15001333300620170022401 · Tribunal Administrativo de Boyacá

REPETICIÓN - Marco normativo aplicable. El Constituyente de 1991 estableció en el inciso segundo del artículo 90 Superior el régimen de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado26, el cual fue desarrollado por el Congreso de la República en la Ley 678 de 200127. En dicho cuerpo normativo se reguló de manera integral el ejercicio de la acción de repetición, cuyas particularidades han sido interpretadas por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Tal normatividad (Ley 678 de 2001), reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción y del llamamiento en garantía con fines de repetición28. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros (aspectos sustanciales), generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos (aspectos procesales), reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

REPETICIÓN - Propósito - Tipos de conducta para su legítima aplicación - Funcionarios sobre los que recae - Noción jurisprudencial. Se estableció que esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito obtener el reintegro de los dineros que, por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso de un particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización. De ahí, que su finalidad la constituya la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.

(…) la Corte Constitucional en sentencia C-778 de 2003 se refirió a la acción de repetición, en el sentido de señalar que se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la administración pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios “el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción contencioso administrativa por los daños antijurídicos que les haya causado”.

REPETICIÓN - Presupuestos - Término de caducidad - Noción jurisprudencial. La acción de repetición, es una acción que, para su prosperidad, según la jurisprudencia de esta Corte, exige los siguientes presupuestos: (a) la existencia de condena impuesta por la jurisdicción contencioso administrativa para reparar los perjuicios antijurídicos causados a un particular34.

(b) que el daño antijurídico haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor, agente estatal o antiguo funcionario público; y (c) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia35, ya que es a partir de ese momento que se considera causado el detrimento patrimonial del Estado (…) El término de caducidad de la acción de repetición es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente al de la fecha en que se hubiere realizado el pago total por parte de la respectiva entidad pública (arts. 136 numeral 9° C. C. A. y 11 de la Ley 678 de 2001).

REPETICIÓN / Escenarios en los cuales el demandante puede imputar una conducta dolosa o gravemente culposa. En sentencia del 1° de marzo de 201850, el Consejo de Estado precisó los tres escenarios bajo los cuales la parte demandante en una acción de repetición (hoy medio de control) puede imputarle a su servidor, ex servidor o particular que desempeñe funciones públicas, una conducta dolosa o gravemente culposa, así: i) El primer evento, y el más común, se presenta cuando, en el libelo, el Estado estructura la responsabilidad del demandado en uno de los supuestos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en los cuales se presume el dolo o la culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. ii) Pueden existir situaciones en las cuales, aunque en la demanda no se identifica expresamente uno de los supuestos que hacen presumir el dolo o la culpa grave del demandado, los argumentos esbozados por el extremo activo de la litis son suficientes para que el juez pueda enmarcar su motivación en uno de los mencionados supuestos.

En efecto, las denominadas presunciones son solo algunas de las hipótesis o eventos de responsabilidad del agente público que pueden invocarse y, por ende, demostrar en las demandas de repetición. REPETICIÓN / La prosperidad del medio de control no está sujeta a la realización del comité de conciliación de la entidad del estado. La Alta Corporación ha sostenido que la prosperidad de la acción de repetición no se encuentra sujeta a que se compruebe que se realizó el comité de conciliación, puesto que la obligatoriedad dispuesta en el artículo 4° de la Ley 678 de 2001 solamente establece el deber que tienen las entidades públicas de ejercer la acción de repetición cuando hayan sufrido un daño por la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, señalando que corresponde a los comités de conciliación decidir si se inicia o no una acción de repetición. Es decir, que se debe conceptuar sobre la viabilidad jurídica para interponer dicha acción, pero no resulta obligatorio aportar con la demanda las conclusiones de dicho comité, lo que supone que no pueda presentarse reparo alguno frente a su contenido en sede judicial, cuando se esté resolviendo sobre la procedencia de una de tales acciones.

Ello solo tiene efectos internos en las entidades públicas. Por lo anterior, y sin ahondar en mayores argumentos, para la Sala no son de recibo los argumentos expresados por el demandado en el recurso de apelación. De una parte, porque sin que fuera necesario, la Lotería de Boyacá aportó al expediente, tanto la certificación del comité de conciliación en la que consta que en sesión de 20 de octubre de 2017 se tomó la determinación de instaurar demanda de repetición. REPETICIÓN / Acreditación del presupuesto consistente en la obligación de pagar una suma de dinero por parte del estado.

Al respecto, bastará con señalar que, a más de la literalidad de la sentencia judicial referida, para la Sala el reconocimiento anotado si es de carácter indemnizatorio porque está llamado a compensar un daño causado por razón de una desvinculación laboral que resultó ineficaz. De suerte que, si bien la indemnización reconocida se debe calcular con fundamento en los salarios y prestaciones dejados de percibir por la trabajadora, lo cierto es que tal pago no tiene la finalidad de remunerar un trabajo recibido por la Lotería de Boyacá - en tanto la servidora estuvo desvinculada del servicio – sino, únicamente, indemnizar el daño causado a la trabajadora.

En efecto, lo pagado a la señora Aura María Guerrero Parra por virtud de la sentencia laboral referida, no fue una remuneración por los servicios prestados, sino una compensación por su retiro (ineficaz) que, por obvias razones, si generó una verdadera afectación patrimonial al Estado, en tanto, no se trató de una simple devolución, restitución o restablecimiento del derecho, como pretende hacerlo ver el recurrente.

Desde 2013 la Alta Corporación ha revaluado tal postura, considerando que, si bien los documentos que allegan las entidades públicas a los estrados judiciales son expedidos por ellas mismas, tienen plena validez y capacidad probatoria, toda vez que la naturaleza de quien los expide, hace que se trate de documentos públicos de aquellos mismos que la Ley 1564 de 2012 (artículo 243) contempla como probatoriamente válidos58.

Los mismos, ostentan la naturaleza de públicos y tienen capacidad probatoria, sin perjuicio de la tacha de falsedad, desconocimiento o prueba que en su contra pueda elevar la parte contra quien se aduce. Esta es la tesis que, prohíja la Sala en la medida en que supone una interpretación sistemática de la capacidad probatoria de los documentos públicos que prevén los estatutos procesales y de la libertad probatoria que les asiste a las partes para acreditar tanto las obligaciones como su extinción, contenida en leyes y Códigos.

Así, con los documentos antes relacionados, y en tanto la parte demandada no lo controvirtió (tacha de falsedad, desconocimiento o prueba en contra), encuentra la Sala acreditado que la Lotería de Boyacá pagó la suma de doscientos treinta y dos millones quinientos veintitrés mil setecientos sesenta y siete pesos con dieciocho centavos ($ 232.523.767,18) en favor de la señora Aura María Guerrero Parra.

De ahí, que la Sala también encuentra debidamente acreditado en el expediente el presupuesto objetivo examinado. Ahora bien, frente al reproche del recurrente respecto al requerimiento efectuado por el juez de primera instancia en auto de 22 de febrero de 2018 (f. 194 c1), a efecto de que el tesorero o pagador de la Lotería de Boyacá remitiera constancia del pago efectuado a la señora Aura María Guerrero; la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento de alguno, por cuanto, una vez revisado el expediente, se evidenció que tal argumento no fue alegado de manera oportuna en sede de primera instancia. REPETICIÓN - No acreditación del presupuesto consistente en la cualificación de la conducta del agente como dolosa o gravemente culposa. la Corte Constitucional en sentencia C-455 de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, para que se configure la presunción de culpa grave establecida en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, se debe demostrar fehacientemente, además de la violación manifiesta de la ley, la inexcusabilidad de la conducta del demandado.

(…) En igual sentido se pronunció la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al indicar que para que se configure la causal de culpa grave prevista en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, no es suficiente que se aporte prueba de la vulneración de la ley, dado que se requiere demostrar que dicho desconocimiento fue manifiesto e inexcusable.

En otras palabras, como la presunción legal que aquí se analiza, cuenta con un ingrediente subjetivo, esto es, que la violación de la norma haya sido inexcusable, ciertamente nace en cabeza del demandante el deber de acreditarlo. (…) En ese orden de ideas, indicará la Sala en este punto, que, valorados los medios de convicción arrimados al expediente con arreglo a las reglas de la sana crítica, se evidencia que en el caso concreto el hecho que le da base a la presunción prevista en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, invocada por la entidad demandante, no se encuentra completamente acreditado.

Esto, dado que si bien se aportó al expediente la sentencia de 5 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja dentro del expediente 15001-31-05-002-2015-00006-00, confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja – Sala Laboral mediante proveído de 8 de febrero de 2017 (con excepción del numeral 3), que - entre otras cosas - declaró la ilegalidad del despido de la señora Aura María Guerrero Parra; lo único que se podría desprender de las referidas providencias, en el mejor de los casos, es que con la expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, el señor Alfonso Miguel Silva Pesca trasgredió de manera manifiesta el ordenamiento jurídico (concretamente los artículos 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo70); sin que las mismas configuren prueba alguna en relación con la inexcusabilidad de la conducta del demandado.

REPETICIÓN - No procedencia del medio de control de repetición - Se revoca la sentencia. Considera la Sala que la argumentación hasta aquí expuesta, resulta suficiente para revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, ante la ausencia de uno de los presupuestos de prosperidad más importantes del medio de control de repetición, a saber: la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

Por tal razón, huelga examinar los demás cargos de la apelación. NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5 Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, abril seis (6) de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia proferida el 27 de agosto de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda y reforma1 (ff. 6 a 13 c1 y 225 a 226 c2 – Exp. Físico) En ejercicio del medio de control de repetición, por conducto de apoderado judicial, la Lotería de Boyacá solicitó (transcripción literal con errores incluidos [Sic] para toda la cita): “(…) PRIMERA: Declarar el señor Alfonso Miguel Silva Pesca, en ejercicio de sus funciones como Gerente de la Lotería de Boyacá para el año 2014, actuó con culpa grave al suscribir la Resolución N° 0115 del 18 de junio de 2014, por medio de la cual dio por terminado el contrato de la señora Aura María Guerrero Parra, quien pertenecía a la Junta Directiva del sindicato de la entidad (SINTRALOTEBOY) y desempeñaba el cargo de Técnico Administrativo Código 367, Grado 58, en la entidad.

SEGUNDA: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable al señor Alfonso Miguel Silva Pesca, de los perjuicios causados a la Lotería de Boyacá, con motivo de la condena impuesta por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Tunja que fuera confirmada por el Tribunal Superior de Tunja Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral N° 15001310500220150000600, adelantado por la señora Aura María Guerrero Parra, en contra de la Lotería de Boyacá. TERCERA: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al señor Alfonso Miguel Silva Pesca, a pagar en favor de la Lotería de Boyacá, la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS 1 Mediante proveído de 28 de enero de 2019 (f. 246 c2), se admitió la reforma de la demanda presentada por la parte demandante, al advertir que cumplió con las exigencias contenidas en el artículo 173 del CPACA.

VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS M/CTE ($ 232.523.767,18), correspondientes a la totalidad del pago ordenado y efectuado por la Lotería de Boyacá, en cumplimiento a la sentencia Laboral de Fuero Sindical de fecha 05 de Diciembre de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Tunja que fuera confirmada por el Tribunal Superior Sala Laboral de Tunja en sentencia del 08 de febrero de 2017, dentro del radicado 15001310500220150000600.

CUARTA: Condenar al señor ALFONSO MIGUEL SILVA PESCA, a que el pago de la suma antes mencionada sea indexada y actualizada en los términos del Código de lo Contencioso Administrativo. QUINTA: Condenar al señor ALFONSO MIGUEL SILVA PESCA, al pago de los intereses de ley, de la suma anteriormente señalada. SEXTA: Condenar al señor ALFONSO MIGUEL SILVA PESCA, al pago de las costas y agencias en derecho de este proceso.

(…)” (ff. 2 y 3) – Negrilla del original –. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, expuso que:  El señor Alfonso Miguel Silva Pesca se desempeñó como gerente de la Lotería de Boyacá para el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 2013 y el 23 de octubre de 2014.  En el marco de sus funciones profirió la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, por medio de la cual dio por terminado el contrato de trabajo de la señora Aura María Guerrero Parra, quien se desempeñaba como Técnico Administrativo Código 367 Grado 58 de la Lotería de Boyacá, “por considerar que ello garantizaría su inclusión en nómina de pensionados en COLPENSIONES” (f. 7).  Para el momento de su desvinculación, la señora Aura María Guerrero Parra se encontraba amparada por fuero sindical, en tanto, el 14 de septiembre de 2012 fue elegida como parte de la junta directiva del sindicato SINTRALOTEBOY, por un periodo de dos (2) años.  En ejercicio del proceso especial de fuero sindical, la señora Aura María Guerrero Parra acudió a la jurisdicción ordinaria laboral con el fin de solicitar su reintegro al cargo que venía desempeñando, así como el pago de las acreencias laborales y prestacionales dejadas de percibir por razón de su desvinculación. Todo ello, invocando como fundamento la condición de aforada que la cobijaba.  El conocimiento de dicho asunto correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Tunja, que, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2016, confirmada el 8 de febrero de 2017 por el Tribunal Superior de Tunja - Sala Laboral, resolvió: i) ordenar el reintegro de la demandante y, ii) condenar a la Lotería de Boyacá al pago, a título de indemnización, de las acreencias laborales, prestacionales y aportes al Sistema General de Seguridad Social, por aquella dejadas de percibir desde el 19 de junio de 2014 y hasta la fecha de su reincorporación.  En acatamiento a lo ordenado, la Lotería de Boyacá expidió las Resoluciones Nos. 0292 de 14 de julio de 2017; 0311 de 16 de junio de 2017 y 0373 de 14 de julio de 2017, mediante las cuales “liquid[ó], reconoc[ió] y orden[ó] el pago de las acreencias laborales, prestacionales y aportes al sistema general de seguridad social de la señora AURA MARÍA GUERRERO PARRA” (f. 7), por las siguientes sumas de dinero: $155.169.319,74 por concepto de salarios, primas de todo orden, bonificación por servicios, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías.

La cancelación efectiva de este valor se llevó a cabo a través de la transacción No. 64024096 de 28 de junio de 2017. $ 59.666.300 girados a los fondos de seguridad social y parafiscales, correspondientes a cada periodo desde el mes de junio de 2014, hasta el mes de junio de 2017.  Asimismo, la Lotería de Boyacá expidió la Resolución No. 0286 de 23 de julio de 2018, a través de la cual liquidó, reconoció y ordenó el pago de las costas procesales de primera y segunda instancia, de la siguiente manera: Por concepto de agencias en derecho, se ordenó pagar en favor del apoderado judicial de la señora Aura María Guerrero Parra, la suma de $ 16.906.905, los cuales fueron autorizados mediante orden de pago No. 50070 de 13 de agosto de 2018 y consignados en esta misma fecha.

Por concepto de gastos del proceso, se resolvió pagar con destino a la cuenta del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, la suma de $ 781.242, los cuales fueron autorizados mediante orden de pago No. 50071 de 13 de agosto de 2018 y consignados en esta misma fecha.  El 20 de octubre de 2017 en sesión del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Lotería de Boyacá, se recomendó la presentación de la demanda de repetición en contra del señor Alfonso Miguel Silva Pesca (en su calidad de ex funcionario de la Lotería de Boyacá), por virtud de las erogaciones en que tuvo que incurrir la entidad para dar cumplimiento a la sentencia laboral previamente reseñada.

Fundamentos de derecho En esas condiciones, invocó como normas vulneradas los artículos 6, 90 y 124 de la Constitución Política; 6 de la Ley 678 de 2001; 63 del Código Civil; 405 y s.s. del Código Sustantivo del Trabajo; 33 de la Ley 100 de 1993 y; 142 de la Ley 1437 de 2011; para señalar que al expedir la Resolución No. 0115 del 18 de junio de 2014, por medio de la cual retiró del servicio a la señora Aura María Guerrero Parra, el señor Alfonso Miguel Silva Pesca no tuvo la precaución de revisar la condición de aforada que la cobijaba.

De ahí, que incurrió en una conducta negligente e imprudente, por pretender terminar un vínculo laboral sin el lleno de los requisitos legales exigidos para ello. Explicó entonces, que para el caso particular del señor Alfonso Miguel Silva Pesca, la conducta por aquel desplegada debe ser calificada a título de culpa grave, en tanto, se ajusta de manera precisa a lo señalado en los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, que establecen que la conducta de un agente del Estado se presume como gravemente culposa, cuando quiera que represente: i) una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho y, ii) una omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

En ese orden de ideas, consideró: “(…) a la hora de proceder a expedir la Resolución N° 0115 del 18 de junio de 2014, por medio de la cual dio por terminado el contrato de trabajo de la señora AURA MARÍA, no observó una de las garantías de los trabajadores que gozan de fuero sindical2 que es precisamente la de NO poder ser despedidos de su trabajo, siendo así que su retiro estaba supeditado a la autorización del Juez Laboral previo un proceso de levantamiento de fuero sindical acreditando las justas causas3 de despido que le permitieran hacerlo en debida forma, lo que conllevó a que el despido se tornara ilegal y que, como consecuencia de ello, se ordenara indemnización4 en favor del trabajador, prevista en el Art. 408 C.S.T., es decir, el pago de salarios y prestaciones sociales desde la fecha del despido hasta su reintegro, así como el pago de los aportes al sistema general en seguridad social como en efecto sucedió. De igual manera la calificación de la conducta del señor ALFONSO MIGUEL SILVA PESCA, en su calidad de Ex Gerente de la entidad a título de culpa grave, de cara a lo previsto en el artículo 33 Ley 100 de 1993, deja ver su falta de diligencia, cuidado y pericia frente al cargo que fungía como gerente de la entidad, como quiera que NO podía dar aplicación al precitado artículo, en el sentido de dar por terminado el contrato de la señora AURA MARÍA GUERRERO PARRA, en tanto que, si bien se le había reconocido la 2 Ver artículos 405 s.s. del C.S.T. 3 Ver artículos 62, 63 y 410 del C.S.T. 4 Minuto 12:57 y s.s., minuto 14:19 y s.s. del audio de la sentencia de segunda instancia. pensión de jubilación, aún NO se encontraba incluida en nómina de pensionados, no sin antes recordar que en efecto gozaba de condición de aforada, y que pese a la existencia de acto administrativo de reconocimiento pensional, frente a la garantía al debido proceso debía adelantar el proceso ordinario de levantamiento de fuero sindical (…)” (f. 10) – Se resalta –.

TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 13 de diciembre de 2017, correspondiéndole por reparto al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (f. 1 c1), que mediante auto de 30 de abril de 2018 procedió a admitirla y, ordenó notificar al demandado y al Agente del Ministerio Público (f. 213 c2).

La diligencia de notificación personal se surtió en debida forma el 4 de julio siguiente, como se observa a folio 221 c2. Ulteriormente, mediante proveído de 28 de enero de 2019 (f. 246 c2), se admitió la reforma de la demanda, al encontrar satisfechas las exigencias contenidas en el artículo 173 del CPACA. Contestación de la demanda y de su reforma (ff. 1 a 47 c3 y 247 a 254 c2) Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado judicial, el señor Alfonso Miguel Silva Pesca se opuso a las pretensiones de la demanda y de su reforma, por considerar que conforme a los supuestos fácticos que en la misma se alegan, su conducta no puede ser calificada a título de culpa grave.

A efecto de soportar su dicho, presentó los siguientes argumentos:  De manera previa a la expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, la señora Aura María Guerrero Parra manifestó repetidamente y ante testigos, su intención de retirarse del servicio siempre que fuera incluida en nómina de pensionados. Tal circunstancia involucró también su voluntad de renunciar tácitamente al fuero sindical que la cobijaba.  De acuerdo con lo informado por Colpensiones en oficio de 17 de julio de 2014, una vez verificado el aplicativo de nómina correspondiente al mes de julio de dicha anualidad, se evidenció que la señora Aura María Guerrero Parra se encontraba activa.

Luego, el hecho de que aquella hubiese iniciado a cobrar sus mesadas pensionales, era “una manifestación inequívoca de retirarse del servicio y, de renunciar a su fuero, lo cual (…) convalidaba el acto de terminación contractual, pues era ese su querer” (f. 2).  Dentro del proceso laboral especial de fuero sindical, se presentó una evidente falta de defensa técnica, que conllevó al agravamiento económico de la condena judicial.

Es así, que: i) en la contestación de la demanda no se formularon excepciones; ii) no se examinó la posibilidad de llamarlo a responder dentro del mismo proceso que dio lugar a la condena5; iii) no se sometió a reconsideración del comité la fórmula conciliatoria que fue rechazada por la demandante; iv) nada se manifestó frente al incumplimiento de los términos legales para adelantar el procedimiento especial de fuero sindical y; v) se desechó la posibilidad de presentar acción de tutela en contra de la decisión judicial de segunda instancia.  En el proceso laboral la Lotería de Boyacá defendió terminantemente la legalidad de la Resolución No. 115 de 18 de junio de 2014, por lo que resulta ininteligible que ahora acuda en sede judicial para repetir en su contra, el pago de la condena derivada del mismo.

Además, la entidad en ningún momento le achacó responsabilidad por virtud de la ineficacia del retiro de la entonces demandante.  La Resolución No. 115 de 18 de junio de 2014 se fundamentó en la información suministrada por Colpensiones en la Resolución No. GNR 023267 de 4 de marzo de 2013, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación a la señora Aura María Guerrero Parra, y se ordenó su inclusión en nómina.

De modo que quienes participaron en la decisión de terminación de su vinculación laboral, actuaron bajo los postulados de la buena fe.  Sólo con posterioridad a la terminación del vínculo laboral de la señora Aura María Guerrero Parra, se percató de que aquella no había sido incluida en nómina de pensionados de Colpensiones, lo cual, desvirtúa que haya actuado con culpa grave.  El acto de desvinculación laboral debatido, contó con el estudio, proyección y revisión requerido por parte de la funcionaria competente, por lo que no se trató de una decisión inconsulta o unilateral, sino de una determinación sometida a consideración de “quienes estaban obligados a saber que la señora Guerrero Parra estaba amparada por fuero sindical” (f. 4).

Es decir, que aquel actuó como lo haría cualquier otro gerente puesto en las mismas condiciones.  El deber de las entidades públicas de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o 5 Se refiere de manera precisa la figura del llamamiento en garantía con fines de repetición. gravemente culposa de los mismos, pues no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir de fundamento para imputarles responsabilidad patrimonial.  Ningún argumento de la parte demandante permite desvirtuar la presunción de buena fe que lo ampara, pues aun cuando “expidió el acto de terminación del contrato, jamás fue con la intención de vulnerar la normatividad y (…) existió justificación al respecto, derivada de la consulta previa (…) que realizó con los directivos de la Lotería, en especial, con la Jefe o Profesional de Talento Humano, con el Jefe de Jurídica y la Subdirección administrativa” (f. 5).  El fallo de segunda instancia del proceso laboral permitió que la demandante percibiera una doble asignación proveniente del tesoro público, sin perjuicio de la prohibición constitucional establecida en ese sentido (artículo 128 CP).  Lo que hizo la señora Aura María Guerrero Parra, fue acudir en sede jurisdiccional alegando el desconocimiento de las garantías derivadas de su calidad de aforada, para procurar lucrarse, pero sin que, en el fondo, dicha condición le interesara.  Si la entidad accionante debió realizar pago alguno por concepto de intereses, ello obedeció a la demora en el pago de la condena, lo que en ningún caso le puede ser atribuido.  Reposan en el expediente copias auténticas de las actas de las audiencias de fallo de primera y segunda instancia del proceso laboral, así como el CD contentivo del registro fílmico de las dos diligencias.

Sin embargo, no se advierte certificado alguno de la originalidad o autenticidad de los mencionados registros.  La Ley 678 de 2001 y el CPACA establecen el deber de las entidades públicas de repetir contra el servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado.

Sin embargo, en el caso concreto no se trató de una condena indemnizatoria, sino de una condena restablecedora de los derechos laborales y prestacionales de la allí demandante, por lo que no se satisfacen los presupuestos mínimos de procedencia de la acción de repetición.  Las documentales aportadas al expediente con el propósito de acreditar el pago de la condena, no acreditan el desembolso efectivo del dinero, máxime porque las tablas allí contenidas se encuentran incompletas y no precisan el concepto del valor referido.

Además, no basta con que la entidad pública aporte documentos de sus propias dependencias, si en las mismas no está la manifestación expresa del beneficiario sobre su recibo a plena satisfacción.  El escrito demandatorio no desarrolla de manera detallada y pormenorizada las razones y/o argumentos utilizados para sustentar el elemento subjetivo esencial de la acción de repetición.  No obra dentro del expediente, acta del comité de conciliación judicial de la Lotería de Boyacá, en la que se habilitara la reforma la demanda, ni mucho menos se facultara al apoderado de la entidad para incluir en la pretensión tercera de la misma, un incremento económico de la condena.

En ese contexto, aseveró que la entidad demandante no logró acreditar que él haya actuado con culpa grave, en tanto, ni los fundamentos fácticos del libelo, ni el material probatorio allegado con el mismo, dan cuenta de dicha circunstancia. Manifestó entonces, la falta de demostración de la totalidad de los requisitos o presupuestos requeridos para la prosperidad de la acción de repetición, particularmente en lo que tiene que ver con la configuración de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público demandado; y refirió en ese sentido, las causales de culpa grave invocadas en la demanda, para señalar que la causal 3 del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, no fue estudiada por el comité de conciliación de la entidad, por la cual, no debe ser analizada en el marco del proceso judicial de la referencia. De esa manera, consideró: “(…) no puede asumirse la certeza de las razones concretas y jurídicas exigibles para repetir, máxime, cuando el análisis de la causal No. 1 del Art. 6 de la Ley 678/01, NO aparece discernida, o mejor, NO aparece cómo fue la violación manifiesta de las normas y SIN análisis respecto a si esa presunta violación fue o no excusable, máxime, cuando NO se consideró la intervención de otros servidores especializados que proyectaron, elaboraron y revisaron el acto conforme a su ejercicio funcional, y sin comunicar a mi defendido la condición de aforada de la ya citada señora (…)” (f. 22).

Audiencia inicial (ff. 259 a 269 c2 – CD f. 274) La audiencia inicial fue realizada el 21 de agosto de 2019, oportunidad en la que se agotaron las etapas de saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación, medidas cautelares y decreto de pruebas. Audiencia de pruebas (ff. 327 a 329 y CD a f. 330) El 27 de septiembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la que se incorporaron las documentales decretadas en la audiencia inicial; se practicó el interrogatorio de parte al señor Alfonso Miguel Silva Pesca y; se recibió el testimonio del señor Luis Fernando Araque Perico6.

De otra parte, se dejó señalado que no se tendrían como pruebas, las documentales presentadas por el apoderado de la parte demandante al estrado judicial durante la audiencia inicial (obrantes a folios 275 a 284 c2), en atención a que “la oportunidad para presentar o solicitar las pruebas para que sean apreciadas por el juez, es con la demanda, su reforma y su contestación en los términos del artículo 212 del CPACA” (f. 320 vto.).

Tal determinación fue notificada en estrados a las partes, sin que, en relación con la misma, se presentara reparo de ningún tipo. Por lo demás, se declaró evacuada la etapa procesal correspondiente7, al encontrar recaudado en su totalidad el acervo probatorio y, se dispuso prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, ordenando a las partes la presentación de sus alegatos de conclusión en forma escrita.

Sentencia de primera instancia (Archivo No. 1 – Exp. Digital) Mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2020, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, resolvió: “(…) Primero. - DECLÁRASE la responsabilidad patrimonial del señor ALFONSO MIGUEL SILVA PESCA, identificado con cédula de ciudadanía N° 7.219.687 de Duitama, quien con su conducta gravemente culposa causó el reconocimiento y pago de una indemnización a favor de la señora AURA MARIA GUERRERO PARRA, y a cargo de la Lotería de Boyacá, como se expuso en esta decisión. Segundo. - CONDÉNASE, al señor ALFONSO MIGUEL SILVA PESCA, identificado con cédula de ciudadanía N° 7.219.687 de Duitama, a reintegrar a la Lotería de Boyacá, la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/CTE ($ 253.262.328).

Tercero. - La anterior suma debe pagarse dentro del término de seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 678 de 2001. Cuarto. - Sin condena en costas, conforme se expuso en la parte motiva de la presente providencia (…)”. Contrajo los problemas jurídicos a dilucidar: (i) si se cumplió con el presupuesto objetivo de procedencia del medio de control de repetición, atinente al pago efectivo de la condena por parte de la entidad demandante;

(ii) si el señor Alfonso Miguel Silva Pesca, en su calidad de gerente de la Lotería de Boyacá tomó las previsiones 6 Si bien a instancias del extremo demandando, se decretaron también en la audiencia inicial los testimonios de los señores Jorge Clelio Cardozo Rodríguez y Aidee Pardo, lo cierto es que, en el desarrollo de la diligencia de recepción correspondiente, el solicitante de la prueba desistió de los mismos. 7 Entiéndase la etapa probatoria. necesarias para conocer de la condición de aforada de la señora Aura María Guerrero Parra para el momento de su desvinculación y;

(iii) si al dar por terminada la vinculación laboral de la mencionada señora, la conducta del aquí demandado se encontró determinada por la ocurrencia de culpa grave respecto de sus obligaciones. A ese efecto, se refirió de manera precisa a los presupuestos procesales del medio de control de la referencia; al marco normativo y jurisprudencial de la acción de repetición en los términos de las Leyes 678 de 2001 y 1437 de 2011; a las exigencias mínimas de procedencia de dicho mecanismo judicial y; al concepto de culpa grave y sus formas acreditación; para señalar que la prosperidad de la acción de repetición se encuentra supeditada a la demostración de los siguientes requisitos: 1) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; 2) el pago de la misma por parte de la entidad; 3) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado, e incluso de particular en ejercicio de función pública y; 4) la configuración de la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado, como elemento determinante en la causación del daño antijurídico.

Enfatizó que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, y se encuentran sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el relacionado con el actuar doloso o gravemente culposo del agente o ex agente demandado, se trata de un requisito de carácter subjetivo, que se regula por las normas vigentes al momento de ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago, correspondiendo la carga de la prueba para su acreditación, en un primer momento, a la entidad demandante.

Precisó, en todo caso, que la entidad estatal tiene la posibilidad de acudir a las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001, siempre y cuando señale en la demanda, de cuál de los escenarios contemplados en los artículos 5 o 6 se va a beneficiar, y dirija su actividad probatoria a la acreditación del supuesto de hecho en el que se funda.

Así, que en tales casos la carga de la prueba se invierte, correspondiéndole al demandado realizar una actividad de desacreditación. Al descender al caso concreto, se refirió en primer lugar al presupuesto objetivo de existencia de una condena judicial o acuerdo conciliatorio con cargo a la entidad demandante y, aseveró que el mismo se encontró acreditado al interior de la litis.

Esto, en la medida que se demostró que dentro del proceso laboral especial de fuero sindical con radicación No. 15001-31-05-002-2015-00006-00 adelantado por la señora Aura María Guerrero Parra en contra de la Lotería de Boyacá, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Tunja profirió la sentencia de 5 de diciembre de 2016, confirmada por el Tribunal Superior de Tunja – Sala Laboral el 8 de febrero del 2017, en la que se ordenó: i) el reintegro de la allí demandante al cargo que ocupaba o a otro de mayor jerarquía y, ii) el pago de una indemnización en favor de aquella, correspondiente a los salarios y prestaciones tanto legales como convencionales, dejados de cancelar por razón de su desvinculación. En segundo lugar, indicó en lo que tiene que ver con la prueba del pago de la indemnización por parte de la entidad pública demandante, que se adosaron al expediente múltiples documentales que dieron cuenta de que la Lotería de Boyacá procedió a cancelar el valor de la condena impuesta dentro del proceso No. 15001-31- 05-002-2015-00006-00, por lo cual, “se encuentra acreditado en el proceso como pagada la suma de $232.523.767.18, valor referido como posible detrimento patrimonial de la entidad demandante como se refiere en la pretensión 3” (Pág. 30).

De la misma manera, manifestó que también fue probada la calidad de ex agente estatal del demandado, así como su participación en los hechos que dieron lugar a la condena que se pretende recuperar, pues se demostró que el demandado fungió como servidor de la entidad demandante para la época de expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, que fue en ultimas la que propició el proceso laboral que culminó con la condena que da origen al presente medio de control.

A renglón seguido, en lo que tiene que ver con la conducta dolosa o gravemente culposa del ex servidor demandado, señaló que no se encuentra acreditado que para el momento de la expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, el señor Alfonso Miguel Silva Pesca haya actuado con una culpa inexcusable, en tanto, no se comprueba: i) que haya conocido del estado de aforada de la señora Aura María Guerrero Parra, ni ii) que contara con el asesoramiento efectivo de los servidores de la entidad, capacitados en esa materia.

Sin embargo, que si se encontró demostrado que a partir del 8 de julio de 2014, el demandado tuvo conocimiento de que la mencionada trabajadora no se encontraba gozando del derecho pensional que sirvió como fundamento para la terminación de su contrato de trabajo, pues en esa fecha, elaboró un oficio dirigido a Colpensiones, solicitando -entre otras cosas- que aquella fuera notificada del acto administrativo que reconoció su prestación pensional y, como corolario de ello, fuera incluida en la nómina correspondiente, para que se le cancelaran los emolumentos a que tenía derecho, a partir del 19 de junio de 2014.

En ese entendido, consideró que, a partir del reseñado momento, el actuar del demandado se tornó negligente y contrario al ordenamiento jurídico, pues sus esfuerzos debieron centrarse en reincorporar a la trabajadora hasta tanto gozara de su derecho prestacional de manera efectiva. Ante un actuar negligente por parte de Colpensiones, al no incluirla en nómina de pensionados, lo procedente era que el demandado iniciaría las acciones administrativas y legales correspondientes, a fin de no dejarla en un estado de desprotección permanente.

Aunado a ello, destacó que, si bien el demandado afirmó en el interrogatorio de parte, que para el momento de dar por terminado contrato de trabajo de la señora Aura María Guerrero Parra, desconocía la calidad de aforada de la misma, lo cierto es que tal falta de conocimiento perduró únicamente hasta el 9 de julio de 2014, cuando la misma funcionaria presentó una petición de reintegro, argumentando justamente, que no estaba gozando del derecho pensional reconocido, y que además, no podía ser desvinculada por ser miembro de la junta directiva de un sindicato de la entidad.

Así las cosas, aseveró que el 9 de julio de 2014 el demandado tuvo pleno conocimiento de que había culminado una vinculación laboral sin el lleno de los requisitos legales, ante lo cual, debió analizar de forma minuciosa las diferentes circunstancias de la trabajadora respecto de sus garantías sindicales, procediendo de forma inmediata a su reintegro para salvaguardar sus derechos y evitar una sentencia que lesionara el presupuesto público.

Y, destacó que en el momento en que la mencionada señora radicó la reclamación administrativa como requisito para iniciar la demanda laboral, el accionado tuvo otra oportunidad para enmendar su negligencia o descuido, pero, aun así, decidió suscribir la respuesta de 3 de septiembre del 2014, en la que pese a conocer el estado de aforada de la trabajadora, omitió tomar los correctivos pertinentes (v.g. revocatoria directa de la resolución), lo que denota que actuó con culpa grave, pues en lugar de tomar acciones para corregir el yerro, se sostuvo en la tesis inicialmente soportada.

Por otra parte, resaltó que el hecho de que la señora Aura María Guerrero Parra desde su despido haya efectuado múltiples solicitudes de reintegro laboral, deja en entredicho que su deseo fuera el retiro del servicio como lo argumenta el demandado. Y, manifestó: “(…) para el Juzgado no resulta acertada la explicación del demandado de que con las primeras peticiones y acciones de la señora AURA MARIA GUERRERO PARRA en las cuales solicitó su reintegro, al no aducir su condición de aforada, estaba renunciando a la misma, pues es una regla básica de derecho laboral que los derechos consagrados en el estatuto del trabajo son mínimos e irrenunciables, por lo cual, el desconocimiento de dicha regla resulta más cuestionable cuando el demandado ostenta la formación de abogado y además especialista en derecho administrativo, sumado a que contaba con equipo jurídico que asesoraba sus determinaciones y decisiones.

Cosa distinta hubiere sido que la señora AURA MARIA GUERRERO PARRA presentar su renuncia voluntaria al cargo que ostentaba, lo cual no ocurrió en el presente caso (…)” (Pág. 38). En esas condiciones, manifestó que se encontraron configuradas en el caso concreto, las presunciones consagradas en los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, relativas a: i) la violación manifiesta e inexcusable de normas derecho y; ii) la omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable; toda vez que la conducta del señor Alfonso Miguel Silva Pesca, violó en forma manifiesta e inexcusable los artículos 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo que establecen el fuero sindical como la garantía de la cual gozan algunos trabajadores, de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.

Concomitantemente, advirtió que el demandado no desvirtuó las presunciones de culpa grave antedichas, en tanto, no aportó pruebas que permitieran justificar su actuar al despedir a una trabajadora que tenía fuero sindical. Además, si bien afirmó que su determinación se soportó en los conceptos jurídicos favorables de otros servidores de la Lotería de Boyacá, lo cierto es que no aportó acta, concepto o prueba que demostrara la responsabilidad de los mismos.

Al respecto, resaltó: “(…) dentro de las personas mencionadas por el demandado como posibles responsables en la expedición de la resolución No. 0115 del 18 de junio del 2014 que dio terminación al contrato de trabajo de la señora AURA MARIA GUERRERO PARRA y que conllevó a la condena judicial que origina la presente acción, llama la atención la referencia a la señora ADEYLA ULLOA ULLOA, quien fungía como profesional especializada del área de Talento Humano, a quien se atribuye la proyección del acto, y quien se menciona que funcionalmente debía tener conocimiento del aforamiento de la pensionada, pero que aun así, no lo comunicó a la Gerencia a efectos de no haber suscrito la Resolución 115/1436.Sin embargo, dentro del proceso se probó que dicha funcionaria estuvo disfrutando de un periodo de vacaciones entre el 26 de mayo del 2014 y hasta el 16 de junio de 2014, periodo en el cual, se asignaron sus funciones al señor LUIS FERNANDO ARAQUE PERICO, situación que no se puede dejar de lado pues, fue en dicho periodo en que se debieron desarrollarlas actuaciones previas a la expedición del acto administrativo referido, y dicho servidor al rendir testimonio señaló que no tuvo que ver con la proyección del acto administrativo, además que no fue preguntado por la condición o no de aforada de la señora AURA MARIA, lo que denota descuido e incumplimiento de los deberes de cuidado en el demandado, pues una decisión de desvinculación de un trabajador debe ser sopesada, estudiada, y verificadas las causales de tal determinación, lo cual no pudo suceder objetivamente en este caso, pues la profesional de Talento Humano, a quien se atribuye un papel relevante en la proyección de la Resolución No. 115 de 2014, solo se reincorporó a su cargo pocos días hábiles -2- antes de proferido el acto administrativo (…)” (Pág. 41).

Por lo anterior, adujo que el argumento de que otros servidores influyeron en la expedición del acto que originó la condena, no desvirtúa la responsabilidad del demandado y, que ante la ausencia de prueba que les asigne responsabilidad a otros servidores, tampoco se puede entrar a estudiar la reducción de la condena. Respecto del planteamiento de defensa, según el cual, el apoderado de la entidad demandante no podía exceder las facultades o directrices impartidas por el Comité de Conciliación de la Lotería de Boyacá, lo único que se señaló, fue que el comité solo toma la decisión de iniciar la acción, siendo el profesional del derecho que la tramita, quien tiene la obligación de elaborar la demanda con los presupuestos entregados y los que considere pertinentes de acuerdo a su formación jurídica.

Y, precisó que tampoco le asiste razón al demandado en afirmar que la condena impuesta lo fue a título de restablecimiento del derecho, tornándose improcedente la acción de repetición, pues en la instancia judicial respectiva refirió que los pagos a efectuar, lo serian a título de indemnización, conforme lo ordena el artículo 408 del CST.

Por lo demás, en lo que tiene que ver con la liquidación de la condena, indicó que el señor Alfonso Miguel Silva Pesca debía reintegrar el 100% de lo pagado por la Lotería de Boyacá, esto es, la suma corresponde a $ 232.523.767,18, la cual se encuentra plenamente acreditada y debe ser actualizada con los índices de precios al consumidor. Por ello, que teniendo en cuenta la fecha de pago (en tanto, la condena fue cumplida en 3 momentos diferentes), se tiene un total de $ 253.262.328.

En materia de costas, se abstuvo de efectuar condena alguna teniendo en cuenta a que en el marco del proceso de repetición se ventila un interés público. Recurso de apelación (Archivo No. 03) Inconforme con la decisión de primera instancia, el extremo demandado presentó recurso de apelación, por considerar que el a quo “realizó una irregular o indebida graduación de la calificación de la culpa, dado que, conforme a sus consideraciones, lo que en realidad hizo fue dejar evidenciada una culpa leve o levísima en [su] actuar” (Pág. 2).

Señaló que, conforme se desprende de las pruebas obrantes en el expediente, fue diligente en lo relacionado con la expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, pues contó con la asesoría, proyección y revisión requerida, así como con la emisión de otra decisión en el mismo sentido, por parte de un funcionario diferente8. Además, que en ningún momento actuó con la intención de causar daño a nadie, pues si de manera previa a la expedición del acto, los servidores especializados de la entidad, le hubieren informado que la señora Aura María Guerrero se encontraba amparada por el fuero sindical, no hubiese adoptado dicha determinación, sino que 8 En ese sentido, indicó que la respuesta a la reclamación administrativa presentada por la trabajadora, fue proyectada a una persona diferente, y revisada por el asesor jurídico de la entidad, Jorge Clelio Cardozo, quienes, en todo caso, negaron el reintegro solicitado con fundamento en la legalidad del reconocimiento pensional e inclusión en nómina. habría requerido al área jurídica para que adelantara las gestiones a su cargo, con miras al levantamiento de la referida garantía de estabilidad.

Ahora, que conforme lo establece la jurisprudencia traída en cita por el fallador de primera instancia, no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que constituya una afrenta de cualquier índole al ordenamiento jurídico, permite deducir la responsabilidad de un servidor público, pues para tales efectos, resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Y, que si bien el legislador estableció una serie de ‘presunciones legales’9 como mecanismos procesales tendientes a la efectividad de la acción de repetición, lo cierto es que su previsión legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente o ex agente contra quien se dirige la acción, pues tal como aconteció en el caso concreto, el demandado puede aducir medios de convicción en contrario.

Manifestó, en todo caso, que la culpa grave y el dolo exigen una manifestación de reproche sobre la conducta del sujeto y excluyen la corrección sobre los deberes de conducta impuestos por el ordenamiento jurídico, en tanto implican un comportamiento, no solo ajeno al derecho, sino dirigido a causar daño, o cuando menos producto de una negligencia que excluya toda justificación. De suerte que, se exige adelantar un juicio especial de la conducta, que no solo demuestre descuido, sino también un grado de negligencia en el manejo de los asuntos, que no admita comparación, ni siquiera con la que emplean las personas de poca prudencia. Explicó que, fue con la reclamación administrativa radicada el 15 de agosto de 2014, que se enteró de la calidad de aforada de la señora Aura María Guerrero Parra.

Empero, que para esa fecha ella ya había renunciado tácitamente al fuero sindical que la cobijaba, en tanto, en las peticiones radicadas el 24 de junio y el 9 de julio de 2014, condicionó su retiro del servicio al reconocimiento de su pensión de jubilación y su posterior inclusión en nómina, lo cual, ocurrió con la Resolución No. GNR 282236 de 12 de agosto de 2014 expedida por Colpensiones (notifica al día siguiente), en la que se ordenó dejar sin efectos la Resolución No. 023267 de 4 de marzo de 2013.

En ese sentido citó la sentencia T-381 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, e indicó que los actos de voluntad (v.g. la renuncia), no siempre deben ser expresos, sino que también pueden ser tácitos cuando se reflejen en comportamientos inequívocos, que produzcan las mismas consecuencias de los abiertamente manifestados. En tal virtud, destacó que no existió duda alguna frente al deseo de la señora Aura María Guerrero Parra de retirarse del servicio, como tampoco de su renuncia 9 Artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001. tácita al fuero sindical que la cobijaba, pues tal determinación se colegía de todos los actos y actuaciones objetivas, que así lo informaban.

Aclaró que en el caso de la trabajadora existieron dos actos de inclusión en nómina de pensionados: i) el primero con la Resolución No. GNR 023267 de 4 de marzo de 2013 (que fundamentó la decisión de desvinculación), y ii) el segundo con la Resolución No. GNR 282236 de 12 de agosto de 2014, mediante la cual Colpensiones dejó sin efectos el acto administrativo anterior y volvió a incluir en nómina a la pensionada, a partir del mes de agosto de 2014, con anterioridad a que aquella radicara la reclamación administrativa previamente reseñada.

Por ello, que como para el 15 de agosto de 2014 la señora Aura María Guerrero ya se encontraba incluida en nómina, la condición que ella misma expresó para terminar su vinculación laboral ya se había cumplido, presentando con ello, una renuncia tácita al fuero sindical que la amparaba. Agregó que, si se considerara que la conducta por él asumida, fue omisiva, negligente y/o descuidada, también resultaría censurable que el nuevo gerente de la entidad, en conjunto con el comité de conciliación respectivo, se haya abstenido de revocar la decisión administrativa de desvinculación laboral de la señora Aura María Guerrero Parra, así como de conciliar en sede judicial el proceso especial de fuero sindical.

Y que, si se tiene en cuenta que la defensa de la entidad en el marco del proceso laboral referido, consistió en sostener que la actuación y las decisiones por él adoptadas eran legales, sin achacarle responsabilidad alguna en ese sentido; asumir ahora una posición diferente, que predique la ineficacia del despido de la trabajadora, supondría ir en contravía de la teoría del respeto por el acto propio.

A continuación, reiteró la falta de defensa técnica al interior del proceso de fuero sindical (en los mismos términos referidos en el escrito de contestación de la demanda), y afirmó que conllevó al agravamiento económico de la condena que ahora se repite. Esto, sumado a la mora del proceso judicial correspondiente, pues pese a que el mismo debía durar apenas unos días, se dilató entre noviembre de 2014 y febrero de 2017.

De otra parte, manifestó que la Lotería de Boyacá no demostró que haya llevado a cabo acciones tendientes a minimizar y/o mitigar los efectos del daño por el que ahora repite (condena judicial), pues incluso quedó en evidencia que guardó silencio frente a la falta de defensa técnica y la mora judicial previamente referidas. Puntualizó en todo caso, que, al no haber sido llamado en garantía dentro del trámite del proceso laboral referido, se le suscitó la confianza de que su actuar fue el legalmente debido.

Ahora, que, si eventualmente existió alguna conducta errada de su parte, representada en no haber revocado el acto de terminación del contrato aun sabiendo de la condición de aforada de la trabajadora; lo cierto es que se encuentra soportada en justificaciones legales10, jurisprudenciales11, funcionales12, de asesoría, de proyección y de revisión por parte de los funcionarios idóneos y competentes; a partir de las cuales, asumió la seguridad, la tranquilidad y la confianza necesaria para suscribir los actos que definieron la situación jurídica particular de la trabajadora.

Por otro lado, aseguró que el fallador de primera instancia restó importancia a las omisiones de la entidad demandante, en lo que tiene que ver con los requisitos que debió agotar el comité de conciliación para autorizar el ejercicio de la acción de repetición en los términos del Decreto 1716 de 2009 y la Ley 678 de 2001. Así, que contrario a lo que afirma el a quo, la tarea del comité de conciliación no se contrae únicamente a determinar la procedencia o no de la acción de repetición, sino que en la medida en que constituye una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad, actúa como la instancia donde se deben dejar las justificaciones y motivaciones de los elementos de la acción de repetición, a efecto de determinar cuál o cuáles son las presunciones que deben ser aplicadas en sede judicial; siendo las decisiones por aquel adoptadas, de obligatorio cumplimiento para los apoderados de la entidad.

En esa misma línea, resaltó que al comité de conciliación no le era posible establecer la responsabilidad de un solo sujeto en el caso de marras, cuando de las pruebas arrimadas al expediente, se evidencia que fueron varios los funcionarios que intervinieron en la adopción de las decisiones, que según se aduce, dieron lugar a la condena laboral cuya cancelación ahora se repite, por lo que “se estima que estábamos frente a lo que es un litisconsorcio necesario, que no fue conformado por el demandante como su obligación inicial, pero tampoco fue conformado por el A quo, al ser necesario y al tenor de lo dispuesto en el Art. 61 del CGP” (Pág. 44).

De ahí, que no podía habérsele endilgado responsabilidad total o exclusiva, debiendo proferirse incluso, una sentencia inhibitoria13. A renglón seguido, aseguró que el requisito de pago no aparece acreditado debidamente en el expediente. Asimismo cuestionó que mediante auto de 22 de febrero de 2018, el despacho judicial a quo, haya requerido al tesorero de la entidad 10 Retiro del servicio por reconocimiento de pensión. 11 Sentencia T-381 de 2006. 12 Manual de funciones 13 En ese sentido, citó la sentencia proferida por esta Corporación el 23 de abril de 2018 dentro del expediente 15001-33-33-012-2014-00251-02 (M.P. Fabio Iván Afanador García), para señalar que, en caso de no conformarse en debida forma el contradictorio en la fase de admisión de la demanda, el juez de oficio o a petición de parte citará las personas que deban comparecer, siempre y cuando no se haya dictado sentencia en primera instancia. Entonces, que el anterior procedimiento aplica cuando se proponga como una solicitud de parte o en cumplimiento del deber legal del juez, contenido en el artículo 42 numeral 5 del C.G.P, de conformar o integrar el litisconsorcio necesario. demandante para que certificara el pago efectuado a la señora Aura María Guerrero, pues a su manera de ver, no podía el operador judicial tomar partido “mejorando la demanda formulada, pues, al requerir la certificación del pago lo que hizo fue limitar la posibilidad del demandante de ejercer la defensa por la falta de ese requisito sustancial, lo cual, frente a su posible inexistencia, hubiese conllevado a la denegación de las pretensiones” (Pág. 18).

Esto, adujo, en la medida en que radica en cabeza de la entidad pública la responsabilidad de acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le hubiere sido imputada por una condena judicial. Seguidamente, solicitó que se verificara que para la fecha de expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, no tenía conocimiento del aforamiento de la trabajadora, pues además de no reposar dicha información en su hoja de vida, tampoco fue comunicada la novedad por parte de los funcionarios en quienes recaía la obligación de conocerla.

E insistió que en el caso concreto no se trató de una condena indemnizatoria, sino de una condena restablecedora de los derechos laborales y prestacionales de la señora Aura María Guerrero, por lo que, a su manera de ver, no se encontraron satisfechos los presupuestos de procedencia de la acción, particularmente en lo que, a la existencia de un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, se refiere.

Adujo que no comparte el argumento conforme al cual, no se logró acreditar que actuó con el asesoramiento de servidores de la entidad, en tanto, no se aportó acta de algún comité o concepto de profesionales en esa materia; pues no toda reunión o asesoría interna requiere de actas o conceptos escritos. Y, recalcó que un empleo de gerencia pública no supone que la persona que lo ostenta tenga que ser quien se encargue de todo, por virtud del principio de división del trabajo.

Así, puntualizó: “(…) mi mandante no estuvo dirigido a causar daño alguno a nadie, ni a la trabajadora, ni al sindicato ni a la empresa que gerenciaba y, por ello mismo, sin actuar con la culpa grave que dedujo el A quo, mayormente, cuando no existió la negligencia en la forma concluida por el A quo, dado que mi mandante hizo uso debido del manual defunciones de la entidad y, con base en él se asesoró de la profesional especializada y de la directiva competente quienes por sus idoneidades fueron quienes elaboraron, proyectaron y revisaron la decisión que mi mandante suscribió y, acorde con la causal de retiro del servicio establecida en la Ley 909/04, con confianza en la resolución pensional que le aportó COLPENSIONES y acogiendo la interpretación constitucional de la renuncia tácita, se deduce que su actuar fue diligente (…)” (Pág. 30).

Añadió que el fuero sindical es un derecho renunciable y temporal, delimitado por el periodo en que ocupe se posición en la junta del sindicato. Por tanto, que, con las manifestaciones de la trabajadora, se permite aplicar la interpretación constitucional de la renuncia tácita, sin que, para el levantamiento del fuero sindical, se requiera permiso alguno. Arguyó que, la autoridad judicial de primer grado soportó su decisión en lo acaecido en el proceso laboral especial, pese a que como lo ha sostenido de manera pacífica el Consejo de Estado, no se puede acudir a una sentencia condenatoria para expresar que un individuo actuó con dolo o con culpa grave.

También, que como lo afirmó el juez de primera instancia, la jefe de talento humano regresó de vacaciones 2 días antes de la fecha de expedición del acto administrativo de terminación de la vinculación laboral de la señora Aura María Guerrero, pero que no por ello puede concluirse que aquella no lo proyectó, pues la experiencia indica que al ser un acto de escaso contenido, la tarea de su elaboración no conlleva más de una (1) hora, máxime porque lo realizó una funcionaria especializada y experta en la materia; a lo que se suma que su contenido fue revisado por la subdirectora administrativa de la entidad.

Para finalizar, reiteró que de las pruebas obrantes en el expediente se extrae que se logró desvirtuar las presunciones de culpa grave que encontró demostradas el a quo, pues si bien es posible que haya actuado con culpa, ello lo fue “con culpa levísima, por alguna falta de diligencia que los hombres emplean en la administración de sus negocios importantes, o cuando más, con culpa leve, pues, puedo ser que le haya faltado diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios” (Pág. 40).

Y, destacó que aun cuando el a quo precisó en la parte considerativa que la sentencia que se declararían sin prosperidad los fundamentos de defensa dentro de los cuales se encontraron excepciones, nada dispuso en ese sentido, en la parte resolutiva. Solicitó así, que los numerales primero a tercero de la sentencia apelada fueran revocadas, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Trámite de segunda instancia Admisión del recurso de apelación (Archivo No. 20) El 30 de abril de 2021, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Alegatos de conclusión (Archivo No. 23) Mediante auto de 11 de junio de 2021, se resolvió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y correr traslado a las partes por el término de diez (10) días, con el propósito de que presentaran sus alegatos en forma escrita14.

El extremo demandante guardó silencio. Por su parte, el demandado y el Agente de Ministerio Publico se pronunciaron en los siguientes términos: Alfonso Miguel Silva Pesca (Archivo No. 25) En términos generales, se refirió a los hechos que se encontraron probados en el plenario, así como a los argumentos de defensa esbozados en el recurso de apelación que dio lugar a la instancia. Solicitó que, al momento de proferir sentencia de segunda instancia, se tuvieran en cuenta las consideraciones esgrimidas por la Corte Constitucional en sentencia SU-354 de 2020, particularmente en lo que tiene que ver con: i) la consagración constitucional, ii) los presupuestos constitucionales, iii) las funciones, iv) la procedencia, v) las consecuencias y, vi) los aspectos procedimentales relevantes de la acción de repetición, con el fin de revocar la sentencia recurrida.

Ministerio Público (Archivo No. 26) El Procurador 45 Judicial II delegado ante esta Corporación, emitió concepto en el que luego de referirse al marco constitucional y legal de la acción de repetición, así como a los supuestos fácticos que se encontraron acreditados al interior del sub judice, consideró que “se configuró la vulneración del numeral 1 artículo 6 de la Ley 678 de 2001, en razón a que el demandado incurrió en violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho bajo las cuales debía desplegar su conducta, pues desvinculó del servicio a la señora Aura Guerrero sin atender las reglas de derecho para la terminación del contrato de trabajo” (Pág. 13).

Expresó que, la Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 200315 precisó que cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Sin embargo, que dicho precepto deviene constitucional únicamente cuando el trabajador particular o servidor público sea retirado una vez se le haya garantizado el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la nómina correspondiente, lo cual no ocurrió en el caso concreto.

Enfatizó que no resulta de recibo el argumento de apelación, conforme el cual, la condena impuesta en el marco del proceso laboral, lo fue a título de restablecimiento del derecho, más no de indemnización. Esto, en la medida que la sentencia de la jurisdicción laboral ordenó el reintegro en los términos del artículo 408 del CST, que establece que en caso de que se compruebe que un trabajador fue despedido sin 14 Esto, de conformidad con el numeral 4º del artículo 247 del CPACA. 15 En la que se examinó la constitucionalidad del artículo 9 (parágrafo 3) de la Ley 797 de 2003. sujeción a las normas que regulan el fuero sindical, se ordenará su reintegro y se condenará pagarle, a título de indemnización, los salarios dejados de percibir.

Agregó que, contrario a lo argüido por el recurrente, si se demostró en el sub judice el pago de la condena que se pretende repetir. Y, aclaró que, si bien la ley prevé que el ingreso a la nómina de pensionados constituye una causal de retiro del servicio, lo cierto es que la condena en repetición no puede extenderse más de allá de la fecha en que se produce dicho hecho, esto es, la fecha en que la persona desvinculada ingresa a la nómina de pensionados, por ser esa la expectativa de permanencia en el cargo.

Aserto que adquiere mayor firmeza, si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional ha considerado que en todos los casos debe establecerse un criterio de proporcionalidad para fijar el quantum de la condena16. Por lo anterior, solicitó modificar la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con el señalamiento de las sumas de dinero que deberá restituir el demandado en favor de la entidad demandante.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso17, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».

En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que 16 Así, aseveró: “la suma o sumas de dinero que debe restituir el demandado a la entidad demandante no puede ser la que dispuso la sentencia impugnada, pues en ella se están incluyendo no solo los salarios y prestaciones que se generaron luego de haberse incluido en la nómina de pensionados a la señora Aura María Guerrero Parra, sino además las causadas por la mora judicial, lo que no atiende el principio de proporcionalidad” (Pág. 18). 17 “(…) Artículo 328.

Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. “En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” no fueron objeto del mismo.

Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 200718: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” -Negrilla fuera del texto original -.

Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.

Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso formulado por el extremo demandado. Asunto previo: De la inclusión de un argumento nuevo en el recurso de alzada Sostuvo el extremo apelante que en el sub judice “esta[mos] frente a lo que es un litisconsorcio necesario, que no fue conformado por el demandante como su obligación inicial, pero tampoco fue conformado por el A quo, al ser necesario y al tenor de lo dispuesto en el Art. 61 del CGP” (Pág. 44 – Archivo No. 03).

Por tal razón, asegura que no podía habérsele endilgado responsabilidad total o exclusiva respecto al daño reclamado, sino que debió proferirse una sentencia inhibitoria19. Revisado el expediente, particularmente el escrito de contestación de la demanda, la Sala no advierte que la parte demandada haya hecho referencia a tal circunstancia -ni mucho menos que la haya sustentado en debida forma- al momento de formular las excepciones dentro del proceso.

Si bien manifestó que no se consideró 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado No. 9708-2005, M.P. doctor: Jaime Moreno García. 19 En ese sentido, citó la sentencia proferida por esta Corporación el 23 de abril de 2018 dentro del expediente 15001-33-33-012-2014-00251-02 (M.P. Fabio Iván Afanador García), para señalar que, en caso de no conformarse en debida forma el contradictorio en la fase de admisión de la demanda, el juez de oficio o a petición de parte citará las personas que deban comparecer, siempre y cuando no se haya dictado sentencia en primera instancia. Entonces, que el anterior procedimiento aplica cuando se proponga como una solicitud de parte o en cumplimiento del deber legal del juez, contenido en el artículo 42 numeral 5 del C.G.P, de conformar o integrar el litisconsorcio necesario. por parte de la entidad accionante, la participación de los otros servidores que proyectaron y revisaron el acto de desvinculación de la señora Aura María Guerrero Parra, a efecto de repetir en contra de aquellos, lo cierto es que se trató de una afirmación general que no atina en concreto al argumento esgrimido en la segunda instancia, es esto es, a la proposición de la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario (artículo 61 del CGP).

En ese orden de ideas, estima esta Corporación que la parte recurrente no puede introducir en esta instancia hechos o argumentos que no fueron expuestos en la primera instancia, cuando los mismos no fueron presentados ante el juez de primer grado y, por consecuencia, tampoco pudieron ser objeto de análisis jurídico y probatorio de ningún tipo, conforme al diseño procesal del caso.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado que, el juez de la segunda instancia al decidir la apelación, está sujeto a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada que debe estar en concordancia por lo decidido en la providencia que examina20. Bajo ese entendido ha precisado esa Corporación que “(…) queda proscrita cualquier posibilidad de que la apelación plantee aspectos ajenos o carentes de identidad con el grupo de razones y fundamentos anteriormente señalados.

El recurso que desconozca esta restricción, viola el deber de lealtad entre las partes, irrespeta el debido proceso y quebranta el derecho de defensa de aquéllas, bajo el marco trazado por quien en cada caso asuma la condición de opositora.”21- Negrilla fuera de texto original -. Así las cosas, el cuestionamiento del recurso de apelación referido a la presunta falta de notificación de todos los litisconsortes necesarios, no será objeto de análisis por esta instancia, máxime porque el recurso de apelación no es la oportunidad procesal dispuesta por el legislador para que el demandado proponga la citada excepción22.

La falta de integración del litisconsorcio necesario, debió proponerse en la etapa de contestación del libelo a fin de evitar la preclusión procesal. Con todo, en gracia de claridad indicará la Sala, que una relación litisconsorcial necesaria supone la existencia de una relación sustancial entre 2 o más sujetos procesales, en virtud de la cual, aquellos deberán (si es por mandato legal) o podrán (si es de manera voluntaria), según sea el caso, concurrir al proceso para que la controversia jurídica sea resuelta, en tanto, dicha relación sustancial se vería afectada, de forma directa, por la decisión judicial que se adopte. 20 Sentencia de 7 de mayo de 2015, sentencia de 8 de junio de 2016, radicación 2006-00234, C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. 21 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 14 de agosto de 2013. Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01785-01(18580) 22 El artículo 175 del CPACA prescribe que la contestación de la demanda contendrá las excepciones que pretenda proponer la parte demandada. Ahora, el artículo 142 de la ley 1437 de 2011 consagra la acción de repetición como el medio idóneo para que el Estado repita contra el servidor o ex servidor público o el particular en ejercicio de funciones públicas cuando, por su conducta dolosa o gravemente culposa, dé lugar a un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos, de manera que el objeto de esta acción es determinar la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales o del particular investido de función pública, lo que implica el análisis individual de sus actuaciones y, por ello, no puede predicarse la existencia de un litisconsorcio necesario respecto de varios demandados, pues se trata de un análisis de responsabilidad personal que impide sostener la tesis de que la situación deba resolverse de manera uniforme para todos23.

Por consecuencia, en el caso concreto es jurídicamente posible dictar la sentencia que resuelva la controversia entre la Lotería de Boyacá y el señor Alfonso Miguel Silva Pesca, sin que sea necesario e indispensable vincular a los otros servidores que -según el dicho de este último- proyectaron y revisaron el acto de desvinculación de la señora Aura María Guerrero Parra.

Y es que, el hecho de no comparecer otros agentes que -presuntamente- participaron en los hechos que dieron lugar al daño por el cual reclama el extremo accionante, signifique que el señor Alfonso Miguel Silva Pesca deba asumir el pago total de la condena que, eventualmente, pudiera proferirse en el proceso de la referencia, pues, de llegarse a determinar su responsabilidad, se deberá cuantificar el monto por el que deba responder atendiendo a su grado de participación en la producción del daño, según lo que se pruebe dentro del proceso24.

Finalmente, resulta menester aclarar que la facultad para demandar en repetición no puede ser diferida al juez (como lo sugiere el aquí demandado), pues quien la ejerce es directamente el Estado a través de la entidad que se vio afectada con una condena, circunstancia por la que no es posible, amparado en la existencia de la figura litisconsorcial, concluir que es procedente la vinculación de una persona distinta a la enunciada por el demandante.

La vinculación, a través de la figura procesal narrada, de cualquier persona en un proceso de repetición, supondría una vulneración al derecho de contradicción, puesto que no existirían en la demanda cargos de violación ni supuestos fácticos frente a los que pueda ejercer su defensa25. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Bogotá D.C., veintidós (22) enero de dos mil veinte (2020), Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01288-01(64195). 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 18 de mayo de 2017, expediente 58.078, M.P.: Hernán Andrade Rincón. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. María Adriana Marín, once (11) de febrero de dos mil veinte (2020), Radicación No. 11001-03-26-000-2019-00097-00 (64178).

Problema jurídico En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si debe revocarse la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda; para lo cual, el problema jurídico a resolver en esta instancia, estriba en determinar si se encuentran o no satisfechos los presupuestos (objetivos y subjetivos) de prosperidad del medio de control de repetición. En primera medida, corresponderá analizar si se encuentra acreditada la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que haya impuesto a la entidad estatal demandante la obligación de pagar una suma de dinero, así como si aquella realizó el pago efectivo de la misma.

De estarlo, lo procedente será realizar el estudio del elemento subjetivo de la acción interpuesta, con el fin de establecer si se configuraron o no los elementos necesarios para calificar la conducta del demandado conforme a las presunciones de culpa previstas en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001 (núm. 1 y 3). Comoquiera que en primera instancia, se demostró la calidad de ex agente estatal del demandado, sin que frente a las conclusiones arribadas, el extremo recurrente haya formulado reparo alguno, la Sala centrará su análisis en: i) la existencia de una condena judicial, de un acuerdo conciliatorio o de otra forma de terminación de conflictos que haya impuesto a la Lotería de Boyacá el pago de una suma de dinero; ii) la acreditación del pago efectivo realizado por la entidad y, ii) la consolidación del elemento subjetivo de la acción, a fin de elucidar si el mismo resulta o no atribuible patrimonialmente, a título de culpa, al señor Alfonso Miguel Silva Pesca.

Por razones prácticas y metodológicas, la Sala examinará los presupuestos de prosperidad del medio de control de repetición, así como las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001; para a continuación, abordar el análisis del caso concreto, en los términos precisos del problema jurídico planteado y en el orden propuesto.

En gracia de claridad, se dejará dicho desde ahora que los hechos que - presuntamente - dieron lugar a la imposición de la condena a cargo de la Lotería de Boyacá y originaron la responsabilidad patrimonial que ahora se debate, fueron posteriores a la entrada en vigencia de Ley 678 de 2001 (4 de agosto de 2001), por lo que será esta la normativa aplicable para determinar y enjuiciar la conducta personal del ex agente público demandado.

Tesis de la Sala Al prosperar parcialmente los argumentos de disenso formulados por el extremo demandado en sede de apelación, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. A ese efecto, sostendrá que conforme lo encontró acreditado el fallador de primera instancia, concurren al presente asunto los dos primeros presupuestos de prosperidad del medio de control de repetición, a saber: i) la existencia de una condena judicial, de un acuerdo conciliatorio o de otra forma de terminación de conflictos que haya impuesto a la Lotería de Boyacá el pago de una suma de dinero y; ii) la acreditación de la cancelación efectiva de la misma por parte de la referida entidad.

No obstante, se echa de menos la consolidación efectiva del elemento subjetivo de la acción, por cuanto, como se advirtió en la providencia apelada, de los medios de convicción arrimados al expediente, no puede extraerse con grado de certeza que al momento de expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014 el aquí demandado en su calidad de gerente de la Lotería de Boyacá, haya conocido de la condición de aforada sindical de la señora Aura María Guerrero Parra, en su calidad de miembro de la junta directiva del Sindicato de Trabajadores de la Lotería de Boyacá – SINTRALOTEBOY desde el 14 de septiembre de 2012.

Adicionalmente, se dejará indicado que los hechos que le dan base a las presunciones de la culpa grave invocadas por la demandante (Ley 678 de 2001, artículo 6, núm. 1 y 3) no se encuentran acreditados en el sub judice, ya que, en relación con la conducta presuntamente culposa desplegada por el demandado, solo obran en el expediente las sentencias proferidas por la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, que dieron lugar a la condena a cargo del Estado.

Empero, las providencias del proceso judicial antecedente, en los términos esgrimidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, a lo sumo, servirían a la Sala para tener por demostrada la contrariedad con una norma de derecho, sin que, de ella, por si sola, se pueda demostrar que fue manifiesto e inexcusable ese menoscabo. Entonces, en el caso concreto, si bien la Lotería de Boyacá aportó al expediente, prueba de la vulneración de la ley por parte del señor Alfonso Miguel Silva Pesca con la expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, no satisfizo la carga argumentativa y probatoria que le era exigible frente a la configuración de los hechos que dan base a las presunciones de culpa grave invocadas, por cuanto, no fundamentó ni acreditó el carácter manifiesto e inexcusable del mencionado proceder.

De ahí, que las mismas no operaron y, en consecuencia, no tenía el demandado la carga de desvirtuarlas justificando su actuar de despedir a una trabajadora que tenía fuero sindical, esto se insiste, al no haberse trasladado la carga de la prueba. Presupuestos de prosperidad del medio de control de repetición El Constituyente de 1991 estableció en el inciso segundo del artículo 90 Superior el régimen de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado26, el cual fue desarrollado por el Congreso de la República en la Ley 678 de 200127.

En dicho cuerpo normativo se reguló de manera integral el ejercicio de la acción de repetición, cuyas particularidades han sido interpretadas por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Tal normatividad (Ley 678 de 2001), reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción y del llamamiento en garantía con fines de repetición28.

Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros (aspectos sustanciales), generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos (aspectos procesales), reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

De la misma manera, estableció que esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito obtener el reintegro de los dineros que, por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso de un particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización. De ahí, que su finalidad la constituya la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho29. 26 El inciso segundo del artículo 90 de la Constitución, precisó que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”. 27 Como antecedentes preconstitucionales de regulación de la acción de repetición pueden resaltarse los artículos 40 del Código de Procedimiento Civil de 1970, así como 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo de 1984.

A su vez, como normatividad complementaria del régimen establecido en la Ley 678 de 2001 cabe mencionar los artículos 71 de la Ley 270 de 1996 (responsabilidad de los servidores judiciales) y 142 de la Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (medio de control de repetición). 28 Se prevé que la pretensión de repetición también puede intentarse por el Estado mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, Exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-778 de 2003 se refirió a la acción de repetición, en el sentido de señalar que se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la administración pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios “el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción contencioso administrativa por los daños antijurídicos que les haya causado”.

Y, posteriormente en sentencia C-957 de 2014 -retomando lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado30- explicó como características propias de la acción, las siguientes: “(…) (i) Se trata de una acción autónoma31, de carácter obligatorio32, que le compete ejercer exclusivamente al Estado. La Corte ha sostenido que, “…si al Estado se le impone judicialmente condena porque se le declara patrimonialmente responsable de un daño antijurídico respecto de la víctima, esa sentencia es de obligatorio cumplimiento.

En ese orden de ideas el artículo 90 superior le impone el deber de iniciar una acción de repetición para obtener el reembolso de lo pagado”33(…) La acción de repetición, es una acción que, para su prosperidad, según la jurisprudencia de esta Corte, exige los siguientes presupuestos: (a) la existencia de condena impuesta por la jurisdicción contencioso administrativa para reparar los perjuicios antijurídicos causados a un particular34.

Se trata de una acción de reparación directa intentada por la administración en contra del agente que ha causado el daño con su actuación dolosa o gravemente culposa. Así lo sostuvo la Sala Plena del Consejo de Estado en auto del 8 de abril de 1994 (AR-001) al afirmar que ‘lo pretendido en últimas, es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción" (…) En la acción de repetición, no se está en presencia de formas de responsabilidad objetiva, como ya dijimos, teniendo en cuenta que es precisamente la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas, - esto es su culpa grave o dolo -, el objeto de análisis en el proceso de acción de repetición o de llamamiento en garantía37.

Bajo 30 Providencia de 3 de abril de 2018, Rad. No: 11001-03-15-000-2017-02091-00 (REV). Asunto: recurso extraordinario de revisión – Declara infundado el recurso – Análisis de la causal de nulidad originada en la sentencia, prevista en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C. Consejero Ponente Enrique Gil Botero.

Bogotá 9 de mayo de 2012. Radicación (32335). 32 De acuerdo con el artículo 48-36 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, la omisión de este deber constituye falta disciplinaria gravísima, sancionable con destitución. 33 Corte Constitucional. Sentencia C-484 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 34 Corte Constitucional. Sentencias C-619 de 2002 y C-832 de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil 35 Ibidem. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C. Consejero Ponente Enrique Gil Botero. Bogotá 9 de mayo de 2012. Radicación (32335). 37 Corte Constitucional. C-233 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis. ese supuesto, no se podrá determinar responsabilidad patrimonial del servidor público o agente estatal, si no se establece que por su acción u omisión, incurrió en una conducta constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones38.

El término de caducidad de la acción de repetición es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente al de la fecha en que se hubiere realizado el pago total por parte de la respectiva entidad pública (arts. 136 numeral 9° C. C. A. y 11 de la Ley 678 de 2001) (…) Legalmente, el ordenamiento jurídico colombiano ya había reconocido antes de la Ley 678 de 2001 que regula a plenitud la acción de repetición, disposiciones relacionadas con la misma figura.

En efecto, tal y como lo sostuvo la sentencia T-1257 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería: (…)” – Negrilla del original, subraya de la Sala –. En ese respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado de antaño ha explicado en múltiples providencias39 los elementos y/o presupuestos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado en contra sus agentes o ex agentes.

Así, ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición40.

De ese modo, los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes41: La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena42. La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado43.

El pago efectivo realizado por el Estado44. 38 Ha dicho la sentencia C-778 de 2003 M. P. Jaime Araujo Rentería, que cuando la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición provienen de la expedición de un acto administrativo, la declaración de nulidad no acarrea automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad, por dolo o por culpa grave, siendo ostensible que las otras modalidades de culpa (leve y levísima) no generan responsabilidad patrimonial del agente estatal 39 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. 40 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 41 Tomado de la sentencia de 12 de septiembre de 2016;

C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Rad. 41001-23-31-000-2010-00167-01(55765). 42 La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. 43 La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. 44 La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación. La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa45.

Sobre este último supuesto, el Consejo de Estado ha explicado que, en los asuntos que se tramiten en vigencia de la Ley 678 de 2001, las entidades demandantes, a efectos de demostrar la responsabilidad del agente estatal, pueden apoyarse en las definiciones y presunciones de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de dicho cuerpo normativo, así como que, en las causas que versen sobre acontecimientos previos a la expedición del mismo, las autoridades accionantes deberán fundamentar sus alegatos a partir de la definición de los referidos conceptos contemplada en el artículo 63 del Código Civil46.

Ahora bien, se debe precisar que la no acreditación del segundo y tercer requisito, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de aquella, tornan improcedente la acción y relevan al juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se les imputa a los demandados.

En efecto, los supuestos referidos constituyen el punto de partida para estudiar de fondo los hechos atribuibles a la conducta de quienes han sido demandados, pues el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que hubiere sido cancelada por la entidad demandante, de manera que la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción. De las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001 Como se indicó, para la prosperidad de las pretensiones de repetición ha de resultar acreditada en el proceso la culpa grave o el dolo predicable de la conducta del demandado que causó el daño por el que la entidad pública debió indemnizar conforme a sentencia judicial o conciliación, entre otras. 45 La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables. 46 Cfr. Sentencia del 31 de agosto de 1999 –Rad.: 10865- (C.P. Ricardo Hoyos Duque) de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Igualmente, puede consultarse los fallos 26 de febrero de 2014 –Rad.: 48384- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) – Subsección C- y del 16 de julio de 2015 –Rad.: 27561- (C.P. Hernán Andrade Rincón) -Subsección A- de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Al respecto, cabe destacar que, en la Sentencia T-950A de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), al conocer de un recurso de amparo en el que se discutía sobre la constitucionalidad de un fallo proferido en un proceso de cumplimiento en el que la autoridad judicial dispuso que una entidad, en atención a lo dispuesto en la Ley 678 de 2001, tenía la obligación repetir en contra de uno de sus servidores el valor de una condena impuesta por la indebida sanción de una trabajadora y su consecuente desvinculación del servicio en el año 1997, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional estimó que la providencia cuestionada había incurrido en un defecto sustantivo, porque la misma se fundamentó en la aplicación retroactiva de una norma a pesar de que ello era contrario a derecho.

En efecto, en dicha providencia, este Tribunal constató que los hechos dañosos que dieron origen a la condena al Estado habían ocurrido en el año 1997, por lo cual la posibilidad de iniciar una acción de repetición en contra del agente no podía definirse a partir de lo consagrado en la Ley 678 de 2001, sino que debía calificarse con base en la normatividad vigente para la época, por lo tanto no podía pretenderse exigirle a la entidad, a través de una acción de cumplimiento, acatar lo dispuesto en el referido cuerpo normativo del año 2001 a efectos de repetir en contra de su funcionario.

Con miras a favorecer la efectividad de dicha acción en estos eventos, el legislador previó una serie de presunciones legales47 (artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001), como mecanismos para invertir la carga de la prueba48, de manera que basta a la administración demandante con probar la concurrencia de alguno de los supuestos de hecho consagrados, para que se tenga por acreditada la culpa grave o el dolo.

Ante la activación de esas presunciones, corresponde al demandado demostrar la inexistencia de esos elementos subjetivos49. Ahora bien, la consagración de esas presunciones no implica que las causales allí enunciadas sean las únicas circunstancias en las que puede tenerse una conducta como dolosa o como gravemente culposa, pues el juez de la acción de repetición podrá deducir tales calificaciones de otros supuestos de hecho, que han de ser probados por la demandante.

Así, en sentencia del 1° de marzo de 201850, el Consejo de Estado precisó los tres escenarios bajo los cuales la parte demandante en una acción de repetición (hoy medio de control) puede imputarle a su servidor, ex servidor o particular que desempeñe funciones públicas, una conducta dolosa o gravemente culposa, así: “(…) Desde esta perspectiva, la Sala advierte tres posibles escenarios en los cuales la entidad estatal demandante puede imputarle una conducta 47 Las presunciones tienen como finalidad tener como cierto o probable un hecho que se infiere a través de un juicio lógico que realiza el juez acudiendo a las máximas generales de la experiencia y la sana crítica, de ahí que se considere que tiene por virtud invertir las condiciones generales de la carga de la prueba en favor de quien la invoca.

Aquellas, pueden considerarse como de tipo legal (iuris tantum), cuando admiten prueba en contrario, o de derecho (iuris et de iure), cuando se considera definitivamente como cierto el hecho presumido y, por el contrario, no es posible desacreditarlo (Art. 66 del Código Civil). 48 En ese respecto, dejó claro la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, que con estas presunciones el legislador buscó hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, debiera probar solamente el supuesto fáctico en el que se basaba la presunción alegada para que operase, correspondiendo al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de julio de 2017, Exp. 45203, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

A ese efecto, el Consejo de Estado manifestó: “(…) Las presunciones de culpa grave y de dolo contenidas en la Ley 678 de 2001 son legales. Esto se debe a que así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2001 al decidir acerca de la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de esa normativa (…). Concluyó la Corte Constitucional que las presunciones que contempla la Ley 678 de 2001 son legales, pues, de haberlas calificado de derecho, la acción de repetición carecería de sentido. // Si se tratara de presunciones de derecho [que no admiten prueba en contra, por fundarse en el orden público], el demandado en una acción de repetición no tendría la oportunidad de demostrar que la conducta que se le reprocha no ocurrió a título de culpa grave o dolo.

Simplemente se encontraría en una posición en la cual no podría ejercer su derecho de defensa, lo que implicaría la violación del artículo 29, según el cual toda persona tiene derecho a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. // De tal manera que se comparten las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional acerca de que la Ley 678 de 2001 incorporó presunciones legales, toda vez que de esta manera se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, como vía para hacer valer la presunción de inocencia en desarrollo de una demanda de repetición, escenario judicial que se instauró precisamente para definir la responsabilidad o no del servidor o ex servidor del Estado (…)” 50 Sección Tercera, Subsección A, Expediente No. 17001-23-31-000-2013-00047-01(52209), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Reiterada en sentencias de: 11 de octubre de 2018, número de radicado 85001-23-33-000- 2013-00225-01; 29 de noviembre de 2018, número de radicado 15001-23-33-000-2015-00353-01; 29 de noviembre de 2018, número de radicado 15001-23-33-000-2015-00576-01; 31 de enero de 2019, número de radicado 15001-23-33-000-2016-00344-01; 16 de mayo de 2019, número de radicado 18001-23-01-000-2014- 00001-01; 3 de julio de 2019, número de radicado 11001-03-26-000-2013-00151-00; 28 de agosto de 2019, número de radicado 41001-23-31-000-2005-00883-01, con ponencia de la Consejera Doctora Martha Nubia Velásquez Rico y; de 5 de marzo de 2020, con número de radicado 68001-23-31-000-2007-00319-01 y ponencia del Consejero Doctor Alberto Montaña Plata. dolosa o gravemente culposa al agente estatal, con la finalidad de comprometer su responsabilidad patrimonial: El primer evento, y el más común, se presenta cuando, en el libelo, el Estado estructura la responsabilidad del demandado en uno de los supuestos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en los cuales se presume el dolo o la culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

En otras palabras, el Estado en el libelo demandatorio señala que se presentó el dolo o la culpa grave del agente y enmarca su conducta en uno o varios de los supuestos que consagra el cuerpo normativo en mención. Así pues, la Ley 678 de 2001, en sus artículos 5 y 6, determina -además de las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición- una serie de presunciones legales en las cuales podría estar incurso el funcionario.

En efecto, el artículo 5 del referido cuerpo normativo contiene las situaciones en las que se presume el dolo y, de otra parte, el artículo 6 consagra los eventos en los que se presume que la conducta es gravemente culposa. Pueden existir situaciones en las cuales, aunque en la demanda no se identifica expresamente uno de los supuestos que hacen presumir el dolo o la culpa grave del demandado, los argumentos esbozados por el extremo activo de la litis son suficientes para que el juez pueda enmarcar su motivación en uno de los mencionados supuestos.

Así pues, el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá razonar con suficiencia los móviles y fundamentos en los que se basa la presunción que alega, para que el juez pueda encuadrarla en uno de los supuestos de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001. En otras palabras, puede ocurrir que se demande en repetición sin que se invoque de manera particular uno o varios de los eventos en los que se presume la culpa grave o el dolo, pero con la carga de que la parte actora le suministre al juez una argumentación tal que le permita enmarcar la conducta del agente en uno de los supuestos indicados en precedencia (…) Por último, pueden presentarse muchos más casos en los cuales, pese a que no se encuentran consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, dan lugar a que el Estado repita contra el agente por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.

En efecto, las denominadas presunciones son solo algunas de las hipótesis o eventos de responsabilidad del agente público que pueden invocarse y, por ende, demostrar en las demandas de repetición. Ahora, en eventos diferentes a los contenidos en las mencionadas normas no opera la presunción del dolo o de la culpa grave y, como consecuencia, se deberán describir las conductas constitutivas y, desde luego, acreditarse adecuadamente (…) – Destaca la Sala –.

Nótese entonces, que con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, el legislador previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que, por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

En esa medida, no constituyen en juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino herramientas que facilitan la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material. Análisis del caso concreto Tal como se anticipó, corresponde a este Tribunal dilucidar si debe revocarse la sentencia apelada, para lo cual, atañe determinar si se encuentran o no satisfechos los presupuestos (objetivos y subjetivos) de prosperidad del medio de control de la referencia. Para tal fin, la Sala centrará su análisis en: i) la existencia de una condena judicial, de un acuerdo conciliatorio o de otra forma de terminación de conflictos que haya impuesto a la Lotería de Boyacá el pago de una suma de dinero; ii) la acreditación de la cancelación efectiva de la misma por parte de la actora y, iii) la consolidación del elemento subjetivo de la acción, a fin de elucidar si el mismo resulta o no atribuible patrimonialmente, a título de culpa, al señor Alfonso Miguel Silva Pesca.

Sin embargo, antes proceder con el estudio respectivo y con el fin de resolver todos los puntos expuestos en el recurso de apelación, la Sala considera imprescindible pronunciarse sobre la presunta desatención de las funciones y deberes asignados a los comités de conciliación, concretamente en el caso de la Lotería de Boyacá. Asegura el extremo demandado que el fallador de primera instancia restó importancia a las omisiones de la entidad demandante, en lo que tiene que ver con los requisitos y/o funciones que debió agotar su comité de conciliación para autorizar el ejercicio de la acción de repetición, conforme a los términos del Decreto 1716 de 2009 y la Ley 678 de 2001.

Asevera que, contrario a lo que afirma el a quo, la tarea del comité de conciliación no se contrae únicamente a determinar la procedencia o no de la acción de repetición, sino que en la medida en que constituye una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad, actúa como la instancia donde se deben dejar las justificaciones y motivaciones de los elementos de la acción de repetición, a efecto de determinar cuál o cuáles son las presunciones que deben ser aplicadas en sede judicial; siendo las decisiones por aquel adoptadas, de obligatorio cumplimiento para los apoderados de la entidad.

Al respecto, vale precisar en primera medida, que el Decreto 1716 de 2009 (compilado en el Decreto 1069 de 2015) regula las obligaciones de los comités de conciliación, y entre ellas se establece la función de evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad, con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición. No obstante, en esta normativa no se hace depender la procedencia y viabilidad de la acción a la existencia y acompañamiento con la demanda del acta correspondiente, ni mucho a la amplitud y precisión de su contenido.

Asimismo, resulta pertinente resaltar que el parágrafo único del artículo 26 ibidem, dispone que Oficina de Control Interno de las entidades o quien haga sus veces, deberá verificar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en este artículo51. Es por ello que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado, la desatención de las funciones y deberes asignados a los comités de conciliación, si bien acarrea sanciones disciplinarias para los servidores públicos que los integran, no afecta en modo alguno la procedencia de las demandas de repetición presentadas por la entidad, en tanto, dicha la acción está orientada a proteger el patrimonio público52.

La exigencia de su conformación para la adopción de decisiones respecto de la acción de repetición, se establece como mecanismo para determinar qué situaciones se encuentran en los supuestos de la reseñada acción, con la finalidad de evitar demandas que no cumplan con los presupuestos de la misma. En esa línea de pensamiento, ha sostenido la Alta Corporación, que la prosperidad de la acción de repetición no se encuentra sujeta a que se compruebe que se realizó el comité de conciliación, puesto que la obligatoriedad dispuesta en el artículo 4° de la Ley 678 de 2001 solamente establece el deber que tienen las entidades públicas de ejercer la acción de repetición cuando hayan sufrido un daño por la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, señalando que corresponde a los comités de conciliación decidir si se inicia o no una acción de repetición. Es decir, que se debe conceptuar sobre la viabilidad jurídica para interponer dicha acción, pero no resulta obligatorio aportar con la demanda las conclusiones de dicho comité, lo que supone que no pueda presentarse reparo alguno frente a su contenido en sede judicial, cuando se esté resolviendo sobre la procedencia de una de tales acciones.

Parágrafo único. La Oficina de Control Interno de las entidades o quien haga sus veces, deberá verificar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en este artículo. 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Hernán Andrade Rincón, Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01882-01(41232) A. Retirado C.P. Alberto Montaña Plata, Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020), Radicación número: 25000-23-15-000-2007-00259-02(43700) consta en contra del señor Alfonso Miguel Silva Pesca53, como el acta misma de la reunión54 y; de otra, porque en la certificación de esa actuación se señaló claramente que el motivo de iniciar en su contra la acción referida, era la expedición del acto administrativo que dio lugar a la desvinculación de la señora Aura María Guerrero Parra, que generó la condena desfavorable para la entidad.

Establecido lo anterior, la Sala analizará si en el presente asunto, se encuentran o no reunidos todos los presupuestos de procedencia de la acción anotados, así: La existencia de una condena judicial, una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado El a quo encontró acreditado este presupuesto, al discurrir que dentro del proceso laboral especial de fuero sindical con radicación No. 15001-31-05-002-2015- 00006-00 adelantado por la señora Aura María Guerrero Parra en contra de la Lotería de Boyacá, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Tunja profirió la sentencia de 5 de diciembre de 2016, confirmada por el Tribunal Superior de Tunja – Sala Laboral el 8 de febrero del 2017, en la que se ordenó el reintegro de la demandante al cargo que ocupaba o a otro de mayor jerarquía y, el pago de una indemnización en su favor, correspondiente a los salarios y prestaciones tanto legales como convencionales dejados de percibir por razón de su desvinculación. Sin embargo, en voces del extremo recurrente este presupuesto no se encontró demostrado, en tanto, materialmente, la decisión de la jurisdicción ordinaria laboral no impuso una condena de tipo indemnizatorio a cargo del Estado, sino una condena restablecedora de los derechos laborales y prestacionales de la señora Aura María Guerrero.

En su criterio, lo que exige la acción de repetición para su procedencia, es la existencia de un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, más no un reconocimiento a título de restablecimiento de derecho. 53En el plenario obra la certificación emitida por la secretaria técnica del comité de conciliación y defensa judicial de la Lotería de Boyacá (f. 191), en la que se lee: “(…) Que en sesión de fecha 20 de octubre de 2017 el Comité de Conciliación de la Lotería de Boyacá, dispuso la siguiente recomendación: // “Facultar al Doctor HECTOR FABIAN SALCEDO MELO (…) en calidad de Apoderado de la Lotería de Boyacá para que inicie la acción de repetición contra el Doctor Dr. (Sic) ALFONSO MIGUEL SILVA PESCA, Ex Gerente de la Lotería de Boyacá, teniendo en cuenta que con su actuación al desvincular a la señora AURA MARÍA GUERRERO, dio lugar a la condena desfavorable para la entidad; actuación que se enmarca en una presunta conducta gravemente culposa teniendo en cuenta que el acto administrativo de desvinculación se dio con ocasión a la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”, cuando no se dio trámite a lo consagrado en el CPTSS: “Levantamiento de fuero sindical, por lo anterior y a efecto de ordenar se pague a favor de la Lotería de Boyacá la suma de $ 214.835.619 valor que resultó de la condena proferida por el Tribunal Superior de Tunja – Sala Laboral de fecha 8 de febrero de 2017 (…)” – Se destaca –. 54 Vista a folios 78 a 81 c3.

En ese respecto, lo primero que deberá señalar la Sala, es que el primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición, es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 2° de la Ley 678 de 2001.

La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001. Revisado el expediente, reposa a folios 54 y 55 del cuaderno 1, copia de la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2016 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja dentro del proceso No. 2015-00006, que ordenó el reintegro de la señora Aura María Guerrero Parra al cargo de auxiliar administrativo o a otro de mayor jerarquía y, condenó a la Lotería de Boyacá a “pagar a la demandante a título de indemnización, el pago de los salarios y prestaciones sociales y convencionales, desde el día 19 de junio de 2014 hasta la fecha en que se cumpla la reinstalación” (f. 54).

Tal determinación, fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja – Sala Laboral, mediante sentencia proferida el 8 de febrero de 2017, con excepción del numeral tercero que fue revocado55 (ff. 56 y 57). Así las cosas, considera la Sala que la existencia de la condena patrimonial en contra la entidad pública actora, se encontró acreditada a través de la sentencia judicial que condenó a la Lotería de Boyacá, a reintegrar a la señora Aura María Guerrero Parra al cargo que ocupaba o a otro de mayor categoría y, en forma consecuencial, a reparar el daño a aquella causado, mediante el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculada del servicio.

Así, con las decisiones judiciales referidas, se demostró que la entidad demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante las sentencias judiciales que la condenaron a reintegrar a la señora Aura María Guerrero Parra, y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Ahora bien, observa la Sala que, tal como lo consideró el a quo, la condena judicial impuesta a la Lotería de Boyacá dentro del proceso laboral especial de fuero sindical radicado bajo el número 2015-00006, lo fue -expresamente- a título de indemnización, conforme lo ordena el artículo 408 del CST, que reza: 55 “TERCERO: DECLARAR DE MANERA PARCIAL LA INHABILIDAD DE PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES JUNTO CON EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ.

ASI QUE DE MANERA OFICIOSA SE ORDENA, QUE ALMOMENTO DE LA CORRESPONDIENTE LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN, DEBIDAMENTE INDEXADA, LA LOTERÍA DE BOYACÁ DESCONTARA (Sic) LOS PAGOS RECIBIDOS POR LA DEMANDANTE DE LAS MESADAS PENSIONALES Y DISPONDRÁ REINTEGRARLOS A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES". “(…)

ARTICULO 408. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. <Artículo modificado por el artículo 7o. del Decreto 204 de 1957. El nuevo texto es el siguiente:> El Juez negará el permiso que hubiere solicitado el {empleador} para despedir a un trabajador amparado por el fuero sindical, o para desmejorarlo, o para trasladarlo, si no comprobare la existencia de una justa causa.

Si en el caso de que trata el inciso primero del artículo 118 del Código Procesal del Trabajo se comprobare que el trabajador fue despedido sin sujeción a las normas que regulan el fuero sindical, se ordenará su reintegro y se condenará al {empleador} a pagarle, a título de indemnización, los salarios dejados de percibir por causa del despido (…)” 56 Sin embargo, asegura el extremo recurrente, que “si bien los juzgadores condenaron a la Lotería de Boyacá a pagarle salarios a la demandante a título de indemnización, en realidad lo que se decidió fue restablecerle el derecho, pues, lo que ordenó fue el pago de salarios y prestaciones sociales desde el día siguiente a la terminación del contrato y hasta su reinstalación o reintegro, sin solución de continuidad, es decir, fictamente volviendo las cosas a su estado anterior” (Pág. 22 – Archivo No. 03).

En ese entendido, el reparo formulado por el extremo recurrente (en el sentido referido) no se encuentra llamado a prosperar, ya que para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta en contra de la parte actora, consistente en el pago de una suma de dinero en favor de la señora Aura María Guerrero Parra, contenida en la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2016 por el Juzgado Segundo 56 El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-201-02 de 19 de marzo de 2002, en el entendido que la indemnización a que tiene derecho el trabajador aforado despedido ilegalmente, según sentencia judicial, debe ser integral conforme a lo expresado en las consideraciones de dicha providencia. Laboral del Circuito Judicial de Tunja dentro del expediente No. 2015-00006, confirmada mediante proveído de 8 de febrero del 2017 por el Tribunal Superior de Tunja – Sala Laboral.

El pago efectivo de la condena u obligación realizado por el Estado Conforme se manifestó, la entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial, o que hubiere asumido en virtud de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de conflictos.

En términos generales, el pago implica el cumplimiento concreto de una obligación a cargo de un deudor y consiste en la ejecución de la prestación (artículo 1626 Código Civil), esto es, de una conducta positiva o de abstención –de dar, hacer o no hacer– que goza de relevancia jurídica57, dada la capacidad extintiva del vínculo obligacional (artículo 1625 Ibidem) que una persona puede adquirir, bien por concurso de su voluntad, por la causación de un daño a otro, o por el apremio de la ley (artículo 1494 del Código Civil).

En el caso de marras, el a quo encontró acreditado el pago de la indemnización por parte de la Lotería de Boyacá, argumentando que se adosaron al expediente múltiples documentales que dieron cuenta de que la misma procedió a cancelar a la señora Aura María Guerrero Parra, el valor de la condena impuesta dentro del proceso No. 2015-00006, correspondiente a la suma de $232.523.767.18.

No conforme con ello, el recurrente manifestó que el requisito de pago no aparece acreditado debidamente en el expediente. De igual forma, cuestionó que mediante auto de 22 de febrero de 2018, el despacho judicial a quo, hubiese requerido al tesorero de la entidad demandante para que certificara el pago efectuado a la señora Aura María Guerrero, “mejorando la demanda formulada, pues, al requerir la certificación del pago lo que hizo fue limitar la posibilidad del demandante de ejercer la defensa por la falta de ese requisito sustancial, lo cual, frente a su posible inexistencia, hubiese conllevado a la denegación de las pretensiones” (Pág. 18 – Archivo No. 03).

Esto, en la medida en que radica en cabeza de la entidad accionante la responsabilidad de acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le hubiere sido imputada por una condena judicial. Sobre el particular, vale precisar en primera medida que, en materia de la prueba del pago de obligaciones provenientes de condenas o acuerdos conciliatorios, 57 HINESTROSA, Fernando: Tratado de obligaciones: Bogotá. Externado de Colombia, 2007. la jurisprudencia del Consejo de Estado se inclinó inicialmente por la tesis según la cual los documentos allegados por una entidad pública deudora que hubieran sido expedidos por sus funcionarios y con los cuales pretendiera acreditar el pago, como las resoluciones de pago y los comprobantes de egreso, no eran probatoriamente válidos (como lo afirmó el demandado en el escrito de contestación de la demanda).

Según esta postura, aceptar la posibilidad de que el deudor gestara su propia prueba frente a las pretensiones de cobro de su acreedor, eludiría los derechos reales de crédito y pondría en riesgo el tráfico jurídico. No obstante, desde 2013 la Alta Corporación ha revaluado tal postura, considerando que, si bien los documentos que allegan las entidades públicas a los estrados judiciales son expedidos por ellas mismas, tienen plena validez y capacidad probatoria, toda vez que la naturaleza de quien los expide, hace que se trate de documentos públicos de aquellos mismos que la Ley 1564 de 2012 (artículo 243) contempla como probatoriamente válidos58.

Refuerza lo anterior, que el legislador decidió elevar tal interpretación a rango normativo en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, cuya literalidad indica que “el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.

En ese sentido, se pronunció de manera reciente la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 22 de noviembre de 2021, dentro del expediente 68001-23-31-000-2007-00173-01(54518). En ese entendido, y descendiendo al caso bajo estudio, advierte la Sala que al presente proceso se allegaron -en lo que a este presupuesto se refiere- las siguientes pruebas documentales:  Resolución No. 0292 de 14 de junio de 2017 emitida por el entonces gerente de la Lotería de Boyacá, “[p]or medio de la cual se reconoce y autoriza un pago por concepto de Sentencia Judicial del Proceso Laboral – Fuero Sindical 58 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de septiembre de 2013, exp. 25631. número 15001310500220150000600 instaurado por la señora AURA MARIA GUERRERO PARRA, en contra de la Lotería de Boyacá” (ff. 59 a 61 c1).  Resolución No. 0311 de 16 de junio de 2017 suscrita por el gerente de la Lotería de Boyacá, “[p]or medio de la cual se modifica la resolución 0292 de catorce (14) de junio de 2017 mediante la cual se reconoció y se autorizó un pago por concepto de Sentencia Judicial, del Proceso Laboral – Fuero Sindical número 15001310500220150000600 instaurado por la señora AURA MARÍA GUERRERO PARRA, en contra de la Lotería de Boyacá” (ff. 65 a 67 c1).  Orden de pago No. 46861 de 22 de junio de 2017, mediante la cual se dispuso girar en favor de la señora Aura María Guerreo Parra la suma de $155.169.319.74 por concepto de ‘litigios y demandas’59; acompañada de la respectiva constancia de la transacción por el monto reseñado, con detalle de pagos expedido por el Banco Colpatria el 28 de junio siguiente (ff. 68 y 69 c1).  Resolución No. 0373 de 14 de julio de 2017 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago por concepto de Sentencia Judicial, del Proceso Laboral – Fuero Sindical Número 150013105002201500006 instaurado por la señora AURA MARIA GUERRERO PARRA, en contra de la Lotería de Boyacá”.

Esto, por un valor total de $ 59.666.300, correspondientes a los aportes a seguridad social y parafiscales de la mencionada señora (ff. 71 y 72 c1).  Órdenes de pago Nos. 47034, 47035, 47036, 47037, 47038 y 47039 de 17 de julio de 2017, mediante las cuales se giraron los valores discriminados en la Resolución No. 0373 de 14 de julio de 2017 a Colpensiones, Positiva S.A., Comfaboy, Famisanar, ICBF y SENA, por compromiso de sentencias y conciliaciones (ff. 74 a 79).

Asimismo, anexos donde constan las diferentes liquidaciones de los conceptos de seguridad social y parafiscales y su confirmación de pago (ff. 80 a 190 c1).  Oficio de 1° de marzo de 2018 suscrito por la tesorera de la Lotería de Boyacá, en el que se da constancia de haberse pagado la suma de $214.835.619,74 en favor de la señora Aura María Guerrero Parra, de acuerdo con la sentencia del proceso laboral No. 15001-31-05-002-2015-00006-00 (f. 197 c1).  Resolución No. 0286 de 23 de julio del 2018 “[p]or medio de la cual se reconoce y autoriza un pago por concepto de Sentencia Judicial, del Proceso Laboral - Fuero Sindical número 150013105002201500006 instaurado por la señora 59 Siendo el objeto de la cancelación el “[p]ago de la sentencia judicial del proceso laboral – fuero sindical N. 150013105002201500006 instaurado por la señora Aura María Guerrero Parra, según Resolución 0311 del 16 de junio de 2017”.

AURA MARIA GUERRERO PARRA, en contra de la Lotería de Boyacá”, ordenando el pago en favor de la mencionada señora, de la suma de $ 17.688.147.44 por concepto de costas procesales (f. 228 y 229 c2).  Orden de pago No. 50070 de 31 de julio de 2018, en la que se dispuso transferir al profesional del derecho que representó a la señora Aura María Guerrero Parra en el proceso laboral No. 2015-00006, la suma de $ 16.906.905,44 por concepto de las agencias en derecho de primera y segunda instancia; con su respectivo comprobante de pago (ff. 240 a 242 c2).  Orden de pago No. 50071 de 31 de julio de 2018, por medio de la cual se giró la suma de $ 781.242,00 en favor de la señora Aura María Guerrero Parra, por concepto de gastos legales derivados del proceso No. 2015-00006; acompañada por el comprobante de pago respectivo (ff. 243 y 244 c2).

De ahí, que la Sala también encuentra debidamente acreditado en el expediente el presupuesto objetivo examinado. Ahora bien, frente al reproche del recurrente respecto al requerimiento efectuado por el juez de primera instancia en auto de 22 de febrero de 2018 (f. 194 c1), a efecto de que el tesorero o pagador de la Lotería de Boyacá remitiera constancia del pago efectuado a la señora Aura María Guerrero; la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento de alguno, por cuanto, una vez revisado el expediente, se evidenció que tal argumento no fue alegado de manera oportuna en sede de primera instancia. En criterio de esta Corporación, la parte actora no puede introducir en esta instancia alegaciones que no fueron esbozadas de manera oportuna en la primera instancia, a fin de intentar suplir su inactividad o incuria, pues el requerimiento judicial que ahora cuestiona, se realizó en una etapa temprana del proceso, por lo que no resulta comprensible, que, hasta este momento, en sede de segunda instancia, cuestione los argumentos y las actuaciones que lo motivaron.

En todo caso, lo relevante resulta señalar que la condena patrimonial y el pago realizado por la Lotería de Boyacá se encuentran debidamente acreditados, siendo procedente entonces, proceder al estudio del elemento subjetivo de la repetición. La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa En la línea argumentativa esbozada, corresponde a la entidad demandante probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa, conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

Entonces, como el régimen sustantivo que gobierna la presente acción, es la Ley 678 de 2001, se aplican las presunciones legales previstas en los artículos 5° y 6° de esa ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa. Estas presunciones, como se mencionó, inciden directamente en la carga de la prueba, pues con la entrada en vigencia de la aludida norma, se invirtió la carga de la prueba60, ya que una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o la culpa grave, el servidor demandado tiene el deber de atacar la presunción y, por ello, le corresponde aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que la configura.

En la demanda, respecto de este elemento (subjetivo) se indicó de manera concreta: “(…) para el caso en particular la conducta desplegada por el señor ALFONSO MIGUEL SILVA PESCA, es calificada a título de culpa grave, se ajusta precisamente a lo previsto en los numerales; “I. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. Y 3.

Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, de la Ley 678 de 2001, como quiera que a la hora de proceder a expedir la Resolución N° 0115 del 18 de junio de 2014, por medio de la cual dio por terminado el contrato de trabajo de la señora AURA MARÍA, no observó una de las garantías de los trabajadores que gozan de fuero sindical61 que es precisamente la de NO poder ser despedidos de su trabajo, siendo así que su retiro estaba supeditado a la autorización del Juez Laboral previo un proceso de levantamiento de fuero sindical acreditando las justas causas62 de despido que le permitieran hacerlo en debida forma, lo que conllevó a que el despido se tornara ilegal y que como consecuencia de ello, se ordenara indemnización63 en favor del trabajador prevista en el artículo (Sic) Art. 408 C.S.T., es decir, el pago de salarios y prestaciones sociales desde la fecha del despido hasta su reintegro, así como el pago de los aportes al sistema general en seguridad social como en efecto sucedió (…)” (f. 10 c1).

En ese entendido, en sede de primera instancia el a quo encontró configuradas las presunciones consagradas en los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, relativas a: i) la violación manifiesta e inexcusable de normas derecho y; ii) la omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos 60 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 40.755 [fundamento jurídico 14]. 61 Ver artículos 405 s.s. del C.S.T. 62 Ver artículos 62, 63 y 410 del C.S.T. 63 Minuto 12:57 y s.s., minuto 14:19 y s.s. del audio de la sentencia de segunda instancia. administrativos determinada por error inexcusable; al discurrir que la conducta del señor Alfonso Miguel Silva Pesca, en lo que tiene que ver con la expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, violó en forma manifiesta e inexcusable los artículos 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo que establecen el fuero sindical como la garantía de la cual gozan algunos trabajadores, de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, como tampoco ser trasladados sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo64.

Asimismo, advirtió que el demandado no desvirtuó las presunciones de culpa grave antedichas, en tanto, no aportó pruebas que permitieran justificar su actuar al despedir a una trabajadora que tenía fuero sindical, sin previa autorización por parte de la autoridad competente. Sin embargo, tal como se anticipó, el extremo apelante aseveró que el a quo “realizó una irregular o indebida graduación de la calificación de la culpa, dado que, conforme a sus consideraciones, lo que en realidad hizo fue dejar evidenciada una culpa leve o levísima en [su] actuar” (Pág. 2).

Explicó que no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que constituya una afrenta de cualquier índole al ordenamiento jurídico, permite deducir la responsabilidad de un servidor público, pues para tales efectos, resulta necesario comprobar la gravedad e inexcusabilidad de la falla en su conducta. De ese modo, indicó que la culpa grave y el dolo exigen una manifestación de reproche sobre la conducta del sujeto, excluyendo la corrección sobre los deberes de conducta impuestos por el ordenamiento jurídico, en tanto implican un comportamiento, no solo ajeno al derecho, sino dirigido a causar daño, o cuando menos producto de una negligencia que excluya toda justificación. De ahí, que se exija al juez conocedor del proceso de repetición, adelantar un juicio especial de la conducta, que no solo demuestre descuido, sino también un grado de negligencia en el manejo de los asuntos, que no admita comparación. En ese entendido, lo primero a señalar, es que los medios probatorios documentales obrantes en el expediente serán valorados teniendo en cuenta las reglas previstas en los artículos 243 a 262 del CGP, en atención a que fueron incorporados en legal forma, y no fueron tachados ni desconocidos por las partes en contienda.

De 64 Al respecto, explicó que no se probó que para el momento de la expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, el demandado haya actuado con una culpa grave inexcusable, en tanto, no se comprueba: i) que haya conocido del estado de aforada de la señora Aura María Guerrero Parra, ni ii) que contara con el asesoramiento efectivo de los servidores de la entidad, capacitados en esa materia.

Sin embargo, que, a partir del 8 de julio de 2014, tuvo conocimiento de que la mencionada trabajadora no se encontraba gozando de su pensión, momento en que su actuar se tornó negligente y contrario al ordenamiento jurídico, en tanto, sus esfuerzos debieron centrarse en reincorporar a la trabajadora hasta tanto gozara de su derecho prestacional de manera efectiva, pero no fue así. Además, que aun cuando el demandado afirma para el momento de dar por terminado contrato de la trabajadora, desconocía de su calidad de aforada, lo cierto es que tal falta de conocimiento perduró únicamente hasta el 9 de julio de 2014, cuando debió percatarse de que había culminado una vinculación laboral sin el lleno de los requisitos legales.

En todo caso, que como aquel omitió tomar los correctivos pertinentes, actuó con culpa grave. ese modo, a partir de los mismos, encuentra la Sala acreditado, en lo que resulta relevante para el estudio del presupuesto enunciado, lo siguiente:  El señor Alfonso Miguel Silva Pesca fue nombrado como gerente de la Lotería de Boyacá, y su vinculación en dicho cargo perduró entre el 12 de septiembre del 2013 y el 23 de octubre del 2014 (ff. 40 a 44 c1).  Durante el interregno en que se desempeñó como gerente de la Lotería de Boyacá, tenía dentro de sus funciones, entre otras, las de: i) dirigir las relaciones laborales y delegar cuando lo estime conveniente total o parcialmente esta atribución en otro funcionario de la empresa y; ii) nombrar y remover al personal, efectuar los traslados, ascensos y remociones y aplicar el régimen disciplinario de conformidad con las normas vigentes (ff. 45 a 47 c1).  La señora Aura María Guerrero Parra estuvo vinculada a la Lotería de Boyacá a través de contrato de trabajo a término indefinido, a partir del 1° de noviembre de 2002 y hasta el 18 de junio de 2014, en el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 58 (ff. 48, 50 y 51 c1).  El 14 de septiembre de 2012 fue elegida en la Asamblea General Ordinaria del Sindicato de Trabajadores de la Lotería de Boyacá – SINTRALOTEBOY, como miembro de la Junta Directiva, por un periodo de dos (2) años (f. 49 c1).  A través de Resolución No. GNR 023267 de 4 de marzo de 2013 (Radicado No. 20136800318645) expedida por Colpensiones, se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez en favor de la señora Aura María Guerrero Parra, disponiendo consecuencialmente su ingreso en nómina de pensionados para el periodo 201303, pagadero en el periodo 201304 (ff. 254 a 259 c3).  Mediante Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014 suscrita por el señor Alfonso Miguel Silva Pesca, se dio por terminado el contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre la Lotería de Boyacá y la señora Aura María Guerrero Parra (f. 52 c1), con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Que la circular externa 01 de 2013 proferida por Colpensiones, la cual establece mecanismos para garantizar la inclusión en nómina de los servidores públicos sin solución de continuidad de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 2245 de 2012 y por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-1037 de 2003.

Que mediante Resolución número Radicado No. 20136800318645 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de VEJEZ” a la señora AURA MARÍA GUERRERO PARRA, identificada con C.C. No. 40.009.872. Que mediante Resolución número Radicado No. 20136800318645 ordena ser ingresada en la nómina del periodo 201303 que se paga en el periodo 201304 en la central de pagos del BANCO BBVA CENTRAL DE PAGOS de TUNJA (…)” – Se resalta –.  La referida resolución fue notificada a la interesada el mismo 18 de junio de 2014, quien dejó constancia de que se reservaba el derecho de reclamación legal (f. 52 c1).  El 24 de junio de 2014, la señora Aura María Guerrero presentó solicitud dirigida al señor Alfonso Miguel Silva Pesca en su calidad de gerente de la Lotería de Boyacá, a fin de requerir su “REINTEGRO INMEDIATO AL CARGO QUE DESEMPEÑABA EN LA LOTERÍA DE BOYACA, HASTA CUANDO SE [LE] NOTIFIQUE EL RESPECTIVO ACTO ADMINISTRATIVO POR EL CUAL SE [LE] RECONOCE [SU] PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SE EFECTUE LA CORRESPONDIENTE INCLUSIÓN EN NOMINA DE PENSIONADOS” (ff. 52 a 54 c3) – Mayúsculas, negrilla y subraya del texto original –.  El 9 de julio de 2014 la señora Aura María Guerrero Parra solicitó su reintegro al señor Alfonso Miguel Silva Pesca, invocando como fundamento: i) la falta de su inclusión en nómina de pensionados, y ii) la garantía de sus “derechos laborales y sindicales”.

A ese efecto, se requirió de manera precisa la revocatoria de la Resolución No. 115 de 18 de junio de 2014 (ff. 282 a 284 c3).  El 10 de julio de 2014 el señor Alfonso Miguel Silva Pesca, aludiendo su calidad de gerente y representante legal de la Lotería de Boyacá, remitió un oficio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones (ff. 280 y 281 c3), en el que, en relación con el acto administrativo de reconocimiento de la prestación pensional en favor de la señora Aura María Guerrero Parra, se refirió en los siguientes términos: “(…) solicito a ustedes muy respetuosamente se nos informe lo sucedido con el trámite de la pensión de la señora Aura María y si ya se le notificó la resolución de reconocimiento.

Además solicito el reembolso del pago de los salarios de la señora Aura María Guerrero Parra desde la fecha de inclusión en nómina hasta el día 18 de junio de 2014, fecha en que por parte de la la (sic) Entidad se le notificó el acto administrativo de reconocimiento de la prerrogativa laboral tantas veces invocada y solicitada por Aura María Guerrero Parra, toda vez que la Lotería de Boyacá continúo con el pago de los salarios y prestaciones sociales como empleadora, sin tener conocimiento del trámite de pensión seguido por ustedes y para el cual era necesaria la terminación del vinculo laboral.

En consecuencia, y a fin de subsanar los yerros por ustedes cometidos depreco muy respetuosa que de manera inmediata la precitada funcionaria sea notificada del acto administrativo, como corolario de ello, se le incluya en nómina y se le pague la totalidad de sus emolumentos laborales a los cuales tiene derecho y los que ustedes deben asumir a partir del 19 de junio de 2014, en razón a que el 18 de junio (día anterior) le fue notificado el acto administrativo, y desde aquella fecha opera la desvinculación de la precitada reclamante como funcionaria de la Lotería de Boyacá (…)” – Se destaca –.  A través de oficio de 16 de julio de 2014, el entonces asesor jurídico de la Lotería de Boyacá, señor Clelio Cardozo Rodríguez, dio contestación a las solicitudes presentadas por la señora Aura María Guerrero Parra el 24 de junio y el 9 de julio de 2014, en el sentido de manifestarle que la decisión de dar por terminado su contrato de trabajo obedeció a lo dispuesto en el Decreto 2245 de 2012 y en el parágrafo del artículo 33 de la Ley 797 de 2003, que establecen que el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

De suerte que, el acto administrativo que dispuso su desvinculación laboral, goza de presunción de legalidad (ff. 285 a 288 c3).  El 17 de julio de 2014, el señor Alfonso Miguel Silva Pesca se dirigió mediante oficio a Colpensiones, solicitando que se certificara si la señora Aura María Guerrero Parra se encontraba incluida en nómina (f. 289 c3).  El 18 de julio de 2014, la señora Aura María Guerrero Parra solicitó al señor Alfonso Miguel Silva Pesca, que le indicara si el señor Clelio Cardozo Rodríguez tenía competencia para resolver los recursos interpuestos en contra de las decisiones por aquel emitidas65, y en caso afirmativo, expidiera copia del acto administrativo mediante el cual se le otorgó dicha facultad.

Además, señaló que se estaba dando el mismo trato a las solicitudes radicadas el 24 de junio y el 9 de julio de dicha anualidad, pese a que se trataban cosas distintas, que debían resolverse de forma separada (f. 291 c3).  Por medio de oficio de 29 de julio de 2014, el señor Alfonso Miguel Silva Pesca informó a la señora Aura María Guerrero Parra, que el señor Clelio Cardozo Rodríguez era el asesor jurídico de la entidad, y fue autorizado por la gerencia mediante oficio de 14 de julio de 2014, para dar respuesta a las peticiones de 24 de junio y 9 de julio de 2014, por aquella presentadas.

Precisa, además, que dichas peticiones tienen relación con el mismo tema, lo que justifica que sean atendidas de manera conjunta (f. 295 c3).  Mediante Resolución No. GNR 282236 de 12 de agosto de 2014 (Radicado No. 201440009872), suscrita por la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, dejó sin efectos la Resolución 65 Entiéndase las decisiones emitidas por el señor Alfonso Miguel Silva Pesca en su calidad de Gerente de la Lotería de Boyacá. No. GNR 023267 de 4 de marzo de 2013, a partir de las siguientes consideraciones: “(…) Que mediante la Resolución 023267 del 4 de marzo de 2013, el sistema liquidador automático, reconoció para la asegurada la pensión de vejez, ingresando la prestación a la nómina de pensionados desde el periodo 201303 que se paga en el 201304, en cuantía de $ 1.545. 472.oo.

Que la anterior resolución nunca fue notificada a la asegurada. Que la asegurada se encontraba para la época de expedición de la Resolución ya mencionada y hasta el día 18 de junio de 2014, vinculada como servidora pública al servicio de la Lotería de Boyacá. Que el empleador público continúo cotizando los aportes al sistema general de pensiones con destino a esta Administradora en favor de la asegurada.

Que el empleador Lotería de Boyacá, una vez enterado de que la asegurada aparecía registrada como pensionada en la nómina de pensionados de Colpensiones, ordenó mediante la Resolución 0115 del 18/06/2014 dar por terminado a partir del 19/06/2014 el contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre este empleador público y la asegurada.

Que dicho acto administrativo expedido por la Gerencia de la Lotería de Boyacá se encuentra radicado bajo el consecutivo Bizagi N° 2014_6485602. Que es necesario indicar que revisado el aplicativo de nómina, si bien se observa que se giraron mesadas desde marzo de 2013, a favor de la señora GUERRERO PARRA AURA MARÍA, estas no fueron cobradas por la asegurada y Colpensiones descargó dichos valores y retiró la pensión mediante requerimiento interno 2014_6486438 (…)” – Se destaca –.  El 15 de agosto de 2014, por conducto de apoderado judicial, la señora Aura María Guerrero Parra formuló ante el señor Alfonso Miguel Silva Pesca, en su calidad de gerente de la Lotería de Boyacá, la reclamación administrativa de que trata el artículo 6 del CPTSS “en aras del restablecimiento en cuanto a sus derechos laborales se refiere y los de la organización sindical Sindicato de Trabajadores de la lotería de Boyacá “SINTRALOTEBOY” (ff. 298 y 299 c3).

A ese efecto, solicitó: “( )1ª.- Se declare que el despedido de la señora AURA MARIA GUERRERO PARRA lo fue ineficaz al pretermitirse las formas legales acerca de la calificación de las motivaciones del mismo 2ª. - Como consecuencia de la anterior y a título de indemnización, se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía en la entidad. 2.1.- Al mismo título (indemnización) se ordene el pago de cada (Sic) de los salarios y prestaciones sociales (legales y extralegales o convencionales) dejados de percibir desde su despido ineficaz y hasta el momento en que se genere la reinstalación efectiva ( )”  El 3 de septiembre de 2014, el señor Alfonso Miguel Silva Pesca resolvió la reclamación administrativa referida, oponiéndose a todas y cada uno de los requerimientos efectuados.

Aseveró -entre otras cosas- que “[d]esde ningún punto de vista es aceptable la afirmación que realiza el apoderado de la reclamante al aducir que “… lo fue ineficaz al pretermitirse las formas legales…”, el suscrito no encuentra asidero ni legal, ni factico, por cuanto la terminación del contrato se realizo (sic) conforme a derecho, y sin vulnerar la normatividad laboral, por esta razón SE NIEGA EL REINTEGRO a la señora AURA MARÍA GUERRERO PARRA, a la Lotería de Boyacá” (ff. 308 y 309 c3).  Por razón de la terminación de su vinculación laboral, la señora Aura María Guerrero Parra acudió a la jurisdicción ordinaria laboral, en ejercicio del proceso especial de fuero sindical radicado bajo el No. 15001-31-05-002-2015-00006- 00/01.  Mediante sentencia de 5 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja – Sala Laboral mediante proveído de 8 de febrero de 2017 (con excepción del numeral 3), se ordenó: i) el reintegro de la allí demandante al cargo de auxiliar administrativo o a otro de mayor jerarquía, a partir del 19 de junio de 2014 y; ii) el pago a la demandante, de los salarios y prestaciones sociales y convencionales dejados de percibir, desde el día 19 de junio de 2014 hasta la fecha en que se cumpliera con su reinstalación (Exp. 15001-31-05-002-2015-00006-00).

A su turno, según registro magnético visto a folio 330 c2, en la audiencia de pruebas celebrada el 27 de septiembre de 2019, se practicó el interrogatorio de parte al señor Alfonso Miguel Silva Pesca, quien, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean el presente asunto, sostuvo -entre otras cosas- lo siguiente: “(…) cuando me posesioné como gerente, pues asume uno las funciones de acuerdo al manual y a las directrices que establece la oficina de la Subdirección Administrativa y Financiera, y por ende de Talento Humano. Por ahí como a los 3 o 4 meses de estar como gerente, todos los días cuando llegaba, porque yo viajaba todos los días de Duitama a Tunja, porque resido en esta ciudad de Duitama, la señora Aura María siempre me abordaba en la escalera, y todos los días me pedía el favor de que quería que le colaborara con el trámite de la pensión, que ya estaba cansada, que ella se quería retirar de la Lotería de Boyacá; y yo la verdad nunca le pare bolas, pues porque hay muchos comités y llegaba uno siempre afanado a cumplir las obligaciones del día. Algún día y por cuestiones de la vida le pare bolas, entonces ella me dice que le colabore, que está desesperada, que se quiere ir de la lotería; entonces le pedí el favor a Talento Humano de que por favor fuera a Colpensiones, para efectos de que averiguara cómo iba el trámite de la pensión de la señora Aura María Guerrero Parra, y la sorpresa fue que cuando esta persona llega, me dice que efectivamente ya se había proferido un acto administrativo por Colpensiones, a través del cual se hacia la vinculación en nómina de esta persona, en nómina de pensionados.

De acuerdo a ello, atendiendo a que yo manejaba la Alta Gerencia, dispuse convocar a un comité a la oficina de Talento Humano, a la Subgerente Administrativa y Financiera, la doctora Aydee, a la doctora Adeila Ulloa y, al jurídico el doctor Clelio Cardozo, y en esa pues se les comentó: doña Aura María está pidiendo su pensión, afortunadamente pues ya le salió, es una buena noticia para ella porque todos los días me lo reclamaba por las escaleras.

Entonces determinamos que de acuerdo a esa situación fáctica que se estaba produciendo, pues era una causal de terminación del contrato laboral, así que bajo esos parámetros el comité recomendó que se profiriera el acto administrativo. Lo profirió la jefe de Talento Humano, lo revisó inclusive la doctora Aydee que era la Subgerente Administrativa y Financiera; y amparado en esa presunción de buena fe y en la legítima confianza, pues como uno como gerente en ese momento tenía, pues procedí a la firma, y se le hizo el reconocimiento de la pensión, y en esa se desvinculaba por una justa causa que era el reconocimiento de la pensión de jubilación, toda vez que el trámite de Colpensiones ya había determinado que estaba incorporada en la nómina de pensionados (…) yo jamás me enteré que ella era aforada, primero porque ella nunca me lo dijo (…) jamás me enteré que ella gozaba de la condición del fuero sindical (…)” – Negrilla y subraya de la Sala –.

En ese respecto, lo primero que deberá señalar la Sala, es que como lo aduce el extremo recurrente, de los medios de convicción arrimados al expediente, no puede extraerse con grado de certeza que al momento de expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014 el aquí demandante en su calidad de gerente de la Lotería de Boyacá, haya conocido de la condición de aforada sindical de la señora Aura María Guerrero Parra, en su calidad de miembro de la junta directiva del Sindicato de Trabajadores de la Lotería de Boyacá – SINTRALOTEBOY desde el 14 de septiembre de 2012.

Es así, que en el interrogatorio de parte practicado al interior del sub judice, él mismo manifiesta que con anterioridad a la expedición del acto mencionado, no se enteró de la garantía de estabilidad laboral deriva del fuero sindical que cobijaba a la mencionada trabajadora, esto, sin que a partir de la valoración conjunta de las pruebas recaudadas en el proceso y de acuerdo con la sana crítica66, tal afirmación haya sido desmentida en el trámite de la referencia. A dicha conclusión, arribó también el fallador de primera instancia, al aseverar que “el Despacho no logra encontrar acreditado que al momento de la expedición de la Resolución No. 0115 de 2014 el actuar del demandado ALFONSO MIGUEL SILVA PESCA como gerente de la Lotería de Boyacá fue con culpa inexcusable o que conocía del estado de aforada de la señora AURA MARIA, y tampoco que para su expedición contara con el asesoramiento del servidores de la entidad como el asesor jurídico, la Subgerente Administrativa y Financiera, y la jefe de Talento Humano pues no se aportó 66 Artículo 176 CGP.

APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. // El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. acta de algún comité o concepto de los profesionales mencionados (…)” (Pág. 36) – Subraya la Sala –.

No sobra señalar que tal conocimiento no puede inferirse por el solo hecho de ser el Gerente de la entidad, en la medida que el demandado asumió la función de Gerente entre el 12 de septiembre del 2013 y el 23 de octubre del 2014 (ff. 40 a 44 c1), en tanto con fecha 14 de septiembre de 2012, la señora Aura María Guerrero Parra fue elegida en la asamblea general ordinaria del sindicato de trabajadores de la lotería de Boyacá – SINTRALOTEBOY, como miembro de la junta directiva, por un periodo de dos (2) años desde el 14 de septiembre de 2012 (f. 49 c1), es decir antes de que el demandado ingresara a la entidad en mención. Adicional a ello, en el proceso se recibió la declaración del señor Luis Fernando Araque, quien señaló que para la fecha de los hechos se desempeñó como Asesor de Planeación de la Lotería de Boyacá y estuvo encargado en la dependencia de Talento de Humano, con el fin de cubrir las vacaciones de la Profesional Universitaria de esa área para el mes de junio de 2015, además refirió constarle que la señora Aura María Guerrero Parra no informó sobre su condición de miembro del sindicato, además solo reposaba la Resolución por la cual Colpensiones reconoció la pensión a la citada señora, documento que sirvió de motivación para proferir el acto separándola del servicio.

El testigo, igualmente referenció que las hojas de vida de los funcionarios de la Lotería de Boyacá, solo eran analizadas por el Subdirector Financiero y la directora de Talento Humano, sin que allí interviniera el Gerente, razón por la cual no se logró establecer que el demandado tuvo conocimiento de la situación de aforada de Aura María Guerrero Parra, aún más, si la misma persona no informó sobre su situación particular al momento de la expedición del acto.

Por lo anterior, conforme lo relatado por el Asesor de Planeación, el demandado en su calidad de Gerente, no tuvo relación alguna con las hojas de vida del personal que ya se encontraba vinculado en la Lotería de Boyacá, sin conocer la condición de aforada de la demandante, simplemente al observar el Acto Administrativo que reconoció pensión a la señora Aura María Guerrero Parra, decidió retirarla del servicio, invocando como causal, dicha decisión de la Administradora Colombiana de Pensiones.

Sin embargo, sin perjuicio de la conclusión referida, pudo observarse en acápites anteriores, que a efecto de soportar su decisión favorable a las pretensiones de la demanda, el a quo resaltó que durante el trámite del proceso se encontró demostrado que con posterioridad a la expedición del acto administrativo referido (Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014), el señor Alfonso Miguel Silva Pesca tuvo conocimiento de que había dado por terminado el vínculo laboral de la señora Aura María Guerrero Parra sin el lleno de los requisitos legales exigidos para ello.

De modo que, a partir de ese momento, bien pudo el aquí demandado orientar todos sus esfuerzos a enderezar o enmendar el actuar equivocado de la administración, pero, aun así, no lo hizo. Lo anterior, en criterio del fallador de primer grado, constituyó un proceder negligente en cabeza del accionado, que merece ser reprochado en sede de repetición, por virtud del abierto desconocimiento del principio de legalidad.

En ese respecto, lo primero que deberá recordar la Sala, es que en voces del extremo demandante, para el caso particular la conducta desplegada por el aquí demandado al expedir la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, debe ser calificada a título de culpa grave en los términos del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, por haberse producido con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho (núm. 1), y con omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable (núm. 3).

Así, en el cuerpo de la demanda se señaló textualmente, lo siguiente: “(…) la conducta desplegada por el señor ALFONSO MIGUEL SILVA PESCA, es calificada a título de culpa grave, se ajusta precisamente a lo previsto en los numerales; “I. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. Y 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, de la Ley 678 de 2001, como quiera que a la hora de proceder a expedir la Resolución N° 0115 del 18 de junio de 2014, por medio de la cual dio por terminado el contrato de trabajo de la señora AURA MARÍA, no observó una de las garantías de los trabajadores que gozan de fuero sindical67 que es precisamente la de NO poder ser despedidos de su trabajo, siendo así que su retiro estaba supeditado a la autorización del Juez Laboral previo un proceso de levantamiento de fuero sindical acreditando las justas causas68 de despido que le permitieran hacerlo en debida forma, lo que conllevó a que el despido se tornara ilegal (…)” (f. 10 c1).

En ese entendido, no queda duda a la Sala, que la conducta ejecutada por el señor Alfonso Miguel Silva Pesca, que la entidad demandante reprocha en sede de repetición, no es otra diferente a la representada en la expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, mediante la cual, se dio por terminado el contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre la Lotería de Boyacá y la señora Aura María Guerrero Parra.

Tan ello es así, que en el texto de la demanda se lee al pie de la letra que el aquí demandado “NO tuvo el debido cuidado de revisar la condición de AFORADA que gozaba la funcionaria, por lo que su conducta fue negligente e 67 Ver artículos 405 s.s. del C.S.T. 68 Ver artículos 62, 63 y 410 del C.S.T. imprudente al pretender terminar el vínculo laboral sin el lleno de requisitos para tal efecto” (f. 7).

Tal razonamiento, permite considerar sin mayor análisis, que sin perjuicio de la argumentación esbozada por el a quo en la providencia impugnada, lo que motivó la presentación de la demanda de la referencia fue concretamente la expedición presuntamente irregular del acto administrativo de despido de la trabajadora mencionada (conducta que ahora se cuestiona como gravemente culposa), más no la desplegada por el accionado con posterioridad a ello, como pareció entenderlo y valorarlo la primera instancia. Es así, que el concepto de culpa grave que enmarcó la imputación jurídica formulada en la demanda, es garantía del debido proceso, toda vez que sobre ella discurrió la defensa del demandado, el debate probatorio y la decisión del fallador de primera instancia. No cabe duda entonces, que el análisis realizado por el a quo desbordó incluso el principio de congruencia, según el cual la demanda es el acto procesal en el que se establece el objeto del litigio y se fijan los límites fácticos y jurídicos dentro de los que se resolverá la controversia.

Precisado lo anterior (sobre lo cual volverá la Sala más adelante), habrá que señalar que tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-455 de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, para que se configure la presunción de culpa grave establecida en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, se debe demostrar fehacientemente, además de la violación manifiesta de la ley, la inexcusabilidad de la conducta del demandado.

Así, la Alta Corporación al referirse sobre los cargos propuestos en sede de constitucionalidad contra los numerales del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, expuso: “(…) Ahora, la demanda dirigida contra el numeral primero del artículo 6º consiste en afirmar que la presunción de culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho es la misma causal de presunción de dolo contenida en el numeral 1º del artículo 5º, lo que indudablemente constituye una imprecisión legislativa conceptual que hace de la norma una regla inexequible.

En respuesta al primer cargo esta Corte debe resaltar la evidente diferencia que existe entre la norma atacada y las demás que constituyen el artículo 5º de la Ley 678. De la simple lectura de la disposición se observa que ésta incluye, además del ingrediente ‘manifiesto’, el elemento de ‘inexcusabilidad’, el cual es ajeno a las demás normas del artículo 5º.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, refrendada en este punto por la Corte Constitucional con ocasión del estudio de la LEAJ, la inexcusabilidad es elemento fundamental de la culpa grave, toda vez que ‘la disposición al exigir que el error sea de abolengo de los inexcusables, pues siendo propio de la naturaleza humana el errar, la ocurrencia de simples equivocaciones al administrar justicia no puede descartarse’.

Como lo dice la Corte Suprema de Justicia, no cualquier error tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad del agente estatal: sólo aquel que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación. En este sentido, es cierto que, si el error no es inexcusable, no existe responsabilidad patrimonial por parte del agente del Estado.

No obstante, como se vio, esto no debilita los alcances del artículo 90 de la Constitución, porque al Estado lo ata, no la culpa del agente, sino la antijuridicidad del daño. Por similares razones, el calificativo de ‘manifiesto’ tampoco resulta atentatorio del artículo 90 de la Carta. Si se siguen los mismos criterios expuestos en relación con el numeral último del artículo 5º de la Ley 678, se entenderá que la manifestabilidad es requisito del concepto de culpa grave, ya que no cualquier error, en este caso uno poco evidente, recóndito o nimio, podría ser constitutivo de aquel tipo especial de culpa.

Como se dijo en aquel otro contexto, si el error no es manifiesto, sino que procede del normal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional, la culpa por él engendrada no tendría por qué ser catalogada como grave (…)” – Destaca la Sala –. En igual sentido se pronunció la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al indicar que para que se configure la causal de culpa grave prevista en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, no es suficiente que se aporte prueba de la vulneración de la ley, dado que se requiere demostrar que dicho desconocimiento fue manifiesto e inexcusable69.

En otras palabras, como la presunción legal que aquí se analiza, cuenta con un ingrediente subjetivo, esto es, que la violación de la norma haya sido inexcusable, ciertamente nace en cabeza del demandante el deber de acreditarlo. Se precisa en este punto, que lo antes dicho no significa la eliminación o desconocimiento de la presunción consagrada en la ley, sino que implica, en palabras de la Corte Constitucional, una carga que debe cumplir el demandante, pues debe probar que la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas fue inexcusable.

En ese orden de ideas, indicará la Sala en este punto, que, valorados los medios de convicción arrimados al expediente con arreglo a las reglas de la sana crítica, se evidencia que en el caso concreto el hecho que le da base a la presunción prevista en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, invocada por la entidad demandante, no se encuentra completamente acreditado. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 29 de noviembre de 2018, exp. 50.031; reiterada por la misma Subsección, entre otros en: sentencia del 24 de septiembre de 2020, exp. 60724.

C.P. María Adriana Marín. Esto, dado que si bien se aportó al expediente la sentencia de 5 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja dentro del expediente 15001-31-05-002-2015-00006-00, confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja – Sala Laboral mediante proveído de 8 de febrero de 2017 (con excepción del numeral 3), que - entre otras cosas - declaró la ilegalidad del despido de la señora Aura María Guerrero Parra; lo único que se podría desprender de las referidas providencias, en el mejor de los casos, es que con la expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, el señor Alfonso Miguel Silva Pesca trasgredió de manera manifiesta el ordenamiento jurídico (concretamente los artículos 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo70); sin que las mismas configuren prueba alguna en relación con la inexcusabilidad de la conducta del demandado.

En efecto, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, traída a colación en el escrito contentivo del recurso de apelación que da lugar a la instancia, la sentencia condenatoria que da lugar al ejercicio de la acción de repetición no constituye plena prueba del error en la conducta del sujeto pasivo de la litis, dado que el juez de la repetición puede hacer valoraciones y calificaciones jurídicas distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre responsabilidad del Estado o la legalidad de sus decisiones administrativas, sino sobre la conducta misma del agente.

En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia (repetición) no implica automáticamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga debe quedar establecida de manera plena en el respectivo proceso de repetición. Ahora bien, no desconoce la Sala que la jurisprudencia de la Alta Corporación en comento, ha señalado también que, si bien las motivaciones de la sentencia no constituyen plena prueba para acreditar la responsabilidad del demandado, sí son el punto de partida necesario para efectos de establecer cuál es el hecho irregular que, en criterio de la entidad pública demandante, habría sido cometido con dolo o culpa grave por parte del demandado71. 70 Los cuales i) definen el fuero sindical como la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo y; ii) establecen que estarán amparados por este fuero -entre otros- los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos y los miembros de los comités seccionales, por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más. 71 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente No. 33450, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Empero, se precisa que las motivaciones que fundamentaron la sentencia condenatoria de 5 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja y confirmada el 8 de febrero de 2017 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja – Sala Laboral (Exp. 2015-00006), resultan insuficientes para demostrar la irregularidad en la conducta demandado, en tanto, se limitaron exclusivamente a la verificación de la obtención por parte de la entidad empleadora, del permiso judicial para despedir a la señora Aura María Guerrero Parra, en su calidad de trabajadora aforada, siendo este un análisis meramente objetivo de la situación. Es así, que los jueces laborales se limitaron a señalar que el despido de la mencionada trabajadora no fue legal, por ausencia del permiso para despedir por parte de la autoridad competente, sin valorar para tal efecto el comportamiento y/o la conducta desplegada por el señor Alfonso Miguel Silva Pesca en la expedición del acto administrativo de desvinculación. Dicho análisis, ciertamente dista del estudio de la conducta del demandado, que, en el marco del medio de control de la referencia, resulta indispensable.

Recuérdese en este punto, que, al margen de la legalidad o ilegalidad de la actuación que da lugar a la condena judicial a cargo del Estado, en sede de repetición atañe determinar si la conducta del servidor o ex servidor público enjuiciado, se sujetó a ciertos estándares de corrección, o si por el contrario, los desbordó hasta descender a niveles que no se esperarían ni siquiera del manejo que las personas negligentes emplean en sus propios negocios, al punto que su conducta no encuentre justificación. Con todo, revisados no sólo los pronunciamientos judiciales laborales en comento, sino también los demás medios probatorios que reposan en el expediente, evidencian la Sala que ninguno da cuenta acerca de la inexcusabilidad de la conducta endilgada al demandado.

Incluso, ni siquiera la argumentación fáctica y jurídica de la demanda, se orientó a señalar la manera en que se configuró el hecho que da base a la presunción de culpa grave invocada. En esas condiciones, insiste este Tribunal que la causal de culpa grave sobre la cual se basó la entidad pública para imputar la responsabilidad al señor Alfonso Miguel Silva Pesca, contenida en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, exige que se acredite que hubo una violación a las normas de derecho y que dicha vulneración fue manifiesta e inexcusable.

Esto, para efectos de dar por probado el hecho que le da base a la presunción enunciada, pues solo si se configuran estos supuestos se habrá de entender que se trasladó la carga de prueba al demandado. Con todo, para la Sala es claro que al interior del sub judice, el hecho que le da base a la presunción invocada no se encuentra completamente acreditado, ya que, en relación con la conducta presuntamente culposa desplegada por el demandado, solo obran en el expediente las sentencias proferidas por la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, previamente identificadas.

Así, se reitera en este punto, que las providencias del proceso judicial antecedente, en los términos esgrimidos por la jurisprudencia respecto de su valoración probatoria, a lo sumo, servirían a la Sala para tener por demostrada la contrariedad con una norma de derecho, sin que, de ella, por si sola, se pueda demostrar que fue manifiesto e inexcusable ese menoscabo.

Bajo esta perspectiva, se colige que para que prosperara la presunción de culpa grave de alguno de los numerales del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 invocados por la entidad demandante, la misma debía siquiera indicar las razones por las que alguna de tales causales se configuraba en el caso en concreto y, posterior a ello, pero más importante, probar los supuestos de hecho que las configuraban, aunado a que la conducta del agente era inexcusable o sin justificación. Así lo ha dicho la Corte Constitucional al explicar que esta es una característica fundamental de la culpa grave, pues es propio de la naturaleza humana errar y, como se aseveró por parte del recurrente, no cualquier equivocación tiene la potencialidad de comprender la responsabilidad del agente, sino solo aquella que sea injustificable.

De manera que no es suficiente con que se aporte prueba de la vulneración de la ley, como se efectuó en el caso concreto, sino que resulta indispensable que se demuestre que dicho desconocimiento o error fue manifiesto y que pudo ser evitado, deber que nace en cabeza del demandante sin que ello signifique la eliminación o desconocimiento de la citada presunción. Consecuencialmente, no resulta de recibo que el fallador de primera instancia asegure que el aquí demandado no desvirtuó las presunciones de culpa grave invocadas en la demanda (artículo 6 Ley 678 de 2001, núm. 1 y 3), al no aportar pruebas que permitieran justificar su actuar al despedir a una trabajadora que tenía fuero sindical.

Esto, en la medida que como se señaló, para que se traslade la carga de la prueba al demandado en asuntos como el que nos convoca, resulta indispensable que el hecho o los hechos que dan base a las presunciones invocadas, se encuentren completamente acreditados, para lo cual, corresponde a la entidad demostrar que hubo una violación a las normas de derecho y que aquella vulneración fue manifiesta e inexcusable.

En el caso concreto, si bien la Lotería de Boyacá aportó al expediente, prueba de la vulneración de la ley por parte del señor Alfonso Miguel Silva Pesca con la expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, no satisfizo la carga argumentativa y probatoria que le era exigible frente a la configuración de los hechos que dan base a las presunciones de culpa grave invocadas, por cuanto, no fundamentó ni acreditó el carácter manifiesto e inexcusable del mencionado proceder, por lo que - ciertamente- las mismas no operaron.

Por consecuencia, no tenía el demandado que desvirtuar las presunciones de culpa grave antedichas, justificando su actuar al despedir a una trabajadora que tenía fuero sindical, al no haberse trasladado la carga de la prueba. Ahora, sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, la Sala estima necesario precisar, en gracia de claridad, que, en voces del extremo recurrente, el proceder del señor Alfonso Miguel Silva Pesca con la expedición de la resolución de desvinculación de la señora Aura María Guerrero Parra, obedeció a la existencia de un acto administrativo - Resolución No. GNR 023267 de 4 de marzo de 2013 – a través del cual, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez en favor de aquella, disponiendo su ingreso en nómina de pensionados para el periodo 201303, pagadero en el periodo 201304 (ff. 254 a 259 c3).

De ese modo, que su decisión se encontró soportada, en que se configuró una justa causa establecida por el legislador para dar por terminado el contrato de trabajo, relativa al cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para acceder a la pensión. Efectivamente, revisado el acto de desvinculación referido, se plasmaron como consideraciones que sirvieron de fundamento al mismo, las siguientes: “(…) Que la circular externa 01 de 2013 proferida por Colpensiones, la cual establece mecanismos para garantizar la inclusión en nómina de los servidores públicos sin solución de continuidad de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 2245 de 2012 y por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-1037 de 2003.

Por su parte, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (parágrafo 3), modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión, caso en el cual, el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo cuando se notifique al trabajador el reconocimiento de la pensión, y de la inclusión en la nómina de pensionados respectiva.

En ese entendido, no advierte ilógico la Sala, que conforme lo asegura el extremo demandado, el señor Alfonso Miguel Silva Pesca a través de la expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, haya procedido de buena fe a disponer la terminación del contrato de trabajo celebrado entre la Lotería de Boyacá y la señora Aura María Guerrero Parra, con fundamento en lo señalado por Colpensiones en la Resolución No. GNR 023267 de 4 de marzo de 2013, concretamente en lo que tiene que ver con el reconocimiento prestacional por vejez y la inclusión en nómina de pensionados de la entonces trabajadora.

Ello, justamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (parágrafo 3), modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, antes mencionado. Ahora, no se pierde de vista que a través de Resolución No. GNR 282236 de 12 de agosto de 2014 suscrita por la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, se dejó sin efectos la Resolución No. GNR 023267 de 4 de marzo de 2013, argumentando, entre otras cosas, que esta última no fue notificada en ningún momento a la asegurada.

Sin embargo, se dirá que como lo aseguró el extremo recurrente, dicha resolución data de una fecha posterior a aquella en que fue expedido el acto administrativo que dio por terminado el contrato de trabajo suscrito entre la Lotería de Boyacá y la señora Aura María Guerrero Parra, lo que sugiere sin mayor análisis que hasta el momento en que el aquí demandado expidió la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, se encontraba vigente la Resolución No. GNR 023267 de 4 de marzo de 2013 que le sirvió de fundamento.

Tampoco se desconoce que como lo señaló la Corte Constitucional mediante sentencia C-1037-03 de 5 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería, además de la notificación del reconocimiento de la pensión, se exige que, de manera previa a la terminación de la relación laboral, se le notifique al respectivo trabajador, debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

Con todo, lo cierto es que el aquí demandado tomó la decisión de desvinculación de la señora Aura María Guerrero Parra una vez enterado de que la asegurada figuraba registrada como pensionada en la nómina de pensionados de Colpensiones, lo que en criterio de la Sala, ciertamente lo pudo haber llevado a suponer que ya se habían efectuado las diligencias de notificación respectivas a la trabajadora, más aún si se tiene en cuenta que - con ocasión al primer acto administrativo - Colpensiones había girado las mesadas pensionales que le correspondían a la mencionada pensionada72, sin perjuicio de que las mismas no hayan sido cobradas con posterioridad.

Se trataba entonces la Resolución No. GNR 023267 de 4 de marzo de 2013, de un acto que se encontraba vigente para el momento en que el señor Alfonso Miguel Silva Pesca expidió la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, y que era indicativo de que el derecho pensional de la señora Aura María Guerrero Parra ya había sido reconocido, e incluso de que aquella ya había sido incluida en nómina de pensionados, como supuesto constitutivo de una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo.

Tal argumentación, estima la Sala, bien podría ser tenida como una excusa válida que permita tener por justificada la actuación del demandado que ahora en sede de repetición se reprocha, impendiendo considerarla como una conducta manifiesta e inexcusable. Téngase en cuenta, que la violación manifiesta e inexcusable de una norma legal se configura cuando no resulta necesario realizar mayores consideraciones para deducirla y cuando ella aparece totalmente injustificada, lo cual, no se advierte con mediana claridad en el caso concreto.

De otra parte, no discute la Sala, que tal como lo encontró demostrado el fallador de primera instancia, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, logró advertirse que desde el 9 de julio del 2014, el señor Alfonso Miguel Silva Pesca en su condición de gerente de la Lotería de Boyacá tuvo pleno conocimiento de que: i) contrario a lo señalado en la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014, la trabajadora Aura María Guerrero Parra, no se encontraba gozando de su derecho a la pensión de vejez (como ya se había mencionado en la solicitud por aquella incoada el 24 de junio de 201473) y, ii) era miembro de la junta directiva del Sindicato de Trabajadores de la Lotería de Boyacá - SINTRALOTEBOY.

Esto, toda vez que en la solicitud de reintegro por aquella presentada en mencionada fecha74 (dirigida al aquí demandado), se invocó de manera precisa la garantía de sus “derechos laborales y sindicales”, a efecto de requerir lo siguiente: “(…) En razón de lo anterior solicito que en aras de no vulnerar los derechos que como trabajadora sin ninguna clase de anotación en mi hoja de vida de tipo disciplinario ni labora se revoque la nota de retiro del servicio emitida por usted el día 18 de junio de 2014 y sea desvinculada del servicio únicamente cuando sea notificada por parte del ente competente del reconocimiento de mi pensión y la consecuente inclusión en nómina de pensionados en la fecha que indique Colpensiones, de no ser así el retiro efectivo sólo se producirá en la fecha en la que se haya notificado de la inclusión en nómina de pensionados (…)” (ff. 283 y 284 c3). 72 Ver las consideraciones 2ª, 8ª y 9ª de la Res.

GNR 282236/14 73 Vista a folios 52 y 53 c3. 74 Entiéndase el 9 de julio de 2014. De suerte que, a partir del 9 de julio de 2014 el aquí demandado tuvo conocimiento de que, para el momento de su desvinculación, la señora Aura María Guerrero Parra gozaba de derechos y garantías sindicales por razón del fuero de estabilidad laboral que la cobijaba, lo que – a su vez – sugería sin hesitación alguna, que la terminación de su contrato de trabajo, estaba vulnerando los derechos fundamentales de la ex trabajadora, en tanto, se había llevado a cabo sin el cumplimiento de las exigencias legales.

Sin embargo, se insiste, que lo anterior no constituye una circunstancia previa o concomitante a la expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014 (emitida bajo unas precisas circunstancias que originaron la decisión laboral de condena), constitutiva de la conducta que a través del presente medio de control se cuestiona por parte de la Lotería de Boyacá. Se trata, por el contrario, de una situación diferente y posterior al acaecimiento de los supuestos fácticos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, derivada ya no de la decisión de despido en estricto sentido, sino de las solicitudes de reintegro presentadas por la mencionada trabajadora al entonces gerente de la Lotería de Boyacá, informando que no estaba gozando del derecho pensional que le había sido reconocido y que, además, era miembro de la junta directiva del sindicato.

Encuentra la Sala entonces, que un entendimiento como el que le dio fallador de primera instancia al caso concreto, conllevaría a que se predique la calificación de gravemente culposa, frente a una conducta activa diferente a la reprochada por la entidad demandante, en desconocimiento no sólo del principio de congruencia de la sentencia, sino del derecho de defensa del demandado.

Así, considera la Sala que tal como lo advirtió el a quo, fue a partir ese momento ulterior (9 de julio de 2014), que el actuar del aquí demandado eventualmente se tornó negligente y descuidado frente a la situación jurídica particular de la señora Aura María Guerrero Parra, sin embargo, se destaca que tal circunstancia no fue puesta de presente por la demandante en el libelo introductorio como constitutiva de la culpa grave.

En este punto, no puede dejar de señalar la Sala que la demanda es el acto procesal en el que se establece el objeto del litigio y, por consiguiente, se fijan los límites fácticos y jurídicos dentro de los que se resolverá la controversia, razón por la cual, so pena de vulnerar el principio de congruencia y de suyo el derecho de defensa del demandado, no es posible dictar una sentencia que exceda el alcance de las pretensiones planteadas por quien ejerce el derecho de acción, pues es él en quien se radica la facultad de determinar la razón por la cual acude ante la administración de justicia. Bajo ese contexto, se resalta que la contradicción de la imputación subjetiva efectuada por la parte demandante en casos como el presente, se ejerce respecto de los fundamentos fácticos de determinada conducta, dado que, ni a la parte actora, ni al juez, le es dable variar el fundamento de la demanda mediante la introducción de nuevas consideraciones que impliquen una variación de las bases argumentativas de las pretensiones.

Si bien es cierto que el juez contencioso, en su calidad de director del proceso, está en el deber de conducir el debate a fin de procurar siempre una solución efectiva de la controversia, no lo es menos, que el ejercicio de tal facultad encuentra límites en el principio de congruencia de la sentencia, así como en el respeto del derecho al debido proceso que les asiste a las partes.

En el sub judice, tal como anticipó, los fundamentos de la demanda relativos a que el ex funcionario aquí demandado incurrió en una conducta gravemente culposa, devienen de la expedición del acto administrativo que dispuso la terminación del contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre la señora Aura María Guerrero Parra y la Lotería de Boyacá, bajo unas precisas circunstancias que originaron la decisión laboral de condena.

Por ello, no comparte la Sala la argumentación esbozada por el a quo para acceder a las pretensiones de la demanda, en tanto, como se vio, su análisis se orientó a precisar que partir del 9 de julio de 2014 –luego de la expedición del acto administrativo - el aquí demandado tuvo conocimiento de que, para el momento de su desvinculación, la señora Aura María Guerrero Parra gozaba de derechos y garantías sindicales por razón del fuero de estabilidad laboral que la cobijaba, pudiendo a partir de entonces, enmendar el yerro en que incurrió frente a la terminación del contrato de la señora Aura María Guerrero Parra.

Lo anterior, en la medida que en el fundamento fáctico y jurídico de la demanda, no se cuestionó en manera alguna la conducta asumida por el demandado con posterioridad a la expedición del referido acto, por lo que mal podría esta judicatura proceder a realizar un juicio de reprochabilidad respecto de una conducta que no fue cuestionada por el extremo activo de la litis, en atención a que ello significaría dar cabida a un argumento constitutivo de una variación en la causa petendi.

Insiste la Sala, que no se puede predicar la calificación de gravemente culposa frente a una conducta activa diferente a la reprochada por el extremo demandante, en tanto, ello representaría no solo un desconocimiento del principio de congruencia, sino una vulneración al derecho de defensa del accionado. Por consecuencia, en criterio de la Sala, el examen de la conducta del señor Alfonso Miguel Silva Pesca efectuado por la primera instancia, no resulta de recibo, al distar tangencialmente de lo cuestionado por la entidad demandante en el libelo petitorio.

Finalmente, no pierde de vista la Sala que en el escrito de demanda se invocó también la presunción de culpa grave referida a la omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable (numeral 3, artículo 6 Ley 678 de 2001), sin embargo, habrá que señalar que tampoco se encontró configurada en el caso de autos, en tanto, ni siquiera se argumentó por parte de la demandante, cuáles fueron las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos que -supuestamente- fueron desconocidas u omitidas por el demandante en la expedición de la Resolución No. 0115 de 18 de junio de 2014.

Menos aún se acreditaron los hechos que le dan base a la presunción. Era menester, entonces, que en el proceso de repetición la demandante expusiera y acreditara ese carácter inexcusable como predicado de la conducta de su ex agente, pues en palabras del Consejo de Estado, se trata de “una carga que debe cumplir el demandante, pues debe probar que la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas fue inexcusable”75.

Por consecuencia, concluye la Sala que esta presunción tampoco se activa, pues para ello habría sido necesario demostrar la inexcusabilidad del error del agente, y ello no se hizo. Así las cosas, considera la Sala que la argumentación hasta aquí expuesta, resulta suficiente para revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, ante la ausencia de uno de los presupuestos de prosperidad más importantes del medio de control de repetición, a saber: la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

Por tal razón, huelga examinar los demás cargos de la apelación. Conclusión Al evidenciarse la falta de concurrencia de uno de los presupuestos de prosperidad más importantes del medio de control de repetición, referido a la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala revocará la providencia recurrida, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 75 Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00025-00 (50.031).

Citada por: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 31 de enero de 2019, exp. 60952, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. COSTAS Costas en primera instancia En la sentencia de primera instancia, el A quo se abstuvo de condenar en costas. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia En relación con la condena en costas en segunda instancia, bastará con señalar que: i) en los términos del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en los procesos en los que se ventile un interés público no se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que la demanda se hubiese presentado “con manifiesta carencia de fundamento legal” y; ii) el proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición, es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público.

Por ello, dado que en el proceso de la referencia se persigue un interés público y que la Sala no advierte que la demanda se haya interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal, se corrobora que no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida. Dicha conclusión se aviene, además, a lo considerado por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que señala que el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos que ventila un interés público, por lo que no hay lugar a condenar en costas cuando la parte vencida es una entidad estatal.

Al respecto, ha indicado76: “(…) 29. El artículo 188 del CPACA establece: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (se destaca). De la lectura de la norma se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos.

El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues se busca la protección del patrimonio público. Sobre este particular, la Corte 76 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00131-01(55687).

Constitucional ha señalado que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público, cual es la protección del patrimonio estatal. De acuerdo con lo anterior, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida (…)” En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia de primera instancia proferida el 27 de agosto de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: “Primero. Negar las pretensiones de la demanda presentada por la Lotería de Boyacá en contra del señor Alfonso Miguel Silva Pesca, por las razones expuestas”.

Segundo. Sin costas en ambas instancias. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado HOJA DE FIRMAS Medio de control: Repetición Demandante: Lotería de Boyacá Demandado: Alfonso Miguel Silva Pesca Expediente: 15001-33-33-006-2017-00224-01