TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-003-2021-00036-01 DEMANDANTE: PABLO JOSÉ GUTIÉRREZ PÉREZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: PABLO JOSÉ GUTIÉRREZ PÉREZ, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ acto ficto, configurado el día 28 de noviembre de 2020, frente a la petición presentada el día 28 de agosto de 2020, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con las Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó el demandante PABLO JOSÉ GUTIÉRREZ PÉREZ, que el día 9 de diciembre de 2019 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Manifestó, que por medio de Resolución No. 1812 del 16 de diciembre de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 3 de agosto de 2020, le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que en virtud de lo anterior, el día 28 de agosto de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, tal solicitud fue resuelta negativamente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En su concepto de violación, manifestó, que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. El Departamento de Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento legal y de hecho que las sustente. Aclaró que: “la Secretaría de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite de acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones, en este caso CESANTIAS PARCIALES…/… el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado”.
En ese sentido, sostuvo, que solamente cumplía un mandato legal, pero el pago estaba a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual era de pleno conocimiento por la parte demandante. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ Propuso las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, fundamentos de hecho que sirven de apoyo a la excepción de mérito “cobro de lo no debido”, y prescripción. -.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), presentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, y proponiendo las siguientes excepciones de mérito: -. Culpa exclusiva de un tercero, aplicación ley 1955 de 2019: el incumplimiento de los plazos fijados por la ley obedeció exclusivamente por culpa de la entidad territorial, esto es, la Secretaria de Educación, quien incumplió los términos con los que contaba para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas. -.
Prescripción: acorde con lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, se debía declarar la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante. -. Ausencia de pagar las sanciones por parte de la entidad fiduciaria. Teniendo en cuenta que el fondo simplemente “provee” los recursos y la fiduciaria administra, quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada prestación, el tiempo y demás, es el respectivo ente territorial, pues, ejerce la contratación del afiliado. -.
Improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria, conforme lo ha dispuesto por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ -.
Improcedencia de la condena en costas, toda vez que ha actuado en el curso del proceso con buena fe, conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales. -. Condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ante una eventual condena deberá ser pagada con cargo a los Títulos de Tesorería que emita dicho ministerio, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. -.
Genérica. En caso de encontrarse probada cualquier otra excepción dentro del trámite del medio de control, se reconozca y declare en forma oficiosa. 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 15 de diciembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Departamento de Sucre, SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto que se produjo por el silencio de la entidad demandada, frente a la petición que radicó el accionante el día 28 de agosto de 2020, tendiente a que se le reconociera y pagara una indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar al señor Pablo José Gutiérrez Pérez la suma equivalente a 136 días de salario (correspondiente al devengado mensual del año 2020), a título de indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías, CUARTO: Sin condena en costas”.
Fundamentó el A-quo: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ “-. El accionante pidió el retiro parcial de sus cesantías el día 9 de diciembre de 2019. -. El plazo para expedir el acto de reconocimiento venció el 31 de diciembre de 2019. -.
La correspondiente resolución se profirió el 16 de diciembre de 2019, es decir, dentro de los 15 días exigidos por el ordenamiento. Por lo tanto, resulta aplicable el tercer caso hipotético jurisprudencial, en virtud del cual, la obligación moratoria se hace exigible una vez transcurran 55 días hábiles después de la notificación del acto. -.
El término de los 55 días (para pagar las cesantías) feneció el 19 de marzo de 2020. -. La mora empezó desde el 20 de marzo de 2020 hasta el 3 de agosto de 2020, cuando se hizo el respectivo pago. Bajo ese panorama, se evidencia una mora de 136 días; circunstancia que genera el derecho a reclamar un día de salario, correspondiente al devengado mensual del año 2020 (anualidad en la que se generó la mora), por cada día de retardo transcurrido”. 1.5.- El recurso.
Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada - Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) - la apeló, argumentando que era la secretaria de educación quien debía responder por el pago de la mora y no el fondo. Que además “el pago se realiza cuando exista la disponibilidad presupuestal estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones de acuerdo con la disponibilidad presupuestal con la que cuente de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito, y esta sujeción, es la que precisamente influye en el pago tardío que aduce Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ la demandante, así como también en la falta de cumplimiento del ente territorial en las fechas estipuladas”.
Así mismo, aludió a la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria. Solicitó, en el evento que llegársele a imponer condena por sanción moratoria, que esta fuera con cargo a los Títulos de Tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no con cargo a los recursos del FOMAG. Igualmente, señaló que al demandante no se le adeudaba ningún día de mora, ya que los dineros se pusieron a su disposición antes que la sanción moratoria se configurara, conforme lo siguiente: DEMANDANTE SOLICITUD DE CESANTÍAS PABLO JOSÉ GUTIÉRREZ PÉREZ SOLICITUD CESANTÍAS 09/12/2019 TERMINO C.P.A.C.A 19/03/2020 CAUSACION DE LA MORA 20/03/2020 FECHA DE PAGO DE CESANTÍAS 26/02/2020 RESULTADO DIAS DE MORA 0 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. -.
Mediante auto de 22 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. ¿El Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra llamado a responder por el pago de la sanción moratoria, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales del docente PABLO JOSÉ GUTIÉRREZ PÉREZ? ¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por el demandante? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006.
Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías. Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”1. La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario.
La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 1 Artículo 2º ibídem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Así entonces, la Ley 1071 de 2006 ha dispuesto unos términos perentorios, para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se genera en favor del empleado, una sanción o indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha, en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos2: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera 2 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20063), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066.
(Negrita fuera de texto) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 6 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la prestación social.
En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal7 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 7 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 8 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales, están sujetas a un término perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento. 2.3.2.- Caso concreto.
La entidad recurrente - Nación Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, alega que no es la entidad que debe de pagar la sanción moratoria pues, “de conformidad al Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, consagrado en la ley 1955 de 2019 en su artículo 57, todas las sanciones por mora causadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, es la entidad adscrita la encargada de realizar el pago de dicha sanción moratoria con sus propios recursos, es por ende que en el caso concreto se evidencia que la mora se causó el 20 de marzo de 2020, por lo que es la secretaria de educación quien debe responder por el pago de la mora y no el fondo”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la Nación las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado, incluidas las pensiones de jubilación. Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962 de 2005-.
Ahora bien, con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, las Secretarias de Educación serán las únicas competentes para expedir el acto de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías. Y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corre con su pago. Así el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, dispuso: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ Luego entonces, como lo reclamado en la demanda corresponde a una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es evidente que esta entidad es la llamada a responder, cuando de prestaciones a su cargo se trata; máxime, cuando en el proceso no se probó que el retardo en el pago haya sido por algún actuar extemporáneo de la entidad territorial a través de la Secretaría de Educación, quien por demás expidió oportunamente el acto de reconocimiento de las cesantías, tal como se verá más adelante.
Siendo así, en lo que se refiere al cargo objeto de apelación, no hay lugar a acoger lo planteado por la entidad recurrente. Resuelto lo anterior, esta Sala de Decisión, precisa lo siguiente, dando respuesta al segundo de los problemas jurídicos planteados: Analizado el expediente, se evidencia que el señor PABLO JOSÉ GUTIÉRREZ PÉREZ, en su calidad de docente en la Institución Educativa San José del Municipio de Majagual, Sucre, elevó solicitud de retiro parcial de cesantías el día 9 de diciembre de 20199; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 1812 del 16 de diciembre de 2019, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías parciales.
Las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 3 de agosto de 2020, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA. Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, que la resolución proferida por la demandada, en respuesta a la petición 9 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 1812 del 16 de diciembre de 2019.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ de cesantías presentada, NO fue expedida por fuera del término legal (15 días). En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo dentro del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre 55 días hábiles posteriores a la notificación del acto (10 días posteriores a la notificación- y 45 días para efectuar el pago).
HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Así, para el caso del accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales inició el día hábil siguiente a la notificación del acto10, es decir, a partir del 2 de enero de 2020 y feneció el 19 de marzo de 2020.
No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías definitivas fueron puestas a disposición del demandante el 3 de agosto de 2020. Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 136 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (20 de marzo de 2020), hasta el día anterior a su efectivo pago (2 de agosto de 2020); de modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló 10 En el presente asunto, no se allegó acta de notificación, por lo que se presumen los términos, de conformidad con las reglas de notificación del Código de Procedimiento Administrativo.
Así entonces, el acto fue expedido el 16 de diciembre de 2019, y los 10 días de notificación se surtieron entre el 17 y el 31 de diciembre de 2019. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
Lo dicho, por demás sustentado en las pruebas arrimadas al expediente, da al traste con lo sostenido en el recurso de apelación, en donde se dice que el ente demandado no adeuda valor alguno, de ahí que, tal cargo no pueda ser de recibo. Por otro lado, en cuanto lo expuesto por la entidad demandada, referente a que solo podía pagar la prestación cuando existiera la disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones, se señala, que dicho argumento no es de recibo, toda vez que la normatividad analizada en el acápite antecedente, es clara en su objetivo, que no es otro, que imponer el pago oportuno de las cesantías de los trabajadores, dentro de los plazos legalmente establecidos, para lo cual, la entidad debe prever tales eventualidades, disponiendo lo necesario en su presupuesto.
En efecto, son las mismas normas sobre la materia, las que disponen el término, para que la entidad pública nominadora cumpla con el pago de la respectiva obligación prestacional, por tanto, no se acepta la defensa expuesta por la demandada para justificar la mora en que incurrió. Por último, se tiene que la entidad demandada, en su recurso alude a la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria; no obstante, revisada la sentencia de primera instancia, se advierte en su parte considerativa: “Otras determinaciones: /…/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ -.
No hay lugar a reconocer una indexación11, pues “siendo la indemnización moratoria una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”12 Siendo ello así, no hay lugar a consideración alguna sobre lo recurrido frente a este aspecto, confirmándose lo decidido. 3.
Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia adiada 15 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Sincelejo, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme lo anotado. 11 Sin perjuicio de lo señalado en el inciso final del Art. 187 del CPACA 12 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-448 de 1996; Consejo de Estado, sentencia SE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2021-00036-01 ________________________________________________ TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte.
CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Aplicativo de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS