CONTRATOS ESTATALES - Contrato de prestación de servicios / Marco normativo aplicable - Imposibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios para funciones de carácter permanente.
ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Así, el contrato de prestación de servicios constituye un acuerdo de voluntades cuyo objeto es el desarrollo de actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad contratante, que sólo puede celebrarse con personas naturales bajo la condición de que las actividades no puedan ser realizadas con personal de planta o cuando se exijan conocimientos especializados, sin que de tales contrataciones se deriven vínculos laborales o derechos prestacionales.
(…) La Corte Constitucional, ha precisado que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente, pues, para ese efecto, debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. CONTRATO DE TRABAJO - Elementos esenciales - Necesidad de probar los elementos para determinar una relación laboral.
Por su parte, el contrato de trabajo ha sido definido en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, destacando como sus elementos esenciales los siguientes: i) que se presten servicios personales. ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.
(…) Es así que cuando se alega que el vínculo entre el particular y el Estado, constituye una relación laboral, es indispensable que se demuestre dentro del proceso judicial, la existencia de los anteriores elementos. La Corte Constitucional, ha precisado que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente, pues, para ese efecto, debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal.
CONTRATOS ESTATALES - Vías para que se dé la prestación de servicios personales a la administración. La prestación de servicios personales a la administración puede darse por diferentes vías: como relación legal y reglamentaría (empleado público), como relación contractual laboral (trabajador oficial) y como relación contractual de prestación de servicios.
Las dos primeras obedecen a una relación laboral, que surge de la conjunción de los tres elementos antes enlistados; en cambio, en el contrato de prestación de servicios la actividad es independiente y puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica, que excluye la subordinación del contratista. Por tanto, este vínculo no corresponde a una relación laboral.
CONTRATOS ESTATALES - Principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral / Noción jurisprudencial. “(…) Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral”. CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Características. se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta.
(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Elementos referentes a la prestación de un servicio y remuneración se encuentran acreditados Conforme a esas pruebas, pasará la Sala a resolver la apelación propuesta contra la sentencia de 04 de junio de 2020, se recuerda que el juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, señalando que en el caso de la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica se acreditó que prestó sus servicios a la entidad accionada y por ello recibió un pago, por lo que encontró acreditados los dos primeros requisitos exigibles para reconocer un contrato laboral (prestación de un servicio y remuneración) (…) Debe precisar la Sala que en lo correspondiente a las exigencias relativas a prestación personal del servicio y remuneración de la demandante nada se cuestionó en sede de apelación y por tanto el análisis de la Sala se centrará en el requisito de la subordinación. CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Noción de subordinación - Existencia de subordinación en los contratos SGR 0257/2015 SGR 440/2015 SGR 289/2017 / Resulta probada la relación laboral - Se revoca la sentencia de primera instancia. En el mismo sentido, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado que la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo.
A partir de lo anterior, se encuentra que para el caso de la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica, las actividades desarrolladas se cumplieron habitualmente de lunes a viernes en horario que era de 7:30 am a 4:00 pm fijado por la entidad, en el lugar y puestos de trabajo previamente definidos y asignados por la entidad, bajo las directrices del área de Coordinación de la entidad, dependencia que hacía el reparto de las actividades a realizar, la asignación de turnos de atención al público, la programación de visitas de campo y condiciones de modo, tiempo y lugar de las mismas, con fijación de viáticos y gastos de viaje, lo cual se ratifica con los correos electrónicos recibidos por la accionante para los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2017, actividad que fue constante durante su permanencia en la entidad según informaron los testigos y que desdibuja la autonomía e independencia propias de un contratista en el desarrollo del objeto contractual.
En ese orden de ideas, para la Sala existe una relación directa y permanente por parte de los mencionados deponentes frente a la demandante, que hace creíble lo manifestado por aquellos acerca del cumplimiento de horarios y la imposición de órdenes e instrucciones por parte de entidad demandada. (…) En este caso, la Sala considera que debe revocarse la sentencia de primera instancia en la medida en que del análisis probatorio se logró establecer que se configuran los elementos propios de una relación laboral NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, abril seis (6) de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida el 4 de junio de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Demanda y subsanación (fs. 4-52 y 163-200) En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica presentó demanda contra la Agencia Nacional de Minería, con el objeto que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes y el consecuente restablecimiento derivado de esa declaración. Pretensiones La demandante formuló las siguientes pretensiones: Se declare la nulidad del Oficio ANM 2018520271361 de 21 de marzo de 2018, expedido por la Subdirección Administrativa y Financiera de la Agencia Nacional de Minería, por medio del cual se negó a la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica el reconocimiento y pago de las acreencias laborales a las que dijo tener derecho al haberse encubierto una relación laboral por medio de los contratos de prestación de servicios SGR 0257/2015, SGR 440/2015 y SGR 289/2017.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se reconozca que entre Gloria Luz Indira Boada Mojica y la Agencia Nacional de Minería existió una relación laboral desde el 30 de marzo de 2015 y hasta el 26 de diciembre de 2017, se ordene el pago de las obligaciones a cargo del empleador que comprende los haberes salariales dejados de cancelar, que incluye las vacaciones, cesantías, la diferencia salarial entre los honorarios y el salario del personal de planta que desempeñan las mismas funciones al interior de la entidad demandada.
Solicitó que se cancelen los aportes a Seguridad Social en especial los correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el reembolso de aquellas sumas que la demandante canceló al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, el reembolso de las sumas canceladas por concepto de retención a la fuente, pago de pólizas y seguros, exámenes médicos de salud ocupacional requeridos por la Agencia Nacional de Minería, y todos los derechos laborales y prestacionales que resulten de la relación laboral que existió entre la demandante (Gloria Luz Indira Boada Mojica) y la entidad (Agencia Nacional de Minería).
Fundamentos fácticos La parte demandante fundamentó sus peticiones en los hechos que a continuación se sintetizan: La señora Gloria Luz Indira Boada Mojica, prestó sus servicios profesionales como abogada en la Agencia Nacional de Minería entre el 30 de marzo de 2015 hasta el 26 de diciembre de 2017, de manera continua conforme a los contratos SGR 0257/2015, SGR 0440/2015 y SGR 0289/2017.
En desarrollo de los mencionados contratos, la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica desarrolló actividades propias del objeto misional de la entidad demandada, bajo la subordinación del servicio, cumpliendo horario; actividad en la cual concurrieron los elementos típicos de una relación laboral, adujo que prestó los servicios de abogada en las instalaciones de la Agencia Nacional de Minería, más exactamente en el Punto de Atención de Nobsa, empleando equipos y enseres suministrados por la Agencia Nacional de Minería, cumpliendo las mismas formalidades y exigencias que se realizaba para el personal de planta.
La demandante prestó sus servicios en jornadas superiores a las ocho horas, en virtud de las jornadas programadas por la Agencia Nacional de Minería para brindar atención al usuario. En el desarrollo de los contratos se presentó la subordinación laboral, en tanto, la demandante recibió órdenes, lineamientos e instrucciones por parte de la Vicepresidencia de Seguimiento Control y Seguridad Minera, por intermedio de la Coordinadora del Punto de Atención Regional de la Agencia Nacional de Minería, siendo restringida su autonomía como contratista, pues se ejercía vigilancia a su labor, y se emitieron órdenes por parte de los superiores, frente a quienes tuvo que justificar inasistencias ocasionales, y por las cuales se generaron llamados de atención, situación propia de una relación laboral.
Además, dijo que fue requerida su asistencia a jornadas de capacitación, presentación de informes y planillas de asistencia a dichas jornadas, que le fue suministrado un carnet para acceder a la entidad y que debía registrar su ingreso y salida en libros de la entidad adecuados para el control de asistencia y presentar informes de gestión diaria, semanal y mensual, con lo cual adujo, se reforzaban las condiciones de subordinación. Manifestó que si bien, existió un intervalo de tiempo entre contrato y contrato, lo cierto es que prestó en ese interregno de tiempo las labores habituales para las que había sido contratada, en virtud de lo anterior invocó la ininterrupción del servicio.
Refirió que en razón al encubrimiento de la relación laboral tuvo que asumir los costos de los aportes a Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales, correspondientes al empleador. Añadió que conforme se deduce de los contratos allegados con la demanda, percibió una suma de dinero por la prestación de los servicios como abogada de la Agencia Nacional de Minería; sin embargo, con dichas sumas no se cubrieron la totalidad de los haberes laborales, en tanto, no se percibió un salario igual al que devengaban los empleados de planta de la entidad que ejercían las mismas labores por ella desempeñadas.
Que una vez cumplido el plazo pactado para el desarrollo de las actividades correspondientes al contrato SGR 0289 de 2017, se culminó cualquier vínculo entre la demandante y la Agencia Nacional de Minería. Por medio de petición de 9 de marzo de 2018, solicitó a la Agencia Nacional de Minería el reconocimiento de la relación laboral y pago de los emolumentos derivados de la misma, solicitud que fue denegada por medio del oficio demandado (Oficio 2018520271361 de 21 de marzo de 2018).
Fundamentos de derecho Como fundamentos constitucionales y legales de las pretensiones, la demandante invocó los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 43, 53, 90 y 91 de la Constitución Política, la Convención Americana de Derechos Humanos, Convenios 95, 100 y 111 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), Protocolo de la Convención sobre derechos humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Ley 80 de 1993, artículo 32 de la Ley 790 de 2002, artículo 17 de la Ley 734 de 2002, artículo 48 numeral 29 de la Ley 909 de 2004, artículos 1, 19 y 21 del Decreto 2400 de 1968 y artículos 2 y 7 del Decreto 1950 de 1973.
Contestación de la demanda (fs. 219-239) La Agencia Nacional de Minería, señaló que la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica no prestó sus servicios de manera ininterrumpida y continua, que existe una interrupción de 2 meses 27 días, entre el contrato SGR 440 de 2015 y el contrato SGR 289 de 2017. Dijo que la Ley 80 de 1993 posibilitó la opción de suscribir contratos para el desarrollo de actividades como la que ejecutó la demandante.
Agregó que el hecho de indicar lineamientos y parámetros básicos a los contratistas para la adecuada prestación de los servicios contratados no conlleva la configuración del elemento de la subordinación ya que en ningún momento exigió o impuso a la demandante órdenes, ni ejerció facultad correccional o disciplinaria. Sostuvo que la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica ejerció de manera autónoma las obligaciones contractuales, siguiendo exclusivamente el Manual de Contratación. Afirmó que el hecho de la presentación de informes periódicos, contestación de requerimientos propios de la actividad contratada, así como la asistencia a reuniones, no conlleva a que se configure la subordinación y tampoco desnaturaliza la orden de prestación de servicio, así como tampoco el hecho de suministrar elementos para que los contratistas desarrollen las actividades contratadas.
Afirmó que la Agencia Nacional de Minería nunca exigió a la demandante justificación a las actividades o reuniones programadas, tampoco que se prestara el servicio en determinado horario o jornada, y que no concurren en este caso los presupuestos que se exigen, según la jurisprudencia, para la estructuración del llamado contrato realidad, motivo por el cual, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda y se mantuviera incólume el acto administrativo demandado, pues no se incurrió en falsa motivación, desviación de poder o cualquier vicio de forma.
Propuso como excepción la que denominó “falta de configuración del elemento esencial para que se considere existente un vínculo laboral entre mi poderdante y el extremo demandante”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso puso fin a la instancia con sentencia de fecha 04 de junio de 2020, en la cual, resolvió: Primero.- Declarar probada la excepción de mérito denominada falta de configuración del elemento esencial para que se considere existente un vínculo laboral entre mi poderdante y el extremo demandante propuesta por la Agencia Nacional de Minería. Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda.
Tercero.- Condenar en costas a la parte demandante, las cuales se liquidarán por Secretaría del Juzgado, aplicando el procedimiento del artículo 366 del CGP. Cuarto.- Fijar como agencias en derecho la suma equivalente al 4% del valor de la pretensión más alta señalada ene l escrito de subsanación de demanda, estimada en $22.515.244 y que corresponde a la liquidación de prestaciones sociales con cargo al contrato SGR 0440 de 2015 (fl. 191-192).
Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, devolver a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hay lugar a ello y archívese el expediente dejando las anotaciones correspondientes. Luego de reseñar los antecedentes del caso, formuló el problema jurídico, y procedió al estudio de los elementos esenciales de la teoría de la primacía del principio de la realidad sobre las formas y el contrato realidad.
Posteriormente, resolvió sobre la tacha de falsedad formulada por el apoderado de la entidad demandada frente a los testigos Deysi Bibiana Mora Camacho y Néstor Ubaldo Vargas Ávila, desestimándola, en la medida que si bien los deponentes adelantan litigios similares en contra de la Agencia Nacional de Minería, lo cierto es que por su calidad de compañeros de la demandante les consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que la señora Luz Gloria Indira Boada Mojica prestó sus servicios a la Agencia Nacional de Minería; sin embargo, refirió que serán desechadas aquellas respuestas en que se evidencie la parcialización de los testigos a favor de la parte demandante.
Así mismo, desestimó la tacha efectuada por la parte actora frente al testimonio de la abogada Lina Rocío Martínez, quien para la época de los hechos se desempeñó como Coordinadora del PAR (Punto de Atención Regional), Nobsa, de la Agencia Nacional de Minería, pues el hecho que exista una relación laboral entre la declarante y la entidad demandada no resulta ser suficiente para que prospere la tacha, correspondiéndole al juzgador un ejercicio más riguroso con el ánimo de descartar favorecimientos de la declaración. Al desatar el caso concreto, el a quo tuvo por demostrado la prestación del servicio por parte de la demandante entre el 30 de marzo de 2015 y el 27 de febrero de 2017, conforme a lo consagrado en los contratos de prestación de servicios, los cuales únicamente presentaron una interrupción de 27 días hábiles entre el cumplimiento del plazo del contrato SGR 0440 de 2015 que correspondía a 31 de diciembre de 2016 (según otrosí de 25 de octubre de 2016) y el inicio del contrato SGR 0289 de 2017, y lo señalado por los testigos; refirió que el servicio que se contrajo a la elaboración de actos administrativos para el seguimiento, fiscalización y control de los títulos mineros, amparos administrativos, quejas, foliatura de expedientes, arreglo de archivos y respuesta a algunos oficios y requerimientos de la sede central conforme lo refieren los testimonios de Deysi Bibiana Mora Camacho, Néstor Ubaldo Vargas Ávila y Lina Rocío Martínez Chaparro y se establece de las obligaciones contractuales pactadas.
El Juzgado tuvo además por acreditado que la demandante Gloria Luz Indira Boada Mojica recibió remuneración conforme a lo pactado en cada uno de los contratos de prestación de servicios allegados. Sin embargo, cuando analizó el elemento de la subordinación, descartó que en el caso de la demandante se hubiera configurado, en tanto, no se demostró que la Agencia Nacional de Minería hubiera dado órdenes e impuesto cargas disciplinarias a la demandante, propias de la relación laboral; por el contrario, encontró que las actividades se sujetaron al objeto y alcance de las obligaciones y deberes de las partes contratante y contratista, como por ejemplo, el suministro de implementos, lugar y elementos para el desarrollo de las actividades contractuales, que no se exigió el cumplimiento de horario de trabajo, salvo cuando se trataba de atención al usuario, labor que se desarrollaba de manera esporádica, y que en el caso, solo se probó que le fuera asignada a la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica durante dos días en el año 2017.
Afirmó que no se allegó prueba que se exigiera el registro de ingreso y salida, que se le exigía justificar la inasistencia, y que, si se requirió la incapacidad en algún momento, ello obedeció a actividades de promoción y prevención en salud de la entidad, pero que no se exigió para que justificara la inasistencia y mucho menos para tomar represalias por ello, en contra de la contratista, aquí demandante Gloria Luz Indira Boada Mojica.
Luego de hacer alusión a las acciones de seguimiento que efectuó la Coordinación del PAR Nobsa de la Agencia Nacional de Minería, el a quo concluyó que “(…) de lo narrado por los testigos es claro que los lineamientos descritos que fueron impartidos por la Coordinadora del PAR Nobsa de la ANM, no se deslinda la existencia de una relación laboral adyacente, dado que no se probó la pérdida de autonomía de la ejecutante del contrato, pues esa coordinación de actividades, así sea permanente, no es indicativa de la existencia de la relación laboral, máxime, cuando se advierte que las funciones desempeñadas hacían parte integral del contrato suscrito.” (f. 297).
En relación con la equivalencia de las actividades desempeñadas por la demandante en su condición de contratista con las que desarrollan los empleados de planta de la Agencia Nacional de Minería, el Juzgador sostuvo que revisado los empleos que se invocaron como equivalentes (Gestor Grados 07, 08 y 11) no se corresponde su objetivo misional con el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre Gloria Luz Indira Boada Mojica y la Agencia Nacional de Minería, agregó que revisada la Resolución No. 236 de 16 de marzo de 2015 que contiene el Manual Especifico de Funciones de la Agencia Nacional de Minería, los empleos referidos fueron creados para efectuar la evaluación de la información jurídica presentada por los usuarios de la ANM mientras que las obligaciones contractuales pactadas con la demandante se limitaban a realizar el control y seguimiento a las obligaciones derivadas de los títulos mineros, motivo por el cual, no resultaban asimilables esas actividades de apoyo con las que desarrollan el personal de planta de la Agencia Nacional de Minería adscritos a esos empleos.
De otra parte, dijo que revisado el artículo 3º del Decreto 4134 de 2011 por medio del cual se creó la Agencia Nacional de Minería, se concluye que los contratos suscritos entre esta entidad y la demandante Gloria Luz Indira Boada Mojica, se relacionaron con uno de los tópicos de la función general de dicha Agencia; sin embargo, por ese solo hecho, no puede desprenderse que exista subordinación, a pesar de la continuidad en la prestación del servicio, pues debieron confluir los demás componentes de ese elemento para tal efecto, como son: la instrucción y dirección o la aplicación del poder disciplinario, para que se pudiera concluir la existencia de una relación laboral Con fundamento en el análisis precedente, el a quo concluyó que: En suma se establece entonces que entre la demandante Gloria Luz Indira Boada Mojica y la Agencia nacional de Minería se suscribieron varios contratos de prestación de servicios en los cuales, con base en la autonomía de la voluntad, las partes acordaron no constituir vínculo o relación laboral entre estas mismas, rigiéndose para todos los efectos legales por la Ley 80 de 1993, acuerdo contractual que no fue desvirtuado en este proceso, así en consecuencia se desestimarán las pretensiones de la demanda. //Frente a los cargos de violación esbozados de falsa motivación, infracción a las normas en que debía fundarse, desviación de poder e infracción de las normas de procedimiento, se encuentra que el acto administrativo demandado es conforme a las normas legales y jurisprudenciales que rigen la materia las cuales se acompasan a los elementos fácticos que rodean el caso.
Adicionalmente no se acreditó la finalidad torticera o desviada por parte de la ANM en cuanto a su expedición y el acto cumplió en todo con el trámite para su expedición. En consecuencia, declaró probada la excepción de mérito propuesta por la Agencia Nacional de Minería relativa a la falta de configuración del elemento esencial de la relación laboral referente a la subordinación, y, por último, condenó a la parte demandante al pago de costas y agencias en derecho, bajo el siguiente fundamento: “Atendiendo lo dispuesto en el artículo 188 del CAPCA, se condenará en costas a la parte demandante, sujeto procesal vencido en la sentencia, para lo cual se adelantará el trámite previsto en el Código General del Proceso.
Conforme al Acuerdo PSAA-16-10554 de 5 de agosto de 2016 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fija como agencias en derecho el equivalente al 4% del valor de la pretensión más alta señalada en el escrito de subsanación de demanda, estimada en 2.515.244 y que corresponden a la liquidación de prestaciones sociales con cargo al contrato SGR0440 de 2015 (…)” (f. 298).
RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia de primera instancia (fs. 307-348), bajo los argumentos que a continuación se sintetizan: Refirió que en la sentencia apelada se incurrió en error de apreciación y valoración de las pruebas, por las siguientes razones: Tener por cierto sin serlo que una actividad subordinada pierde su naturaleza al encontrarse pactada en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la Agencia Nacional de Minería y la demandante, al respecto resaltó que revisadas las actividades contractuales asignadas a Gloria Luz Indira Boada Mojica, se logra establecer que la demandante debía estar en total disponibilidad de tiempo para atender las diligencias de inspección en campo, amparos administrativos y asistencia de Comités y reuniones, que carecía de autonomía para el desarrollo de las actividades, pues, los entregables eran sometidos a correcciones y aclaraciones por el supervisor o superiores de la planta de personal, debiendo presentar informes no para el pago de honorarios, sino cuando eran requeridos por el supervisor o superiores, ejecutando las actividades en el lugar y bajo las condiciones impuestas por la Agencia Nacional de Minería, elementos que denotaban la existencia de la subordinación laboral.
No dar el valor probatorio que corresponde a los testimonios rendidos por los Ingenieros Deisy Bibiana Mora Camacho y Néstor Ubaldo Vargas Ávila, luego de trascribir apartes de dichas declaraciones, manifestó que de acuerdo a lo señalado por los testigos se establece que éstos estaban vinculados por contrato con la Agencia Nacional de Minería en la misma época que la demandante, que el lugar de prestación de servicios coincidió con el de la demandante - Punto de Atención Regional PAR – Nobsa; que les constaba que la demandante cumplió un horario establecido entre las 7:30 de la mañana y las 4:00 de la tarde, el cual en varias ocasiones se extendió, en razón al volumen de trabajo que le fuera asignado a la demandante, que el horario fue impuesto por la Coordinadora del PAR Nobsa; que la Agencia Nacional de Minería no permitía el retiro de expedientes de sus instalaciones, debiendo realizar la demandante su labor en dichas dependencias; que en muchas ocasiones el servicio era requerido en fines de semana, así como que, en cualquier momento y sin concertación previa era requerida la presencia de la demandante; además, que debía justificar su inasistencia allegando las respectivas incapacidades médicas, sumado al hecho de recibir indicaciones y lineamientos relacionado con sus labores y en caso de no atenderlos era sujeto de llamados de atención verbales, así como por el hecho de llegar tarde.
Refirió que en dichos testimonios se indicó que la demandante al igual que los deponentes debieron llenar una planilla de la entrega de implementos asignados, adicionalmente que les fue asignado un correo institucional, carnet, uniformes y dotación que debían usar de manera obligatoria, y que las labores desarrolladas por Gloria Luz Indira Boada Mojica se correspondían a la de los abogados de planta de la Agencia Nacional de Minería, elementos que, sin duda, daban cuenta de la subordinación existente entre Gloria Luz Indira Boada Mojica y la demandada Agencia Nacional de Minería. Dar el valor probatorio que no le corresponde al testimonio de la abogada Lina Rocío Martínez, sin atender a la rigurosidad con la que se debe evaluar el mismo, por tratarse de testigo sospechoso, dada la relación de dependencia y subordinación con la ANM (Agencia Nacional de Minería), señaló que debió evaluarse con rigurosidad la veracidad de su declaración, por el vínculo laboral que sostiene con la Agencia Nacional de Minería, en especial con la exigencia de cumplimiento de horario, llamados de atención y emisión de órdenes, pues, la declarante, como única funcionaria de planta del PAR (Punto de Atención Regional) de la ANM, fue quien incurrió en las acciones constitutivas de subordinación, siendo los otros declarantes quienes podían dar cuenta de dicha situación. No dar el valor probatorio que le corresponde a los hechos confesados por la declarante Lina Rocío Martínez, al respecto, adujo que de la declaración rendida por la funcionaria se podía deducir que la entidad demandada contrató los servicios de la demandante para suplir funciones que debían desarrollar personas vinculados a la planta de personal de la Agencia Nacional de Minería, relacionadas con el seguimiento, control y fiscalización sobre procesos misionales de la entidad cuya atención debe ser permanente, desconociéndose así la prohibición de contratar esa clase de servicios por medio contratos de prestación de servicios.
No dar valor probatorio a correos electrónicos obrantes en el expediente, manifestó que el a quo dejo de analizar de manera integral y objetiva el contenido de varios correos que deban cuenta que se impartieron órdenes a la demandante Gloria Luz Indira Boada Mojica para que asistiera de manera obligatoria a capacitaciones, lineamientos sobre el manejo de expedientes, envío de información y realización de visitas, se le indicaba el horario que debía prestar el servicio de atención al usuario, el cual era asignado una vez a la semana y no podía hacer cambio, sino con autorización de la Coordinadora del Punto de Atención Regional de Nobsa, además de exigir el envío de incapacidades médicas, aspectos vinculados con la subordinación y pruebas que dan cuenta que existió una sujeción del trabajador al empleador quien le impuso condiciones de modo, tiempo y lugar para el desarrollo de las actividades, desdibujando la autonomía e independencia propias de los contratos de prestación de servicios.
Interpretar de manera indebida elementos de subordinación laboral y la coordinación de actividades contractuales, lo anterior, en cuanto no se tuvo en cuenta que a la demandante Gloria Luz Indira Boada Mojica se le impuso el cumplimiento de horario, además se le suministró elementos de trabajo y distintivos como funcionaria de la Agencia Nacional de Minería, debiendo acatar las órdenes impartidas con el objeto de cumplir la metas semanales y mensuales impuestas por la Coordinadora del Punto de Atención Regional de Nobsa, cumpliendo además con las funciones misionales y permanentes de la entidad que debían ejecutar empleados de planta.
No considerar la imposición de labores por fuera del objeto contractual como prueba de la existencia de la subordinación, al respecto manifestó que el juzgado dejó de realizar un estudio comparativo entre las actividades pactadas y las órdenes impartidas por fuera de ellas, como la asistencia a capacitaciones, así como la asignación de otras labores como la foliación de expedientes, revisión de archivos, en especial cuando se desarrollaban jornadas de confrontación de títulos mineros, tal como lo refirieron los testigos y que de hecho fuera referido por la Coordinadora, al señalar que dichas jornadas de revisión no estaban incluidas en el objeto de los contratos de prestación de servicios.
Tener por probado sin estarlo que las labores desarrolladas por la accionante eran diferentes a las establecidas para los cargos de planta de la ANM, al respecto luego de hacer un cuadro comparativo de las funciones del cargo Gestor T1 Grado 11 con las actividades contractuales pactadas entre la Agencia Nacional de Minería y la demandante, dijo que las labores desarrolladas por Gloria Luz Indira Boada Mojica durante el tiempo que duró la relación laboral son similares por no decir idénticas a las del mencionado cargo de planta, y que están vinculadas a la actividad inherente de la entidad, lo cual permite deducir el carácter permanente de la labor contratada, y por ende, refuerza la existencia de una relación de subordinación. Manifestó que en la sentencia se incurrió en error de derecho al desconocer el antecedente jurisprudencial aplicable al caso.
Al respecto afirmó que las sentencias del Consejo de Estado que sirvieron de fundamento a la decisión adoptada por el a quo, no resultaban aplicables al caso, en tanto, la sentencia de 18 de noviembre de 2003 Rad. IJ- 0039 se refirió a los contratistas que desarrollan actividades de aseo o cafetería, las cuales no tienen relación con las actividades que desarrolló Gloria Luz Indira Boada Mojica para la Agencia Nacional de Minería como abogada del Punto de Atención Regional de Nobsa, además que tampoco era aplicable lo señalado en la sentencia de unificación de 31 de mayo de 2016 R.I. 3687-2014, en la medida que los antecedentes fácticos de esa providencia resultan ser ajenos a los que rodean el presente asunto.
Por último, afirmó que en la sentencia se incurrió en error de derecho al concluir que el desempeño de actividades permanentes de la entidad y que forman parte de su actividad misional, no son indicativas de la existencia de una relación laboral. Luego de hacer alusión a las funciones que le corresponde desarrollar a la vicepresidencia de seguimiento, control y seguridad minera, resaltó que las labores contratadas y desarrolladas por la demandante están vinculadas con el cumplimiento de las referidas competencias y funciones, las cuales reiteró se corresponden con las que debe cumplir el funcionario de planta Gestor T1 grado 11, y que a su vez se encuentran en el objeto misional de la Agencia Nacional de Minería, como se refleja en el mapa de procesos de la entidad, resaltó que no resulta propio recurrir a la figura de la contratación de prestación de servicios para suplir necesidades administrativas permanentes y propias de la misión de las entidades públicas, pues ello, es propio de las relaciones laborales, en consecuencia, resulta ser un argumento para declarar la relación laboral.
Con base en lo anterior, solicitó que fuera revocada la sentencia para en su lugar acceder a la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA Admisión del recurso de apelación (índice 4 SAMAI) Mediante auto de 7 de diciembre de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el día 04 de junio de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso.
Alegatos de conclusión (índice 9 SAMAI) En auto de 21 de mayo de 2021, el Despacho resolvió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. Parte demandante – Gloria Luz Indira Boada Mojica (índice 14 SAMAI) En el escrito de alegaciones reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación referentes a que con las pruebas allegadas se logra establecer la configuración del elemento de la subordinación, pues las actividades desarrolladas por la demandante Gloria Luz Indira Boada Mojica requerían de disponibilidad total de su tiempo, no existía autonomía en el desarrollo de sus labores, recibía órdenes de sus superiores, debiendo presentar informes en cualquier momento, como lo refirieron los testigos Bibiana Mora Camacho y Néstor Ubaldo Vargas Ávila, así como se desprende de los correos electrónicos que fueron allegados en la oportunidad procesal pertinente, aunado al hecho que las actividades contractuales se corresponden en su totalidad a las que desarrolla personal de planta, más exactamente el Gestor código T1, grados 07, 08 y 11.
Agencia Nacional de Minería (índice 15 SAMAI) La Agencia Nacional de Minería solicitó que sean desestimadas todas y cada una de las pretensiones de la demanda y se exima de toda responsabilidad a la entidad, pues se demostró que no se configuró relación laboral alguna entre la demandante (Gloria Luz Indira Boada Mojica) y la Agencia Nacional de Minería, pues no se probó el elemento esencial de la subordinación. Sostuvo que en el caso, no se probó que la Agencia Nacional de Minería hubiera incurrido en falsa motivación, pues el acto administrativo demandado se fundó en la inexistencia de una relación laboral, pues la contratación de la demandante se ciñó a las normas que rigen la contratación pública y a lo pactado en los respectivos contratos de prestación de servicios, aludió que tampoco se incurrió en desviación o abuso de poder, puesto que los contratos de prestación de servicios están fundamentados en la Ley 80 de 1993 y demás normas reglamentarias, las cuales facultan a las entidades públicas para utilizar esta modalidad de contratación, sin que ello implique un contrato laboral.
Afirmó que los contratistas de la Agencia que prestan servicios jurídicos gozan de plena autonomía para ejecutar las prestaciones a su cargo, en cualquier lugar, incluso dentro de la misma entidad pública. No obstante, lo que realmente determina la existencia o no de un elemento subordinante, es que se haya impuesto, ordenado, exigido o requerido al contratista que sus prestaciones se ejecutarán en determinada forma en particular, cuestión que no ocurrió en el caso.
Agregó que no se evidencia, en los hechos ni en las pruebas que el apoderado de la parte demandante demuestre que se le obligado a la contratista a prestar los servicios bajo subordinación. Adicionalmente, resaltó que a la demandante no se le exigió el cumplimiento de una jornada, y tampoco resulta acertado pretender equiparar las actividades contractuales con las que desarrolla el personal de planta de la Agencia Nacional de Minería. CONSIDERACIONES De la competencia De conformidad con las previsiones del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
A su vez, el artículo 328 del Código General del Proceso, prevé que el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio. Bajo las anteriores premisas, procederá la Sala a resolver el recurso de apelación, previa exposición del marco jurídico que a continuación se desarrolla.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar: sí hay lugar a revocar la sentencia impugnada para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda al configurarse una relación laboral, en especial al concurrir el elemento de la subordinación conforme a las pruebas allegadas al plenario.
En caso de concluirse que concurren los elementos de una relación de carácter laboral, deberá la Sala establecer si es procedente acceder a las pretensiones de la demanda relativas al reconocimiento y pago de prestaciones sociales y acreencias laborales, así como la licencia de maternidad, aportes a seguridad social, retención en la fuente y sanción moratoria.
A efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala analizará en primer lugar si se presentó una inadecuada valoración de las pruebas en cuanto a las actividades realizadas por la demandante, el horario de trabajo, el cumplimiento de las órdenes dadas por la Coordinadora de la ANM o por el nivel central y asignación de trabajo, las órdenes de desplazamiento con determinación de fecha, lugar, motivo y duración, los viáticos pagados con lo cual se acredita la prestación del servicio fuera de la sede tal como alega el recurrente; en segundo lugar y en caso de acreditarse la existencia de una relación laboral, la Sala se referirá a las pretensiones planteadas a título de restablecimiento del derecho.
Sentido de la decisión El problema jurídico planteado se resolverá, revocando la sentencia de primera instancia dictada el día 04 de junio de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial del Sogamoso en la medida en que se encuentran acreditados los elementos esenciales de una verdadera relación laboral entre la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica y la Agencia Nacional de Minería y en esa medida, la Sala dispondrá el reconocimiento de los derechos laborales ordinarios en favor de la demandante, haciendo el estudio oficioso de la excepción de prescripción de acuerdo con la fecha de presentación de la solicitud presentada por la actora ante la entidad accionada, bajo los parámetros señalados en sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021.
Valoración probatoria Documentales. Se valorará tal medio de prueba, como quiera que fueron solicitadas y aportadas por las partes, se ordenó su decreto en la audiencia inicial de 28 de agosto de 2019 (fs. 259-262), se encuentra previsto en el artículo 165 del Código General del Proceso como medios de prueba útil para la formación del convencimiento de la autoridad judicial y las documentales aportadas no fueron tachadas de falso en el decurso procesal.
Testimoniales. Se practicaron los testimonios de los señores Deisy Bibiana Mora Camacho, Néstor Ubaldo Vargas Ávila y Lina Roció Martínez Camacho en audiencia de pruebas que tuvo lugar el día 22 de enero de 2020 (fs. 266-268 vto.), los cuales se decretaron así: los dos primeros a solicitud de la parte actora y el último a petición de la entidad demandada, los tres testigos fueron tachados por la parte contraria.
El Juzgado en la sentencia de 4 de junio de 2020, se pronunció sobre la tacha, en los siguientes términos: (…) el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 02 de Marzo del 20171, consideró que la existencia de una aparente relación laboral del testigo y la parte no determina la prosperidad de la tacha del testimonio, sino que su apreciación exigirá al Juez un ejercicio más riguroso con el ánimo de descartar posibles favorecimientos o sesgos como consecuencia del hecho generador de la sospecha.
En ese orden, en el análisis de la prueba rendida deberá analizarse si el testimonio se demuestra conteste con los demás elementos probatorios obrante en el proceso para de esa manera tomarlo o desecharlo. En suma, los testimonios tachados, se muestran contestes con los demás elementos probatorios obrantes en el proceso, sin que se evidencie en ellos un afán de favorecer a la demandada, sino simplemente de rendir un relato sobre los hechos que conocieron como consecuencia de su vinculación laboral y en consecuencia, la tacha será desestimada, por lo mismo, serán valorados en conjunto.
Visto el recurso de apelación, contra tal determinación, no se propuso ningún reparo, por el contrario, la fundamentación del mismo, hace hincapié en que los testimonios solicitados por esa parte, darían cuenta de la existencia de la relación laboral, y de otro lado, solicita que con base en la declaración de la abogada Lina Rocío Martínez Chaparro se aplique la confesión en contra de la entidad demandada.
Así las cosas, esta Sala valorará los testimonios referidos, según las reglas de la sana crítica. 1 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección “B”, MP Ramiro Pazos Guerrero, 2 de Marzo de 2017, radicado N° 13001-23-31-000-2002-00945-01 (35818). Marco normativo y jurisprudencial Del contrato de prestación de servicios y el contrato realidad El contrato de prestación de servicios está definido en el Art. 32 de la Ley 80 de 1993 así:
ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Así, el contrato de prestación de servicios constituye un acuerdo de voluntades cuyo objeto es el desarrollo de actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad contratante, que sólo puede celebrarse con personas naturales bajo la condición de que las actividades no puedan ser realizadas con personal de planta o cuando se exijan conocimientos especializados, sin que de tales contrataciones se deriven vínculos laborales o derechos prestacionales.
Por su parte, el contrato de trabajo ha sido definido en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, destacando como sus elementos esenciales los siguientes: que se presten servicios personales se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.
Es así que cuando se alega que el vínculo entre el particular y el Estado, constituye una relación laboral, es indispensable que se demuestre dentro del proceso judicial, la existencia de los anteriores elementos. Al respecto, la Corte Constitucional, ha precisado que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente, pues, para ese efecto, debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal.
Al definir el carácter de una función permanente, la jurisprudencia constitucional ha precisado los siguientes criterios: i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”; ii) criterio de igualdad, esto es, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”; iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y v) al criterio de continuidad, si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la relación existente será considerada de tipo laboral2.
De acuerdo a lo anterior, la prestación de servicios personales a la administración puede darse por diferentes vías: como relación legal y reglamentaría (empleado público), como relación contractual laboral (trabajador oficial) y como relación contractual de prestación de servicios. Las dos primeras obedecen a una relación laboral, que surge de la conjunción de los tres elementos antes enlistados; en cambio, en el contrato de prestación de servicios la actividad es independiente y puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica, que excluye la subordinación del contratista.
Por tanto, este vínculo no corresponde a una relación laboral. Sin embargo, puede ocurrir que el contrato de prestación de servicios resulte desvirtuado cuando se demuestre que encubre una relación laboral, por integrar los 2 ver corte constitucional c-171 de 2012 elementos ya mencionados y que, por lo tanto, es –materialmente- una relación laboral, pese a que formalmente se califique como un contrato de servicio, caso en el cual, dará lugar a que, en desarrollo del mandato de primacía de la realidad sobre las formas que estable el artículo 53 constitucional, se declare la existencia de la relación laboral, y se condene al pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función, pero en calidad de empleados públicos o trabajadores oficiales, pues el contrato de prestación de servicios -como ha sostenido el Consejo de Estado3 -no puede constituirse en instrumento para desconocer los derechos laborales.
Del referido marco jurídico debe resaltarse que no interesa el nombre que se haya dado al vínculo, sino su contenido obligacional material, pues así lo impone la regla de prevalencia de la realidad sobre las formas, establecida en el artículo 53 de la Constitución Política. Si en la ejecución contractual se configuran los señalados elementos esenciales, debe declararse la existencia de la relación laboral.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que tratándose de contratos de prestación de servicio, donde se alegue el principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde a la parte actora probar, que durante el tiempo que duró su vinculación, se dieron los elementos propios de la relación laboral, como son: la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación; al respecto, el Consejo de Estado4 ha manifestado: Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación 3 Consejo de Estado, secc. 2ª, sub-secc.
“b”, sentencia del 25 de marzo de 2010. CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve, exp. 1131-09 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: GERARDO ARENA MONSALVE, Radicado No 050001233100020010363101 Expediente No 1363-12. laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral (…)”.
(Destacado por la Sala) En tal sentido, para acreditar la existencia de una relación laboral, resulta imprescindible probar que hubo una prestación personal del servicio y una remuneración, pero particularmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquierotro servidor público.
Ahora, resulta importante traer en cita lo referido de manera reciente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 21 de octubre de 2019 (C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez)5, así: La discusión jurídica en torno del contrato realidad ha generado importantes estados del arte en la materia. Sin lugar a dudas uno de los más relevantes, se ventiló frente al examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 19936, el cual permite celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.
En consecuencia, el legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.
(…) En este mismo sentido, la sentencia de Unificación7 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 21 de octubre de 2019. Radicación: 44001-23-33-000-2013-00086-01(0827- 16) 6 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8”.(Subraya la Sala) De tal forma, se hace necesario remitir al (…) artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo9, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23.
ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). 9 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y Un salario como retribución del servicio. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) (…) Así las cosas, si confluyen los elementos de la relación laboral, a saber, la prestación del servicio, la retribución por la prestación del mismo y la subordinación, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, hay lugar a la configuración de un vínculo laboral, que en caso de demostrarse que se está encubriendo tal vínculo por medio de contratos de prestación de servicios, se debe proceder a reconocer a título de indemnización las prestaciones sociales y salarios a que haya lugar.
En reciente sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, en relación con la naturaleza jurídica y el objeto del contrato de prestación de servicios, la Sección Segunda del Consejo de Estado10, manifestó: El contrato estatal de prestación de servicios Naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Ahora bien, para los propósitos que animan a la Sala a proferir esta sentencia de unificación, es necesario mencionar, además, que la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales se destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 10 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 2021. Radicación No. Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015 «por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta.
(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados»11. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales»12. A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados13.
En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia. Objeto del contrato estatal de prestación de servicios 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada» 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda El objeto del contrato de prestación de servicios es bastante amplio. Esto es así, toda vez que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no solo contempla varios tipos de contratos distintos, sino que, además, dispone que cualquier contrato de prestación de servicios tiene por objeto genérico «desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad»14.
No obstante, la celebración del contrato de prestación de servicios debe formalizarse a través de las modalidades de la contratación directa, pues así lo dispone el artículo 2, numeral 4, literal h), de la Ley 1150 de 2007, cuyo tenor literal es el siguiente: […] Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: […] h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.
Por lo tanto, la Administración Pública puede celebrar contratos de prestación de servicios que comprendan, como objeto, atender funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra pública –como peritos, técnicos y obreros–; y, también, de manera excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Hasta aquí las consideraciones centrales de esta providencia en torno a la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios. Para ahondar en las notas características y diferenciadoras de las modalidades del contrato de prestación de servicios -inclusive, el contrato de consultoría-, esta Sala se remite a la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta corporación, de 2 de diciembre de 201315.
En esa sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado precisó los elementos que ha de tenerse en cuenta para establecer que subyace tras un contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral, al respecto en esa sentencia se lee: 2.3.3.2. Subordinación continuada De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del 14 Artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. servicio.16 La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,17 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-00074- 01(2200-16);
C.P. William Hernández Gómez 17 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. misional de la entidad. A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
Con fundamento en estos elementos, la Sala abordará el caso concreto, para establecer si confluyen los supuestos para entender que concurrió la relación laboral. Del caso en concreto Hechos relevantes probados En primer lugar, la Sala procederá a reseñar los hechos relevantes que se encuentran probados en el plenario, así: De los documentos aportados con la demanda se destacan los siguientes: Oficio radicado ANM 20185200271361 de 21 de marzo de 2018 (acto demandado) por medio del cual la Vicepresidencia Administrativa y Financiera de la Agencia nacional de minería descarta la existencia de una relación laboral entre esa Agencia (Agencia Nacional de minería) y la demandante Gloria Luz Indira Boada Mojica, pues, refiere que existe es una relación contractual (fs. 54-55 vto.).
Contrato de Prestación de Servicios No. 0257 de 2015 suscrito entre la Agencia Nacional de Minería y Gloria Luz Indira Boada Mojica, cuyo plazo de ejecución se fijó en siete meses contados a partir del acta de inicio, cuyo objeto correspondió a la prestación de servicios profesionales como Abogado para apoyar la valoración de informes derivados de las actividades de apoyo a la fiscalización, proyectar los actos administrativos a que haya lugar, emitir conceptos jurídicos y dar respuesta a requerimientos de información, siguiendo los lineamientos establecidos por la Vicepresidencia de Seguimiento y Control y Seguridad minera de la Agencia Nacional de minería (fs. 57-60 vto.).
El cual se ejecutó a partir del 30 de marzo de 2015, conforme a certificación de 02 de septiembre de 2015 (fs. 56 y 56 vto.). Contrato de Prestación de Servicios No. 0440 de 2015 suscrito entre la Agencia Nacional de Minería y Gloria Luz Indira Boada Mojica, cuyo plazo de ejecución se fijó en 12 meses a partir de la suscripción del acta de inicio, y cuyo objeto correspondió a la prestación de servicios profesionales como Abogado para apoyar la valoración de informes derivados de las actividades de apoyo a la fiscalización, proyectar los actos administrativos a que haya lugar, emitir conceptos jurídicos y dar respuesta a requerimientos de información, siguiendo los lineamientos establecidos por la Vicepresidencia de Seguimiento y Control y Seguridad minera de la Agencia Nacional de minería (fs. 62-66).
El cual se ejecutó a partir del 29 de octubre de 2015, conforme a certificación de 14 de diciembre de 2016 (fs. 61 y 61 vto.). Otrosí al Contrato de Prestación de Servicios No. 0440 de 2015 suscrito entre la Agencia Nacional de Minería y Gloria Luz Indira Boada Mojica, con el cual se prorrogó el plazo del contrato inicial No. 440 de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016 (fs. 67-68).
Contrato de Prestación de Servicios No. 289 de 2017 suscrito entre la Agencia Nacional de Minería y Gloria Luz Indira Boada Mojica, cuyo plazo de ejecución se fijó en 10 meses a partir de la suscripción del acta de inicio, estableciendo como objeto el de prestar sus servicios profesionales en el Punto de Atención Regional Nobsa de la vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera (VSCSM) de la ANM en las actividades que resulten del control y seguimiento a los diferentes títulos mineros, evaluación documental, elaboración de actos administrativos, acompañamiento a las diligencias de amparos administrativos, minería ilegal, otros trámites jurídicos que surjan del control y seguimiento a los diferentes títulos mineros.
(fs. 68-71). En cuanto a las obligaciones previstas en los anteriores contratos, en las citadas certificaciones se incluyeron como obligaciones específicas del contratista las que a continuación se sintetizan, que a su vez resultan similares en los contratos antes citados: Apoyo a la validación de informes y entregables derivados de la actividad de fiscalización integral a los títulos mineros.
Proyectar actos administrativos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones de los titulares mineros, previo aval técnico. Revisión de actos administrativos. Seguimiento a los requisitos de ejecución de actos administrativos. Alimentar los sistemas de información y las distintas herramientas tecnológicas con los actos administrativos proyectados.
Atender peticiones y consultas. Asistir y participar de mesas de trabajo, comités y reuniones. Realizar las correcciones y aclaraciones que sean indicadas por el Supervisor. Certificados de aportes a Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos profesionales de los periodos contratados (fs. 72-85). Certificado de ingresos y retenciones (fs. 86-90).
Pólizas de Garantía Única de Cumplimiento en favor de entidades estatales respecto de los contratos suscritos por la demandante (fs. 91-95). Certificados de aptitud laboral de 27 de abril de 2015 (f. 96), 14 de diciembre de 2015 (f. 97), 12 de diciembre de 2016 (f. 98), y de 11 de agosto de 2017 (f. 99). Correo electrónico de 12 de mayo de 2017 (f. 100), del cual se lee: De: Andrea Teresa Gutiérrez Solano Envido el: viernes 12 de mayo de 2017 04:38 p.m. Para: PAR Nobsa, Sara Esther Chaparro Fernández, Adriana Carolina Rivera Báez Asunto: ATENCIÓN AL USUARIO DEL 15 AL 19 DE MAYO DE 2017 Buenas tardes, Me permito remitirles las fechas de atención al usuario Periodo comprendido entre el 15 de mayo al 19 de Mayo de 2017 Horario de 7:30 a.m. a 4:00 p.m. Los cambios deben realizarlos directamente con la coordinación Agradezco su atención. Cordialmente, Andrea Teresa Gutiérrez Técnico Asistencial Atención al minero Correo de 21 de junio de 2017 (f. 108-109): De: Edwin Hernando López Tolosa Enviado el: miércoles,21 de junio de 2017 5:20 p.m. Para: PAR Nobsa;
Sara Esther Chaparro Fernández; Adriana Carolina Rivera Báez Asuntos: LINEAMIENTOS SEGURIDAD ANM Buenas tardes Compañeros: Adjunto al presente comunicado de la Agencia de la Sede Central, en donde dan lineamientos relacionados con el tema de seguridad y horarios de trabajo, para que por favor lo tengamos presente. Quienes deseen trabajar los fines de semana deberán informar con antelación a la coordinación para realizar la gestión correspondiente.
Gracias por la atención EDWIN HERNANDO LÓPEZ TOLOSA Gestor Punto de Atención Regional Nobsa Correo de 17 de julio de 2017 (f.107): De: Lina Rocío Martínez Chaparro Enviado el: lunes, 17 de julio de 2017 03:21 p.m. Para: PAR Nobsa, Adriana Carolina Rivera; Sara Esther Chaparro Fernández Asunto: RV. LINEAMIENTOS SEGURIDAD ANM Buenas tardes para Todos, incluido grupo de contratación y salvamento minero De acuerdo al mencionado adjunto les informo que la empresa de vigilancia de Par Nobsa, dará cumplimiento a lo ordenado en el mismo (adjunto) por lo anteriores solicito portar el carnet de la ANM, todas las veces que deseen ingresar y salir del PAR Nobsa, será exigido de ahora en adelante por la portería, bolsos y maletas serán revisados al ingreso y salida, y el horario para fines de semana será así: LUNES A VIERNES DE 6:00 A.M. a 8:00 P.M. SABADOS, DOMINGOS Y FESTIVOS DE: 7:00 a.m. A 5:00 p.m. Se llevará el control en el formato que se estaba utilizando el cual quedará en portería y cada uno debe diligenciarlo, el ingreso autorizado los fines de semana será únicamente del funcionario y contratista en ningún momento de sus familiares.
Los fines de semana está prohibido el ingreso al Bunker, sin excusas. Quienes no tienen carnet por favor solicitarlo, Martica les puede informar que se necesita. Mil gracias por la atención Correo de 19 de septiembre de 2017 (fs. 102-103), en el cual se lee: De: Marly Viviana Bonilla Mojica Enviado el: martes 19 de septiembre de 2017 09:58 a.m. Para: Carlos Eduardo Maldonado Izquierdo;
Julián David Mesa Pinto; Dora Enith Vasquez Chisino; Adriana Carolina Rivera Báez; Deisy Bibiana Mora Camacho; Martha Isabel Jaime Galvis; Andrea Teresa Gutiérrez Solano; Andrea del Pilar Parra Granados CC: Lina Rocío Martínez Chaparro; María Carime Rojas Acevedo; Edwin Hernán López Tolosa Asunto: REPARTO Hola buen día, El presente para remitir el reparto del día de hoy, el cual se encuentra disponible en físico junto a mi escritorio para ser reclamado por Ustedes, les ruego no olvidar firmar la planilla de reparto, ASÍ MISMO, LES RECUERDO QUE DESDE EL MOMENTO QUE SE REALIZA EL REPARTO Y SE ENVÍA EL CORREO LOS OFICIOS SON RESPONSABILIDAD DE CADA PROFESIONAL ASÍ QUE TENGAN EN CUENTA QUE LOS TÉRMINOS CORREN Y NO NOS PODEMOS ESCUDAR EN LA FECHA EN QUE SE RECOGIÓ EL MISMO, PUES LA FECHA QUE CUENTA ES AQUELLA EN LA QUE FUE ASIGNADO Y COMUNICADO POR CORREO.
GRACIAS. Correo de 25 de septiembre de 2017 (f. 106), que dice: De: Lina Rocío Martínez Chaparro Enviado el: lunes, 25 de septiembre de 2017 12:05 p.m. Para: PAR Nobsa Asunto: CAPACITACIÓN SISTEMA INTEGRADO DE GESTIÓN Buenas tardes, A las 2 de la tarde de hoy, tenemos capacitación en el sistema integrado de gestión la asistencia es obligatoria, sc Gracias por a atención, LINA ROCIO MARTÍNEZ CHAPARRO Coordinado Punto de Atención Regional Nobsa Correo de 10 de octubre de 2017, De: Lina Rocío Martínez Chaparro Enviado: martes, 10 de octubre de 2017 Para: PAR Nobsa Buenas Tardes Contratistas, De acuerdo a lo informado por el grupo de talento humano, de ahora en adelante debemos remitir las incapacidades que ustedes tengan, con el fin de programar actividades de prevención y promoción de la salud en la entidad, en el marco del siste de SG SST.
Les aclaro que esto no implica registro de control de horario, ni tampoco registro de control de ausentismo de los contratistas. LINA ROCÍO MARTÍNEZ CHAPARRO Coordinadora Punto de Atención Regional de Nobsa Correo de 26 de octubre de 2017 (f. 110): De: Lina Rocío Martínez Chaparro Enviado el: jueves, 25 de octubre de 2017 Para: PAR Nobsa Asunto: INFORMACIÓN IMPORTANTE Buenas Tardes Teniendo en cuenta que se sigue presentando perdida de expedientes y revisando la tabla de ubicación que tenemos interna en el PAR, se concluye que no se está realizando la actualización de los expedientes mineros cada vez que salen de sus puestos de trabajo, ya sea a otro profesional o a mi firma, de conformidad con las directrices dadas a ustedes desde el comienzo del año. Por lo anterior y para no perder el orden de ubicación de expedientes que se lleva en el PAR desde años atrás, les reitero que deben informar a la persona encargada del Bunker cada vez que cambien de ubicación el título minero, sin dejar de impulsar por CMC y de custodiar, deben verificar que la persona que esté en Bunker realice el cambio para que ustedes puedan entregar el expediente, de lo contrario por la pérdida del expediente responderá quien esté en la última ubicación del cuadro interno del PAR Nobsa y tendrá que buscarlo y responder por la pérdida.
Ahora bien les aclaro a los ingenieros que no se ha autorizado por la coordinación la no realización de visitas de acuerdo con la programación que ya se fijó y que ustedes conocen, por lo anterior quienes hayan terminado la realización de visita de sus títulos mineros, deben coordinar con la ingeniera Laura y de la relación de los títulos mineros que aún faltan por visitar definir cuales visitan y cumplir con la programación asignada, esto en beneficio a cumplir la meta general de visitas del PAR Nobsa, no individualmente.
Gracias por la atención y cualquier duda con la coordinación, LINA ROCÍO MARTÍNEZ CHAPARRO Coordinadora Punto de Atención Regional Nobsa Correo de 27 de octubre de 2017 (f- 101), en el cual se lee: De: Andrea Teresa Gutiérrez Solano Enviado el: viernes 27 de octubre de 2017 09:40 a.m. Para: PAR Nobsa, Sara Esther Chaparro Fernández, Adriana Carolina Rivera Báez Asunto: ATENCIÓN AL USUARIO DEL 15 AL 19 DE MAYO DE 2017 Buenos días, Me permito remitirles las fechas de atención al usuario Periodo comprendido entre el 30 de octubre y el 03 de noviembre de 2017 Horario de 7:30 a.m. a 4:00 p.m. Los cambios deben realizarlos directamente con la coordinación Agradezco su atención. Cordialmente, Andrea Teresa Gutiérrez Técnico Asistencial Atención al minero Correo de 20 de noviembre de 2017 (f. 105): De: Lina Rocío Martínez Chaparro Enviado el: lunes, 20 de noviembre de 2017 11:48 a.m. Para PAR Nobsa Asunto: capacitación coactivo Buen día Doctores, recuerden que TODOS debemos asistir a la capacitación de coactivo sin excepción alguna (sc Hoy de 2:00 a 4:00 en el auditorio Gracias LINA ROCÍO MARTÍNEZ CHAPARRO Coordinadora Punto de Atención Regional Nobsa (…) En el Manual Especifico de Funciones y Competencias de la ANM, sobre el cargo Gestor T1 Grado 12, se lee: Es de resaltar que en la audiencia inicial de 28 de agosto de 2019 (fs. 259-262), el Juzgado de primera instancia negó las pruebas solicitadas por la parte demandante relacionadas con oficiar a la entidad demandada para que allegara estudios previos, relación de asistencia a capacitaciones, comisiones, asignación de turnos de atención al usuario, jornadas o actividades programadas por la Agencia Nacional de Minería, asignación de reparto, por cuanto éstas pudieron ser recaudadas por la parte, mediante el uso del derecho de petición, si no las tenía en su poder y allegarlas hasta el vencimiento del término para reformar la demanda, determinación que cobró firmeza ante el silencio de las partes.
En esa misma audiencia fueron decretados los testimonios solicitados por la parte demandante: Néstor Ubaldo Vargas Ávila – Deisy Bibiana Mora Camacho, y los que pidió la parte demandada al contestar la demanda: Lina Rocío Martínez Chaparro – Jorge Adalberto Barreto Calderón, testimonio este último que se desistió en la audiencia de pruebas de 22 de enero de 2020.
La Sala analizará dichas declaraciones atendiendo lo señalado en el Código General del Proceso y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues los recaudados a solicitud de la parte demandante, si bien puedan tener interés en las resultas del proceso, lo cierto es por ese hecho, no pueden descartarse de plano su dicho, sino que han de ser evaluados con mayor rigurosidad18, bajo las reglas de la sana critica.
Y siguiendo las mismas reglas, 18 El Consejo de Estado en sentencia de 23 de octubre de 2020 (C.P. María Adriana Marín) radicación: 05001- 23-31-000-2007-03213-01 (50239), en la cual sobre este tópico se dijo: Los testimonios de los señores Jesús se evaluará el testimonio que se practicó a solicitud de la entidad demandada, pues no puede prescindirse de la declaración bajo el argumento de la existencia de una relación laboral entre la deponente y la Agencia Nacional de Minería19.
Debe precisarse en ese punto, que los mencionados testigos, precisamente por su vinculación laboral con la entidad demandada, tienen conocimiento de primera mano sobre la forma como se prestó el servicio por la aquí demandante. Ciertamente, al darse la cercanía en el desarrollo de las labores entre uno y otro, aquellos se encuentran en total capacidad de pronunciarse en sede judicial, como en efecto lo hicieron, sobre las condiciones bajo las cuales se generó la prestación personal del servicio de la aquí demandante, sin perjuicio de que como se indicó, su dicho se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha.
Aclarado lo anterior, procede la Sala a resaltar los aspectos que de dichas declaraciones se destacan, así: De la declaración de la señora Deisy Bibiana Mora Camacho: Preguntado por el señor Juez: haga un relato preciso sobre los hechos que le conste por los cuales se llamó a declarar. Contestó: Indira trabajo en 2015 con la Agencia Nacional de Minería desarrollaba las funciones de elaboración de actos administrativos para el seguimiento, vigilancia y control de los títulos mineros, quejas y demás requerimientos relacionados.
Preguntado: por qué le consta esos hechos a usted. Contestó: Porque trabaje junto a ella, trabajamos en la misma entidad. Preguntado: durante que tiempo usted trabajo con la señora Luz Indira: Contestó: Desde que ella ingresó hasta que ella salió de la misma, fuimos compañeras de trabajo. Preguntado: Abad, Jorge Abad, Leonardo Cárdenas y Bernardo Hernández Pineda fueron tachados oportunamente como sospechosos -en las respectivas diligencias- por la parte demandada, dado que aquellos tenían interés en las resultas del proceso, habida cuenta de que también habían demandado por similares hechos a EPM y/o tendrían interés en hacerlo por la actividad económica que desempeñaban.
La Sala considera que tal circunstancia no es óbice para considerarlos como sospechosos, en virtud del deber del juez de valorar las pruebas con arreglo a las reglas de la sana crítica, sin que ello en modo alguno implique que deban ser descartados de plano, sino que deben apreciarse de manera más rigurosa, contrastándolas con las demás pruebas obrantes en el expediente y con observancia de las circunstancias de cada caso. 19 Sobre este asunto el Consejo de Estado en sentencia de 2 de marzo de 2017 (C.P. Ramiro Pazos Guerrero) radicación: 13001-23-31-000-2002-00945-01 (35818), consideró: “De entrada precisa reiterar que la existencia de una relación laboral entre el declarante y una de las partes hace que el testimonio se considere como sospechoso (artículo 217 del Código de Procedimiento Civil19); sin embargo, esa sola circunstancia no determina la prosperidad de la tacha, sino que su apreciación exigirá del juez un ejercicio más riguroso, con el ánimo de descartar posibles favorecimientos o sesgos como consecuencia del hecho generador de la sospecha (inciso final del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil19)19.
En ese orden, los testimonios tachados se muestran contestes con los demás elementos probatorios obrantes en el proceso, sin que se evidencie en ellos un afán de favorecer a la demandada, sino simplemente de rendir un relato sobre los hechos que conocieron como consecuencia de la vinculación laboral”. manifieste de manera concreta cuales eran las actividades completas que desarrollaba la señora Luz Indira Boada al servicio de la Agencia Nacional de Minería. Contestó: Ella elaboraba actos administrativos para el seguimiento, fiscalización y control de los títulos mineros, amparos administrativos, daba respuestas a quejas, foliaba expedientes, arreglo de archivos y algunos otros oficios que llegaban por algún motivo de terceros, ellos tenían que responderlos.
Preguntado: Usted indicó que la señora Indira estaba vinculada a la Agencia Nacional de Minería como contratista manifieste al Despacho si usted tuvo conocimiento o la oportunidad de conocer el contrato o los contratos que hubiera firmado la señora Luz Indira con la Agencia Nacional de Minería. Contestó: No. Preguntado: manifieste al Despacho si usted tiene conocimiento o le consta si las actividades que usted ha descrito fueron desarrolladas por la señora Luz Indira Boada se desarrollaron en algún tipo de horario o bajo las órdenes concretas de algún funcionario de la planta administrativa o directiva de la entidad demandada Agencia Nacional de Minería. Contestó: bueno, ella tenía un horario de 7 de la mañana a 4 de la tarde y las jornadas se podían extender de acuerdo a los requerimientos de la coordinadora, por algún requerimiento de la sede central, teníamos en ese entonces los fines de semana desarrollar funcione dentro del PAR para foliar expedientes y arreglo de archivo, aparte de eso los días que se tenían amparos administrativos, dependiendo el lugar de desplazamiento teníamos que salir 4 de la mañana regresar 11 de la noche, a veces dos o tres días, porque los amparos se desarrollaban en todo Boyacá y Casanare, en los días de atención al público se nos enviaba un correo por parte de la coordinación en donde se nos informaba que el horario de atención al público era de 7:30 de la mañana a 4 de la tarde en jornada continua.
Preguntado: Ingeniera la respuesta que acaba de dar se refiere a las actividades que usted desarrolla, manifiéstele al despacho si ese horario era cumplido por la señora Luz Indira Boada Mojica. Contestó: Si era cumplido por Luz Indira. Preguntado: Ese horario fue impuesto por parte de personal administrativo de la Agencia Nacional de Minería u obedecía a las mismas necesidades de las actividades a desarrollar.
Contestó: No, era impuesto por la Coordinación. Preguntado: Manifieste al Despacho si a usted le consta si a la señora Indira Boada eventualmente tenía ausentarse de la sede donde desarrolló las actividades para las cuales fue contratada por la Agencia Nacional de Minería debía solicitar algún tipo de permiso o informar en caso de concurrir causas personales o cualquiera otra.
Contestó: Si, a ella le llegó un correo un correo en donde se le indicó que el día que se ausentara tenía que allegar la incapacidad para hacer el plan de atención y promoción de la salud dentro del programa que tenía la Agencia, aparte de eso verbalmente se nos informó por parte de la coordinación y las directivas centrales que el día en que nos ausentáramos tenía que ser informado a la coordinación. Preguntado: manifieste si a usted le consta si la señora Luz Indira recibía algún tipo de instrucción, lineamiento, orden que debía atender a efecto de cumplir las actividades para las cuales fue contratada.
Contestó: Si, había lineamientos que llegaban de la sede central y la coordinadora los distribuía, como eran los amparos administrativos, las quejas, los oficios, aparte de eso labores de archivo de expedientes y foliatura, eso eran adicionales a las labores pactadas y tenían que desarrollarse fuera del horario laboral como eran los sábados y domingos.
Preguntado: Manifieste si a usted le consta que la señora Luz Indira Boada recibió algún tipo de llamado de atención, le pongo de presente por ejemplo por llegar tarde, o por ausentarse o por no cumplir con las actividades del contrato, por parte de personal administrativo y de planta de la Agencia Nacional de minería. Contestó: Si, había llamados de atención verbales cuando uno llegaba tarde o se ausentaba del PAR y alguna ocasión en una reunión le llamaron la atención a Indira por llegar tarde.
Preguntado: manifieste al Despacho si la señora Gloria Luz India Boada tenía dispuesto para cumplir las actividades para la que fue contratada por la Agencia Nacional de Minería algún puesto de trabajo o sitio en donde las pudiera desarrollar. Contestó: Si, a ella se le asignó un escritorio, un cubículo para el desarrollo de sus actividades.
Preguntado: relate de manera concreta en qué lugares le consta que fueron desarrollas las labores asignadas a la señora Luz Indira Boada Mojica por la Agencia Nacional de Minería. Contestó: Ella desarrollaba las labores en el punto PAR Nobsa, a parte cuando se trataba de un amparo administrativo que era asignado por resolución al lugar en donde se indicaba.
Preguntado: Manifieste al despacho si en esos desplazamientos a que usted hace alusión en ocasiones recibía viáticos o gastos de desplazamiento. Contestó: Si, recibía viáticos. Preguntado por la parte demandante: Manifieste al Despacho si durante la permanencia de Indira Boada tuvo alguna interrupción en la prestación de los servicios para la Agencia Nacional de Minería. Contestó: No tuvo interrupción en el periodo que laboró del 2015 al 2017.
Preguntado: Indicar que tipo de labores desarrollaba la doctora Luz Indira Boada en el Punto de Atención PAR Nobsa. Contestó: Ella desarrollaba las labores de elaboración de actos administrativos para el seguimiento, control y fiscalización de los títulos mineros, amparos administrativos, respuestas a amparos y oficios y requerimientos de la Contraloría, archivo de expedientes, organización del archivo y foliación de los mismos, entre otras cuestiones que no recuerdo en este momento.
Preguntado: Manifieste al Despacho si tiene conocimiento que personas de la planta de personal de la Agencia Nacional de Minería existían abogadas en el PAR Nobsa. Contestó: Lina Martínez y Sara Chaparro ellas son abogadas de la Agencia y dentro de sus funciones también se indica que deben hacer control, seguimiento y fiscalización de los títulos mineros.
Preguntado: la doctora Luz Indira contaba con un carnet o correo electrónico que la identificara como funcionaria de la Agencia Nacional de minería. Contestó: si contaba con un correo institucional y un carnet. Preguntado: Manifieste al Despacho quien era el encargado de la asignación de sitios o puestos de trabajo. Contestó: La Coordinadora Lina Martínez Chaparro.
Preguntado: Manifieste al despacho si la abogada Indira Boada Mojica durante la permanencia en el Punto Regional de Nobsa recibió algún tipo de dotación y de ser afirmativa su respuesta de qué elementos estaba compuestos esa dotación. Contestó: si recibió dotación y estaba compuesta por una chaqueta, un chaleco reflectivo, botas caña corta, casco, gafas oscuras y transparente, bloqueador y repelente de mosquitos.
Preguntado: manifieste al Despacho si le consta si a la abogada Indira Boada se le obligó hacer uso de la dotación. Contestó: Si era obligado hacer uso de la dotación cuando había capacitaciones, reuniones con la sede central y en el momento de hacer amparos administrativos o quejas. (…) Preguntado: Manifieste el Despacho de quien recibía órdenes, indicaciones la doctora Indira Boada Mojica cuando se encontraba en el punto de atención regional Nobsa.
Contestó: De la Coordinadora. Preguntado: Qué tipo de órdenes, indicaciones y lineamientos recibía la doctora Indira Boada. Contestó: Ella recibía indicaciones de hacer como labores adicionales a las que se encontraba en su contrato, como recibir quejas, atender amparo, dar respuesta a requerimientos de la Contraloría, foliatura de expedientes, arreglo de archivo, entre otras.
Preguntado: Indique la Despacho si la doctora Indira Boada recibía remuneración por los servicios que prestaba a la Agencia Nacional de Minería. Contestó: Si, ella recibía un valor mensual no se cual era suma, y adicional lo de los viáticos por los amparos administrativos. Preguntado por la entidad demandante: Manifieste al despacho si el abogado que representa a la demandante es su apoderado.
Contestó: Si, el es mi apoderado. Preguntado: Usted ha presentado demanda en contra de la Agencia Nacional de Minería en que se solicita el reconocimiento de una relación laboral. Contestó: Si señor. Preguntado: manifiesta usted que la coordinadora le daba órdenes a Luz Indira, usted estaba presente cuando le dio la orden. Contestó: Ella hizo una reunión, y nos solicitó un sábado nos reuniéramos todos para organizar el archivo y revisar expedientes, de las que recuerdo, porque hubo muchas.
Preguntado por el señor Juez: Con el fin de aclarar una respuesta anterior, en la que señaló que la señora Luz Indira portaba un carnet, indíquele al Despacho que datos se incluían en ese carnet. Contestó: datos de identificación, nombre, número de cédula, y que pertenecía a la Agencia Nacional de Minería, el logo de la Agencia, el logo del Gobierno, el nombre de Indira.
Preguntado: Cuando usted dice que pertenecía, señalaba el carnet en calidad de que pertenecía a la entidad demandada. Contestó: Laboraba, decía así, labora para la Agencia. Por su parte del testimonio del señor Néstor Ubaldo Vargas, se resalta: Preguntado por el señor Juez: haga un relato preciso sobre los hechos que le conste por los cuales se llamó a declarar.
Contestó: Conocí a la doctora Indira trabajando para la Agencia Nacional de Minerías fuimos compañeros de trabajo, ella prestó sus servicios durante aproximadamente dos años largos, permanecía activa dentro de las instalaciones de la Agencia Nacional de Minería Regional Nobsa, cumpliendo jornadas laborales normales de pronto con excesos de horario en ocasiones ocho de la noche incluso nueve de la noche de pronto asistiendo los fines de semana. sábados e incluso domingos a laborar en la Agencia en general eso es lo que conozco.
Preguntado Por qué le consta esos hechos que usted acaba de narrar. Contestó: Porque trabajamos dentro del mismo periodo de tiempo, yo como ingeniero, ella como abogada, entonces estaba siendo testigo permanente de esa situación. Preguntado: Manifieste si le consta cuales fueron las actividades concretas y detalladas sí le consta a usted que desarrollaba la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica al servicio de la Agencia Nacional de Minería. Contestó: Bueno pues que me conste, ella proyectaba Actos Administrativos como abogada hacía seguimiento del expediente desde el punto de vista legal atendía amparos administrativos si le eran asignados por parte de la Coordinación y en ocasiones tenía que hacer labores diferentes a las asignadas dentro del manual de funciones como por ejemplo foliación de expedientes jornadas de revisión de archivo para capturar información para alimentar bases de datos de la Agencia, asistir a capacitaciones de pronto mesas de trabajo entre otras esas eran las funciones que me consta que desarrollaba la doctora Indira.
Preguntado: Usted ha señalado que la señora luz Indira Boada, desarrollo cierta Intensidad horaria y la ha calificado como en exceso, indique al Despacho si esa intensidad horaria fue determinada por algún funcionario de la planta de personal administrativa o directivo de la Agencia Nacional de Minería. Contestó: Dentro, la Coordinadora de la Agencia Nacional de Minería para este PAR era clara en pedir el cumplimiento del horario de siete y treinta de la mañana (7:30) a.m. a cuatro y treinta de la (4:30 p.m.), pero ese no era el horario suficiente digamos para el desarrollo de las metas, por lo tanto, había que extenderse mucho más de este horario incluso asistir los fines de semana Preguntado: Esa asistencia de la Señora Gloria Luz Indira Boada por fuera horario que usted ha señalado era una exigencia por parte del personal administrativo o directivo del PAR Nobsa de la Agencia Nacional de Minería u obedecía a las misma cantidad de trabajo que le eran asignadas.
Contestó: En el caso de los fines de semana se nos envió a todos un correo donde se estipulaba el horario para ingreso a la planta los fines de semana. los horarios extendidos después de las cuatro y treinta de la tarde (4:30 p.m.) eran obligados por la carga laboral. Preguntado: Manifieste al Despacho si a usted le consta si la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica recibía por parte del personal administrativo o directivo de la Agencia Nacional de Minería algún tipo de instrucción, de órdenes o de lineamientos a efectos de cumplir con las actividades para fas cuales fue contratada.
Contestó: Si claro. ella recibía órdenes de la Coordinadora del Punto de Atención Regional. Preguntado: Qué tipo de órdenes. Contestó: Por ejemplo, que tenía que asistir a atención al usuario de siete y treinta (7:30 a.m.) a cuatro y treinta de la tarde (4:30 p.m.) asistir a capacitaciones. asistir a charlas de capacitación que llegaban a darnos en el PAR, hacer foliación de expedientes, reproducciones de textos. jornadas de bunker como las llamábamos allá que es ir a capturar información de los archivos para las bases de datos de la Agencia. Preguntado: Manifieste al Despacho si a usted le consta si, en caso que la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica debiera ausentarse de la sede del PAR Nobsa de la Agencia Nacional de Minería debía solicitar algún tipo de permiso o autorización ante el personal administrativo o directivo de ese punto.
Contestó: Si se ausentaba del PAR. tenía que informar que se ausentaba, de hecho, existen algunos correos en los que se nos pedía que se justificaran las inasistencias que si había inasistencia se presentara la incapacidad para justificar la misma inasistencia con el fin de hacer seguramente control y promoción y prevención en salud. Preguntado: En que consiste o explique al Despacho a que se refiere hacer promoción y prevención. Contestó: No, ese era el mensaje que había en el correo, pero que yo sepa claramente a que se refería no. Preguntado: Manifieste al Despacho si le consta si durante el año 2015 a 2017 la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica fue objeto llamado de atención por parte del personal administrativo o directivo de la Agencia Nacional de Minería por causas como ausencia o llegar por fuera del horario que usted ha indicado en respuestas anteriores.
Contestó: Pues específicamente que me conste que a ella le hayan llamado la atención no, pero si soy testigo de otras ocasiones en que a compañeros les llamaban la atención por eso mismo por no cumplir el horario o ausentarse antes de la hora señalada. Preguntado: Manifieste al Despacho si le consta a usted si era posible que la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica realizara las actividades para las cuales o el objeto para el cual fue contratada por fuera de la Sede del PAR Nobsa de la Agencia Nacional de Minería. Contestó: Bueno, ella una vez le asignaran el amparo administrativo era por orden de la coordinadora le ordenaba hacer el amparo administrativo, ella tenía que gestionar la comisión ante la sede central, la sede central le respondía con una resolución en la que le indicaba el lugar, fecha y hora en la que ella debla estar atendiendo la diligencia de amparo administrativo, una diligencia de amparo administrativo dura entre uno a tres días, dependiendo del lugar a donde tuviera que desplazarse, al municipio, generalmente son municipios retirados de Nobsa, lo mínimo que duraba era un día, entonces sí era un día pues madrugar para llegar al lugar a la hora indicada, sí era por fuera muy retirado por que las labores se ejercían entre Boyacá y Casanare entonces tenía que irse de pronto el día anterior en el móvil que le asignaban para. eso, un vehículo que le asignaban y pues ir en el vehículo que le asignaban, programar el tiempo para lograr llegar al sitio, una vez en el sitio entonces hacen, pues lo digo por que acompañe amparos administrativos y se lo que hacían los abogados, entonces toman declaraciones de las partes que estuvieran en conflicto, dan inicio al amparo administrativo mientras, bueno, dan inicio al amparo administrativo, generalmente van con un ingeniero, se hace un abogado y un ingeniero, el ingeniero toma las medidas, hace las observaciones en campo de las condiciones que están siendo denunciadas por la persona que convoca el amparo administrativo, una vez hecho eso, hace el abogado, la doctora Indira tenía que hacer un acta del amparo administrativo y pues terminaba su diligencia desde el punto de vista legal y en campo porque después tenía que hacer sus informes y proyectar sus actos administrativos relacionados con el amparo. enviarlos a su superior a Bogotá para la revisión que era finalmente quien firmaba el documento que ella generaba.
Preguntado: Manifieste al Despacho de quien recibía órdenes la doctora Indira Boada Mojica o lineamientos. Contesto De la doctora Lina Rocío Martínez. la coordinadora del PAR. Preguntado: Manifieste al Despacho si la Doctora Indira Boada contaba con algún tipo de remuneración por la prestación del servicio. Contestó: Si claro, contaba con una remuneración, exactamente no sé cuánto, pero ella tenía su remuneración que era el salario y también recibirla pues de viáticos que le entregaban para hacer estas diligencias de amparos administrativos o visitas a campo o atención de quejas, cosas de esas.
Preguntado: Tiene usted conocimiento si la señora Luz Indira dentro de sus obligaciones contractuales tenía la de asistir a capacitaciones y la de realizar evaluación de expedientes y de autos de visita de fiscalización minera. Contestó: Si, dentro de las funciones está la evaluación de expedientes bueno, lo que tiene que ver con la evaluación de expedientes. asistir a capacitaciones no lo sé. Preguntado: cuáles eran las metas a que se refirió en respuestas anteriores.
Contestó: Las metas son la cantidad de expedientes que se debe evaluar cada, cada, cada trabajador abogado o ingeniero, la cantidad de expedientes que debe evaluar, la cantidad de visitas que debe hacer a campo, y las demás tareas que le asignen, porque normalmente las tareas de bunker por ejemplo, no están dentro de los, dentro de las funciones que debe realizar y tampoco se las valen como metas, entonces, lo mismo que la atención al minero, al usuario, no están dentro de las funciones pero no se las valen como metas, si yo estoy, si atiendo a un usuario y me gasto todo un día atendiendo al usuario, eso lo que hace es quitarme tiempo para realizar las labores que si me tienen en cuenta como metas.
Preguntado: y esas metas en donde están contenidas. Contestó: me parece que están dentro del contrato. Preguntado: Los Funcionarios de planta no tienen metas. Contestó: Que yo sepa no tienen metas. Preguntado: en relación con los permisos e incapacidades, cuando un contratista, en este caso Luz Indira se enfermaba o algo, estaba en la obligación de allegar la incapacidad Contestó: Enviaron un correo que así lo expresaba, que en caso de ausencia tenía que presentar la incapacidad médica.
Preguntado: Tiene usted conocimiento que para los funcionarios de planta cuando van a solicitar un permiso tienen que llenar un formato de solicitud de permiso, que cuando es un día lo firma el jefe inmediato, que cuando son dos o tres días lo firma el supervisor jerárquico al jefe inmediato, usted me habla que a ella le exigían permiso, entonces yo le pregunto ¿ Cada vez que le exigían permiso, la señora Luz Indira llenaba el formato de permisos para los funcionarios de planta Contestó: No, los permisos o avisos a la coordinación se hacían de forma verbal.
Preguntado: Tiene usted conocimiento si a la señora Luz Indira se le inició algún proceso disciplinario por parte de la Agencia Nacional de Minería. Contestó: No tengo conocimiento. Preguntado: usted ha señalado que la señora Luz Indira Boada portaba un carnet, manifieste al Despacho si ese carnet la distinguía como contratista o en qué calidad reseñaba dicho carnet.
Contestó: No, ese carnet tenía el nombre, fotografía, el nombre y abajo decía Agencia Nacional de Minería. Preguntado: Manifieste si el PAR Nobsa de la Agencia Nacional de Minería tiene establecido un horario de atención al público en general, en caso afirmativo indique cuál es ese horario de atención al público. Contestó: Si, el horario de atención al público es de siete y treinta a cuatro y treinta de la tarde.
Preguntado: Explique al Despacho que son actividades de Bunker, que según sus respuestas en ocasiones desarrolló la señora Gloria Luz Indira Boada. Contestó: Las jornadas de bunker es que los lineamientos de la sede central un día cualquiera nos, nos, nos daba la información la doctora Lina Bueno, nos decía hoy nos toca jornada de búnker, nos toca averiguar cuántos de los títulos mineros están inscritos al RUCOM por ejemplo, qué es el Registro Único de Comerciantes de Minerales, o cuántos de los expedientes de los titulares mineros tienen aprobado el PTO, el Plan de Trabajos y Obras, así cosas específicas, entonces todo mundo nos tocaba ese día ir a hacer esa jornada, incluso se podían gastar varios días, no solo un día. Preguntado: En dónde se realizaban ese tipo de actividades Contestó: Ahí en la sede, en la sede en el PAR, en las instalaciones del Punto de Atención Regional Nobsa, y se llama Búnker porque así le dicen al archivo, allá a la pieza donde tienen el archivo lo llaman Búnker, es como se le dice allá. Del testimonio de la señora Lina Rocío Martínez Chaparro, Coordinadora del PAR (Punto de Atención Regional) de Nobsa de la Agencia Nacional de Minería para la fecha de los hechos, destaca la Sala Preguntado por el señor Juez: haga un relato preciso sobre los hechos que le conste por los cuales se llamó a declarar.
Contestó: (…) con relación al contrato de la doctora Gloria Luz Indira, fueron personas que fueron contratadas por la entidad, directamente de la Vicepresidencia Administrativa de la sede Bogotá, quién es la que revisa y evalúa los perfiles laborales para hacer la contratación de estos, de estas personas, ella llega al punto de atención regional a adelantar su trabajo como contratista y yo me desempeñe ese momento como coordinadora del Punto de Atención Regional Nobsa.
Preguntado: Manifieste al Despacho y de acuerdo a esta respuesta, cuáles eran las actividades para las cuáles fue contratada la señora Gloria Boada. Contestó: Las actividades desempeñadas por la abogada, por el hecho de ser abogada eran las actividades jurídicas en cuanto al seguimiento y fiscalización de los títulos mineros, es decir a la evaluación de las obligaciones emanadas del título minero.
Preguntado: Como desarrollaba esas actividades, cómo era el desempeño o donde se plasmaba Contestó: Las adelantaba dentro de cada título minero mediante actos administrativos que deben proferir los abogados, de acuerdo a los informes técnicos que producen los ingenieros, entonces ellos producen un acto administrativo, un auto o una resolución de acuerdo a la evaluación del título minero.
Preguntado: Esos Autos o Actos administrativos que usted hace referencia elaboraba la señora Luz Indira Boada entro de una actuación administrativa del minero, eran suscritos por ella misma o por un funcionario de planta de la Agencia Nacional de Minería. Contestó: No, son proyectados por los abogados y firmados por el coordinador del momento, simplemente proyectados por ellos.
Preguntado: Manifieste al Despacho sí para el cumplimiento de tales actividades a que ha hecho referencia, se le exigía a la contratista Gloria Luz Indira Boada, algún tipo de intensidad o de cumplimiento de horario. Contestó: en ningún momento se exigía horario porque la actividad de ellos era el cumplimiento de unos contractuales, de unas actividades dentro del contrato mes a mes, entonces la exigencia de horario nunca se dio en la entidad.
Preguntado: Manifieste al Despacho de qué manera se supervisó el objeto contractual y obligaciones contraídas por la señora Luz Indira Boada al servicio de la Agencia Nacional de Minería. Contestó: la supervisión de esos contratos está encaminada a mensualmente ellos presentar un informe de actividades que es objeto de revisión del seguimiento en la herramienta de las plataformas de la entidad, para que haya cumplido pues el objeto del contrato y lo que se les ha asignado mes a mes, en ese tiempo se les asignamos una serie de expedientes mineros de títulos mineros que tenían que evaluar, para hacer el seguimiento de las obligaciones, entonces de esa manera era que nosotros, o que yo como supervisora de los contratos, revisaba que cumpliera con el objeto del contrato, que cumpliera con lo que se le había designado de metas para ese mes, y poderle dar el visto bueno para proceder a cancelar, a que Bogotá le cancelará su pago.
Preguntado: Manifieste al Despacho si a usted le costas y por parte de personal administrativo o directivo o de coordinación de la planta de personal del Punto de Atención Regional de la Agencia Nacional de Minería, se le exigía a la señora Gloria Indira Boada Mojica, asistir a la sede de esa entidad en horario adicional o superior al que generalmente laboraban los funcionarios de planta de la entidad, en caso afirmativo por qué razón. Contestó: No, nunca, nunca, y vuelvo a insistir, nunca se exigió, el cumplimiento de un horario, mucho menos un horario extendido o de fines de semana, quienes asistían a trabajar a los fines de semana lo hacían voluntariamente para cumplir de pronto el tope de metas que se le había establecido para ese mes, pero en ningún momento se les exigió trabajo ni se les obligaba a trabajar los fines de semana ni horas extra, ellos entraban y salían de la entidad a la hora que ellos querían.
Preguntado: Manifieste si usted como coordinadora según su respuesta anterior, del PAR Nobsa, impartió algún tipo de órdenes, instrucciones para efectos de cumplimiento de las obligaciones del objeto del contrato suscrito por la señora Gloria Luz Indira Boada por los contratos que hubiera suscrito en ese periodo 2015-2017. Contestó: Pues tanto como órdenes, que impartía órdenes no, no es como órdenes, lo que hacía yo era una planeación de las actividades mensuales que se tenían que hacer para yo cumplir pues el fin de mi función como funcionaria de la entidad, para yo cumplir mi función tenía que hacer una organización de pronto interna y se les asignaba ciertas actividades, pero nunca se les impartía una orden, simplemente se les asignaba unas tareas que debían cumplir mensualmente.
Preguntado: Manifieste al Despacho conforme a esa respuesta anterior si esa planeación o esa asignación de actividades desbordaban el objeto, obligaciones o alcance de los contratos suscritos por Gloria Boada. Contestó: No, nunca, esas actividades que se les asignaban nunca estaban por fuera del objeto del contrato, siempre estaban dentro del objeto contractual que tenían ellos dentro de los mismos contratos.
Preguntado: Manifieste al Despacho si a usted le consta si la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica recibió capacitación por parte de la Agencia Nacional de Minería y en caso afirmativo en qué temas y de qué manera fueron desarrolladas las mismas. Contestó: Dentro del objeto del contrato ellos tienen la asistencia a esas actividades de capacitación que como entidades del Estado deben dirigir y orientar a ciertas actividades como técnicas, jurídicas y se les invitaba para que asistieran a esas capacitaciones pues porque tenía que ver con el objeto del contrato y tenía que ver con la capacitación que tenían que tener ellos para poder definir dentro de una actuación administrativa, dentro de una actuación un acto administrativo.
Preguntado: Manifieste si tenía algún efecto negativo en contra de la contratista Gloria Indira Boada, en caso de que se rehusara a asistir dichas capacitaciones. Contestó: No, pues se pretendía que asistieran para que tuvieran la capacidad de poder hacer una evaluación integral de los expedientes, que tuvieran el conocimiento, que se actualizarán, pero en ningún momento había ninguna represión o algún llamado de asistencia no, se les invitaba a que asistieran, se les fijaba una, se fijaba una fecha para asistir a la reunión pues con la programación de las personas que venían directamente de Bogotá a dictar las capacitaciones, pero si no asistían nada, no había ningún problema.
Preguntado: Manifieste al Despacho si en caso de que la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica no asistiera a la sede del PAR Nobsa de la entidad demandada, debía diligenciar algún tipo de formato, de permiso o autorización con tales fines. Contestó: No, en ningún momento, no tenían que firmar ningún, son contratistas, su horario era el que ellos decidieran, ellos simplemente tienen que cumplir un objeto contractual, en ningún momento había ningún formato ni se les diligenciaba en nada, de pronto si dentro de lo que ella estaba evaluando había, se necesitaba alguna explicación, se le llamaba por teléfono y se le preguntaba en qué estado estaba en ese título minero, pues porque ella tenía asignada, pero en ningún momento se les exigía ni se les requería a ellos que asistieran a cumplir.
Preguntado: Manifieste al Despacho si la señora gloria luz Indira Boada, en el tiempo que estuvo vinculada con la Agencia Nacional de Minería, tenía dentro de sus obligaciones la atención al público en general y en caso afirmativo, en qué horario. Contestó: Si, pues la atención al público en la Agencia Nacional de Minería está establecido de las siete y media de la mañana a las cuatro de la tarde, ese es el horario que fija la entidad para la atención al público, pero a los abogados allí se les distribuía para que nos colaborarán con la atención, pues es una parte, está dentro del objeto del contrato, se les asignaba, pero en el caso de que no fueran se les reemplazaba por otro abogado que estuviera ahí y nos colaborará con la atención al público.
Preguntado: Manifieste al Despacho si las actividades desarrolladas por la señora Gloria Luz Indira Boada como contratista al servicio de la Agencia Nacional de Minería, tenían alguna similitud con las funciones públicas desarrolladas por empleados con perfil de abogado de planta de la entidad. Contestó: las actividades de los contratistas están encaminadas a la fiscalización y a la ejecución del contrato, al seguimiento y el cumplimiento de las obligaciones de los titulares mineros, qué son las obligaciones que tienen que cumplir ellos dentro de su contrato, y de los funcionarios, hay funcionarios, yo soy funcionario de planta, abogada que también tengo que hacer el seguimiento y vigilancia del cumplimiento de las obligaciones de los contratos, también está dentro de mis funciones.
Preguntado: El PAR Nobsa cuántos abogados tiene en su planta de personal Contestó: ¿Para este momento? Preguntado: _Para la época 2015-2017. Contestó: para esa época teníamos como veinte (20), es que cada año varía de acuerdo a la contratación que se diera para ese momento, pero podríamos tener dieciocho (18), veinte (20) abogados, veintiuno (21), un promedio más o menos, no recuerdo cuántos teníamos, pero eran bastantes.
Preguntado: manifieste al despacho sí a la señora Gloria Luz Indira Boada, le fue asignado un puesto o estación para desarrollar las obligaciones o el objeto para el cual fue contratada dentro de la sede del PAR Nobsa. Contestó: Si, para el cumplimiento del objeto del contrato, la entidad pues cuenta con algunos elementos cómo son las sillas, los puestos de trabajo, los computadores que se les asigna para tener como una organización dentro del Punto de Atención Regional Nobsa, y que puedan cumplir de alguna manera parte de su objeto del contrato.
Preguntado: Manifieste al despacho si en caso de que la señora Gloria Luz Indira Mojica, para cumplir el objeto y las obligaciones para las cuales fue contratada por la entidad demandada, debía desplazarse fuera de la sede del PAR Nobsa, recibía algún tipo de pago de viáticos o gastos de desplazamiento para tales fines, y en caso afirmativo cómo era el procedimiento para eso.
Contestó: (…) una de las obligaciones del contrato para los abogados contratistas estaba la atención de las diligencias de los amparos administrativos, para lo cual entonces se designaba un abogado y debía desplazarse al municipio que debíamos adelantar la diligencia y cumplir con la labor, eso que pues lógicamente que le asignaban unos viáticos para el cubrimiento de esos gastos.
Preguntado: Manifieste al Despacho si esos desplazamientos eran asignados por el personal de planta de la Agencia Nacional de Minería, o por el contrario obedecía a las necesidades mismas del servicio que presta esta entidad. Contestó: No, para una organización dentro del Punto de Atención Regional Nobsa, se definía qué abogado nos podía acompañar a adelantar esa diligencia, y eso dependía pues de, del, del coordinador quién designaba qué abogado podía acompañarnos a la diligencia, pues dentro del objeto del contrato ellos podían adelantarla, entonces se designaba a un abogado porque con un solo abogado de planta que tenemos no se podía cumplir pues esa labor.
Preguntado: para la designación del abogado que atendiera la diligencia fuera de la sede, Se le consultaba previamente al contratista o se le imponía ese desplazamiento. Contestó: A él le llegaba a sus manos el radicado de la solicitud qué hacía el titular para la diligencia de amparo administrativo, y pues en algunos casos existió que algunos contratistas dijeran no, no asisto, no puedo ir porque no me gusta adelantar labores fuera de mi casa porque tengo niños pequeños y se asignaba otro abogado, y si el abogado pues al asignarle la, la, la diligencia, la solicitud del titular no manifestaba que no podía asistir asistía, pero en ningún momento se les obligó a que asistieran a esas diligencias de amparos, ellos podían decir no asisto y simplemente se asignaba otro abogado.
Preguntado: En el caso concreto, la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica, manifieste al despacho si en alguna oportunidad o en varias se rehusó a hacer desplazamientos fuera del municipio de Nobsa. (…) Preguntado: usted que en ese momento tenía las funciones de coordinación, en algún momento en relación con la señora Luz Indira, Le exigió o le ordenó que tenía que ir a trabajar un fin de semana o que tenía que cumplir el horario laboral.
Contestó: No, en ningún momento se exigió ni a ella ni a ninguno cuando estuve yo de coordinadora. Preguntado: cuando un contratista se iba a ausentar de la entidad, Usted le exigía que tenía que rellenar el formato que se establece para los funcionarios de planta de permisos. Contestó: Nunca, no. Preguntado: usted le exigía a los funcionarios que allegarán cuando estaban enfermos las incapacidades y con qué propósito si lo llego a hacer en algún momento.
Contestó: No, en ningún momento les exigía incapacidades, ni ningún otro documento que demuestren porque no asistían, su asistencia era voluntaria dentro del horario que escogieran, entraban y salían dentro del horario que ellos escogían. Preguntado: Tiene usted conocimiento en relación con los viáticos, si los viáticos son solamente para funcionarios de planta o también se le puede asignar viáticos a los contratistas.
Contestó: No, también se les asignan viáticos a los contratistas para cumplir el objeto del contrato y la función de la entidad. Preguntado: tiene usted conocimiento si la señora luz Indira trabajó bajo un solo contrato de prestación de servicios o cuántos contratos de prestación de servicios tuvo con la entidad. Contestó: me parece que adelantó tres contratos de prestación de servicios, no fue uno solo, fue por distintos períodos.
Preguntado: Esos contratos, Sufrieron algún tipo de interrupción, ya sea terminación o prórroga. Contestó: claro que sí, en algunos momentos los contratos se les autorizaba una prórroga que no era superior a la mitad del contrato, y en algunas acaeció, en algunas otras ocasiones se les daba finalizado el contrato y se les contrataba después en unos días.
Preguntado: se organizaban jornadas de búnker en la entidad y si esto se hacía, a los funcionarios les correspondía hacer labores como por ejemplo foliar expedientes, buscar algún tipo de información de los expedientes, Este tipo de jornadas se realizaban. Contestó: nosotros, de acuerdo a la función que ejerce sobre nosotros La Contraloría y la vigilancia que nos hacen, pues se evidenciaban en algunos casos que no teníamos algunos documentos organizados dentro del expediente, y se organizaron algunas, no me acuerdo el nombre que le dábamos a eso, unos planes de trabajo para poder organizar y hacer este trabajo en búnker para qué, para que nos facilitará trabajo tanto a los contratistas como, ingenieros y abogados y pudiéramos facilitarle ese trabajo, pero en ningún momento esas labores eran obligadas o de estricto cumplimiento, o no se les cancelaba de pronto, no se les autorizaba de pronto su pago a Bogotá, si se hacían, pero se hicieron con la voluntad, en ningún momento fue obligado ni fue con un llamado de atención por los que no asistieron y no colaboraron, pero si se hicieron para poder salir adelante en el tema de la vigilancia de los entes de control.
Preguntado: dichas actividades, Estaban contempladas dentro de las obligaciones contractuales o se pueden encasillar en alguna de ellas. Contestó: Si, se podían encabezar dentro del objeto del contrato podían, habían otras que se asignen, qué tal vez de pronto ahí podríamos solicitar la colaboración voluntaria de ellos para que nos ayudarán a la organización de estos expedientes mineros.
Preguntado: si algún funcionario no asistía a una jornada ya sea de capacitación, ya sea de búnker, se les iniciaba algún proceso disciplinario, se les hacía un llamado de atención, o algún tipo de, de llamativa pues. Contestó: No, en ningún momento a los contratistas se les obligaba, vuelvo y les repito, se les hacía una invitación a participar en estas actividades, en las charlas, en las capacitaciones, pero en ningún momento fue un tema que haya, que definiera de pronto una contratación o que les hiciera hacer un llamado de atención, nunca, se les invitaba porque tenía que ver para adelantar su función como abogados, su función como abogados o como contratista, como ingeniero, pues debían tener estas capacitaciones y eso era lo que la entidad nos daba a los funcionarios para la participación de todos hacia los contratistas quienes quisieran asistir, nunca se les obligó, nunca se les llamó, se les hizo un llamado de atención, por la no asistencia. Preguntado: Doctora, manifiéstele al despacho sí dentro de las funciones asignadas a su cargo y grado dentro de la planta de personal de la Agencia Nacional de Minería, se encuentran las de seguimiento, control y fiscalización a los títulos mineros.
Contestó: dentro de mis funciones como funcionaria de planta si, pe, en el tema de los abogados sí, el seguimiento y fiscalización a los títulos mineros es una de mis funciones. Preguntado: sírvase manifestar al despacho si esas mismas funciones eran las asignadas a la doctora Indira Boada durante el tiempo que prestó el servicio a la Agencia Nacional de Minería. Contestó: Dentro del objeto contractual de la doctora luz Indira estaba el seguimiento a los títulos mineros.
Preguntado: doctora Lina Rocío, sírvase manifestar al despacho, adicionalmente a la anterior, qué otras funciones desempeñadas por la doctora Indira Boada, se encuentran asignadas a un cargo de los denominados, codificados dentro de la planta de personal de la Agencia Nacional de Minería. Contestó: No, pues dentro del objeto contractual que está determinado en los contratos de ellos está tan bien pues la asistencia a las capacitaciones, la asistencia a la atención y capacitación a los municipios que lo requieran, no dice tal vez así, pero si hay algo, si hay algunas que sean las mismas funciones que cumple el funcionario de planta.
Preguntado: sírvase manifestar al despacho, como es cierto sí o no, que por indicación suya como coordinadora del Punto de Atención Regional Nobsa para el periodo 2015-2017, la Doctora Indira Boada Mojica, debía realizar actividades de reproducción de documentos, organización de archivo, foliación de expedientes en jornadas de actualización de sistemas estratégicos de la Agencia Nacional de Minería, y entre otras requeridas por el nivel control.
Contestó: No, no era una obligación, era parte de esas estrategias de búnker que adelantábamos, no era una obligación como ya lo dije y lo repito, era una ayuda voluntaria, para que en ese momento nos facilitará la, la, la fiscalización del título, el seguimiento de sus obligaciones. Preguntado: sírvase manifestar al despacho si las funciones desempeñadas por la abogada Indira Boada Mojica, según su naturaleza, se encuentran contempladas dentro del mapa de procesos de la Agencia Nacional de Minería como misionales o de apoyo o excepcionales.
Contestó: Si, pues la función de la Agencia Nacional de Minería es hacer el seguimiento y fiscalización de los títulos mineros y está dentro del objeto contractual que tenemos. Preguntado: le repito la pregunta doctora Lina, esas actividades están dentro de las contempladas como misionales de apoyo o excepcionales. Contestó: Si, es una actividad misional de la Agencia Nacional de Minería. Preguntado: manifestó usted en respuesta anterior, que la doctora Indira Boada Mojica no cumplía ningún tipo de horario, y que tampoco se exigía incapacidad (…) explique entonces el contenido de un correo en que solicita a los contratistas que alleguen incapacidades.
Contestó: Si, fue un correo que se envió, pero el correo bien claro lo dice que de acuerdo a lo informado por el grupo de talento humano, de ahora en adelante debemos remitir las incapacidades que ustedes tengan, con el fin de programar las actividades de prevención y promoción de la salud en la entidad, en el marco del sistema de gestión, de seguridad y salud en el trabajo, o sea era encaminado para ese programa de actividades, pero nunca para justificar una inasistencia ni nunca para tomar una represión contra ellos.
Preguntado: doctora Lina Rocío, manifieste al despacho, sí al correo institucional de la doctora Indira, se enviaban correos de jornadas de atención al usuario, fijando un horario de las siete y treinta a las cuatro de la tarde. Contestó: si se fijaba el horario, pero no era para que ella cumpliera ese horario sino para informar que la atención de usuarios dentro de la entidad era de las siete y treinta de la mañana a las cuatro de la tarde, simplemente era por eso que se informaba el horario de atención de la agencia, no para que ella cumpliera ese horario.
Del análisis del material probatorio relevante para establecer si se presenta en el sub examine el elemento de la subordinación continuada Conforme a esas pruebas, pasará la Sala a resolver la apelación propuesta contra la sentencia de 04 de junio de 2020, se recuerda que el juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, señalando que en el caso de la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica se acreditó que prestó sus servicios a la entidad accionada y por ello recibió un pago, por lo que encontró acreditados los dos primeros requisitos exigibles para reconocer un contrato laboral (prestación de un servicio y remuneración); sin embargo, en cuanto a la subordinación concluyó que no se cumple este requisito, dado que no se demuestra que permanentemente se hubieran emitido órdenes por parte de la Administración, ni menos que fueran alejadas del cumplimiento de las obligaciones y del objeto contractual, sino que ciertas exigencias se contrajeron al ejercicio propio de actividades de supervisión del contrato y verificación del cumplimiento de tales obligaciones.
Además, que no se probó que se hubieren fijado horarios obligatorios, ni pérdida de autonomía de demandante pues la coordinación de actividades -continua o permanente- no es indicativa de la existencia de la relación laboral, máxime, cuando se advierte que las actividades desempeñadas, hacían parte integral del contrato suscrito. Ahora bien, el recurrente sostiene que se realizó una inadecuada valoración de las pruebas en cuanto a las actividades realizadas por la demandante, el horario, el cumplimiento de las órdenes dadas por la Coordinadora de la ANM o por el nivel central y asignación de trabajo, los desplazamientos y viáticos pagados; lo anterior, explicando que se probaron en el plenario las obligaciones de la demandante con plena definición de circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como la entrega de bienes para realizar sus actividades permiten establecer su subordinación a la entidad demandada, toda vez que no tenía autonomía para la realización de labores, debía tener total disponibilidad de tiempo para atender las actividades asignadas.
Además, alega que el horario fue ratificado por los testigos y los correos electrónicos aportados al plenario, sumado al hecho de que las resoluciones ordenaban los desplazamientos en condiciones definidas por la entidad e impuestas para su ejecución. Debe precisar la Sala que en lo correspondiente a las exigencias relativas a prestación personal del servicio y remuneración de la demandante nada se cuestionó en sede de apelación y por tanto el análisis de la Sala se centrará en el requisito de la subordinación; sin perjuicio de lo anterior, se dirá que frente a la prestación personal del servicio, se allegaron al plenario certificaciones expedidas por la Agencia Nacional de Minería que dan cuenta de la celebración de 4 contratos de prestación de servicios entre la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica y la Agencia Nacional de Minería, tal como se relacionó a párrafo 55 a 58, cuya ejecución inició el día 30 de marzo de 2015 y culminó el 26 de diciembre de 2017; que los citados contratos que tuvieron por objeto la prestación de sus servicios profesionales, actividad que fue realizada de manera personal tal como se colige de las certificaciones precitadas al señalar que el tipo de contrato corresponde a la prestación de los servicios profesionales de la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica y lo ratificaron los testigos Deisy Bibiana Mora Camacho y Néstor Ubaldo Vargas Ávila.
Así mismo, se acreditó en el plenario que la demandante y la Agencia Nacional de Minería pactaron una remuneración económica por cada una de las órdenes de prestación de servicios, al haberse fijado un valor y forma de pago en favor de la contratista demandante a título de honorarios pactados por mensualidades vencidas, cumpliéndose con el elemento de la remuneración, así: Ahora, en cuanto se refiere al elemento de la subordinación, que a juicio del fallador de instancia no se encontró acreditado en el caso de la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica, la Sala anticipa que contrario a la conclusión del a quo, se tiene que los elementos probatorios arrimados al plenario dan cuenta de la subordinación de la demandante, tal como pasa a explicarse.
En este punto, la Sala debe resaltar que el elemento de la subordinación cobra vital importancia, en la medida en que constituye el principal elemento diferencial entre un contrato de prestación de servicios y una verdadera relación laboral, tal como ha concluido en diversos pronunciamientos el Consejo de Estado al señalar: “ (…) En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(…) la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un 20 Visto a folios 57 a 60 vto. 21 Visto a folios 62 a 66. 22 Visto a folios 67 a 68. 23 Visto a folios 69 a 71. instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos24.” En el mismo sentido, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado que la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo25.
A partir de lo anterior, se encuentra que para el caso de la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica, las actividades desarrolladas se cumplieron habitualmente de lunes a viernes en horario que era de 7:30 am a 4:00 pm fijado por la entidad, en el lugar y puestos de trabajo previamente definidos y asignados por la entidad, bajo las directrices del área de Coordinación de la entidad, dependencia que hacía el reparto de las actividades a realizar, la asignación de turnos de atención al público, la programación de visitas de campo y condiciones de modo, tiempo y lugar de las mismas, con fijación de viáticos y gastos de viaje, lo cual se ratifica con los correos electrónicos recibidos por la accionante para los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2017 y más aún cuando los testigos coincidieron en señalar que tales actividades fueron realizadas por la demandante durante todo el tiempo de su vinculación con la entidad demandada.
Al respecto los testigos se pronunciaron así: Deisy Bibiana Mora Camacho, declaró: En relación con el horario: (…) ella –se refiere a la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica- tenía un horario de 7 de la mañana a 4 de la tarde y las jornadas se podían extender de acuerdo a los requerimientos de la coordinadora, por algún requerimiento 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUB SECCIÓN B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D.C., primero 1 de marzo de dos mil dieciocho (2018), Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente 23001-23-33-000-2013- 00117-01 (3730-2014) 25 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-0l (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. de la sede central, teníamos en ese entonces los fines de semana desarrollar funcione dentro del PAR para foliar expedientes y arreglo de archivo, aparte de eso los días que se tenían amparos administrativos, dependiendo el lugar de desplazamiento teníamos que salir 4 de la mañana regresar 11 de la noche, a veces dos o tres días, porque los amparos se desarrollaban en todo Boyacá y Casanare, en los días de atención al público se nos enviaba un correo por parte de la coordinación en donde se nos informaba que el horario de atención al público era de 7:30 de la mañana a 4 de la tarde en jornada continua.
(…) Si, había lineamientos que llegaban de la sede central y la coordinadora los distribuía, como eran los amparos administrativos, las quejas, los oficios, aparte de eso labores de archivo de expedientes y foliatura, eso eran adicionales a las labores pactadas y tenían que desarrollarse fuera del horario laboral como eran los sábados y domingos.
(…) Si, había llamados de atención verbales cuando uno llegaba tarde o se ausentaba del PAR y alguna ocasión en una reunión le llamaron la atención a Indira por llegar tarde. En torno a la justificación de inasistencias: (…) aparte de eso verbalmente se nos informó por parte de la coordinación y las directivas centrales que el día en que nos ausentáramos tenía que ser informado a la coordinación. (…) Si se ausentaba del PAR. tenía que informar que se ausentaba, de hecho, existen algunos correos en los que se nos pedía que se justificaran las inasistencias que si había inasistencia se presentara la incapacidad para justificar la misma inasistencia En relación con el suministro de elementos para el cumplimiento de las labores asignadas: (…) Si, a ella se le asignó un escritorio, un cubículo para el desarrollo de sus actividades.
(…) contaba con un correo institucional y un carnet. (…) si recibió dotación y estaba compuesta por una chaqueta, un chaleco reflectivo, botas caña corta, casco, gafas oscuras y transparente, bloqueador y repelente de mosquitos (…) era obligado hacer uso de la dotación cuando había capacitaciones, reuniones con la sede central y en el momento de hacer amparos administrativos o quejas.
Sobre la imposición de órdenes por parte de la administración a la demandante Gloria Luz Indira Boada Mojica: Preguntado: Manifieste el Despacho de quien recibía órdenes, indicaciones la doctora Indira Boada Mojica cuando se encontraba en el punto de atención regional Nobsa. Contestó: De la Coordinadora (…) Ella recibía indicaciones de hacer como labores adicionales a las que se encontraba en su contrato, como recibir quejas, atender amparo, dar respuesta a requerimientos de la Contraloría, foliatura de expedientes, arreglo de archivo, entre otras.
(…) había lineamientos que llegaban de la sede central y la coordinadora los distribuía, como eran los amparos administrativos, las quejas, los oficios, aparte de eso labores de archivo de expedientes y foliatura, eso eran adicionales a las labores pactadas (…) había llamados de atención verbales cuando uno llegaba tarde o se ausentaba del PAR.
Néstor Ubaldo Vargas, por su parte, realizó las siguientes manifestaciones: Entorno al horario: (…) Conocí a la doctora Indira trabajando para la Agencia Nacional de Minerías fuimos compañeros de trabajo, ella prestó sus servicios durante aproximadamente dos años largos, permanecía activa dentro de las instalaciones de la Agencia Nacional de Minería Regional Nobsa, cumpliendo jornadas laborales normales de pronto con excesos de horario en ocasiones ocho de la noche incluso nueve de la noche de pronto asistiendo los fines de semana. sábados e incluso domingos a laborar en la Agencia (…) la Coordinadora de la Agencia Nacional de Minería para este PAR era clara en pedir el cumplimiento del horario de siete y treinta de la mañana (7:30) a.m. a cuatro y treinta de la (4:30 p.m.), pero ese no era el horario suficiente digamos para el desarrollo de las metas, por lo tanto, había que extenderse mucho más de este horario incluso asistir los fines de semana (…) n el caso de los fines de semana se nos envió a todos un correo donde se estipulaba el horario para ingreso a la planta los fines de semana. los horarios extendidos después de las cuatro y treinta de la tarde (4:30 p.m.) eran obligados por la carga laboral.
En relación con la imposición de órdenes: (…) ella –se refiere a la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica- recibía órdenes de la Coordinadora del Punto de Atención Regional. Preguntado: Qué tipo de órdenes. Contestó: Por ejemplo, que tenía que asistir a atención al usuario de siete y treinta (7:30 a.m.) a cuatro y treinta de la tarde (4:30 p.m.) asistir a capacitaciones. asistir a charlas de capacitación que llegaban a darnos en el PAR, hacer foliación de expedientes, reproducciones de textos. jornadas de bunker como las llamábamos allá que es ir a capturar información de los archivos para las bases de datos de la Agencia. (…) Preguntado: Manifieste al Despacho de quien recibía órdenes la doctora Indira Boada Mojica o lineamientos.
Contesto De la doctora Lina Rocío Martínez. la coordinadora del PAR. (…) Las jornadas de bunker es que los lineamientos de la sede central un día cualquiera nos, nos, nos daba la información la doctora Lina Bueno, nos decía hoy nos toca jornada de búnker, nos toca averiguar cuántos de los títulos mineros están inscritos al RUCOM por ejemplo, qué es el Registro Único de Comerciantes de Minerales, o cuántos de los expedientes de los titulares mineros tienen aprobado el PTO, el Plan de Trabajos y Obras, así cosas específicas, entonces todo mundo nos tocaba ese día ir a hacer esa jornada, incluso se podían gastar varios días, no solo un día. Sobre la necesidad de informar o justificar inasistencias: (…) Si se ausentaba del PAR. tenía que informar que se ausentaba, de hecho, existen algunos correos en los que se nos pedía que se justificaran las inasistencias que si había inasistencia se presentara la incapacidad para justificar la misma inasistencia (…) Enviaron un correo que así lo expresaba, que en caso de ausencia tenía que presentar la incapacidad médica.
De acuerdo a lo anterior, para la Sala en este caso están dados los presupuestos que permiten establecer el elemento de la subordinación de la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica al servicio de la Agencia Nacional de Minería, habida cuenta que los medios de prueba permiten establecer que la demandante prestaba sus servicios personales en jornada de lunes a viernes, en el horario de 7:30 am a 4:00 y a veces dicha jornada se extendía de acuerdo a las actividades asignadas, debiendo realizar las actividades asignadas por la Coordinación de la entidad, cumpliendo además con turnos previamente informados de atención al usuario tal como se acreditó con los correos electrónicos para los meses de mayo, junio, julio, septiembre, octubre y noviembre de 201726, actividad que fue constante durante su permanencia en la entidad según informaron los testigos y que desdibuja la autonomía e independencia propias de un contratista en el desarrollo del objeto contractual.
En ese orden de ideas, para la Sala existe una relación directa y permanente por parte de los mencionados deponentes frente a la demandante, que hace creíble lo manifestado por aquellos acerca del cumplimiento de horarios y la imposición de órdenes e instrucciones por parte de entidad demandada. Para el caso, de los correos electrónicos aportados se verifica que seguido de la asignación y reparto de trabajo, se presentó permanente seguimiento e instrucciones y recordatorios de priorización de trabajo y presentación de informes, sugerencias y llamados para la entrega de las actividades, la disponibilidad para atención en la oficina, indicaciones expresas de asistencia obligatoria a actividades de la entidad, tales como capacitaciones y reuniones, indicándose además el diligenciamiento de planillas en portería y la portabilidad del carnet, asignación de vehículos para el cumplimiento de visitas con reconocimiento de viáticos y gastos de viaje.
Es así que, en desarrollo del mandato constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, se declarará la existencia de una relación laboral por los periodos correspondientes a los plazos de ejecución de los contratos que a continuación se relacionan, sin perjuicio del estudio de prescripción. De la prescripción y la solución de continuidad tratándose de contratos de prestación de servicios celebrados de manera sucesiva Ahora bien, en este punto dirá la Sala que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé el fenómeno jurídico de la prescripción, en los siguientes términos: Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho debidamente determinado, pero sólo por un lapso igual” 26 Vistos a folios 100 a 110.
A su vez, el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del decreto antes referido, en el artículo 102, establece: "Artículo 102. Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescribirán en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual". En relación con el tópico de la solución de continuidad cuando una entidad pública celebra contratos de prestación de servicios con una misma persona de manera sucesiva el Consejo de Estado mediante sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, dijo: “136.
El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137. Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.27 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.
(…) Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se 27 https://dle.rae.es/solución#3jeYZlZ mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.28 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes.29 (…) 144.
Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.
Con base en los anteriores parámetros en la referida sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 (SUJ-025-CE-S2-2021), se fijó la siguiente regla jurisprudencial de unificación: 3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una 28 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 29 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
Ahora en auto de 11 de noviembre de 2021, se aclaró la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, en relación con el tema de la solución de continuidad y término de prescripción en contratos de Con relación a este punto, se aclara que la sentencia aborda la temática de la celebración de contratos de prestación de servicios en forma genérica y abstracta, sin referirse a ningún sector o actividad de carácter estatal.
En todo caso, en la actividad citada por el Ministerio Público, y en cualquier otra, sea cual fuere el contenido material del servicio contratado, lo que propende la referida sentencia de unificación es evitar que esa modalidad contractual sea empleada para disimular verdaderas relaciones laborales, caracterizadas por la subordinación y dependencia de los contratistas frente al Estado.
(…) Lo anterior quiere significar que, si no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede hablarse de una relación laboral encubierta. Por lo tanto, el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales.
(…) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.
A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas.
Bajo las anteriores precisiones, procede la Sala a abordar el caso en concreto, en cuanto a las interrupciones presentadas entre los contratos celebrados por la demandante con la Agencia Nacional de Minería, se tiene lo siguiente: En consonancia con lo expuesto en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 y la aclaración de la misma efectuada en auto de 11 de noviembre siguiente, ha de tenerse que existió solución de continuidad entre los tres contratos y sus prorrogas, y en consecuencia, para analizarse el tema de la prescripción deberá tomarse cada uno por separado, para establecer si operó el fenómeno jurídico en relación con cada periodo, dado que en la demanda se solicitó el reconocimiento por todo el tiempo comprendido entre el 30 de marzo de 2015 y el 26 de diciembre de 2017, dichos periodos corresponde a los siguientes: El primero entre el 30 de marzo de 2015 y el 31 de diciembre de 2016.
El segundo del 27 de febrero al 26 de diciembre de 2017. En cuanto al primero, la fecha desde que se empezaría a contabilizar el término de prescripción correspondería al 1º de enero de 2017, es decir que desde esa fecha la demandante conforme a lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, contaba con tres años para iniciar las acciones para el reconocimiento de los derechos laborales derivados de la relación encubierta.
En el presente caso, se tiene que la demandante presentó petición de 9 de marzo de 2018, con el fin de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales y laborales derivadas de la presunta relación encubierta entre la Agencia Nacional de Minería y la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica, en esa medida, con dicha petición interrumpió la prescripción por otros tres años (lapso igual al previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969), es decir, que para que los derechos laborales y prestacionales del periodo comprendido entre el 30 de marzo de 2015 y el 31 de diciembre de 2016, debía interponer la respectiva demanda antes del 8 de marzo de 2021, como la presente demanda se presentó el 08 de agosto de 2018, no había operado la prescripción en relación con ese periodo.
Por esa misma vía, dirá la Sala que no operó la prescripción respecto del segundo periodo, pues el término prescriptivo empezó a contabilizarse a partir del 27 de diciembre de 2017, pero con la petición de 9 de marzo de 2018, fue interrumpido dicho término y extendido por otros tres años, es decir al 8 de marzo de 2021, entonces al presentarse la demanda que también cobija el reconocimiento de ese periodo, no hay lugar a declarar la prescripción pues ésta (la demanda) se instauró antes del vencimiento del término, en tanto, se interpuso el 08 de agosto de 2018.
Debe aclarar la Sala que en virtud de la solución de continuidad que existió entre el 1º de enero y el 26 de febrero de 2017, por ese periodo no habrá lugar a efectuar reconocimiento alguno de los haberes laborales y prestacionales reclamados y que se vincularon la relación laboral encubierta, en esa medida, será declara la solución de continuidad entre el contrato 0440 de 2015 prorrogado en plazo por otrosí hasta el 31 de diciembre de 2016 y el contrato 289 de 27 de febrero de 2017.
Aportes a salud En lo que respecta a la devolución de los aportes a salud, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202130, se dispuso: 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 30 Es de resaltar que el auto de aclaración de 11 de noviembre de 2021, no se ocupó de ese tema, dado que las solicitudes se centraron en los temas de estudios previos, solución de continuidad-prescripción, y los valores que ha de tenerse como monto de indemnización. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección31a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,32 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».33 Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,34 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.
Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.
En consecuencia, sin mayor elucubración, la Sala concluye que no hay lugar a efectuar ningún reconocimiento al respecto por el carácter parafiscal de los recursos relacionado con el Sistema de seguridad Social en Salud. Devolución de aportes a pensión 31 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 33 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» En este punto debe recordar la Sala que la finalidad de los aportes a seguridad social no es otra que la de garantizar los servicios de salud y la percepción futura de una pensión de jubilación, en consecuencia, no podría ordenar esta sentencia su reintegro a quien los ha cancelado, como si se tratara de un derecho que surge como consecuencia de la relación laboral.
Ahora, si al tomar el ingreso base de cotización, es decir, los honorarios, mes a mes existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que se debieron efectuar, la Agencia Nacional de Minería deberá cotizar al fondo de pensiones que indique la demandante la suma faltante por aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, tal como ha concluido esta Corporación en asunto de similares contornos35.
En lo que tiene que ver con la devolución de la rete fuente, la Sala negará tal pretensión en atención a que tales valores corresponden a cobros anticipados de obligaciones de carácter tributario cuyos trámites han de surtirse ante la entidad competente, es decir, que tal solicitud obedece a una cuestión de índole tributaria ajena a este proceso y por tal razón será negada en esta instancia. En efecto, es criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo siguiente: “Por último, la Subsección estima que no hay lugar a la devolución de los valores pagados por retención en la fuente, ni rete-ICA, pues tal como lo ha sostenido esta Corporación “ este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub-judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión.19Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por el actor por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos valores.”36 - Resalta la Sala Sanción moratoria 35 Tunja, 24 de junio de 2020, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2, Exp. 157593333002-2016-00176-01 36 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “”A”. C.P. Dr. William Hernández Gómez. Sentencia de 27 de abril de 2016 Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00090-01(3480-14). Respecto al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral, la Sala debe precisar que el reconocimiento y pago de las cesantías surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no es procedente reclamar la sanción moratoria comoquiera que apenas con ocasión de la presente sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades, surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar tal concepto.
Es así que la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas37, por lo que no resulta procedente acceder a tal pretensión. COSTAS Costas en primera instancia En materia de costas y agencias en derecho en primera instancia la Sala mantendrá incólume lo resuelto por el A quo, en la medida que no fue tema objeto de apelación. Costas en esta instancia En relación con las costas en la presente instancia, se tendrá que al expedirse la Ley 1437 de 2011, se dejó de lado el régimen subjetivo del Decreto 01 de 1984 que determinaba la condena en costas a la parte vencida en el proceso, pero con el ingrediente de tener en cuenta su conducta procesal, ya fuera esta dilatoria, abusiva o temeraria.
Precisamente, mediante el artículo 188 del CPACA se acogió el régimen objetivo de la condena en costas establecido para el Procedimiento Civil, actualmente regulado por el Código General del Proceso quedando pues, sujeta su imposición al hecho de ser vencido en juicio, siempre y cuando “en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (Numeral 8º Art. 365 CGP).
En la medida que no aparecen que se causaron en esta instancia, no hay lugar a la condena. 37 C.E. Sentencia 2012-00051 de febrero 9 de 2017, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de febrero de 2017.Exp. 81001233300020120005101 (1634-2014) Conclusión En este caso, la Sala considera que debe revocarse la sentencia de primera instancia en la medida en que del análisis probatorio se logró establecer que se configuran los elementos propios de una relación laboral, a saber: la prestación personal del servicio por parte de la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica, actividad por la cual recibió el pago de una retribución económica y que desarrolló de manera subordinada en la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA; adicionalmente, en materia de prescripción se dará aplicación al criterio jurisprudencial de unificación de 9 de septiembre de 2021 (aclarado en auto de 11 de noviembre de 2021) por lo tanto, no hay lugar a declarar la prescripción por los periodos reclamados, sin embargo, como existió solución de continuidad entre uno y otro contrato, el periodo trascurrido entre uno y otro será excluido del reconocimiento, sin lugar a acceder a las demás prestaciones de la demanda por improcedentes, salvo que se realice los aportes a pensión por el diferencial entre lo pagado al Fondo de Pensiones en relación con el porcentaje que le corresponda al empleador, en caso de existir.
En tal sentido, la decisión de primera instancia será revocada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 el Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, de acuerdo a las motivaciones precedentes.
En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad del Oficio ANM 2018520271361 de 21 de marzo de 2018 por el cual la Agencia Nacional de Minería negó la solicitud presentada por la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica respecto del reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales. En consecuencia: Tercero: Declarar que entre la señora Gloria Luz Indira Boada Mojica y la Agencia Nacional de Minería existió una relación laboral durante los siguientes periodos: Cuarto: En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordenar a la Agencia Nacional de Minería reconocer y pagar a la demandante señora Gloria Luz Indira Boada Mojica las prestaciones sociales ordinarias que devengan los empleados de planta de la Agencia Nacional de Minería, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios enunciados en el numeral 3° de esta providencia, de conformidad con las consideraciones contenidas en la presente providencia. En materia de aportes a pensiones, ordenar a la Agencia nacional de Minería el pago del diferencial de los aportes patronales a su cargo, al respectivo Fondo de Pensiones al que se encontraba afiliada la demandante Gloria Luz Indira Boada Mojica en los periodos descritos en el numeral 3° de esta sentencia. Quinto: Las anteriores sumas de dinero serán ajustadas al momento de su pago conforme al índice de precios al consumidor (IPC) según lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sexto: Declarar que existió solución de continuidad entre el contrato No. 440 de 2015 prorrogado por otrosí de 25 de octubre de 2015 y el contrato 289 de 2017, tal como se explicó en las motivaciones precedentes, en consecuencia, denegar el reconocimiento de los haberes laborales y prestaciones sociales correspondientes al 1º de enero al 26 de febrero de 2017.
Séptimo: Negar el reconocimiento y pago de devolución de aportes a salud, rete fuente y sanción moratoria de acuerdo a lo antes expuesto. Octavo: Sin Costas en esta instancia. Noveno: Ordenar a la demandada Agencia Nacional de Minería que dé cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
Décimo: En firme esta sentencia, por Secretaría devolver el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión No. 5 en sesión virtual celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada FÉLIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Magistrado FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado Hoja de Firm a s Demandante: Gloria Luz Indira Boada Mojica Demandado: Agencia Nacional de Minería Expediente: 15759-33-33-002-2018-00200-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho