DERECHO A LA SALUD / Prestación del servicio debe ser continua, permanente y oportuna. (…) en el marco de un Estado social de derecho como lo es el nuestro, la salud cobra un importante papel por lo que en procura de la protección de estos derechos los servicios de atención médica y de recuperación deben prestarse de manera continua permanente y oportuna.
Así las cosas, no es admisible que una entidad encargada de prestar servicios de salud se abstenga de suministrar dichos servicios de manera directa o indirecta, pues ello atenta contra los derechos constitucionales fundamentales de las personas. DERECHO A LA SALUD / Sujeto de especial protección constitucional / Entidad negó suministro del tratamiento prescrito sin justificación alguna.
(…) tal como lo determinó el a quo la NUEVA E. P. S. vulnera los derechos a la salud y a la vida del señor ELÍAS CASTRO CACHAY, pues pese a que se encuentra en el nivel 1 de SISBEN que corresponde a la población que presenta un mayor nivel de pobreza y carencias, lo que la hace la categoría más vulnerable, que desde el 14 de junio de 2022 la especialista en Optometría que lo trata le ordenó lentes “MONOFOCALES + AR + TRANSITION”, para tratar el diagnóstico “H400 SOSPECHA DE GLAUCOMA” y que éste cuenta además con otras enfermedades como lo son trastorno mixto de ansiedad y depresión, ojo ciego derecho y discopatía lumbar lo que le generó una pérdida de capacidad laboral del 52.7% y en consecuencia, lo hace un sujeto de especial protección constitucional, se ha negado sin justificación alguna a suministrarlos.
DERECHO A LA SALUD / Tratamiento integral – ORDEN DE RECOBRO / Trámite administrativo a cargo de E.P.S., que escapa del ámbito de protección de la acción de tutela. De otra parte y en lo que respecta a la inconformidad de la NUEVA E. P. S. por haberse ordenado atención integral al paciente considera la Corporación que, tal decisión está dando cumplimiento a la jurisprudencia pacífica que sobre el tema ha proferido el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional; y, en consecuencia, la orden al respecto también resultaba procedente.
De otra parte y en lo relacionado con el recobro de los gastos en que se incurra para cumplir el fallo y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios, dicho aspecto escapa de la órbita de protección de los derechos fundamentales objeto de tutela, razón por la cual, al ser ello una función inherente y un trámite administrativo a cargo de la NUEVA EPS que se encuentra reglamentado en la Resolución 1885 de 2018, no se dispondrá orden alguna sobre la materia.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, enero veintiséis (26) de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: TUTELA RADICACIÓN No.: 850013333002-202200248-01 ACCIONANTE: DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE AGENTE OFICIOSO DEL SEÑOR ELÍAS CASTRO CACHAY ACCIONADO: NUEVA E. P. S. Procede el Tribunal a resolver la impugnación presentada por la NUEVA E. P. S. contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 14 de diciembre de 2022, a través de la cual se accedió al amparo solicitado.
ANTECEDENTES Haciendo uso de la acción de tutela, el señor DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE, actuando como agente oficioso del señor ELÍAS CASTRO CACHAY formuló las siguientes PRETENSIONES Primera: tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna del señor ELÍAS CASTRO CACHAY vulnerados por la NUEVA E. P. S. y ordenar su protección inmediata y prioritaria.
Segunda: disponer que, en el término perentorio de 48 horas, el director o gerente de la entidad accionada autorice y garantice el suministro al antes referido de “LENTES MONOFOCALES + AR + TRANSITION”, conforme a la fórmula médica de OPTISALUD de fecha 14 de junio de 2022 o la que le ordenen, atendiendo su condición de “OJO CIEGO DERECHO Y SOSPECHA DE GLAUCOMA”.
Tercera: ordenar a la demandada que suministre al señor CASTRO CACHAY la atención integral, permanente y oportuna que requiere para la patología que padece y atendiendo los requerimientos de los médicos que lo tratan. Cuarta: prevenir al señor director de NUEVA E. P. S. para que en ningún caso vuelva a incurrir en omisiones como las que generaron la tutela que nos ocupa (fl. 2 y 3 ítem 01 c. primera instancia).
Sustentó fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes HECHOS: El señor ELÍAS CASTRO CACHAY cuenta con 33 años de edad, es el padre de dos menores y se encuentra afiliado a la NUEVA E. P. S. El pasado 14 de junio de 2022 el antes referido fue atendido en OPTISALUD con el objeto de establecer una posible pérdida de agudeza visual, bajo sospecha de glaucoma y allí se le ordenaron “LENTES MONOFOCALES + AR + TRANSITION”.
Efectuada la cotización respectiva se le informó al agenciado que los precitados lentes tienen un costo de SEISCIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS ($660.800), suma que no puede cancelar pues fue diagnosticado con una pérdida de capacidad laboral del 52.7%, por lo que recibe tratamiento psiquiátrico, por lo que no puede trabajar. La NUEVA E. P. S. ante las solicitudes efectuadas por la Defensoría del Pueblo en relación con los hechos de la tutela ha respondido que, si no es por orden de tutela no le es posible autorizar los lentes que requiere el paciente (fl. 1 y 2 ítem 01 c. primera instancia)
FUNDAMENTOS DERECHO Señala la parte actora como fundamentos de derecho, los artículos 1, 23, 48, y 49 de la C. P., 25 de la convención americana sobre derechos humanos, los decretos 2591 de 1001, 306 de 1992 y jurisprudencia de la H. Corte Constitucional (fls. 3 a 7 ítem 01 c. primera instancia). ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 1º. de diciembre de 2022 y le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal (ítem 05 c. primera instancia), el que a través de auto proferido el 5 del mismo mes y año la admitió y ordenó la notificación a las partes y al Ministerio Público (ítem 07 c. primera instancia).
Dentro del término concedido para pronunciarse sobre la tutela la NUEVA E. P. S. afirmó que, a través de su red de prestadores ha proporcionado todos los servicios requeridos por el señor ELÍAS CASTRO CACHAY para tratar las patologías que padece; que el agenciado se encuentra activo en el régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud de la entidad accionada, que procedió a darle traslado de la solicitud al área técnica, que la petición excede la órbita de cobertura del plan de beneficios, por lo que carece de sustento normativo adicional a que, los servicios que demanda el antes referido son suntuarios y por tanto, no pueden ser asumidos por el sistema y en consecuencia, deben denegarse las pretensiones de la acción pues no se vulneran derechos constitucionales fundamentales.
De otra parte, para solicitar cualquier servicio la autorización debe estar vigente en los términos de ley, que los lentes están excluidos expresamente del plan de beneficios de salud por lo que debe vincularse a la secretaría de salud del departamento y si se ordena el cumplimiento del fallo a la demandada, es necesario disponer el recobro ante la precitada dependencia, pues de lo contrario, se lesiona severamente la sostenibilidad financiera de la E. P. S. Finalmente afirma que, no procede la protección integral porque ello implicaría ir más allá de la amenaza o vulneración actual e inminente de los derechos y protegerlos a futuro (ítem 09 c. primera instancia).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 14 de diciembre de 2022, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor ELÍAS CASTRO CACHAY y en consecuencia, ordenó a la NUEVA E. P. S. que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo autorizara la entrega de las gafas con lentes “MONOFOCALES + AR + TRANSITION” que le fueron ordenados por el OPTÓMETRA que lo trata para atender la patología que padece, esto es, DETECCIÓN DE ALTERACIONES DE AGUDEZA VISUAL bajo SOSPECHA DE GLAUCOMA, sin interponer trabas ni obstáculos de orden económico o administrativo.
Así mismo, garantizarle la atención integral de acuerdo con lo que ordene el médico que lo trata por la antes referida enfermedad Lo anterior se argumentó señalándose que, interpretando los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales que se transcribieron en la sentencia, la protección reforzada se impone de plano pues están de por medio los derechos a la salud, el bienestar y la vida en condiciones dignas del actor, vulnerados por la NUEVA E. P. S. al no haberle autorizado los lentes que le fueron ordenados por el médico que la trata para mejorar su visión y calidad de vida, más aún cuando es una persona con escasos recursos económicos en tanto perdió su capacidad laboral, lo que le impide asumir el costo que tienen éstos y lo hace un sujeto de especial protección constitucional (ítem 011 c. primera instancia).
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La NUEVA E. P. S. impugnó oportunamente la decisión de primera instancia indicando que, el criterio jurídico no puede reemplazar el criterio médico y en esta medida, el juez de tutela no puede ordenar prestaciones o servicios de salud sin que medie orden del médico y si así fuera porque el servicio médico es extremadamente necesario, el funcionario judicial debe disponer que previamente exista una valoración médica que determine que debe expedirse una orden en tal sentido.
De otra parte, afirma que en el sub judice no debió ordenarse el tratamiento integral recalcando lo expuesto sobre el punto en la contestación de la demanda. Con fundamento en lo anterior solicita revocar el fallo de primera instancia en lo que respecta al tratamiento integral y modificar el fallo adecuando la orden de lentes según lo establecido en el plan de beneficios; y de manera subsidiaria y si se confirma la sentencia de primera instancia se ordene el reembolso de que trata la resolución No. 205 de 2020 y de no existir orden médica o de no estar la misma vigente se ordene una valoración previa por parte de un galeno de la E. P. S. con el objeto que determine la necesidad de los servicios solicitados (ítem 013 c. primera instancia).
Por auto del 13 de enero de 2023 se concedió la impugnación (ítem 015 c. primera instancia) ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La actuación fue repartida el 13 de enero de 2023 (ítem 002 c. segunda instancia) y se puso a disposición del despacho el 16 del mismo mes y año (ítems 003 c. segunda instancia). CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisada la actuación se verifica que, el trámite dado se encuentra ajustado a derecho y se cumplió el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer la impugnación a la luz de lo normado por el artículo 32 del decreto 2591 de 1991 toda vez que, la primera instancia fue tramitada y decidida por un juzgado administrativo de este distrito.
PRESUPUESTOS PROCESALES Una de las características distintivas del derecho de amparo es la informalidad, en virtud de la cual, prima lo sustancial sobre las formalidades. Sin embargo observa la Sala que, el líbelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991. DE LA LEGITIMACIÓN El artículo 86 de la Carta Fundamental en relación con el punto preceptúa: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar antes los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…)” La anterior disposición fue reglamentada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” En el caso sub examine como el señor ELÍAS CASTRO CACHAY acude, a través de agente oficioso, en defensa de sus derechos fundamentales, los que considera ha vulnerado la Entidad accionada al no suministrarle los lentes que le ordenó el médico que la trata, la legitimación en la causa por activa se encuentra debidamente acreditada.
Ahora bien, en lo que hace referencia a la legitimación en la causa por pasiva, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, prevé: “Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.
De ignorarse la identidad de la autoridad, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. (…)” (Subraya el Despacho). De esta manera y como el señor CASTRO CACHAY se encuentra activo en el régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud de la NUEVA E. P. S., Entidad a la que además se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, éste se encuentra legitimado como parte pasiva en el sub judice.
INMEDIATEZ Tal como lo ha referenciado la H. Corte Constitucional “La jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. El requisito de la inmediatez tiene por finalidad preservar la naturaleza de la acción de tutela, concebida como “un remedio de aplicación urgente que demanda una protección efectiva y actual de los derechos invocados” 1 Igualmente, en pronunciamiento posterior recalcó: “A partir de estas consideraciones, la Sala Plena infirió tres reglas centrales en el análisis de la inmediatez.
En primer término, la inmediatez es un principio orientado a la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros, y no una regla o término de caducidad, posibilidad opuesta a la literalidad del artículo 86 de la Constitución. En segundo lugar, la satisfacción del requisito debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en atención a las circunstancias de cada caso concreto.
Finalmente, esa razonabilidad se relaciona con la finalidad de la acción, que supone a su vez la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental. (…) Empero, la acción de tutela sería procedente cuando fuere promovida transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.
En ese orden de ideas, de acuerdo con las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional y las interpretaciones garantistas efectuadas sobre este principio, no se desprende la imposición de un plazo terminante para la procedencia del amparo, sino uno razonable y prudente que debe ser verificado por el juez, de acuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean cada caso en concreto, máxime si el establecimiento de un plazo perentorio para interponer la acción de tutela implicaría el restablecimiento de la caducidad, con efectos contraproducentes sobre principios que inspiran la filosofía de la Constitución de 1991, tales como: i) el acceso a la administración de justicia; ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; iii) la autonomía e independencia judicial; iv) la primacía de los derechos de la persona y; v) la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales.”2 1 Sentencia T-091 de 2018 Magistrado Ponente: CARLOS BERNAL PULIDO. 2 Sentencia T-246 de 2015.
Magistrada. Ponente. MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ. En el caso que ocupa la atención del Tribunal se observa que, como la presunta vulneración de los derechos permanece en el tiempo, es continua y actual, pues al actor no se le han suministrado los lentes ordenados por el especialista que la trata, el requisito en estudio está acreditado.
SUBSIDIARIEDAD De conformidad con lo preceptuado por el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es de naturaleza excepcional y subsidiaria, razón por la cual sólo procede en los eventos en que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o cuando existiendo el mismo, no sea eficaz ni idóneo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales y sea necesario para evitar un perjuicio irremediable.
En el sub lite se estima que, la tutela es el medio idóneo teniendo en consideración que el demandante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial eficaz y oportuno para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados, tal como lo ha considerado la H. Corte Constitucional, veamos: “Subsidiariedad En relación al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 reconocen en dicha herramienta un mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario; es decir, que únicamente procederá cuando no exista otro medio de defensa o que existiendo tal, éste no sea idóneo para el amparo de los derechos amenazados o vulnerados.
Por lo tanto, se torna indispensable analizar la procedencia del requisito en mención desde dos variables, la primera de ellas, relacionada con la existencia o no de un medio de defensa judicial y si éste es idóneo y eficaz; y una segunda, alusivo al carácter residual y subsidiario del mecanismo de protección creado por la Carta Política.
Respecto del primer enunciado, la Corte ha determinado la procedencia de la tutela, únicamente en tres escenarios: (i) que no haya otro medio judicial para salvaguardar el derecho fundamental vulnerado o amenazado; (ii) a pesar de haber otras acciones judiciales de protección, estas resultan ineficaces para la protección del derecho invocado; y (iii) cuando teniendo los mecanismos jurisdiccionales ordinarios, estos no impiden que se materialice un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede, en principio, como mecanismo transitorio.
Pues bien, en aras de proteger el derecho fundamental a la salud, se expidió la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, que amplió las facultades de la Superintendencia Nacional de Salud -en adelante SNS-, en materia de inspección vigilancia y control, creando una función jurisdiccional, para dirimir los conflictos entre los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- y las entidades que hacen parte de éste.
Particularmente, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 le permite a la SNS, conocer y fallar en derecho, de forma definitiva y con las facultades propias de un juez, los asuntos allí establecidos. El artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” añadió otros asuntos a los ya regulados en el artículo anterior, para que hicieran parte de la competencia del ente de inspección vigilancia y control; dada la importancia del mismo, se procede a transcribir el siguiente aparte: "La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante.
La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento.
Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad". A raíz de algunos análisis efectuados por el Alto Tribunal, cuando se encuentran de por medio intereses de sujetos de especial protección constitucional (menores de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas con disminuciones físicas y psíquicas y personas en situación de desplazamiento), y especialmente por casos estudiados en ésta Sala, se detectaron debilidades en la estructura del procedimiento ante la SNS que desvirtúan, en algunos casos su idoneidad y en otros su eficacia en razón a: la falta de reglamentación del término en que se debe resolver la segunda instancia cuando se presenta el recurso de apelación;
(ii) la ausencia de garantías para exigir el cumplimiento de lo ordenado; (iii) la carencia de sedes de la SNS en todo el país; y (iv) el incumplimiento del término legal para proferir los fallos. Las debilidades mencionadas han cobrado mayor relevancia, debido a la reciente Audiencia Pública del 6 de diciembre de 2018 realizada por la Sala de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, en donde el Superintendente de Salud aceptó que dicha entidad de vigilancia no cuenta con la infraestructura necesaria para cumplir con los términos del trámite aludido.
Puntualmente señaló: “…hoy no tenemos la infraestructura, la Superintendencia, para responder en los términos que quieren todos los colombianos en el área jurisdiccional, tenemos un retraso que puede estar en dos y tres años”. (Negrilla fuera de texto) Además de lo anterior, se evidenció que los asuntos establecidos en los artículos 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011 no abarcan en su totalidad las posibles controversias que puedan suscitarse entre los usuarios y sus EPS.
Así pues, para un sector del alto Tribunal, el procedimiento establecido por la Ley 1122 de 2007 y modificado por la ley 1438 de 2011 no es idóneo y tampoco eficaz, pues carece de idoneidad y eficacia, por lo que la acción de tutela se convierte en el único medio de defensa con el que cuentan los ciudadanos para obtener protección de sus garantías fundamentales.
Como se insinuó al inicio del análisis del presente requisito, las siguientes son las situaciones en que este Tribunal Constitucional ha considerado que la acción de tutela resulta procedente aun cuando exista otro medio judicial, a saber: “(i) los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados, (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto la situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela.”3 7.- PROBLEMA JURÍDICO.
Se contrae a determinar si debe confirmarse la sentencia de primera instancia proferida en el asunto sub judice, en la que se consideró que se vulneran los derechos a la salud y a la vida del accionante, cuando la E. P. S. a la que se encuentra afiliado omite injustificadamente suministrar los lentes “MONOFOCALES + AR + TRANSITION” que le fueron ordenados por el OPTÓMETRA que lo trata para atender la patología que padece, esto es, DETECCIÓN DE ALTERACIONES DE AGUDEZA VISUAL bajo SOSPECHA DE GLAUCOMA. 8.- EL CASO CONCRETO 8.1.
DERECHO A LA SALUD En relación con el derecho a la salud, la Constitución Política en su artículo 49 prescribe que: “la atención a la salud y al saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud” Respecto al referido derecho, la H. Corte Constitucional ha señalado de manera pacífica y reiterada: “La Constitución Política dispone en su artículo 48 que la Seguridad Social es un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe garantizar a todas las personas y de prestarse siguiendo los principios de solidaridad eficiencia y universalidad. de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte la Seguridad Social es un derecho de raigambre fundamental cuyo contenido se puede definir como el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente los individuos y a sus familias las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”.
A su vez el artículo 49 de la Constitución dispone que la salud tiene una doble connotación: (i) como derecho fundamental del que son titulares todas las personas; y (ii) como servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad del Estado. En concordancia con lo anterior el artículo 365 de la carta dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado social de derecho y su prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional con él fin de materializar los fines esenciales de servir a la comunidad promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes constitucionales. 3 Sentencia T-117/19.
Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER. inicialmente la jurisprudencia constitucional consideró que el derecho a la salud por estar comprendido en el capítulo de los derechos económicos sociales y culturales (DESC), no era susceptible de protegerse a través de acción de tutela demostrará que por conexidad al no protegerse estar hecho se estaba vulnerando otro derecho fundamental como le había ido la dignidad humana de las personas. más adelante el Legislador, con la finalidad desarrollar el mandato constitucional contenido en los artículos 48 y 49 y superiores expidió la ley 100 de 1993 mediante la cual se creó entre otros el sistema y Seguridad Social en salud.
En el artículo segundo de esta norma se establecieron como principios rectores la eficiencia la universalidad la solidaridad la integralidad la unidad y la participación. La jurisprudencia constitucional al desarrollar los principios rectores del sistema de Seguridad Social integral ha establecido la continuidad en la prestación del servicio como elemento definitorio del derecho fundamental a la salud que viene quebrantado por la interrupción o intermitencia que genere aumenta el riesgo contra la calidad de vida.
Razón por la cual, para la corte es de suma importancia asegurar una eficiente, constante y permanente prestación de los servicios de salud según corresponda con el fin de ofrecer a las personas “la posibilidad de vivir una vida digna y es calidad libre en la medida de lo factible de los padecimientos o sufrimientos que sobrevienen con las enfermedades”.
Con fundamento en lo anterior, el Legislador mediante la Ley Estatutaria 1751 de 2015 reconoció el carácter fundamental e irrenunciable que comporta el derecho a la salud. En el artículo 8°, precisó que la atención en materia de salud debe prestarse de manera integral, es decir, que “los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir paliar o curar la enfermedad con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud del sistema de provisión cubrimiento o financiación definidos por el legislador”.
El aparte normativo advierte que en ningún caso se podría fragmentar la responsabilidad en la prestación de un servicio médico” 4. Y con posterioridad, recalcó la misma Corporación: “(…) 3.1. La Constitución Política en su artículo 48, establece que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado; más adelante, el artículo 49 ibídem, señala que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios que el Estado debe garantizar a todas las personas, a través del acceso a los servicios de promoción, prevención y recuperación de la salud.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, desde sus inicios fue abriendo paso a la consolidación del derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo. A través de la sentencia T-760 de 2008, al detectar problemas estructurales del sistema de salud, en una sentencia hito fijó una serie de parámetros y órdenes a diferentes entidades para propender por la efectiva protección al derecho a la salud, entendido como de naturaleza fundamental.
En la misma línea, la Corte ha protegido el derecho fundamental a la salud de la población pobre y vulnerable que pertenece al régimen subsidiado. Así en sentencia T-020 de 2013 se indicó: “La Corte Constitucional ha desarrollado el carácter fundamental de la salud como derecho autónomo, definiéndolo como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”, y garantizándolo bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad”.
Además ha dicho que el derecho a la salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de la personas y a la de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales.” Más adelante la misma sentencia manifiesta que: 4 Sentencia T-036/17.
Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARTES CANTILLO. “Se vulnera el derecho a la salud a una persona vinculada al régimen subsidiado cuando se niega la prestación de un servicio de salud que no se encuentra dentro de la cobertura del Plan de Beneficios y el mismo es necesario para garantizar la vida e integridad personal, no pueda ser sustituido por otro que se encuentra dentro del plan obligatorio de salud y no se desvirtúe la presunción de incapacidad económica” La ley estatutaria en Salud, Ley 1751 de 2015, recoge en gran medida lo establecido en la sentencia T-760 de 2008.
Así, a modo de síntesis el artículo 2° reitera el carácter fundamental del derecho a la salud indicando que es autónomo e irrenunciable en lo individual y colectivo. En lo que respecta a la integralidad, el artículo 8° dice que: “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario (…). Con fundamento en el artículo 15º de la Ley 1751 de 2015, que a continuación se transcribe: “El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; Que se encuentren en fase de experimentación; Que tengan que ser prestados en el exterior. Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.
En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de salud. (…)”[ Se tiene entonces que todas las prestaciones en salud están cubiertas por el nuevo Plan de Beneficios en Salud, salvo los que expresamente estén excluidos; o que no cumplan con los criterios citados en la referida norma.
En cumplimiento del parágrafo 1° del citado artículo, el Ministerio de Salud y Protección Social ha expedido la Resolución 5269 de 2017, que derogó la Resolución 6408 de 2016. De esta manera, uno de los cambios introducidos fue la eliminación del Plan Obligatorio de Salud establecido inicialmente en la Resolución 5261 de 1994 (también conocido como MAPIPOS), por el nuevo Plan de Beneficios en Salud adoptado por la Resolución 5269 de 2017 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyo artículo 2° define como el conjunto de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral, que incluye actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de las enfermedades; actividades que son financiadas con los recursos provenientes del valor per cápita (Unidad de Pago por Capitación – UPC) que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud a las entidades promotoras de salud (EPS) por cada persona afiliada.
Entonces, bajo el nuevo régimen de la Ley Estatutaria en Salud, se desprende que el sistema de salud garantiza el acceso a todos los medicamentos, servicios, procedimientos y tecnologías cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud, salvo los que expresamente estén excluidos, de conformidad con lo dictado en el artículo 15 de la Ley Estatutaria en Salud.
Como quiera que las coberturas del régimen subsidiado son las mismas que las del régimen contributivo, debido a la unificación del hoy llamado Plan de Beneficios en Salud a través de la expedición de diferentes Acuerdos proferidos por la extinta Comisión de Regulación en Salud-CRES entre los años 2009 a 2012[, hoy en día, en aras del principio de equidad, existe un único e idéntico Plan de Beneficios en Salud para el régimen contributivo y subsidiado.
Con el objetivo de facilitar el acceso de los medicamentos, servicios, procedimientos y tecnologías no cubiertas expresamente por el Plan de Beneficios, conforme a la reglamentación del artículo 5º de la citada ley estatutaria, se eliminó la figura del Comité Técnico Científico para dar paso a la plataforma tecnológica Mi Prescripción –MIPRES-, que es una herramienta diseñada para prescribir servicios y tecnologías no incluidos en el Plan de Beneficios, de obligatorio cumplimiento para los usuarios del sistema de salud, garantizando que las Entidades Promotoras de Servicios de Salud (EPS) e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) presten los servicios de la salud sin necesidad de aprobación por parte del Comité Técnico-Científico (CTC).
Ahora bien, para el régimen subsidiado, el MIPRES tiene una limitación para su aplicabilidad, toda vez que el ente territorial es completamente autónomo en decidir si adopta o no este mecanismo de gestión, pues el MIPRES, por expresa disposición normativa no es obligatoria para las entidades territoriales del régimen subsidiado, tal y como lo dispone el artículo 91 de la Resolución 3951 de 2016.
En el supuesto de que no se haya migrado al nuevo mecanismo de gestión, deberá el médico tratante impartir la orden médica correspondiente y ponerla a consideración del Comité Técnico Científico, para que en los términos de la Resolución 5395 de 2013, se le imprima el trámite correspondiente. Como corolario de lo expuesto, si el ente territorial no adopta voluntariamente el mecanismo del MIPRES, a efectos de aprobar tratamientos, servicios, procedimiento o medicinas expresamente excluidas del Plan de Beneficios en Salud, éste continuará rigiéndose bajo la normatividad anterior, obrante en el título II de la Resolución 5395 de 2013.”5 Lo anterior permite determinar que, en el marco de un Estado social de derecho como lo es el nuestro, la salud cobra un importante papel por lo que en procura de la protección de estos derechos los servicios de atención médica y de recuperación deben prestarse de manera continua permanente y oportuna.
Así las cosas, no es admisible que una entidad encargada de prestar servicios de salud se abstenga de suministrar dichos servicios de manera directa o indirecta, pues ello atenta contra los derechos constitucionales fundamentales de las personas. 5 Sentencia T-001/18. Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio allegado al expediente se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: El señor ELÍAS CASTRO CACHAY se encuentra activo en el régimen subsidiado de NUEVA E. P. S. (fl. 4 ítem 09 c. primera instancia).
El 1º. de abril de 2022 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta calificó al antes mencionado con una pérdida de capacidad laboral del 52.7%, estructurada desde el 3 de agosto de 2021 por enfermedad común (trastorno mixto de ansiedad y depresión, ojo ciego derecho y discopatía lumbar) -ítem 003 c. primera instancia- En la historia de optometría que se diligenció durante la consulta efectuada al señor CASTRO CACHAY el 14 de junio de 2022 se señaló que la finalidad de la misma era “DETECCIÓN DE ALTERACIONES DE AGUDEZA VISUAL” y como diagnóstico se describió “H400 SOSPECHA DE GLAUCOMA”, por lo que se le ordenó lentes “MONOFOCALES + AR + TRANSITION” (ítem 002 c. primera instancia) Respecto al tema indicó el máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional respecto de la negativa de una entidad de salud a suministrarle los precitados lentes a un menor con graves condiciones de salud como ocurre con el agenciado en el proceso sub examine: “(…) 10.
En el caso T-5.976.652, la señora Yuly Torres solicita transporte y alojamiento para su hijo y un acompañante para las citas y tratamientos que lo ameriten, y unas gafas con lentes transitions que fueron recomendadas por la optómetra tratante, en razón de que el niño “presenta pupila discórica ( ) y es muy sensible al sol. El menor de 9 años tiene un diagnóstico complejo (“Cefalea postraumática crónica – otros trastornos del desarrollo – otros tipos de mala absorción intestinal – Dextrocardia – Hipoxia Neonatal – Baja talla – Bajo Peso”) y ha estado en constantes tratamientos, citas médicas, valoraciones, exámenes, controles y remisiones entre Bogotá, Pasto y Cali, con el fin de hacer su vida más llevadera.
La señora Torres manifiesta que la EPS Asmet Salud niega el trasporte y alojamiento indicando que sólo le otorgará los servicios ordenados en la sentencia de tutela,[34] y respecto de los lentes transitions la EPS solo le ayuda con el 10% del salario mínimo para lentes normales. La Sala considera que la entidad Asmet Salud EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud y vida digna del menor de edad Duván Andrés Basante Torres, al no autorizar los lentes transitions que le recomienda la optómetra tratante, argumentando que se trata de un servicio excluido por el Plan Obligatorio de Salud.
La entidad no tuvo en cuenta que se trata de un niño en situación de discapacidad que, a pesar de no haberse calificado con algún porcentaje su condición, tiene un diagnóstico bastante importante. Tampoco priorizó la atención médica del niño y limitó el servicio solicitado con base en una restricción de tipo administrativo. Finalmente, lo solicitado no es un elemento excluido señalado en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, ya que, es un suministro relacionado directamente con el mantenimiento de la capacidad funcional del menor de edad.
Así las cosas, la Corte protegerá los derechos a la vida digna y a la salud del menor Duván Andrés Basante Torres y ordenará a Asmet Salud EPS que autorice la entrega de las gafas con lentes transitions que le fueron recomendados por su optómetra tratante sin interponer trabas ni obstáculos de orden económico o administrativo.6 Con fundamento en la jurisprudencia transcrita y en lo que se demostró por la parte actora con las pruebas que se arrimaron a las diligencias fuerza 6 Sentencia T-326/17.
Magistrado Ponente: AQUILES ARRIETA GÓMEZ (e) concluir que, tal como lo determinó el a quo la NUEVA E. P. S. vulnera los derechos a la salud y a la vida del señor ELÍAS CASTRO CACHAY, pues pese a que se encuentra en el nivel 1 de SISBEN que corresponde a la población que presenta un mayor nivel de pobreza y carencias, lo que la hace la categoría más vulnerable, que desde el 14 de junio de 2022 la especialista en Optometría que lo trata le ordenó lentes “MONOFOCALES + AR + TRANSITION”, para tratar el diagnóstico “H400 SOSPECHA DE GLAUCOMA” y que éste cuenta además con otras enfermedades como lo son trastorno mixto de ansiedad y depresión, ojo ciego derecho y discopatía lumbar lo que le generó una pérdida de capacidad laboral del 52.7% y en consecuencia, lo hace un sujeto de especial protección constitucional, se ha negado sin justificación alguna a suministrarlos.
De otra parte y en lo que respecta a la inconformidad de la NUEVA E. P. S. por haberse ordenado atención integral al paciente considera la Corporación que, tal decisión está dando cumplimiento a la jurisprudencia pacífica que sobre el tema ha proferido el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional; y, en consecuencia, la orden al respecto también resultaba procedente.
De otra parte y en lo relacionado con el recobro de los gastos en que se incurra para cumplir el fallo y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios, dicho aspecto escapa de la órbita de protección de los derechos fundamentales objeto de tutela, razón por la cual, al ser ello una función inherente y un trámite administrativo a cargo de la NUEVA EPS que se encuentra reglamentado en la Resolución 1885 de 2018, no se dispondrá orden alguna sobre la materia.
Con fundamento en lo anterior, se debe confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 14 de diciembre de 2022, por las razones indicadas en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes, por el medio más expedito y comunicar lo resuelto al a quo para los efectos a que haya lugar.
TERCERO: Ejecutoriado el presente proveído, REMITIR el expediente digitalizado a la H. Corte Constitucional para el trámite de revisión eventual (artículo 32 D.L. 2591 de 1991) Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala virtual de la fecha, acta No. 3). INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f69d59a760000a5fa2d3d011206a027d4cfa4f0c1a8657b2b33b9df801989216 Documento generado en 26/01/2023 02:34:36 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica