SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Boyacá

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Marco normativo y jurisprudencial. El artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, derogado por el artículo 535 de la Ley 600 de 2000 admitió la posibilidad de presentar demanda contra el Estado por privación injusta cuando se derive absolución porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible.

El artículo 68 de la norma en cita preceptuó que "quien haya sido injustamente privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios". El criterio de injusticia de la privación de la libertad ha desencadenado en diversos pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto al título de imputación aplicable para establecer la responsabilidad del Estado por el hecho dañoso.

Al efecto, en sentencia del 28 de agosto de 2014, el Consejo de Estado fijó y unificó los eventos de los cuales se podía derivar la responsabilidad extracontractual del Estado, por privación injusta de la libertad, indicando que en sentido general, debía aplicarse “el régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado que ha sido privado de la libertad finalmente es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso a que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica”.

Nótese que pese a que la Ley 599 del año 2000 derogó de manera expresa el Decreto 2700 de 1991, y sin que ello implicase la aplicación de una norma derogada, el Consejo de Estado continuó empleando el régimen de responsabilidad objetiva a los eventos allí contemplados, no siendo entonces determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad si la misma actuó o no de manera responsable o cuidadosa.

No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación del 5 de julio de 2018 se pronunció indicando que: (…). Señaló entonces la Corte Constitucional que, dependiendo el caso, el juez podrá elegir el título de imputación idóneo para establecer si el daño resulta antijurídico por ser irrazonable y desproporcionado, compartiendo además la tesis de que en aquellos casos que se dé la absolución porque el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, resulta posible predicar la privación injusta de la libertad siendo factible utilizar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

Por su parte, en tratándose de casos como que el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo - exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma, luego en dichos eventos no resulta plausible la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad.

En armonía con dicho pronunciamiento, el Consejo de Estado emitió Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 en la que modificó la línea jurisprudencial que en torno a la privación injusta de la libertad venía exponiendo, e indicó:  (…). Pese a lo anterior, el 15 de noviembre de 2019, en sentencia de tutela, el Consejo de Estado dejó sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 referida anteriormente, al considerar que la misma había incurrido en violación directa del derecho a la presunción de inocencia, puesto que cimentó la ‘culpa de la víctima’ (que dio lugar a la apertura del proceso penal) en el análisis de los actos pre-procesales de ella, tratándola como ‘sospechosa’.

Indicó la Corte: (…). Sin embargo, pese a que la referida tutela dejó sin efectos la sentencia de unificación, ello no implicó el regreso a la consideración de la responsabilidad objetiva del Estado en todos los casos de privación de la libertad, ni tampoco, el desecho del análisis de la culpa de la víctima, pues al respecto señaló que el Juez Administrativo debía valorar “si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal” de quien resultó privado de la libertad.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que allí nada se dijo con respecto al cargo relativo al desconocimiento del precedente invocado en el escrito de la tutela, así como tampoco realizó consideraciones relativas al título de imputación que fundamentó la decisión. En este sentido, señaló: “(…) se resalta que este fallo no tiene ninguna incidencia respecto de la forma en que el juez natural del caso decida operar los títulos jurídicos de imputación de responsabilidad del Estado”.

Como consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos, ha acogido los parámetros fijados por la Corte Constitucional, a fin de determinar la responsabilidad extracontractual por privación injusta de la libertad, según los cuales, debe analizarse si la medida fue legal, razonable y proporcionada; y si el imputado o sindicado había actuado con dolo o culpa grave.

Al efecto, en reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, en punto a determinar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, acudió a los criterios de la Corte Constitucional y determinó el plan metodológico que debe seguir el Juez Administrativo para verificar si el Estado podía ser declarado responsable por una privación injusta de la libertad, de la siguiente manera: (…).

RESPONSABILDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Falla en el servicio que se concretó cuando la Fiscalía utilizó una versión defectuosa, como base fundamental de la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento, la cual fue aceptada por el Juzgado de Control de Garantías para acceder a la petición del ente investigador.

Como se vio, las tesis vigentes del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional conllevan a que la responsabilidad extracontractual del Estado debe derivarse del daño antijurídico y de los hechos puestos en conocimiento del juez, quien con base al artículo 90 constitucional determina el régimen aplicable a cada caso, en el entendido de que la responsabilidad del Estado por falla en el servicio surge de la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes.

En el presente caso, la parte demandante encausó abiertamente sus pretensiones por la vía del régimen subjetivo de responsabilidad, enarbolando con vehemencia la ocurrencia de una falla en el servicio originada en el hecho de haberse sustentado la “responsabilidad penal del demandante en un testigo que fue presionado a declarar falsedades”, según fue advertido en el escrito de preclusión de la investigación presentado por la Fiscalía 11 de Paz de Río, y en la providencia de fecha 27 de julio de 2017 proferida por el Juzgado de conocimiento.

Literalmente señaló: “El nexo de causalidad radica en que precisamente cuando se legaliza la captura, se formula la imputación y se solicita la medida de aseguramiento con base en una falsedad, se argumentó con una mentira el fundamento de las misma, siendo la dicha mentira y falsedad la razón principal para la determinación de la responsabilidad penal”.

De otra parte, una vez analizado el recurso de apelación, concluye la Sala que el demandante derivó el carácter injusto de la privación de la libertad sufrida por él, de la presunta existencia de vicios de legalidad en la primera versión rendida por el señor DAVID SÁNCHEZ SANABRIA, mismos que fueron develados en el proceso penal cuando éste fue entrevistado en segunda ocasión por la Fiscalía 11 de Paz del Río, y que a la postre sustentaron la decisión de preclusión adoptada por el juzgado de conocimiento.

Entonces, según lo señalado por la parte demandante, se encuentra que, la falla en el servicio se concreta cuando la Fiscalía utilizó dicha versión defectuosa, como base fundamental de la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento, la cual fue aceptada por el Juzgado de Control de Garantías para acceder a la petición del ente investigador, conducta con la que se vulneró el régimen legal y se desconocieron los derechos fundamentales del demandante, tornando injusta la privación de su libertad.

(…). Como ya se dijo, el fundamento de la atribución de responsabilidad enarbolado en el recurso de apelación, se circunscribe estrictamente al hecho de haberse privado de la libertad al señor JOHN ALBEIRO VALCÁRCEL DATIVA, haciendo uso de una declaración viciada de nulidad, obtenida con violación de los derechos fundamentales de su autor, en la que directamente se señaló al demandante como responsable del hurto cometido en el mes de mayo de 2016 en una vivienda del Municipio de Soatá, y que, al parecer, fue producto de un actuar manifiestamente ilegal de los funcionarios de policía judicial encargados de desarrollar el programa metodológico elaborado por la Fiscalía 36 de esa localidad.

No se formuló ningún otro reproche diferente y/o adicional en relación con la actuación de las entidades demandadas. Tampoco se cuestionó en forma alguna el juicio de ponderación, razonabilidad y necesidad llevado a cabo por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tipacoque, al momento de acceder a la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento.

En este escenario, la tesis del recurrente apunta a que la precariedad de la versión contenida en el informe de policía presentado a la Fiscalía 36 de Soatá, incidió indefectiblemente en la inferencia razonable de la posible autoría del demandante en el delito por el que fue procesado, viciándola de forma irremediable, y ocasionando que la decisión de imponer la medida de aseguramiento fuera ilegítima hasta el punto de configurar el desconocimiento del régimen legal que orienta la adopción de este tipo de cautelas.

Evidentemente, la realidad procesal pone de presente la existencia de dos versiones contradictorias rendidas por una misma persona ante dos funcionarios de policía judicial diferentes, que, al estar contenidas en los informes ejecutivos respectivos, no pasan de ser elementos materiales probatorios relevantes en el proceso penal en etapas previas al juicio oral, pero inaceptables como prueba en el juicio mismo, y que por no haber sido filtradas por el crisol de la contradicción, menguan casi a plenitud en su capacidad demostrativa en el presente proceso.

Se recuerda que el señor SÁNCHEZ SANABRÍA primero hizo imputaciones directas en contra de VÁLCARCEL DATIVA, y luego, con el fin de desmentir su versión anterior, endilgó a los funcionarios de policía judicial la comisión de delitos de suprema gravedad. Al margen de la credibilidad que pueda impartírsele a una u otra versión, lo cierto es que la existencia de los dos relatos contradictorios y excluyentes entre sí, generaron al interior del proceso penal la convicción de la necesidad de precluir la investigación, habida cuenta que el testimonio era la única herramienta probatoria capaz de sustentar, con buen grado de seriedad, la coautoría en el delito de hurto por el que se le iba a juzgar al demandante, según se puede colegir del escrito presentado por la Fiscalía 36 de Soatá el día 6 de septiembre de 2016 y el escrito presentado el 10 de febrero de 2017 por la Fiscalía 11 Local de Paz de Río.Entonces, por un lado, debido a la naturaleza del sistema penal acusatorio, el informe de policía primigenio no podía ser aportado y/o practicado como prueba en la etapa de juicio oral dada la exclusión de la denominada “prueba con fuente humana” que se hizo en la Ley 906 de 2004; y, por otro lado, era evidente que el señor SÁNCHEZ SANABRÍA no iba a ratificar en juicio oral, y a través de su testimonio, los señalamientos hechos en contra de los imputados, prueba que potencialmente sí tendría la vocación de coadyuvar eficientemente la acusación y posiblemente la condena.

En consideración de esta Sala, esa fue la razón práctica de la solicitud y posterior decreto de preclusión de la investigación. Luego, está demostrada, en el seno de la actuación penal que la Fiscalía basó su fundamento para agregar al demandante al proceso como autor del delito de Hurto Calificado y Agravado una prueba testimonial que en el sistema penal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004 es una prueba importante pero no sirve de base única dentro de un proceso penal, puesto que es necesario que se acompañe de otros elementos materiales probatorios.

Por otra parte, compartiendo lo resuelto por el Juzgado Promiscuo Municipal de Soata al decretar la preclusión de la investigación en contra del señor JHON ALBEIRO VALCÁRCEL DÁTIVA, es acertada la idea de que la presunta ilicitud y posterior exclusión del elemento probatorio que sirvió de báculo a las decisiones adoptadas en las audiencias preliminares, (informe de policía que hacía alusión a la primera versión del señor SÁNCHEZ SANABRIA), vició el juicio de inferencia razonable de posible autoría, que sustentó la imposición de la medida de aseguramiento.

En ese sentido, es dable indicar que las entidades demandadas incurrieron en una ostensible falla del servicio, primero porque la Fiscalía General de la Nación vinculó al demandante al proceso como autor del delito de Hurto Calificado y Agravado con fundamento en una prueba testimonial que en el sistema penal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004 no sirve de base única dentro de un proceso penal, y segundo, porque la Rama Judicial, sin reparar en este evidente yerro, decretó medida de aseguramiento en contra del señor JHON ALBEIRO VALCÁRCEL DÁTIVA, viciando así claramente el juicio de inferencia razonable de posible autoría, como bien lo puso de presente el juez Juzgado Promiscuo Municipal de Soatá con función de conocimiento que profirió sentencia de preclusión de la investigación. Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, por las razones ya expuestas.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, 6 de diciembre de 2022 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, que declaró probada la excepción de antijuridicidad del daño y falta de causa para demandar propuestas por la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de reparación directa, con el fin de que se concedan las siguientes: Pretensiones Que se declare administrativa y extracontractual responsable a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Boyacá y a la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados al señor John Albeiro Valcárcel Dativa, como consecuencia de la privación injusta de su libertad ordenada dentro del proceso penal radicado con el CUI 157536103150201680014 – 2016 - 00119 - 00 por el delito de hurto calificado y agravado, adelantado en el Juzgado Promiscuo Municipal de Tipacoque con función de control de garantías y en el Juzgado Promiscuo Municipal de Soatá con función de conocimiento.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a las entidades demandadas a pagar en favor del demandante, a título de indemnización por perjuicios morales, la suma equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011. Que la condena sea indexada de acuerdo con el IPC en concordancia con la tabla expedida para tal efecto por el Departamento Nacional de Estadística (DANE), y que se condene en costas y agencias en derecho Fundamentos fácticos Narra la demanda que el día 26 de mayo de 2016, el Juzgado Promiscuo Municipal de Tipacoque, legalizó la captura, formuló la imputación e impuso al demandante John Albeiro Valcárcel Dativa la medida de aseguramiento privativa de la libertad en el Establecimiento de Reclusión Cárcel los Olivos de Santa Rosa de Viterbo por el delito de hurto calificado y agravado, ordenada radicado bajo el CUI 157536103150201680014–2016–00119–00.

Menciona que el 27 de julio de 2017 el Juzgado Promiscuo Municipal de Soata, decretó la preclusión de la investigación penal que por el punible de hurto calificado y agravado le adelantó la Fiscalía General de la Nación al imputado y demandante, y en consecuencia decretó la extinción de la acción penal del procesado, con fundamento en las causales 5 y 6 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

Indica que según lo probado en el proceso, la razón que tuvo el Juzgado Promiscuo Municipal de Soata para tomar dicha decisión fue que el único testigo de los hechos indicó a la Fiscalía en su segunda entrevista, que todo lo que dijo en la primera entrevista rendida ante la Unidad Seccional de Investigación Judicial y Criminal (SIJIN) de Soata no era cierto, ya que fue producto de la presión física y psicológica a la que lo sometió la Unidad Seccional de Investigación Judicial y Criminal (SIJIN), para que inculpara al entonces imputado, situación que fue caracterizada de ilegal al violar las normas constitucionales y legales.

Añade que es claro que el demandante fue privado injustamente de su libertad, por lo que debe ser indemnizado por la parte demandada, ya que no se logró probar la intervención del imputado en el hecho investigado ni se desvirtuó su presunción de inocencia. Cuenta además que, por el hecho del encarcelamiento, el demandante sigue siendo señalado de “ladrón” por la comunidad, presentando con una mengua en su derecho al buen nombre, situación que lo afecta moralmente.

ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 6 de septiembre de 2019 ante el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, quien mediante providencia del 24 de octubre de 2019 admitió la demanda, ordenando notificar a las entidades demandadas y al Ministerio Público conforme lo previsto en los artículos 199 y 612 del CPACA.

Contestación de la demanda Por parte de la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Se opuso a las pretensiones de la demanda, en atención a que no se configura responsabilidad de la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial. Indicó que los hechos de la demanda correspondían a apreciaciones subjetivas del actor.

Dijo que las actuaciones y decisiones de los agentes judiciales que intervinieron en el proceso penal al que resultó vinculado el demandante, se emitieron en cumplimento de la ley y la Constitución Política, y la medida de aseguramiento decretada en su contra, se dictó con fundamento en los elementos probatorios e información legalmente obtenida por la fiscalía, razón por la cual, no existe nexo de causalidad entre el daño antijurídico alegado por el demandante y la actuación de la Rama Judicial, máxime cuando fue justamente el Juzgado Promiscuo Municipal de Soata en ejercicio de juez penal de conocimiento, el que declaró la preclusión de la investigación a solicitud de la Fiscalía General, declaración en virtud de la cual, el procesado recobró su libertad, de manera que no puede deducirse responsabilidad de la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia por la actuación del juez.

Que no existe nexo de causalidad entre las actuaciones y decisiones de los jueces penales que intervinieron en el proceso, y el daño antijurídico reclamado por los demandantes. Finalmente propuso las excepciones de “FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” y “AUSENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO ALEGADO Y LA ACTUACIÓN DE LOS JUECES DE LA REPÚBLICA” Por parte de la Fiscalía General de la Nación Indicó que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva en su favor, puesto que la Fiscalía General de la Nación en vigencia de la Ley 906 de 2004 no cuenta con capacidad para proferir providencias judiciales y decretar medidas restrictivas de la libertad, pues dicha función compete al juez de control de garantías y de conocimiento respectivamente; que la función de esta es investigar las conductas penales y acusar los presuntos infractores de la ley penal.

Que en el presente caso se presenta exoneración del Estado, toda vez que para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento del señor John Albeiro Valcárcel Dativa, estaban dados los requisitos para adoptarla; que de haber proferido una decisión contraria a ella en su momento, se habría tornado ilegal en lo que hace referencia a la ley, pues se contaba con los requisitos exigidos por la norma procedimental; que el juez al considerar que dicha medida era procedente fundamentando la necesidad de la misma, la legalizó y ordenó la detención preventiva, considerando que el señor Valcárcel Dativa se encontraba incurso en el delito investigado.

Refirió que el sistema penal acusatorio vigente, en estos casos, impide que sea la fiscalía quien decida sobre la detención, al punto que la solicitud de la misma de imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad debe ser avalada y controlada por el Juez de Control de Garantías, pues tiene la competencia exclusiva de revisar que las actuaciones de la Fiscalía se encuentren conforme a sus facultades legales y constitucionales y además que le hayan sido protegidos en su integridad los derechos fundamentales del investigado.

Dijo que no se configuraban los supuestos esenciales que permitan estructurar alguna clase de responsabilidad, pues su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no es ajustado a derecho predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ninguna clase de error o falla del servicio.

III. FALLO RECURRIDO El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama profirió sentencia el 5 de octubre de 2021, en la que resolvió: “PRIMERO. DECLARAR probadas las excepciones denominadas ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO y FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR, propuestas por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN-RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOYACÁ, respectivamente.

SEGUNDO. Negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.” El problema jurídico se contrajo a determinar si se reúnen los presupuestos de orden legal y jurisprudencial para imputar responsabilidad administrativa y patrimonial a la Rama Judicial y/o a la Fiscalía General de la Nación, a título de privación injusta de la libertad, por los daños ocasionados con la medida de aseguramiento impuesta al señor JOHN ALBEIRO VALCÁRCEL DATIVA; y si el demandante tiene derecho a la reparación de los perjuicios reclamados.

Señaló el a quo que la tesis contenida en la jurisprudencia de unificación vigente, se edifica sobre la premisa de que la sola absolución del procesado, cuando el fundamento de tal decisión radica en la aplicación del principio in dubio pro reo, no implica per se el carácter injusto de la privación de la libertad sufrida a causa de la imposición de una medida de aseguramiento; que como pródigamente lo explicó el Consejo de Estado, la decisión de restringir excepcional y precautelativamente el derecho a la libertad, no depende de la demostración plena de la responsabilidad del procesado, sino de la observancia de los parámetros convencionales, constitucionales y legales que viabilizan la adopción de tales medidas.

De esta forma, la decisión de restringir la libertad de un procesado, que si bien es cierto debe estar precedida de la garantía del respeto al debido proceso, solo exige una inferencia razonable de responsabilidad; motivo por el cual, la ulterior absolución basada en la imposibilidad de demostrar la misma, con grado de plena certeza, no da lugar a la atribución objetiva de responsabilidad al Estado, que actuó en ejercicio de sus facultades y dando cumplimiento a un imperativo legal.

Que en tratándose de sentencias absolutorias fundadas en la falta de demostración de la responsabilidad y/o en la duda razonable, la privación de la libertad no constituye por sí misma y de forma autónoma un daño antijurídico indemnizable, puesto que, al tenor de lo señalado por el Consejo de Estado, todo ciudadano está en el deber legal de soportar el peso de un proceso penal; que el carácter injusto de la privación y la obligación indemnizatoria de la administración solo surge ante el desconocimiento de los preceptos normativos que prevén, autorizan, regulan y controlan la imposición de medidas de aseguramiento desde la órbita de su carácter excepcional, preventivo y cautelar.

Dijo que el interesado en la indemnización está obligado a demostrar el carácter injusto de la medida de aseguramiento, como presupuesto de la antijuridicidad del daño y la consecuente satisfacción de sus pretensiones, a la luz del régimen subjetivo de responsabilidad; que no ocurre lo mismo cuando la absolución del procesado no es producto de la falta de certeza, sino de la absoluta ausencia de pruebas en torno a su responsabilidad, caso en el cual, la satisfacción de la pretensión indemnizatoria exige la sola demostración de la privación de la libertad y de la mentada absolución, cuya existencia presupone el carácter injusto de aquella, y de contera, la antijuridicidad del daño reclamado.

En cuanto al análisis de las actuaciones y decisiones adoptadas al interior del proceso penal, evidenció el a quo al estudiar la demanda en armonía con las demás pruebas arrimadas al expediente, que el libelista derivó el carácter injusto de la privación de la libertad sufrida por su representado, de la presunta existencia de vicios de legalidad en la primera versión rendida por el señor Luis David Sánchez Sanabria, mismos que fueron develados en el proceso penal cuando éste fue entrevistado en segunda ocasión por la Fiscalía 11 de Paz del Río, y que a la postre sustentaron la decisión de preclusión adoptada por el Juzgado de conocimiento.

Que el fundamento de la atribución de responsabilidad enarbolado en la demanda, se circunscribe estrictamente al hecho de haberse privado de la libertad al señor John Albeiro Valcárcel Dativa, haciendo uso de una declaración viciada de nulidad, obtenida con violación de los derechos fundamentales de su autor, en la que directamente se señaló al demandante como responsable del hurto cometido en el mes de mayo de 2016 en una vivienda del Municipio de Soata, y que, al parecer, fue producto de un actuar manifiestamente ilegal de los funcionarios de policía judicial encargados de desarrollar el programa metodológico elaborado por la Fiscalía 36 de esa localidad.

Dijo el a quo que comparte la tesis consistente en que la eventual demostración de la utilización por parte de los servidores que cumplían funciones de policía judicial, y/o la Fiscalía General de la Nación, de pruebas falsas u obtenidas irregularmente, con el fin de inducir a los Jueces de la república encargados del control de garantías a emitir una decisión contraria a derecho, reflejaría, por sí misma, la existencia de una falla en el servicio judicial, capaz de generar responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado, pues tal conducta transgrediría indiscutiblemente los límites de la legalidad, imprimiendo el carácter injusto a la privación de la libertad, ya que la medida de aseguramiento estaría soportada en premisas e inferencias construidas sobre una ilicitud.

Que el juzgado no encontró debidamente demostrado tal presupuesto fáctico; que la realidad procesal pone de presente la existencia de dos versiones contradictorias rendidas por una misma persona ante dos funcionarios de policía judicial diferentes, que, al estar contenidas en los informes ejecutivos respectivos, no pasan de ser elementos materiales probatorios relevantes en el proceso penal en etapas previas al juicio oral, pero inaceptables como prueba en el juicio mismo, y que por no haber sido filtradas por el crisol de la contradicción, menguan casi a plenitud en su capacidad demostrativa en el presente proceso.

Que la existencia de los dos relatos contradictorios y excluyentes entre sí, generó al interior del proceso penal la convicción de la necesidad de precluir la investigación, no porque estuviese probado el actuar irregular de los servidores públicos, sino porque el retracto del único testigo de los hechos, que obviamente ya no iba a rendir testimonio en contra de los procesados en la etapa de juicio oral, imposibilitaba tajantemente la demostración de la responsabilidad de aquellos, habida cuenta que - el futuro testimonio - era la única herramienta probatoria capaz de sustentar, con buen grado de seriedad, su coautoría en el delito de hurto por el que se les iba a juzgar, según se puede colegir del escrito presentado por la Fiscalía 36 de Soatá el día 6 de septiembre de 2016 y el escrito presentado el 10 de febrero de 2017 por la Fiscalía 11 Local de Paz de Río. Precisó que en el presente asunto no es posible atribuir responsabilidad administrativa a las entidades demandadas, a título de privación injusta de la libertad, porque no se demostró la vulneración del régimen legal que orienta y regula la imposición de medidas de aseguramiento; así como tampoco quedó acreditado que la preclusión de la investigación tuviera como fundamento la inexistencia del hecho punible o la atipicidad objetiva de la conducta.

IV. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Arguye que la primera instancia basó su argumento en que no recae responsabilidad alguna sobre las entidades demandadas, toda vez que estas actuaron de acuerdo con la normatividad penal vigente y por lo tanto se realizaron todas las pesquisas necesarias hasta llegar a la preclusión de la investigación en favor del señor John Albeiro Valcárcel Dativa.

Dijo que la fiscalía para poder solicitar la medida restrictiva de la libertad debió primero tener en cuenta la falta de veracidad del testimonio aportado en la investigación al considerarlo como único elemento probatorio que ostentaba el ente para adelantar el proceso penal. Que la Fiscalía no dio importancia al hecho que el testigo se había retractado de lo expuesto en contra del demandante, toda vez que sufrió constreñimiento por parte de funcionarios de la SIJIN, es decir que la Fiscalía General de la Nación tuvo conocimiento desde el principio de la investigación de tal situación y aun así procedió a solicitar la medida restrictiva de libertad, perjudicando de esta manera la libertad, honra y buen nombre del señor John Albeiro Valcárcel Dativa, demostrando con lo anterior la falla en el servicio por parte de la misma.

Expuso que solamente por medio de la diligencia de un funcionario de la Fiscalía General de la Nación adscrito al municipio de Paz de Río, al cual le fue asignada la investigación penal debido a la falta de imparcialidad demostrada por la Fiscalía adscrita al municipio de Soata, se analizó en real forma el testimonio aportado, dando como conclusión, que no existía evidencia suficiente para continuar con el trámite, optando por solicitar la preclusión de la causa penal, bajo la causal de que el procesado no había participado en la conducta, por lo que real y materialmente su privación fue injusta y antijurídica, ya que no estaba en la obligación de soportar su privación de la libertad por un fundamento falso en la solicitud de medida de aseguramiento.

Que no es cierto como lo afirmó el juez de primera instancia, que el actuar de la fiscalía se encuentre ajustado a la legalidad, pues los motivos que fundaron la solicitud de la medida preventiva de la libertad para el convocante ante el juez de control de garantías fueron fabricados en uso de la fuerza en la realización de órdenes que la delegada de la fiscalía en el municipio de Soata dio a la policía judicial, de las cuales resultó una prueba que fue obtenida fraudulentamente y en contravía de todo derecho fundamental, lo cual la hace nula de pleno derecho, hecho que verificó el Fiscal 11 de Paz del Río, quien determinó que la entrevista realizada al señor Luis David Sánchez Sanabria tenía características de ilegalidad y por ello no podía ser tenida en cuenta en la actuación judicial.

Procedió el apoderado del demandante a solicitar la aplicación del principio procesal IURA NOVIT CURIA en el marco de los deberes del juez, ya que si en el presente caso los responsables de la causa del daño fueron los agentes de la SIJIN, bien pudo de oficio, vincular a dicha entidad en la presente causa; que de mantenerse incólume la sentencia de primera instancia, igual existe y persiste una privación injusta de la libertad, ya que los motivos fundados para solicitar la medida al juez de control de garantías fueron falsos, ilegales, fabricados y premeditados; que como la Policía Nacional no puede acudir por si sola al juez de la república a solicitar medida de aseguramiento, lógicamente no fueron demandados.

Pidió por último se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama concedió en el efecto suspensivo para ante esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 5 de octubre de 2021, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Mediante providencia del 12 de enero de 2022 se admitió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida en primera instancia el 5 de octubre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, en los términos establecidos en el artículo 247 numeral 3 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de alegaciones finales en el que defendió su tesis planteada a lo largo del proceso. Dijo que dentro del estudio realizado por el juez de primera instancia no se encontró probado daño antijurídico para imputar responsabilidad al Estado, ya que no obra en el expediente prueba de la ilegalidad, arbitrariedad o error de privación, siendo deber del demandante allegar las pruebas necesarias; que determinó asimismo que no existe un nexo causal con la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, situación que conllevó a que se declararan probadas las excepciones de falta de causa para demandar e inexistencia de daño. Pidió se confirme la sentencia de primera instancia, al no probarse el daño antijurídico imputable a las entidades demandadas, y además que se condene en costas a la parte demandante al encontrar probadas las excepciones de falta causa para demandar e inexistencia de pruebas del daño antijurídico, ya que este tipo de demandas implican desgaste del aparato judicial Colombiano, sin probabilidad de éxito de la parte demandante.

VI. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. Del ejercicio oportuno del medio de control La Ley 1437 de 2011 en materia de caducidad de reparación directa, estableció:     “ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada:  ( )  Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.”  En tratándose de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de la privación injusta de la libertad de una persona, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia que precluye la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, puesto que a partir de ese momento se hace evidente el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

En el caso sub examine, la sentencia que declaró la preclusión de la investigación fue emitida el 27 de julio de 2017, quedando ejecutoriada en la misma fecha, luego los dos años para presentar la demanda expiraban el 27 de julio de 2019. Dicho término se interrumpió con la presentación de solicitud de conciliación prejudicial que tuvo lugar el 28 de mayo de 2019, suspensión que tuvo lugar hasta el 15 de julio de 2019, cuando la Procuraduría 178 Judicial I Delegada para Asuntos Administrativos, dio por agotado el requisito de procedibilidad.

De lo anterior se infiere que el 16 de julio de 2019 se reanudaron los términos hasta el 15 de septiembre del mismo año. La demanda fue presentada el 6 de septiembre de 2019, luego lo fue en término. Problema jurídico Surge de la confrontación de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, el deber de resolver el siguiente problema jurídico: Si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, patrimonialmente responsable por los daños sufridos por el demandante por la privación de la libertad a la que fue sometido, la cual fue ordenada dentro de la investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de hurto calificado y agravado, y que culminó con la preclusión de la investigación la cual fue emitida el 27 de julio de 2017.

De los tópicos a abordar en esta providencia Para dar respuesta al problema jurídico referente a la privación injusta de la libertad, la Sala considera necesario examinar los siguientes tópicos: a) la responsabilidad extracontractual del Estado y sus elementos; b) la responsabilidad extracontractual del Estado en casos de privación injusta de la libertad; y c) el análisis del caso concreto.

De la responsabilidad extracontractual del Estado     Conforme al artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, teniendo en cuenta además que el artículo 90 constitucional es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado y para su determinación, existen regímenes diferenciados, los cuales se determinan según se exija prueba de la culpa de la autoridad, o dependiendo si la misma se presume, o si de la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas se deriva la responsabilidad objetiva.

En cuanto a los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado la doctrina, a partir de la preceptiva constitucional ha definido como tales el daño, la imputación y el nexo causal entre los anteriores. El daño antijurídico consiste en el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien, en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc., y supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo, el cual, no estaba en el deber jurídico de soportar, o en otras palabras, no existen causales que justifiquen dicho daño. El mismo, debe ser cierto, concreto o determinado y personal.

En el juicio de imputación, el título varía de acuerdo con los hechos y circunstancias particulares que se acrediten en el proceso, pues el título que escoja el juez debe hallarse en consonancia con la realidad fáctica y probatoria que se le ponga de presente en cada evento, en consecuencia, no existe mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las actuaciones de los empleados del Estado solo comprometen el patrimonio de la entidad estatal, cuando su conducta se presenta en el ejercicio del servicio público, es decir, en el desempeño de sus funciones.

En otras palabras, no basta con que el daño sea ocasionado por un servidor público, pues los que hayan ocasionado en el ejercicio de actividades privadas no son responsabilidad del Estado23. Es la falla en el servicio, el título de imputación por excelencia. El nexo causal, se entiende como la relación necesaria y eficiente entre el hecho generador del daño y el daño probado.

Se trata entonces, de un puente entre la actuación o la omisión de la administración pública y el daño que se llega a cometer dentro de este ejercicio administrativo. De la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad     El artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, derogado por el artículo 535 de la Ley 600 de 2000 admitió la posibilidad de presentar demanda contra el Estado por privación injusta cuando se derive absolución porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible.

El artículo 68 de la norma en cita preceptuó que "quien haya sido injustamente privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios". El criterio de injusticia de la privación de la libertad ha desencadenado en diversos pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto al título de imputación aplicable para establecer la responsabilidad del Estado por el hecho dañoso.

Al efecto, en sentencia del 28 de agosto de 2014, el Consejo de Estado fijó y unificó los eventos de los cuales se podía derivar la responsabilidad extracontractual del Estado, por privación injusta de la libertad, indicando que en sentido general, debía aplicarse “el régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado que ha sido privado de la libertad finalmente es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso a que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica”.

Nótese que pese a que la Ley 599 del año 2000 derogó de manera expresa el Decreto 2700 de 1991, y sin que ello implicase la aplicación de una norma derogada, el Consejo de Estado continuó empleando el régimen de responsabilidad objetiva a los eventos allí contemplados, no siendo entonces determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad si la misma actuó o no de manera responsable o cuidadosa.

No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación del 5 de julio de 2018 se pronunció indicando que: “Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

(…) La Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.

“ Señaló entonces la Corte Constitucional que, dependiendo el caso, el juez podrá elegir el título de imputación idóneo para establecer si el daño resulta antijurídico por ser irrazonable y desproporcionado, compartiendo además la tesis de que en aquellos casos que se dé la absolución porque el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, resulta posible predicar la privación injusta de la libertad siendo factible utilizar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

Por su parte, en tratándose de casos como que el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo - exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma, luego en dichos eventos no resulta plausible la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad.

En armonía con dicho pronunciamiento, el Consejo de Estado emitió Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 en la que modificó la línea jurisprudencial que en torno a la privación injusta de la libertad venía exponiendo, e indicó:     “En ese sentido, la Sala considera pertinente apartarse de la tesis jurisprudencial que hasta ahora ha sostenido en torno al tema, máxime que al amparo de ella no sólo se vienen produciendo condenas cuando el hecho no existió, o no constituyó delito, o la persona privada de la libertad no lo cometió, sino que también se ha condenado en todos los demás eventos en los que se dispuso la detención preventiva, pero el proceso penal no culminó con una condena, exceptuando, eso sí, los casos en los que se ha observado que el daño alegado fue causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima.

En otras palabras, bajo la óptica de la actual posición jurisprudencial, basta que haya una privación de la libertad y que el proceso penal no culmine en condena, cualquiera que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de ella (la privación de la libertad) sea antijurídico o no (se parte de la base de que ella es per se antijurídica) y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. En esa medida, comoquiera que, en criterio de esta Sala, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no debe olvidarse que, para los eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el daño) "se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo", de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto en tal caso se entiende que es esa conducta la determinante del daño.( )     Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civi1, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva" ( )     Se dispuso entonces en dicha providencia la necesidad de verificar:     "1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política;   2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y,   3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. En virtud del principio iura novit curia, el juez podrá encausar el análisis del asunto, siempre en forma razonada, bajo las premisas del título de imputación que, conforme al acervo probatorio, considere pertinente o que mejor se adecúa al caso concreto''.

Pese a lo anterior, el 15 de noviembre de 2019, en sentencia de tutela, el Consejo de Estado dejó sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 referida anteriormente, al considerar que la misma había incurrido en violación directa del derecho a la presunción de inocencia, puesto que cimentó la ‘culpa de la víctima’ (que dio lugar a la apertura del proceso penal) en el análisis de los actos pre-procesales de ella, tratándola como ‘sospechosa’.

Indicó la Corte:    “La valoración de la conducta preprocesal es competencia exclusiva del juez penal. Si el juez de la responsabilidad estatal concluye que la detención de la demandante fue generada por su propia conducta, no sólo invade competencias de otras jurisdicciones, sino que desconoce la decisión penal absolutoria porque implica considerar, de acuerdo con una de las líneas jurisprudenciales antes expuestas, que al desplegar su conducta obró como sospechosa de estar cometiendo un delito y determinó que la Fiscalía abriera la investigación y ordenara su detención. A tal conclusión sólo puede llegarse desconociendo la decisión penal que la declaró inocente, porque, conforme con ella, los hechos no constituían delito de acuerdo con la ley vigente en el momento en que ocurrieron.

(…)    La Sala no podía, tampoco, desconocer el derecho a la presunción de inocencia de la señora Ríos, que en este caso se traducía en el derecho a no ser tratada como si ella fuera culpable, por sus conductas preprocesales, de la detención que se le impuso. (…) Aunque en la sentencia de responsabilidad estatal se afirmó repetidas veces que la valoración de la culpa de la señora Ríos se hizo desde criterios propios del juez de la responsabilidad patrimonial, lo cierto es que la Sala adjudicó consecuencias penales a la misma conducta preprocesal que ya había sido valorada por el funcionario judicial competente para declararla inocente.

(…)     (…)”     Sin embargo, pese a que la referida tutela dejó sin efectos la sentencia de unificación, ello no implicó el regreso a la consideración de la responsabilidad objetiva del Estado en todos los casos de privación de la libertad, ni tampoco, el desecho del análisis de la culpa de la víctima, pues al respecto señaló que el Juez Administrativo debía valorar “si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal” de quien resultó privado de la libertad.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que allí nada se dijo con respecto al cargo relativo al desconocimiento del precedente invocado en el escrito de la tutela, así como tampoco realizó consideraciones relativas al título de imputación que fundamentó la decisión. En este sentido, señaló: “(…) se resalta que este fallo no tiene ninguna incidencia respecto de la forma en que el juez natural del caso decida operar los títulos jurídicos de imputación de responsabilidad del Estado”.

Como consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos, ha acogido los parámetros fijados por la Corte Constitucional, a fin de determinar la responsabilidad extracontractual por privación injusta de la libertad, según los cuales, debe analizarse si la medida fue legal, razonable y proporcionada; y si el imputado o sindicado había actuado con dolo o culpa grave.

Al efecto, en reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, en punto a determinar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, acudió a los criterios de la Corte Constitucional y determinó el plan metodológico que debe seguir el Juez Administrativo para verificar si el Estado podía ser declarado responsable por una privación injusta de la libertad, de la siguiente manera:    “Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201834 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.

En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.

En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.

Aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios”. Y la Corte Constitucional en reciente sentencia del T-045 de 2021, reiteró lo dispuesto en la sentencia SU-072 de 2018. El régimen de responsabilidad aplicable conforme a los hechos probados  Como se vio, las tesis vigentes del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional conllevan a que la responsabilidad extracontractual del Estado debe derivarse del daño antijurídico y de los hechos puestos en conocimiento del juez, quien con base al artículo 90 constitucional determina el régimen aplicable a cada caso, en el entendido de que la responsabilidad del Estado por falla en el servicio surge de la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes.

En el presente caso, la parte demandante encausó abiertamente sus pretensiones por la vía del régimen subjetivo de responsabilidad, enarbolando con vehemencia la ocurrencia de una falla en el servicio originada en el hecho de haberse sustentado la “responsabilidad penal del demandante en un testigo que fue presionado a declarar falsedades”, según fue advertido en el escrito de preclusión de la investigación presentado por la Fiscalía 11 de Paz de Río, y en la providencia de fecha 27 de julio de 2017 proferida por el Juzgado de conocimiento.

Literalmente señaló: “El nexo de causalidad radica en que precisamente cuando se legaliza la captura, se formula la imputación y se solicita la medida de aseguramiento con base en una falsedad, se argumentó con una mentira el fundamento de las misma, siendo la dicha mentira y falsedad la razón principal para la determinación de la responsabilidad penal”.

De otra parte, una vez analizado el recurso de apelación, concluye la Sala que el demandante derivó el carácter injusto de la privación de la libertad sufrida por él, de la presunta existencia de vicios de legalidad en la primera versión rendida por el señor DAVID SÁNCHEZ SANABRIA, mismos que fueron develados en el proceso penal cuando éste fue entrevistado en segunda ocasión por la Fiscalía 11 de Paz del Río, y que a la postre sustentaron la decisión de preclusión adoptada por el juzgado de conocimiento.

Entonces, según lo señalado por la parte demandante, se encuentra que, la falla en el servicio se concreta cuando la Fiscalía utilizó dicha versión defectuosa, como base fundamental de la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento, la cual fue aceptada por el Juzgado de Control de Garantías para acceder a la petición del ente investigador, conducta con la que se vulneró el régimen legal y se desconocieron los derechos fundamentales del demandante, tornando injusta la privación de su libertad.

En consecuencia, el estudio de responsabilidad en este caso se hará bajó el título de imputación subjetivo de falla en el servicio. Análisis y solución del caso concreto. Del material probatorio obrante en el expediente Copia de la solicitud de audiencia preliminar tendiente a la obtención de orden de captura en contra de los señores JOHN ALBEIRO VALCÁRCEL DATIVA y MARLON ISAAC CARREÑO AGUDELO, suscrita por la Fiscalía 36 Local de Soatá y presentada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Tipacoque el día 24 de mayo de 2016.

(págs. 2 a 5) Copia del acta de audiencia de solicitud de la orden de captura del 24 de mayo de 2016. (págs. 7 a 9) Copia orden de captura No. 0656018 del señor JHON ALBEIRO VALCÁRCEL DATIVA. (pág. 11) Copia de la solicitud de audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del señor JOHN ALBEIRO VALCÁRCEL DATIVA, suscrita por la Fiscalía 36 Local de Soatá y presentada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Tipacoque el día 25 de mayo de 2016 (págs. 15 a 17) Copia del acta de las audiencias públicas preliminares celebradas el día 26 de mayo de 2016 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Tipacoque con funciones de control de garantías, en la que se hizo constar que, previa anuencia del defensor, se impartió legalidad a la captura del aquí demandante materializada el día 25 de mayo de 2016 a las 12:01 PM; luego, la Fiscalía 36 local de Soatá le imputó el delito de hurto calificado y agravado, sin que el imputado hubiese aceptado los cargos ni hecho uso de los recursos legales; y finalmente, el Juzgado, previa solicitud del ente investigador, le impuso la medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, negando la sustitución que de la medida solicitara el defensor, decisión frente a la cual, tampoco se hizo uso de los recursos procedentes (págs. 18 a 23).

Copia del acta de audiencia de lectura de fallo de preclusión celebrada el 27 de julio de 2017, ante el Juzgado Promiscuo de Soatá con funciones de conocimiento, solicitada por la Fiscalía 11 Local de Paz del Río el día 25 de mayo y sustentada en audiencia pública el 14 de junio del 2021 (págs. 37 a 53) Según lo consignado en el acta, la solicitud de preclusión tuvo como fundamento las causales: quinta “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”, y sexta “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia” contempladas por el artículo 311 del CPP.

Como fundamento, se adujo que luego de haberse asignado el caso a la Fiscalía 11 Local de Paz de Río, el titular de ese despacho observó algunas inconsistencias en el informe rendido por la Policía de Soatá el 17 de mayo de 2016, en el que se consignó que a través de una fuente humana -ENTREVISTA PRACTICADA AL SEÑOR DAVID SÁNCHEZ SANABRIA- se había tenido conocimiento de los autores del hecho punible, siendo que tal mecanismo no constituía una prueba capaz de soportar la acusación, en el esquema del sistema penal acusatorio.

Que, por tal motivo, ordenó entrevistar de nuevo a LUIS DAVID SÁNCHEZ SANABRIA, quien había manifestado, en esta oportunidad, que lo dicho en su primera versión no era cierto, que en realidad no sabía quiénes eran los autores del hecho, y que miembros de la SIJIN lo habían presionado para que inculpara a los dos imputados. Corolario, emergía necesaria la solicitud de preclusión de la investigación, ante la duda sobre la responsabilidad de los imputados en el delito por el que fueron procesados, lo que, a su vez, conducía a que no se hubiera podido desvirtuar la presunción de inocencia. El señor Juez de conocimiento, al momento de resolver la solicitud de la Fiscalía, enfatizó en el hecho de que el único acto de investigación, (diferente de los interrogatorios a los procesados), correspondía a las entrevistas practicadas al señor LUIS DAVID SÁCHEZ SANABRIA; y, que, al revisar la legalidad de la primera de ellas, encontraba que en la forma en que se había desarrollado, se habían vulnerado los derechos fundamentales del entrevistado, situación que a la luz del artículo 23 del CPP, conllevaba su nulidad y la consecuente exclusión de la actuación penal.

Posteriormente, señaló que, al verificarse la ilegalidad de la entrevista, la Fiscalía quedaba sin herramientas para “acudir” en contra de los imputados, pues se trataba del único elemento material probatorio para impulsar la investigación, que, además, por tratarse de una fuente humana, no recibía el tratamiento de prueba en el sistema penal acusatorio.

En ese orden de ideas, concluyó que se debía aceptar la solicitud de preclusión de la investigación, a la vez compulsó copias a la Fiscalía 36 Local de Soatá para que diera inicio a la investigación en contra de responsables por el delito de hurto calificado y agravado. En efecto, el Juzgado de Conocimiento en el fallo de preclusión señaló lo siguiente: “En el presente caso, observa el Juzgado de conocimiento que prácticamente el único acto de investigación que se realizó, a parte de los interrogatorios a los imputados VALCARCEL Y CARREÑO, fue las entrevistas que le hicieron por parte de los dos fiscales que han conocido de este caso al señor LUIS DAVID SÁNCHEZ.

(…) Y al no tener esa diligencia ninguna legalidad, siendo el único elemento material probatorio con que cuenta la Fiscalía para iniciar la investigación, y que como bien lo afirmara el señor fiscal requirente, es una fuente humana que en el nuevo sistema penal acusatorio oral fue abolida; consecuentemente el ente acusador se ha quedado sin con que eventualmente acudir en contra de los imputados.

Así presentadas las cosas, la solicitud preclusiva impetrada por la fiscalía 11 Local de Paz del Rio – Boyacá está llamada a salir avante y en tal sentido se resolverá por éste Juzgado de Conocimiento, consecuentemente se compulsarán copias ante la Fiscalía Local de Soatá para que se inicie la investigación del hecho de ilicitud contra responsables y con fundamento en que para la fiscalía le fue imposible demostrar la intervención o participación a cualquier título, llámese autor, coautor cómplice etc… de los imputados, y por ende, también le fue imposible desvirtuar la presunción de inocencia de JHON ALBEIRO VALCARCEL DÁTIVA Y MARLON ISACC CARREÑO AGUDELO.” Escrito de acusación presentado el día 6 de septiembre de 2016 por la Fiscalía 36 Local de Soatá (pág. 1 a 6).

El fundamento fáctico de la acusación se resumió en que los “indiciados”, el día 5 de mayo del hogaño, habían ingresado a la casa de habitación del señor CARLOS ARTURO ROJAS ARCHILA de manera violenta y habían hurtado elementos personales y dinero en efectivo de la vivienda ubicada en la Carrera 7 A No. 9 – 75 Casa 6 Barrio Santa María del municipio de Soata - Boyacá. El delito por el que se formuló la acusación fue el contemplado por el artículo 239 del Código Penal: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de 16 a 36 meses cuando la cuantía no exceda de 10 SMLMV, agravado por el artículo 240, numerales 1 y 3, y calificado por el artículo 241, numeral 10.” Como EMP, EF e ILO, que sustentaba la acusación se relacionaron: i) Declaración de CARLOS ARTURO ROJAS ARCHILA (víctima); ii) Declaración de OMAR YESID SÁNCHEZ BARRETO, investigador de la SIJIN que realizó el programa metodológico y las órdenes de policía judicial; iii) Declaración de JHON ALBEIRO VALCÁRCEL DATIVA y MARLON ISAAC CARREÑO AGUDELO (acusados); iv) Declaración de LUIS DAVID SÁNCHEZ SANABRIA (testigo de los hechos); v) declaración de LINA MARCELA HERNÁNDEZ LIZARAZO (testigo de los hechos).

Además, se relacionaron las documentales consistentes en: i) Informe ejecutivo de fecha 06 de mayo de 2016 con sus anexos (policía judicial); ii) Informe de investigador de campo de fecha 17 de mayo de 2016; iii) Informe de investigador de campo de fecha 22 de mayo de 2016; iv) Noticia criminal; v) Actas de solicitud de orden de captura; vi) Actas de audiencias preliminares; vii) Informe de investigador de campo de fecha 02 de agosto de 2016 con anexos.

Obra un acta de audiencia de septiembre de 2016 en la que, se fijó el día 28 de septiembre de 2016 como nueva fecha para agotar la etapa de la acusación, actuación que nuevamente se aplazaría para el 26 de octubre de la misma anualidad, atendiendo otra solicitud por parte del defensor (pág. 5 a 15). En esta nueva fecha, tampoco se pudo llevar a cabo la vista pública, pues la fiscalía debía asistir a la reunión programada por la Dirección y Subdirección de Fiscalías – Seccional Boyacá en el municipio de El Cocuy el día 27 de octubre, por lo que se agendó primero para el día 8 de noviembre de 2016, donde la Fiscalía solicitó la suspensión de la audiencia por presentarse nuevos informes que podían modificar la calificación de la conducta (págs. 17 y 23).

Antes de celebrar la audiencia, la Fiscalía 11 Local de Paz de Río presentó, el día 23 de mayo de 2017, la solicitud de preclusión de la investigación, que obra en las páginas 64 a 66, aduciendo las causales 4ª y 5ª, consistentes en la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado e imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Entre páginas 1 y 6 del expediente de conocimiento, obra la copia del escrito de acusación presentado por la Fiscalía 11 Local de Paz de Río el día 10 de febrero de 2017, en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 346 del 16 de noviembre de 2016.

En esta oportunidad, además de los hechos relatados como pilar fáctico en el anterior escrito de acusación, se expuso que con fundamento en el informe de campo de fecha 17 de mayo de 2016, de policía judicial SIJIN Soatá, refieren que una persona a quienes llaman como fuente humana de nombre LUIS DAVID SÁNCHEZ SANABRÍA alias CHATARRERO manifiesta tener conocimiento de quienes fueron las personas que hurtaron la residencia del señor CARLOS ARTURO ROJAS ARCHILA y da los nombres de JOHN ALBEIRO VALCÁRCEL alias CANAGUARO, MARLON CARREÑO y CARLOS CARDENAS alias CARLIN, por lo que la Fiscalía Local de Soatá solicita se imparta orden de captura en contra de los dos primeros citados.

Relacionó como elementos materiales de prueba los siguientes: i) Informe ejecutivo de fecha 06 de mayo de 2016 con sus anexos (policía judicial); ii) Informe de investigador de campo de fecha 17 de mayo de 2016; iii) Informe de investigador de campo de fecha 22 de mayo de 2016. Simultáneamente se reservó la facultad de presentar como prueba documental (prueba de referencia), la entrevista recolectada por el investigador, ante la eventualidad de que los testigos no pudiesen comparecer a rendir declaración en el juicio oral.

Entre páginas 22 y 24 obra de nuevo la copia de la solicitud de preclusión de la investigación presentada por la Fiscalía 11 Local de Paz de Río el 23 de mayo de 2017. Copia del acta de audiencia de preclusión llevada a cabo el 14 de junio de 2017 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Soata con Función de Conocimiento (págs. 50 a 52). Habida cuenta de la presentación de dos escritos de acusación, uno por la Fiscalía 36 de Soata, y otro por la Fiscalía 11 de Paz de Río, se dispuso en esta vista pública la unificación de los radicados 2016-00119 y el 2017-00023, conservándose el primero de ellos.

Copia del interrogatorio absuelto el 16 de mayo de 2017 por el señor MARLON ISAAC CARREÑO AGUDELO (págs. 38 a 41). Copia del interrogatorio absuelto por JOHN ALBEIRO VALCÁRCEL DATIVA el 16 de mayo de 2017 (págs. 43 a 45). Informó que el día 24 de mayo de 2016, miembros de la SIJIN habían intentado capturarlo, pero el salió corriendo evitando la captura; no obstante, al otro día, cuando se disponía a poner en conocimiento de la Fiscalía la conducta de la policía, sí se había llevado a cabo su aprehensión. Indicó que los policías que lo capturaron se habían burlado de él y lo habían tratado de forma inapropiada, atacándolo con armas taser y golpeándolo con distintos elementos; y que, al ser remitido a la cárcel, supo que la dra. Mabel (fiscalía) había recomendado que lo recluyeran en el “peor patio donde estaban los ladrones más peligrosos”.

Dijo que la noche de los hechos (hurto), como a las 10:00 P.M., se encontraba con su novia, su hermana y unos amigos, en el asadero. Copia de la diligencia de entrevista practicada al señor LUIS DAVID SÁNCHEZ SANABRÍA el día 16 de mayo de 2017, por parte del funcionario del cuerpo técnico de investigación, JAIME ALBERTO HERNÁNDEZ CARVAJAL (págs. 46 a 49).

Según el funcionario de policía judicial, el entrevistado informó que a los ocho días después de ocurridos lo hechos, había sido capturado junto con su hermano DIEGO FELIPE y el señor JOHN VALCÁRCEL, por miembros de la policía nacional, quienes sin informar nada, procedieron a golpearlos para que dijeran quien había realizado el robo. Que uno de ellos lo amenazó de muerte mostrándole su pistola.

En el archivo No. 45 del expediente obra el informe ejecutivo elaborado por el Fiscal Once Local de Paz del Río, Unidad de Seguridad Ciudadana, en relación con el proceso con CUI 15753 61 03 150 2016 80014, del cual se extracta: a. Que el caso tuvo su génesis en hechos ocurridos el 5 de mayo de 2016, cuando los ciudadanos CARLOS ARTURO ROJAS ARCHILA y MARTHA GÓMEZ informaron a la policía nacional que, al llegar a su residencia, a eso de las once de la noche, encontraron violentada una ventana y notaron que se habían sustraído algunas de sus pertenecías, frente a lo cual, los uniformados realizaron una inspección del lugar con el fin de obtener EMP para establecer e identificar a los autores del hecho.

No obstante, no se pudo obtener ninguna huella dactilar, pero que en el marco de la ventana se había observado “una huella de tenis con el logotipo de una estrella y algunas letras poco legibles a su alrededor, imagen que fue fijada fotográficamente para tenerla como referencia en caso de ubicar patrón de cotejo”. b. Que, a partir de las labores de vecindario, que incluyeron verificar si quedó registro en video en las cámaras de las casas contiguas, no se obtuvo ninguna información relevante. c. Posteriormente, hizo una relación de actuaciones adelantadas por la Fiscalía y la Policía Nacional, que va desde el diseño del programa metodológico el 17 de mayo de 2016 hasta la lectura del fallo de preclusión de la investigación. Incluye la realización de una audiencia de solicitud de libertad por vencimiento de términos en favor de JOHN ALBEIRO VALCÁRCEL DATIVA, llevada a cabo el 26 de septiembre de 2016, en la que se decretó su libertad provisional. d. Señaló en el capítulo de “dificultades en el avance de la investigación”, que, debido al vencimiento del término para presentar el escrito de acusación, se produjo el retiro de la Fiscalía 36 de Soatá y se le asignó el caso a la Fiscalía 11 de Paz de Río, despacho que, al revisar los elementos probatorios recaudados, concluyó que no había medios de prueba suficientes para establecer la participación o autoría de los acusados, razón por la cual, solicitó la preclusión de la investigación. 7.2.

El daño    No hay duda de la existencia del daño alegado, consistente en la privación de la libertad del señor John Albeiro Valcárcel Dativa sufrida en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra, la cual tuvo lugar desde el 25 de mayo de 2016, fecha en la que se produjo la captura hasta el 26 de septiembre de 2016, fecha en la que se concedió el beneficio de libertad provisional al demandante. 7.3 Actuaciones de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial en el curso del proceso penal A continuación, se examinará las actuaciones y el cabal ejercicio de las facultades de las accionadas en el curso del proceso penal, en particular se determinará si actuaron con arreglo a los criterios de razonabilidad’, ‘proporcionalidad’ y ‘legalidad’, ello dentro del proceso en el que resultó privado de la libertad el señor John Albeiro Valcárcel Dativa.   7.3.1.-De la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento    La audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento se llevó a cabo el día 26 de mayo de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Tipacoque con función de control de garantías, así:    La Fiscalía 36 Local de Soata procedió a solicitar la legalización de la captura de John Albeiro Valcárcel Dativa, allí explicó las razones por las que consideraba que se reunían los presupuestos legales para adoptar tal decisión e hizo un relato de los hechos que dieron lugar a la investigación y motivaron la orden.

Indicó que se le asignó defensor de oficio por no contar con defensor de confianza. Se le leyeron dentro de la audiencia los derechos al capturado y se dejó constancia de buen trato. Refirió además la Fiscalía 36 Local de Soata que la legalización de captura se estaba solicitando dentro de las 36 horas siguientes a cuando se presentó la misma, razón por la que pedía fuera legalizada.

De la solicitud se corrió traslado a la defensa y el juzgado procedió a impartir su legalidad. Acto seguido, la Fiscalía 36 Local de Soata procedió a formular imputación en contra del señor John Albeiro Valcárcel Dativa (a quien individualizó), según el acta de la audiencia, así: “(…) AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN: Fundamento legal: ART 286, 288 C.P.P. La señora Fiscal exhorta al investigado para que le preste atención a lo narrado, hace una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes que le imputa al investigado, en presencia de su defensor público.

Se le imputa el delito taxativamente señalado en el art 240 numeral 1 y 3 del C.P. y el art 241 numeral 10 del C.P.: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. El señor defensor público, solicita un término para hablar con su representante, la señora Juez, les concede un lapso de cinco minutos. Transcurrido el término anteriormente señalado. La señora Juez interroga al indiciado plenamente identificado e individualizado con el fin de que manifieste si acepta o no el delito que se le imputa por el señor fiscal.

El indiciado no acepta la imputación [de manera] libre, espontánea y voluntaria y asesorado por la defensa. La señora Juez LE IMPARTE LEGALIDAD A LA FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN con la NO ACEPTACIÓN DE CARGOS POR EL INDICIADO. (…)” Procedió entonces la Fiscalía a solicitar medida de aseguramiento: Solicitó la Fiscalía que la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de John Albeiro Valcárcel Dativa (a quien identificó e individualizó) fuera intramural en establecimiento de reclusión y específicamente solicitó que se internara al imputado en la cárcel LOS OLIVOS de Santa Rosa de Viterbo.

Respecto de la conducta digna de reproche cuya autoría de manera presunta se le atribuye provisionalmente al señor John Albeiro Valcárcel Dativa, corresponde a la descripción que el legislador hace en el artículo 240 numeral 1 y 3 del C.P. y al artículo 241 numeral 10 del C.P. “Hurto Calificado y Agravado”. Hizo referencia la Fiscalía a los mismos elementos materiales de prueba enunciados en la imputación. El juzgado procedió a analizar que con las medidas solicitadas se cumplieran los fines para evitar “la obstrucción de la justicia, peligro para la comunidad, peligro para la víctima y no comparecencia”.

Dicho despacho resolvió: “(…) concede la oportunidad de argumentar a las partes, el señor defensor público solicita a la señora Juez se le conceda la sustitución de la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario, por la pena contemplada en el art. 313 numeral 3 del C.P.P. Se le concede el uso de la palabra a la señora Fiscal la cual ratifica su solicitud y se opone a la sustitución de la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario por las causas expuestas en la argumentación de su solicitud, además por que las causas de sustitución están debidamente señaladas en el art. 314 y las cuales son taxativas y para el caso no aplican.

Escuchadas las partes la señora Juez manifiesta acceder a lo solicitado por el fiscal por lo cual; IMPONE; AL IMPUTADO JOHN ALBEIRO VALCÁRCEL DATIVA, (…) MEDIDA DE ASEGURAMIENTO: ART 307 CP.P. LITERAL A Numeral 1. (…).” 7.3.2.- De la preclusión de la investigación Con posterioridad, el día 27 de julio de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de Soata con función de conocimiento, profirió sentencia de preclusión de la investigación. Allí resolvió: “PRIMERO: DECRETAR LA PRECLUSIÓN de la investigación penal que por el punible de hurto calificado y agravado les adelanta la fiscalía a los imputados John Albeiro Valcárcel Dativa y Marlon Isacc Carreño Agudelo, de anotaciones civiles ya conocidas y por lo expuesto en la motivación de esta providencia.

SEGUNDO: consecuencialmente decretar la extinción de la acción penal en favor de los procesados John Albeiro Valcárcel Dativa y Marlon Isacc Carreño Agudelo.

TERCERO: COMPULSAR COPIAS ante la Fiscalía 36 Local de Soata para que se inicie investigación contra responsables por el delito de Hurto calificado y agravado.” Para fundamentar su dicho, indicó: “según el informe de policía fechado del 17 de mayo de 2016, rendido ante la fiscalía de conocimiento en el que se dice que de acuerdo a una fuente humana, concretamente la entrevista recibida a LUIS DAVID SÁNCHEZ SANABRIA, quien refiere saber quiénes fueron los presuntos autores del hecho delictivo, donde dice que se trata de los hoy procesados John Albeiro Valcárcel Dativa y Marlon Isacc Carreño Agudelo; razón por la cual la Fiscalía solicita orden de captura ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Tipacoque, siendo capturados y legalizados las correspondientes capturas ante el mismo juzgado.

Así se inicia la investigación formal por el delito de hurto calificado y agravado. (…) La investigación la inicia la fiscalía 36 local de Soata, pero posteriormente le fue asignada a la fiscalía 11 Local de Paz del Río, por un vencimiento de términos para presentar escrito de acusación y argumenta el señor Fiscal que habiendo observado algunas inconsistencias en el informe rendido por la Policía de Soata fechado del 17 de mayo de 2016, en el cual se hace referencia a una fuente humana a través de la cual se tuvo conocimiento de quienes fueron los autores del hecho, exactamente a través de la entrevista de Luis David Sánchez Sanabria, anota que la fuente humana fue abolida en el nuevo sistema penal acusatorio.

Ordena la Fiscalía de Paz del Río entrevistar nuevamente al señor Sánchez Sanabria y éste manifiesta en su segunda salida que lo que dijo en la primera entrevista fue producto de la presión física y psicológica a la que fue sometido por los agentes de la SIJIN de Soata para que inculpara a los 2 imputados pero que eso no era cierto, que él nunca tuvo conocimiento que ellos fueran los autores del hecho.

Argumenta la fiscalía que le asalta la duda si los investigados son los autores del hecho luego no se ha podido desvirtuar la presunción de inocencia; por tal motivo es que impetra su solicitud de preclusión, máxime cuando toda duda se debe resolver en favor del procesado. Dicha petición fue elevada por la defensa y a la misma no se opone el Ministerio Público.

En el presente caso, observa el Juzgado de conocimiento que prácticamente el único acto de investigación que se realizó, a parte de los interrogatorios a los imputados, fue las entrevistas que le hicieran por parte de los dos fiscales que han conocido del caso, al señor LUIS DAVID SÁNCHEZ. De otra parte, como la legalidad de un elemento material probatorio o evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene se hayan observado lo prescrito en la Constitución Política y en los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia; igualmente tenemos que predicar que esa primera entrevista del Sr. Sánchez Sanabria no tiene legalidad alguna porque en desarrollo de la misma se violaron sus derechos y garantías fundamentales y legales.

Y al no tener esa diligencia ninguna legalidad, siendo el único elemento material probatorio con que cuenta la Fiscalía para iniciar la investigación, y que como bien lo afirmara el señor fiscal requirente, es una fuente humana que en el nuevo sistema penal acusatorio oral fue abolida; consecuentemente el ente acusador se ha quedado sin con qué eventualmente acudir en contra de los imputados.

(…)” Resaltado y subrayado fuera de texto Como ya se dijo, el fundamento de la atribución de responsabilidad enarbolado en el recurso de apelación, se circunscribe estrictamente al hecho de haberse privado de la libertad al señor JOHN ALBEIRO VALCÁRCEL DATIVA, haciendo uso de una declaración viciada de nulidad, obtenida con violación de los derechos fundamentales de su autor, en la que directamente se señaló al demandante como responsable del hurto cometido en el mes de mayo de 2016 en una vivienda del Municipio de Soatá, y que, al parecer, fue producto de un actuar manifiestamente ilegal de los funcionarios de policía judicial encargados de desarrollar el programa metodológico elaborado por la Fiscalía 36 de esa localidad.

No se formuló ningún otro reproche diferente y/o adicional en relación con la actuación de las entidades demandadas. Tampoco se cuestionó en forma alguna el juicio de ponderación, razonabilidad y necesidad llevado a cabo por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tipacoque, al momento de acceder a la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento.

En este escenario, la tesis del recurrente apunta a que la precariedad de la versión contenida en el informe de policía presentado a la Fiscalía 36 de Soatá, incidió indefectiblemente en la inferencia razonable de la posible autoría del demandante en el delito por el que fue procesado, viciándola de forma irremediable, y ocasionando que la decisión de imponer la medida de aseguramiento fuera ilegítima hasta el punto de configurar el desconocimiento del régimen legal que orienta la adopción de este tipo de cautelas.

Evidentemente, la realidad procesal pone de presente la existencia de dos versiones contradictorias rendidas por una misma persona ante dos funcionarios de policía judicial diferentes, que, al estar contenidas en los informes ejecutivos respectivos, no pasan de ser elementos materiales probatorios relevantes en el proceso penal en etapas previas al juicio oral, pero inaceptables como prueba en el juicio mismo, y que por no haber sido filtradas por el crisol de la contradicción, menguan casi a plenitud en su capacidad demostrativa en el presente proceso.

Se recuerda que el señor SÁNCHEZ SANABRÍA primero hizo imputaciones directas en contra de VÁLCARCEL DATIVA, y luego, con el fin de desmentir su versión anterior, endilgó a los funcionarios de policía judicial la comisión de delitos de suprema gravedad. Al margen de la credibilidad que pueda impartírsele a una u otra versión, lo cierto es que la existencia de los dos relatos contradictorios y excluyentes entre sí, generaron al interior del proceso penal la convicción de la necesidad de precluir la investigación, habida cuenta que el testimonio era la única herramienta probatoria capaz de sustentar, con buen grado de seriedad, la coautoría en el delito de hurto por el que se le iba a juzgar al demandante, según se puede colegir del escrito presentado por la Fiscalía 36 de Soatá el día 6 de septiembre de 2016 y el escrito presentado el 10 de febrero de 2017 por la Fiscalía 11 Local de Paz de Río. Entonces, por un lado, debido a la naturaleza del sistema penal acusatorio, el informe de policía primigenio no podía ser aportado y/o practicado como prueba en la etapa de juicio oral dada la exclusión de la denominada “prueba con fuente humana” que se hizo en la Ley 906 de 2004; y, por otro lado, era evidente que el señor SÁNCHEZ SANABRÍA no iba a ratificar en juicio oral, y a través de su testimonio, los señalamientos hechos en contra de los imputados, prueba que potencialmente sí tendría la vocación de coadyuvar eficientemente la acusación y posiblemente la condena.

En consideración de esta Sala, esa fue la razón práctica de la solicitud y posterior decreto de preclusión de la investigación. Luego, está demostrada, en el seno de la actuación penal que la Fiscalía basó su fundamento para agregar al demandante al proceso como autor del delito de Hurto Calificado y Agravado una prueba testimonial que en el sistema penal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004 es una prueba importante pero no sirve de base única dentro de un proceso penal, puesto que es necesario que se acompañe de otros elementos materiales probatorios.

Por otra parte, compartiendo lo resuelto por el Juzgado Promiscuo Municipal de Soata al decretar la preclusión de la investigación en contra del señor JHON ALBEIRO VALCÁRCEL DÁTIVA, es acertada la idea de que la presunta ilicitud y posterior exclusión del elemento probatorio que sirvió de báculo a las decisiones adoptadas en las audiencias preliminares, (informe de policía que hacía alusión a la primera versión del señor SÁNCHEZ SANABRIA), vició el juicio de inferencia razonable de posible autoría, que sustentó la imposición de la medida de aseguramiento.

En ese sentido, es dable indicar que las entidades demandadas incurrieron en una ostensible falla del servicio, primero porque la Fiscalía General de la Nación vinculó al demandante al proceso como autor del delito de Hurto Calificado y Agravado con fundamento en una prueba testimonial que en el sistema penal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004 no sirve de base única dentro de un proceso penal, y segundo, porque la Rama Judicial, sin reparar en este evidente yerro, decretó medida de aseguramiento en contra del señor JHON ALBEIRO VALCÁRCEL DÁTIVA, viciando así claramente el juicio de inferencia razonable de posible autoría, como bien lo puso de presente el juez Juzgado Promiscuo Municipal de Soata con función de conocimiento que profirió sentencia de preclusión de la investigación. Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, por las razones ya expuestas. 7.4 De la indemnización de perjuicios -Perjuicios morales El demandante en su escrito de demanda por concepto de daños morales solicitó la suma de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora bien, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha podido concretar que cuando se ha probado que efectivamente existió una privación injusta de la libertad de una persona: “(…) con apoyo en las máximas de la experiencia, hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad; en la misma línea de pensamiento se ha considerado que dicho dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades, al tiempo que se ha precisado que según las aludidas reglas de la experiencia, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o estable o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su Derecho Fundamental a la libertad (…).

En el caso concreto, para la Sala es evidente que la privación injusta de la libertad que sufrió el demandante le causo un perjuicio moral que debe ser objeto de indemnización por parte de la Fiscalía General de la Nación, por el sentimiento de angustia, incertidumbre e impotencia que ha sufrido la victima de esta detención equivoca. Precisamente el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha establecido que para la tasación del monto de los perjuicios morales en estos casos, se debe tener en cuenta lo siguiente: “(…)i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.” Subrayado fuera de texto Concretamente la Alta Corporación en sentencia del 28 de agosto de 2014 especifica los montos para la tasación de los perjuicios morales, así: En el caso que nos atañe, el demandante solicitó exclusivamente los perjuicios morales en su favor, en ese sentido, la Sala solo se centrara en dichos perjuicios fijando el tiempo de duración durante el cual se extendió la privación de la libertad, para proceder a tasarlos.

Revisando las pruebas allegadas al expediente, se tiene que el señor John Albeiro Valcárcel Dativa estuvo privado de su libertad desde el 25 de mayo de 2016, fecha en la que se produjo la captura hasta el 26 de septiembre de 2016, fecha en la que se concedió el beneficio de libertad provisional al demandante. Lo que haría inferir que el tiempo en que se dio la privación injusta en contra del demandante es de 4 meses aproximadamente, (desde el 25 de mayo de 2016 al 26 de septiembre de 2017).

Precisamente, el a quo frente a ese periodo, estableció lo siguiente “(…) se logró establecer que la privación efectiva de la libertad del demandante transcurrió entre el 25 de mayo y el 26 de septiembre de 2016, (cuatro meses) (…)”, esto porque tal como se indicó “(…) en el informe ejecutivo allegado por la Fiscalía 11 Local de Paz de Río, que obra en el archivo No. 45 del expediente digital, se advirtió sobre la realización de una audiencia de solicitud de libertad por vencimiento de términos en favor del demandante, que al parecer fue llevada a cabo el 26 de septiembre de 2016, y en la que además se decretó su libertad provisional.”.

Adicionalmente, en el expediente allegado por el juzgado que conoció del proceso penal, en el archivo “PROCESO DIGITALIZADO 1” se dejó dicho: “(…) visible en la página 39 a 46, obra la copia de la Resolución No. 346 del 16 de diciembre de 2016, por medio de la cual, atendiendo una solicitud previa elevada por la Fiscalía 36 Local de Soatá, la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana declaró que había operado el vencimiento del término consagrado por el art. 175 de la Ley 906 de 200430, por lo que aquella debía separarse del conocimiento de la investigación. (…) al referirse a los argumentos expuestos por la Fiscalía 36, el suscriptor del acto administrativo destacó lo siguiente: “…Además de ello se le terminó el contrato de la defensoría al Dr. TEOFILO MOJICA y fue sustituido al Dr. ARGEMIRO ÁLVAREZ CARACAS, de lo cual me manifestó en varias oportunidades que los indiciados querían pre acordar con la Fiscalía e indemnizar a la víctima, situación de la cual me puse al tanto con el denunciante víctima CARLOS ARTURO ROJAS, con el fin de que manifestara cuál era el valor de la indemnización solicitada e igualmente para que designara apoderado de confianza para proseguir con la investigación, dilación que ayudó al vencimiento del término para solicitar la libertad del imputado JHON ALBEIRO VALCÁRCEL, la cual fue concedida el día 26 de septiembre del año en curso, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tipacoque, es decir 20 días después de haberse presentado el escrito de acusación ante el Juez Promiscuo Municipal de Soatá, el cual fue el día 06 de septiembre del año en curso…” (…)” Resaltado y subrayado fuera del texto.

Adicionalmente, al revisar la sentencia del 27 de julio de 2017 por medio de la cual se decretó la preclusión de la investigación en contra del demandante, no se evidenció ninguna orden encaminada a que se cancelara la medida de aseguramiento decretada o solicitando la libertad inmediata del mismo. Así las cosas, teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el señor John Albeiro Valcárcel Dativa permaneció privado de su libertad, esto es aproximadamente 4 meses, y de acuerdo a los montos estipulados por el Consejo de Estado en su reiterada jurisprudencia, hay lugar a reconocerle la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

VII. COSTAS PROCESALES  El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. Ha dicho la doctrina lo siguiente:    “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” Resaltado fuera de texto.

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.”    Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente:    "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad (…)" Resaltado fuera de texto    No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso:   "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.”    Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó:   "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto   Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.

Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 5 de octubre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, que negó las pretensiones de la demanda, en su lugar se dispone:

SEGUNDO. DECLARAR SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A LA RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL de los perjuicios causados al demandante con ocasión de la privación injusta de su libertad, que tuvo lugar entre el 25 de mayo y el 26 de septiembre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a pagar por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del señor John Albeiro Valcárcel Dativa.

CUARTO. Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. Sin condena en costas en esta instancia.

SEXTO. En firme la sentencia, devuélvase el expediente a su juzgado de origen, previas las anotaciones y constancias a que haya lugar. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado