85001-3333-002-2018-00078 -00 · Tribunal Administrativo de Casanare

DERECHO A LA LIBERTAD / Fundamento axiológico del sistema normativo / Fin constitucional del modelo de Estado. La libertad es uno de los bastiones del Estado social de derecho, en tanto la misma tiene varias dimensiones; es un valor, un principio y un derecho fundamental, naturaleza que se advierte desde el preámbulo de la Constitución. La libertad hace parte de “la base axiológica-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo”.

En su condición de principio opera como un concepto jurídico, un límite político y también axiológico para el resto del ordenamiento, en tanto en su condición de valor le ofrece sentido y finalidad al resto del plexo jurídico. Aunque en el artículo 1°, ejusdem, no se menciona de manera explícita la libertad como un principio fundamental del modelo de Estado que se adoptó, el mismo está ínsito en los allí mencionados, comoquiera que la democracia, el pluralismo y la dignidad humana son conceptos inacabados si no se conciben a partir de la libertad.

Por su parte, el artículo 2º de la Constitución, de manera más expresa, establece como uno de los fines del Estado la protección de los derechos y libertades. DERECHO A LA LIBERTAD / Naturaleza fundamental / No es un derecho absoluto / Derecho punitivo constituye su principal restricción. Como derecho (art. 28 superior), la libertad permea varios capítulos del abanico de prerrogativas fundamentales, en tanto es sustrato de muchas de las expresiones humanas.

En ese orden, la calidad de derecho fundamental es indiscutible al reunir los tres indicadores básicos: (i) emana directamente de los valores y principios constitucionales (conexión directa con los principios); (ii) es el resultado de la aplicación directa del texto constitucional (eficacia directa); y (iii) tiene un contenido irreductible (contenido esencial).

Ahora bien, la libertad, como el resto de derechos, salvo la dignidad humana, no es absoluto, pues, justamente en cumplimiento de varias de las premisas que limitan los derechos, cuales son, el disfrute de los derechos por parte de los demás individuos y la búsqueda del bienestar general, es admisible que en ciertos eventos, por supuesto excepcionalísimos, esta prerrogativa se vea limitada.

Con esa advertencia tenemos que el derecho punitivo además de recoger de manera principalísima la libertad como principio y como derecho, también se erige en la principal fuente de su restricción. DERECHO A LA LIBERTAD / Restricción preventiva / Debe ajustarse a criterios de necesidad y proporcionalidad. En los últimos tiempos, el desarrollo normativo y jurisprudencial han reforzado otros criterios sobre la posibilidad de restringir preventivamente la libertad, puesto que el bloque de constitucionalidad impone como criterio irreductible para el ejercicio de esa potestad estatal, que ese tipo de medidas no solo dejen incólume el principio de presunción de inocencia, sino que sean absolutamente necesarias.

Además de la necesidad de la medida, otro parámetro que establece límites tanto al ejercicio punitivo preventivo del Estado es la proporcionalidad, la cual “es el principal criterio de análisis que, en el marco de la justicia constitucional, permite examinar y neutralizar el exceso en el uso de la potestad de configuración del legislador penal y, por lo que aquí interesa, en el ámbito de las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal del imputado.” La Corte haciendo una recapitulación de las dos directrices que justifican la existencia de medidas preventivas explicó que “la proporcionalidad está orientada a determinar que los beneficios de adoptar las medidas sean superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que ellas imponen al afectado, el criterio de la necesidad es una pauta fundamental, pues asegura que el medio empleado resulta indispensable para alcanzar el objetivo propuesto.

La Corte ha insistido, sin embargo, en que también los fines que pueden ser perseguidos a través de las medidas de aseguramiento deben tener un claro sustento constitucional, de manera que el análisis de necesidad debe conducir a evidenciar más exactamente si la medida restrictiva es indispensable para obtener un bien de relevancia constitucional.” RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / Regímenes objetivo y subjetivo / Aplicación del régimen de responsabilidad no exime la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento. a.- Dicha Corporación [la Corte Constitucional] comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. b.- El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo. c.- En las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no puede asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima.

Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

(…) Y reiteró que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.

También precisó que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

De otro lado, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.

(…) aunque la Fiscalía es un sujeto procesal que tiene especiales funciones y características, solo entra a responder conjuntamente con la Rama Judicial cuando fabrica y presenta evidencias falsas, cuando a pesar de ser atípica la conducta solicita ante los jueces la medida de aseguramiento, y en general, cuando su actividad se puede calificar como arbitraria y la misma sirve para hacer caer en error al juez.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / Actuación del fiscal y de los jueces del proceso penal fue ajustada a la normatividad y por lo tanto no fue ilegal ni desproporcionada. Como se observa quien emitió la orden de captura y profirió resolución de acusación fue la Fiscalía General de la Nación y la etapa de juicio la adelantó el Juzgado Único Penal Especializado de Yopal Casanare.

Analizada la actuación surtida por la Fiscalía General de la Nación y por la Rama Judicial se establece que, tal como lo indican en sus recursos, y contrario a lo señalado por el juez de primera instancia, la privación de la libertad no fue arbitraria ni desproporcionada sino motivada y ajustada a la normatividad (…) Así las cosas, se reitera, para el momento en que se decretó la medida de aseguramiento y hasta la sentencia que puso fin a la segunda instancia, existían elementos probatorios suficientes que permiten establecer que estaban dados los requisitos sustanciales y procedimentales necesarios para imponer esa medida, la que por lo tanto no resulta ni ilegal ni desproporcionada.

Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal- administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078 -00 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: FRANKLIN ANTONIO TABARES MONTES; ELIANETH ROMERO DÍAZ, en nombre propio y en representación de sus menores hijos ISABEL SOFÍA TABARES ROMERO Y ASTRID GABRIELA TABARES ROMERO;

EDIDVER ANTONIO TABARES RODRÍGUEZ; ELIANA PATRICIA TABARES MONTES; WILSON DE JESÚS TABARES MONTES; EDILVER SEGUNDO TABARES MONTES; EDISON MIGUEL TABARES MONTES; OCTAVIO ENRIQUE TABARES MONTES; MARÍA ANGÉLICA TABARES MONTES Y DAVI ENRIQUE MERCADO MONTES Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I. OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por las entidades accionadas contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 11 de agosto de 2022, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.- ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO FECHA DE RADICACIÓN DE LA DEMANDA 7-3-2018 Cons. 02. C primera instancia. ADMISIÓN DEMANDANDA 3-9-2018 Cons. 02 C primera instancia. NOTIFICACIÓN AUTO ADMISORIO A LAS DEMANDADAS, AL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Y A LA ANDJE 11-12- 2018 Cons. 02 C primera instancia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ILEGIBLE Cons. 03.

C primera instancia. CONTESTACIÓN RAMA JUDICIAL ILEGIBLE Cons. 04. C primera instancia. TIENE POR CONTESTADA OPORTUNAMENTE LA DEMANDA 26-8-2019 Cons. 06. C primera instancia. AUDIENCIA INICIAL 4-9-2020 Cons. 07. C primera instancia. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CORRE TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN 2-3-2022 Cons. 19 Y 20. C primera instancia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 16-6-2022 Cons. 26.

C primera instancia. NOTIFICACIÓN DEL FALLO 17-6-2022 Cons. 29. C primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 2 ACTUACIÓN FECHA FOLIO RECURSO DE APELACIÓN FISCALÍA 5/7/2022 Cons. 33. C primera instancia. RECURSO RAMA JUDICIAL 5/7/2022 Cons. 34. C primera instancia. ACLARACIÓN DE SENTENCIA 28/7/2022 Cons. 38.

C primera instancia CONCEDE APELACIÓN 11/8/2022 Cons. 42. C primera instancia ADMITE RECURSO DE APELACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 25/8/2022 Cons. 004. C segunda instancia. INGRESA PARA FALLO 12/9/2022 Cons. 007. C segunda instancia. II.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora pretende que las entidades demandadas sean declaradas responsables y condenadas al pago de perjuicios por la privación de la libertad de que fue objeto el ciudadano Franklin Antonio Tabares Montes desde el 23 de abril de 2010 hasta el 12 de junio de 2012 y por haber sido sindicado por el delito de secuestro en una investigación penal que duró más de 10 años y por el cual fue absuelto mediante sentencia emitida por el Tribunal Superior de Yopal el 17 de marzo de 2017.

De los fundamentos fácticos se destacan los siguientes: a.- El 11 de enero de 2007, el señor Rubén Antonio Pérez instauró una queja ante la Personería Municipal de Paz de Ariporo por la muerte de su hijo Óscar Eduardo Pérez Anave, según la cual el 26 de diciembre de 2006 miembros del Ejército Nacional llegaron a su vivienda, realizaron una requisa, hablaron con Óscar Eduardo y según lo que él le comentó, le pusieron una cita para el 4 de enero de 2007 en la vereda Montañas del Totumo.

Cuando su hijo iba en el carro línea a cumplir la cita, en el camino, 3 encapuchados lo bajaron del vehículo y antes de que se lo llevaran él gritó que le dijeran a su padre que las personas que lo bajaron eran del Ejército. Posteriormente se le informó que su hijo había muerto en combate con tropas del Ejército Nacional – Grupo de Caballería número 16. b.- Por los anteriores hechos, el señor Franklin Antonio Tabares Montes fue privado de su libertad desde el 23 de abril de 2010. c.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Yopal, que mediante sentencia de primera instancia lo condenó por el delito de secuestro. d.- La decisión fue apelada y revocada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial del 17 de marzo de 2017 por existencia de duda acerca de la coautoría de los procesados. 2.- Tanto la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial como la Fiscalía General de la Nación se opusieron a la prosperidad de las pretensiones aduciendo en síntesis que actuaron de conformidad con el ordenamiento jurídico y acatando las competencias que este establece en materia punitiva.

La Fiscalía precisó que la absolución de Franklin Antonio Tabares se produjo porque el juez de segunda instancia no pudo determinar el grado de participación del actor y agregó que no se acreditó que la medida de aseguramiento haya sido declarada ilegal o inválida. Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 3 Y la Rama Judicial precisó que como la etapa investigativa culminaba con resolución de acusación o preclusión y según la Ley 600 de 2000 esas decisiones eran de competencia de la Fiscalía, cuando se produjo la resolución de acusación al juez no le quedaba otro camino que adelantar la etapa de juzgamiento, la que termina con sentencia, como efectivamente ocurrió, por ende, en caso de que se encuentre acreditada responsabilidad la que debe asumirla es la Fiscalía. III.

EL FALLO APELADO Es el proferido por el juez tercero administrativo el 16 de junio de 2022, en el que resolvió, en lo pertinente: “PRIMERO: DECLARESE no probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por LA NACION -RAMA JUDICIAL.

SEGUNDO: DECLARESE responsable a LA NACION -RAMA JUDICIAL -DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL; y, la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, por la falla en el servicio que conllevó a la injusta privación de la libertad del señor FRANKLIN ANTONIO TABARES MONTES, conforme a lo señalado en la presente sentencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a LA NACION -RAMAJUDICIAL -DIRECCION EJECUTIVADE ADMINISTRACION JUDICIAL; y, la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar los siguientes conceptos y valores: 3.1. DAÑO MATERIAL: Lucro cesante consolidado: Al señor FRANKLIN ANTONIO TABARES MONTES la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M/CTE ($46.038.741). 3.2.

DAÑO INMATERIAL: Daño moral: Al señor FRANKLIN ANTONIO TABARES MONTES la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de ejecutoria de la presente providencia. A favor de ELIANETH ROMERO DIAZ, ISABEL SOFIA TABARES ROMERO, ASTRID GABRIELA TABARES ROMERO, y EDIDVER ANTONIO TABARES RODRIGUEZ la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO: ORDENAR que la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, y la NACION -RAMA JUDICIAL emitan un comunicado en el cual pidan perdón por la afectación del buen nombre de FRANKLIN ANTONIO TABARES MONTES, en los términos expuestos en esta decisión.

QUINTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda”. SIC PARA LA TRANSCRIPCIÓN Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 4 Mediante auto del 28 de julio de 2022 aclaró que los 50 SMLMV reconocidos a Elianeth Romero Díaz, Isabel Sofia Tabares Romero, Astrid Gabriela Tabares Romero, y Edidver Antonio Tabares Rodríguez, es para cada uno de ellos.

Para adoptar esas decisiones el a-quo consideró lo siguiente: a.- El daño se encuentra acreditado y consiste en la privación de la libertad de que fue objeto Franklin Antonio Tabares Montes desde el 23 de abril de 2010 hasta el 12 de junio de 2012. Precisó que este elemento se demostró con las siguientes pruebas:  Resolución emitida por la Fiscalía 62 UNDH y DIH de Villavicencio a través de la cual se profirió la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional en contra de los señores Franklin Antonio Tabares Montes y otros como presuntos responsables a título de coautores del delito de secuestro simple agravado, según calificación jurídica provisional (pags 136 a 175 Cdo Original 5, cuaderno de pruebas, expediente digital).  Orden de captura No. 127 contra FRANKLIN ANTONIO TABARES MONTES (pag 179 Cdo Original 5 cuaderno de pruebas, expediente digital), ejecutada el 23 de abril de 2010, siendo recluido en las instalaciones del Grupo de Caballería Mecanizado No. 1José Miguel Silva Plazas de Duitama (pags 206 a 211 Cdo Original 5 cuaderno de pruebas, expediente digital).  A través de auto de 12 de junio de 2012, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal, ordenó remitir al señor FRANKLIN ANTONIO TABARES MONTES, al Centro de Reclusión Militar de Bogotá (pag 271 Cdo original 6, cuaderno de pruebas, expediente digital). b.- Sobre la imputación, transcribió el artículo 65 de la Ley 270 de 1995, indicó que la sentencia SU 072 de 2018 de la Corte Constitucional constituye referente vigente obligatorio para el juzgamiento administrativo de estos conflictos y debe armonizarse con la sentencia C-037/1996, que ejerció control constitucional a la Ley 270 de 1996.

Argumentó igualmente que la Corte Constitucional en Sentencia SU- 363 de 2021, confirmó el fallo de la Sección Tercera –Subsección B, del Consejo de Estado de, emitido dentro de la radicación 11001031500020190016901, en el entendido de que la conducta pre-procesal en materia penal no puede constituir culpa exclusiva de la víctima para eximir de responsabilidad patrimonial al Estado.

Y de lo anterior concluyó que “En ese contexto, se deja explícito el criterio con el que se aborda el caso concreto, a saber: La culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que esta despliega y que tiene incidencia en la respectiva actuación penal y no por la conducta que origina la investigación, la cual, por lo demás, no termina en una condena, de manera que corresponde al juez de lo contencioso administrativo comprobar un comportamiento doloso por parte de la persona o un actuar a título de culpa grave.

Serán las particularidades de caso y pruebas las que permitan realizar el ejercicio de ponderación técnica rigurosa de la eventual culpa de la víctima, o de la injusticia del daño para los efectos del artículo 90 de la Carta, en los términos de las sentencias constitucionales C-037/1996 y SU- 072/2018, referentes obligatorios más recientes publicados.

Aclarando que ese abordaje no corresponde o equivale a reabrir el escenario penal, vedado al juez administrativo en cuanto pudiera arrojar dudas o sombras respecto Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 5 de la presunción de inocencia incólume de la persona privada de libertad que demanda por vía de reparación. El estudio del caso se dirigirá a verificar el carácter injusto o antijurídico de la privación de la libertad a fin de establecer sí existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido, pues de no serlo, se puede llegar a comprometer la responsabilidad del Estado; entonces, el juez es quien, debe realizar un análisis específico e individual para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, o, en otros términos, si devino o no en injusta.

De conformidad con el criterio expuesto por la alta corte, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida que conlleva la privación de la libertad, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido, pues de no serlo, se puede llegar a comprometer la responsabilidad del Estado.”.

Luego transcribió los artículos 355 a 357 de la Ley 600 de 2000 y apartes de la sentencia C-774 de 2001. A continuación, analizó la resolución que definió la situación jurídica de Franklin Antonio Tabares y otros, que como se dijo, fue emitida el 12 de abril de 2010 y encontró que no existían pruebas necesarias para determinar la responsabilidad del citado ciudadano en el secuestro de Óscar Eduardo Pérez Anave, ni siquiera indiciarias ya que la Fiscalía se limitó a fundar sus acusaciones en el hecho de que Franklin Antonio Tabares pertenecía al Ejército Nacional, pero no realizó un verdadero trabajo de imputación respecto de su participación personal en la configuración del tipo penal que se le atribuyó; infirió la coautoría sin mayor labor argumentativa, sin explicar el papel en la organización criminal, e inclusive confundiéndolo con lo que pareciera una participación como cómplice, al señalar que al menos debió conocer del secuestro, lo cual difiere de la coautoría, al punto que conlleva a una sanción penal inferior.

Y precisamente estas fueron las razones por las cuales finalmente fue absuelto. De lo anterior concluyó que la medida de detención preventiva impuesta por la Fiscalía no se ajustó al ordenamiento jurídico ya que el material recaudado hasta ese momento de lo único que daba cuenta era de la retención ilegal de un ciudadano por parte de 3 personas con el rostro cubierto, por lo mismo encontró acreditada la falla del servicio.

En cuanto a la Nación – Rama Judicial indicó que como mediante providencia del 14 de julio de 2010 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal declaró infundado el control de legalidad presentado por la abogada de los acusados en contra de la Resolución de acusación argumentando que “ se hizo dentro del término de ley, respetándoseles sus derechos fundamentales y legales; se encontraban asistidos por un profesional del derecho como defensor; con libertad para hacer uso de los recursos de ley en caso de inconformismo.

( ) el Control de legalidad no está llamado a prosperar porque en ningún momento existe violación al debido proceso, derecho de defensa, libertad, domicilio, ni en la construcción del indicio, ni mucho menos se ha violado el principio non bis in ídem ” Y con fundamento en lo anterior determinó que la Nación Rama Judicial es responsable solidaria porque validó una medida de aseguramiento que no cumplía con los requisitos mínimos para su procedencia. Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 6 c.- En cuanto a la indemnización de perjuicios tuvo en cuenta lo siguiente:  Materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado.

Para su liquidación utilizó el salario establecido en los Decretos anuales que emite el Gobierno Nacional, para soldados profesionales; aumentado en un 25% por concepto de prestaciones sociales y aplicó las fórmulas establecidas por el Consejo de Estado dando como resultado la suma de $46.038.741.  Moral: aplicó la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado el 29 de noviembre de 2021 dentro de la radicación 18001-23-31-000-2006- 00178-01(46681) y con fundamento en ella otorgó a Franklin Antonio Tabares el equivalente a 100 SMLMV y a su esposa, sus dos hijas y sus padres, 50 SMLMV para cada uno.  Daño al buen nombre: aplicó la tesis del Consejo de Estado sobre justicia restaurativa y con fundamento en ello ordenó a las demandadas emitir un comunicado disculpándose con Franklin Antonio Tabares por el perjuicio causado y que reconozcan que él no fue el responsable del delito que se le imputó. IV.

DEL RECURSO DE APELACIÓN, LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La Fiscalía General de la Nación solicitó la revocatoria del fallo recurrido y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 1.1.- La privación de la libertad no fue arbitraria ni desproporcionada sino motivada y ajustada a la normatividad, específicamente a lo dispuesto en los artículos 355 y siguientes de la Ley 600 de 2000 y cumplió con los criterios jurisprudenciales para su adopción, ya que al momento de su imposición se contaba con las siguientes pruebas e indicios: a.- Pruebas:  Acta de inspección a cadáver de fecha 5 de enero de 2007, que daba cuenta de la muerte violenta del señor ÓSCAR EDUARDO PÉREZ ANAVE.  Protocolo de necropsia No. 002-19 practicada por Medicina legal señala como causa de la muerte choque neurogénico, secundario a trauma craneoencefálico por herida por arma de fuego.  Registro civil de defunción de ÓSCAR EDUARDO PÉREZ ANAVE.  Denuncia interpuesta por RUBÉN ANTONIO PÉREZ, en calidad de padre de la víctima.  Informe del Ejército Nacional en el que se comunica a la Fiscalía una baja.  Indagatorias, versiones recibidas y testimonios de SLP.

ABRAHAM SÁNCHEZ ORTEGA, FRANKLIN ANTONIO TABARES MONTES, RAMONA ELVIRA FLÓREZ, JHONNY ANGULO SANTANA, JOSÉ Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 7 VICENTE IVICA ESTEVES, DELSON ANTONIO RODRÍGUEZ CAMACHO, NERY MARÍA ANAVE ALIERDO, Y JOSÉ RAMÓN GARCÍA YUSTRE. b.- Indicios:  Denuncia de RUBÉN ANTONIO PÉREZ, en la que señaló que el teniente SILVA MONROY, se presentó en su casa junto a un grupo de militares el día 26 de diciembre de 2006 y citó a su hijo ÓSCAR EDUARDO PEREZ ANAVE en el Corregimiento del Totumo, y que este para cumplir la cita tomó un vehículo tipo campero que cubría la línea de la vereda, y en medio de la ruta, los demás pasajeros (JOSÉ VICENTE IBICA, JOHNNY ALEXIS ANGULO, ELVIRA FLORES y el conductor DELSO), presenciaron que su hijo fue bajado a la fuerza por parte de 3 personas.  El señor DELSON ANTONIO RODRÍGUEZ, conductor del vehículo en su testimonio dijo que escuchó a ÓSCAR EDUARDO PÉREZ decir que las personas que lo bajaron pertenecían al Ejército.  A pesar de que FRANKLIN ANTONIO TABARES fue exonerado de responsabilidad en fallo de segunda instancia, está probado que participó en la operación donde resultó muerto ÓSCAR EDUARDO PÉREZ ANAVE, a quien presentaron como abatido en combate.

Además, dentro de ese proceso rindió diferentes versiones. Agregó que no puede pretenderse que la Fiscalía desde el comienzo del proceso pueda definir a ciencia cierta la responsabilidad del investigado, porque para ello existe el debate probatorio y a quien le corresponde integrarlo es al juez y solo hasta el juicio se puede solicitar la absolución del investigado.

En el presente caso, en primera instancia se produjo un fallo condenatorio y solo hasta segunda instancia, por un criterio interpretativo, se dio la absolución. Adujo igualmente que la investigación penal que se adelante no necesariamente debe culminar con la demostración de la culpabilidad pues el fin de la Fiscalía es hallar la verdad y en el caso concreto la absolución de Franklin Antonio Tabares Montes no demuestra que su detención haya sido injusta, porque se acreditó: “1.

La existencia de los hechos denunciados. 2. La tipicidad y adecuación típica de las conductas investigadas, a los tipos penales de endilgados. 3. La vinculación del entonces procesado señor FRANKLIN ANTORIO TABARES MONTES, por su participación en los delitos endilgados, por los cuales fue resuelta su situación jurídica y luego fue acusado. 4.

La absolución del señor FRANKLIN ANTONIO TABARES MONTES, se produjo al encontrar en segunda instancia el Tribunal duda en cuál fue su participación en el secuestro (proceso inicialmente por homicidio)” 1.2.- No se configuró daño antijurídico, entendiéndose como aquel que la persona no está obligada a soportar, por el contrario la medida que en su momento adoptó la Fiscalía estaba fundamentada, tan es así que el juez de primera instancia consideró que debía imponerse condena y esa misma teoría planteó el Ministerio Público; el hecho de que en segunda instancia hubiera surgido duda y se haya dado aplicación al principio de in dubio pro reo no convierte la medida en injusta y desproporcionada.

Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 8 Durante la segunda instancia, dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso, la Fiscalía allegó similar escrito. 2.- La Nación – Rama Judicial pidió que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones o en caso de que no se acceda a ello, se condene únicamente a la Fiscalía General de la Nación, por las razones que se sintetizan enseguida: a.- En vigencia de la Ley 600 de 2000 las etapas de investigación preliminar y la investigación propiamente dicha le correspondía a la Fiscalía General de la Nación y esa entidad era la única que podía proferir medidas de aseguramiento; la etapa de juzgamiento correspondía a los jueces y estaba conformada por la audiencia preparatoria, la de juzgamiento y la sentencia. b.- La detención de personas está amparada por la ley y por lo mismo no es causal de indemnización. c.- Las actuaciones de los servidores de la Rama Judicial se ajustaron al ordenamiento y luego de proferida la resolución de acusación al juez no le quedaba otro camino que adelantar la etapa de juzgamiento que terminó con sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal, para lo cual se valoraron las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica y se respetó el debido proceso; entre las pruebas tenidas en cuenta menciona las siguientes:  Oficio 003 del 5 de enero de 2007, donde el cabo primero DIEGO FERNANDO JARAMILLO GUEVARA, del Grupo Guías de Casanare, dio un recuento de los hechos y colocó a disposición de la Fiscalía Seccional el cuerpo de un supuesto bandido de las bandas emergentes y la incautación de un material de guerra.  Protocolo de necropsia N° 012, en donde se describen las heridas y mecanismos de muerte.  Informes e inspección a cadáver N° 002-19 realizada en paz de Ariporo, en donde se identificó al occiso como ÓSCAR EDUARDO PÉREZ ANAVE y se indica que a su alrededor se encontró una bolsa con un revolver calibre 38 SPL, 3 cartuchos y 3 vainillas.  Denuncia presentada el 11 de enero de 2007, ante la personería municipal de paz de Ariporo, por el padre de la víctima, quien señaló los hechos por los cuales se desencadenó la presunta desaparición y posterior muerte de ÓSCAR EDUARDO PÉREZ ANAVE, por parte del Ejército Nacional, al que pertenecía el hoy demandante.  Declaraciones de varios testigos que se encontraban presentes el día de los hechos, quienes afirman que lo escucharon decir en el momento del plagio que la orden la había dado un comandante del Ejército Nacional de apellido Arco. d.- No fueron los jueces los que impusieron la medida de aseguramiento, sino la Fiscalía General de la Nación y por ende la Rama Judicial no es responsable de los perjuicios que se reclaman. 3.- El agente del Ministerio Público no emitió concepto.

Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 9 V. CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES y CADUCIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en el artículo 132 del C.G.P, no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.

Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en el artículo 247, siguientes, y concordantes del C.P.A.C.A., es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de nuestra Constitución Política. Están cumplidos los presupuestos procesales pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).

No hay caducidad si se tiene en cuenta que se reclaman perjuicios por la privación de la libertad de que fue objeto el señor Franklin desde el 23 de abril de 2010 hasta el 12 de junio de 2012; la sentencia de segunda instancia quedó ejecutoriada el 17 de marzo de 2017, según constancia obrante en la página 60 del consecutivo 01, del expediente digital; y la demanda se interpuso el 7 de marzo de 2018, es decir, dentro de los dos años siguientes que prevé la ley para incoar la acción de reparación directa. 2.- RELACIÓN Y SÍNTESIS DE LAS PRUEBAS RELEVANTES 2.1.- Con la prueba documental trasladada del proceso penal al proceso de reparación directa referenciado, se encuentra acreditado que: a. Según informe emitido por el teniente del Ejército Óscar Sicua Monroy al comandante del Grupo de Caballería Montado número 16 Guías de Casanare, el 3 de enero 2007, se les comunicó de la presencia de 5 bandidos de grupos delincuenciales al servicio del narcotráfico.

Al llegar a la vereda El Porvenir, siendo aproximadamente las 11:00 a.m. inició combate con integrantes de esos grupos. Al terminar se realizó registro y se percataron que dieron de baja a un sujeto NN, que vestía de civil portaba un arma corta tipo revólver, calibre 38 largo. La situación se informó al puesto de mando. En el informe se indica que son testigos de los hechos Franklin Tabares Montes, Abraham Sánchez Ortega y Jhon Rabelo Meche (hoja 4, cuaderno original 1). b. En el acta de inspección al cadáver de Óscar Eduardo Pérez Anave, elaborada el 5 de enero de 2007 por la Fiscalía 19 delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo se señala como causa de muerte: violenta, heridas causadas por proyectil de arma de fuego.

Se indica igualmente que, aunque los hechos ocurrieron en la vereda El Porvenir de ese ente territorial, debido a la lejanía con el perímetro urbano y por razones de seguridad del personal judicial el cuerpo se trasladó a la base militar y luego a la morgue de la funeraria (hoja 6 a 9, cuaderno original 1). Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 10 c. En el protocolo de necropsia realizada el 4 de enero de 2007 a las 15:00 horas, se consignó (hoja 18 a 21, cuaderno original 1): d. El 11 de enero de 2007, el señor Rubén Antonio Pérez se presentó ante la Personería Municipal de Paz de Ariporo a presentar una denuncia, cuyo contenido es el siguiente (página 29 a 31, cuaderno original 1): Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 11 El manuscrito que se anexó a la queja es el siguiente (página32, cuaderno original 1): Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 12 e. El 12 de enero de 2007 rindió declaración la señora Ramona Elvira Flórez, quien indicó (páginas 33 a 34, cuaderno original 1): Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 13 f. También el 12 de enero de 2007 declaró el señor Jonny Angulo Santana, quien manifestó (hoja 35 a 36, cuaderno original 1): Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 14 g. En la misma fecha, igualmente declaró José Vicente Ivica Esteves, quien adujo (hoja 35 a 36, cuaderno original 1): Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 15 h. El 24 de julio de 2007 rindió declaración el señor Delson Antonio Rodríguez Camacho, en la que manifestó (página 143 a 145, cuaderno original 1).

Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 16 Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 17 i. Mediante providencia del 20 de abril de 2007 la Fiscalía 31 UNDH y DIH de Villavicencio avocó el conocimiento y dispuso la obtención y práctica de algunas pruebas (hoja 42 a 47, cuaderno original 1).

En virtud de lo anterior se obtuvieron las siguientes pruebas:  Registro civil de defunción de Óscar Eduardo Pérez Anave (página 58, cuaderno original 1).  Copia de la Misión Táctica Numancio (página 66 a 71, cuaderno original 1).  Copia del radiograma (página 66 a 71, cuaderno original 1).  Informe rendido por el teniente Óscar Humberto Silva Monroy, que ya fue sintetizado en precedencia y diligencia de ratificación y ampliación, en la cual indicó que él no estuvo en el combate porque llegó cuando ya había finalizado y por eso únicamente participó en la labor de registro y que del personal a su mando, quienes sostuvieron contacto directo con los hechos fueron el cabo segundo Franklin Tabares Montes (página 76 a 78, cuaderno original 1).  Declaración de los militares John Kennedy Rabelo Meche, Franklin Antonio Tabares Montes, Amilcar Betancourt Guibay, Abraham Sánchez Ortega, quienes coincidieron en la existencia de combate (página 79 a 89, cuaderno original 1).  Oficio del 5 de junio de 2007 del Grupo de Caballería Montado Guías número 16 Guías del Casanare en el que se indica que Ómar Benitez Tarache ha participado como orientador en el terreno en diferentes misiones tácticas en algunas veredas de Paz de Ariporo y fue quien suministró información sobre la presencia de 3 sujetos pertenecientes a grupos delicuenciales en el sector Montañas del Totumo del citado ente territorial (página 112, cuaderno original 1).  Oficio del 19 de junio de 2007 en el que consta que Óscar Eduardo Pérez Anave no tenía órdenes de captura vigentes (página 133, cuaderno original 1). Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 18  Oficio del 27 de agosto de 2007 según el cual Óscar Eduardo Pérez Anave figura en la lista de desmovilizados colectivos de las AUC (página 142, cuaderno original 1). j. El 9 de abril de 2008 la Fiscalía 43 Especializada UDH y DIH impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Franklin Antonio Tabares Montes y otro como presuntos coautores materiales de homicidio en persona protegida.

Para adoptar esta determinación la Fiscalía consideró lo siguiente (página 140 a 153, cuaderno original 2):  Procedencia: la medida de aseguramiento procede por tratarse de un delito que supera los 4 años de prisión.  Tipicidad objetiva: sobre este asunto indicó: Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 19  Tipicidad subjetiva: para ello tuvo en cuenta las versiones dadas por los implicados, así: De lo cual concluyó que: Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 20  En relación con la antijuridicidad indicó que el bien jurídico es el de la vida en cabeza del señor Óscar Eduardo Pérez Anave y consideró lo siguiente: Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 21 Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 22 Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 23  Respecto de la culpabilidad, precisó que: Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 24  Sobre la libertad y necesidad de la medida tuvo en cuenta que: Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 25 k. La captura se produjo el 10 de abril de 2008 (página 160, cuaderno original 2). l. La Procuraduría solicitó que se profiera resolución de acusación por el delito de homicidio en persona protegida (página 17 a 26 cuaderno original 3). m. El 22 de julio de 2008, la Fiscalía 43 profirió resolución de acusación en contra de Franklin Antonio Tabares Montes y otros como presuntos coautores materiales responsables de la conducta punible de homicidio en persona protegida y ordenó remitir la actuación a los Juzgados Penales del Circuito de Yopal (página 28 a 48 cuaderno original 3). n. El 14 de julio de 2009 se llevó a cabo, ante la Fiscalía 62 Especializada UNDH y DIH diligencia de indagatoria a Franklin Tabares Montes, quien manifestó hacer uso a guardar silencio.

En esta misma actuación se le realizó la imputación jurídica provisional en los siguientes términos: Su apoderada manifestó oposición argumentando que la vinculación es contraria al principio non bis in idem porque por los mismos hechos el señor Tabares Montes fue indagado, se le resolvió la situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento, fue acusado, y actualmente el proceso se encuentra en etapa de juicio y por esos motivos pidió declarar la nulidad (página 8 a 12 cuaderno original 4).

La petición de nulidad fue resuelta adversamente por la Fiscalía 62 el 21 de octubre de 2009 (página 101 a 106 cuaderno original 4). Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación (página 198 a 205 cuaderno original 4), y fue resuelto el 30 de diciembre de 2009 no accediendo a la nulidad deprecada (páginas 33 a 38 cuaderno 2DA instancia Fiscalía).

Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 26 o. El 12 de abril de 2010 la Fiscalía mencionada impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Franklin Antonio Tabares y otros, como presuntos responsables a título de coautores del delito de secuestro agravado (página 136 a 175 cuaderno original 5), en esta providencia, además de reiterar lo expuesto al imponer la medida de aseguramiento por el delito de homicidio en persona protegida, respecto del actuar de Franklin Antonio Tabares Montes se señaló: Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 27 Además, se precisó que para esa fecha se encontraba con libertad provisional otorgada por el Juzgado Penal del Circuito de Paz de Ariporo, por vencimiento de términos y sobre esta situación se indicó: Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 28 p. La orden de captura fue emitida por la Fiscalía y materializada el 22 de abril de 2010 (página 207 cuaderno original 5) en el Centro de Reclusión Militar de Unidad Táctica del Grupo Mecanizado No. 1 Silva Plazas (página 61, consecutivo 01, cuaderno principal original 5). q. El 14 de julio de 2010 el Juzgado Penal del Circuito Especializado desechó por infundado el control de legalidad sobre la medida de aseguramiento y regresó la actuación a la Fiscalía 62 de Villavicencio (páginas 1 a 12 carpeta Control de legalidad).

En esta providencia se señaló: Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 29 Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 30 En la providencia que resolvió la situación jurídica de Franklin Antonio Tabares Montes y otros, se señala que contra la medida de aseguramiento no se interpusieron recursos y por lo mismo quedó ejecutoriada (página 250 cuaderno original 5). r. La Procuraduría solicitó proferir resolución de acusación por el delito de secuestro simple agravado (página 150 cuaderno original 6). s. El 21 de enero de 2011 la Fiscalía 62 UNDH y DIH de Villavicencio profirió resolución de acusación en contra de Franklin Antonio Tabares Montes, como posibles coautores del delito de secuestro simple agravado y dispuso que en firme la decisión se remitiera el expediente al Juzgado Penal del Circuito Especializado (página 117 cuaderno original 6).

Esto último se llevó a cabo el 16 de marzo de 2011 (página 159 cuaderno original 6). t. La audiencia preparatoria se surtió el 6 de julio de 2011 y en esta la apoderada de Franklin Antonio Tabares Montes insistió en la existencia de nulidad a la que se hizo referencia en precedencia, fue negada por el juez penal especializado del Circuito de Yopal argumentando que esta era una situación ya decidida; esta decisión se apeló y el recurso se concedió ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal (página 179 a 182 cuaderno original 6).

El recurso fue resuelto mediante providencia del 27 de julio de 2011, confirmando la decisión apelada (página 7 a 19 cuaderno original 1 Tribunal Superior). u. Mediante auto del 12 de junio de 2012 el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal ordenó remitir a Franklin Antonio Tabares Montes a la Carrera 50 número 18-05 Puente Aranda de Bogotá y dispuso que ese sería el lugar donde debería permanecer recluido hasta nueva orden.

Esta decisión se adoptó debido a irregularidades respecto de la concesión de permisos (página 271 cuaderno original 6). v. El 15 de febrero de 2016 se emitió sentencia de primera instancia en la que, entre otras decisiones, se condenó a Franklin Antonio Tabres Montes y otros a la pena principal de 192 meses de prisión y multa de 800 SMLMV como coautores del delito de secuestro simple agravado (página 152 a 190 cuaderno Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 31 original 7).

Esta providencia fue apelada por los condenados (página 198 a 211 cuaderno original 7). w. El Tribunal Superior de Distrito Judicial mediante fallo del 17 de marzo de 2017 revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar absolvió a Franklin Antonio Tabares Montes por el delito de secuestro (páginas 55 a 62 cuaderno original 2 Tribunal Superior de Yopal).

Para adoptar esta determinación consideró, entre otras cosas, lo siguiente: Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 32 Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 33 Este fallo se notificó a Franklin Antonio Tabares Montes el 27 de abril de 2017 y en ese acto se indica que se encuentra privado de la libertad (página 78 cuaderno original 3 Tribunal Superior de Yopal). x. Mediante providencia del 6 de abril de 2017 se adicionó el fallo ordenando la libertad de Franklin Antonio Tabares Montes y otros (páginas 80 a 81 cuaderno Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 34 original 2 Tribunal Superior de Yopal); la boleta de libertad se expidió el 27 de abril de 2017 (página 67 cuaderno original 3 Tribunal Superior de Yopal).; y por auto del 5 de mayo de 2017 dispuso la cancelación de las órdenes de captura (páginas 144 cuaderno original 2 Tribunal Superior de Yopal). y. Según certificación expedida por el director del Centro de Reclusión Militar de Unidad Táctica del Grupo Mecanizado No. 1 Silva Plazas de Duitama el cabo primero Franklin Eduardo Tabares Montes registra privación de la libertad en ese lugar en los siguientes tiempos: o Ingreso: 23 de abril de 2010, de acuerdo a la boleta de detención emitida por el fiscal 88 especializado de Apoyo UNDH y DIH. o Salida: 12 de junio de 2012, por traslado al Cantón de Puente Aranda, de acuerdo a orden emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Yopal. z. Se precisa igualmente que a la fecha de la certificación (7-9-2017) se encuentra en libertad provisional ordenada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal, por el punible de secuestro (página 61, cons. 01 cuaderno principal). 2.2.- Dentro del proceso de reparación se allegaron registros civiles de nacimiento de los demandantes y se practicaron los testimonios de Nancy Tobón Gaspar y Merardo Ríos Díaz, quienes en síntesis, se refirieron a los perjuicios morales, materiales y daño al buen nombre causados a Franklin Eduardo Tabares Montes y a su núcleo familiar con la privación de la libertad de la que fue objeto aquel (cons, 19 y 20). 3.- VALORACIÓN GENERAL DE LAS PRUEBAS Un análisis general de las pruebas permite inferir que las pruebas que aparecen en el presente proceso fueron allegadas en las oportunidades procesales dispuestas por la ley para el efecto; que todas ellas son pertinentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas resultan conducentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de un medio de control de reparación directa, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las pruebas se practicaron en forma lícita; y finalmente, todas ellas devienen eficaces, porque son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar.

Debe agregarse que el acervo probatorio se encuentra conformado por prueba documental y testimonial. La primera en su mayoría es documento público, no fue tachada de falsa ni desconocida por las partes y este Tribunal tampoco encuentra mérito para restarles valor. Adicionalmente se recibió el testimonio de Nancy Tobón Gaspar y Merardo Ríos Díaz, los cuales no fueron tachados por las partes y no hay razón para desconocerlos.

Por ende, todo el material será valorado para decidir el recurso de apelación incoado por las accionadas. 4.- PROBLEMAS JURÍDICOS. El análisis de los recursos de apelación, en relación con la sentencia de primera instancia, el acervo probatorio debidamente incorporado, la normatividad y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad del Estado por privación de Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 35 la libertad, permite establecer que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si hay lugar o no a revocar el fallo estimatorio por las razones expuestas por las accionadas en sus recursos. 5.- LÍMITE DE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia en donde únicamente apelaron las demandadas, la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por ella en su recurso de apelación y sin vulnerar el principio de la no reformatio in pejus. 6.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Este tema no ha sido pacífico en la jurisprudencia, como se verá enseguida: 6.1.- En los casos en que una persona era detenida preventivamente por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, la Sección Tercera del Consejo de Estado venía sosteniendo que inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación1. 6.2.- Con base en la anterior tesis, este Tribunal2 dio aplicación a la sentencia de unificación emitida por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 17 de octubre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354), en asuntos similares al que nos ocupa, básicamente por las siguientes razones: a. El artículo 28 de la Constitución garantiza el derecho a la libertad, el artículo 29 ibídem contempla los principios de presunción de inocencia, favorabilidad y el derecho fundamental al debido proceso; y la Ley 906 de 2004, principalmente en sus artículos 2, 3, 6, 7, 15, 22, 24, 26, 27 y 295 desarrollan dichos principios y prevé expresamente que la privación o la restricción de la libertad del imputado tiene carácter excepcional y debe obedecer a la necesidad de garantizar la comparecencia del procesado al juicio y al cumplimiento de la pena, la protección de la comunidad, en especial de las 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2/5/2007, expediente No. 15463.

Reiterada por la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 28/3/2019, radicación: 63001-23-31-000-2009-00182-01(46037), C.P. María Adriana Marín. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Tribunal Administrativo de Casanare.

Sentencias del 28 de agosto y del 25 de septiembre de 2014, proferidas dentro de las radicaciones 850012331002-2012-00167-00 y 85001 - 2333 - 001- 2013 – 00155- 00, la primera con ponencia del doctor Néstor Trujillo González y la segunda del doctor José Antonio Figueroa Burbano, entre otras. Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 36 víctimas o a garantizar la preservación de la prueba.

El fallo mencionado recoge esta normatividad y principios. b. La sentencia C-836 de 2001, dentro de sus conclusiones incluye la obligatoriedad de los precedentes vertical y horizontal, aunque permite separarse de ellos básicamente en cuatro casos: i.- Por disanalogía, esto es, cuando el caso que se está juzgando difiere de los aspectos fáctico o jurídico del precedente; ii.

Distinción entre ratio decidendi y obiter dictum, es decir, cuando los asuntos a que se refiere el precedente no son la razón que se tuvo para adoptar la decisión, sino aspectos modales o circunstanciales que no inciden directamente en el fallo; iii.- Por indeterminación de la jurisprudencia, lo cual se presenta cuando no hay una línea única para resolver los casos sino fallos en uno u otro sentido pero que no tienen uniformidad; iv.- Por cambio de jurisprudencia, es decir, cuando las Altas Cortes varían la jurisprudencia uniforme existente por circunstancias de variada índole, especialmente por cambio de la normatividad o por la necesidad de variarla debido a la ocurrencia de hechos sociales o políticos.

Sin embargo, en todos estos casos, bajo el principio de carga de transparencia el juez está obligado a expresar los motivos para apartarse del precedente. Pero es ilegítimo para el juzgador ignorar, desconocer o desobedecer el precedente vertical o sus propios precedentes. c. En el caso específico, tal como se infiere de la sentencia de unificación ya señalada, el Honorable Consejo de Estado hizo un recuento de las diferentes posiciones que ha tenido esa Corporación en los últimos años, trajo a colación el derecho internacional e interno lo mismo que jurisprudencia de la Corte Constitucional, además hizo un estudio comparado de la jurisprudencia y legislación en otros países y con base en todo ello se puede concluir que: i. Desde la vigencia de la Constitución de 1991, la fuente de la responsabilidad del Estado se encuentra en su artículo 90 y no se fundamenta ya en el error judicial, ni en el carácter injusto de la detención que debía demostrar el interesado, ni solo en los tres eventos que mencionaba el derogado artículo 414 Decreto Ley 2700 de 1991 (que el hecho no hubiera existido, que el sindicado no lo hubiera cometido o que no estuviera tipificado como delito), sino en todos aquellos casos en que resulte demostrado un perjuicio antijurídico, incluida la absolución mediante sentencia o sus equivalentes por in dubio pro reo. ii.

Por regla general, la responsabilidad del Estado en materia de privación de la libertad es objetiva en la modalidad de daño especial, y en consecuencia, en casos de absoluciones penales bien porque se encontró demostrado que la conducta no estaba tipificada como delito, o que el hecho no existió o que el procesado no lo cometió, sino también en todos aquellos casos en que por sentencia o su equivalente se absuelva al sindicado por presunción de inocencia. iii.

El Estado puede ser exonerado por cualquiera de las circunstancias eximentes de la responsabilidad extracontractual, esto es, por fuerza mayor o caso fortuito, por culpa de un tercero o por culpa exclusiva de la víctima. Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 37 iv. Las eximentes de responsabilidad aplicables en todo régimen objetivo de responsabilidad pueden ─y deben─ ser examinadas por el juez administrativo en el caso concreto, de suerte que si la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, determinan que el daño no pueda ser imputado o solo pueda serlo parcialmente, a la entidad demandada, deberá proferirse entonces el correspondiente fallo absolutorio en punto a la determinación de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado o la reducción proporcional de la condena en detrimento, por ejemplo, de la víctima que se haya expuesto, de manera dolosa o culposa, al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente sea revocada cuando sobrevenga la exoneración de responsabilidad penal. d. En el derecho internacional, la limitación del derecho a la libertad mediante medida de aseguramiento obedece exclusivamente a un uso excepcional que debe estar en armonía con el principio de legalidad, tal como se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal. 3 - “El Tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”4 - La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva”5 - En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”6. 6.3.- No obstante, vale la pena resaltar que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descarta la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad7.

Así lo declaró en asuntos donde resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia8 o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de 3 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104. Puede verse en similar sentido: Caso Tibi.

Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Citado en la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección C. radicado 73001233100020020109901 (30079) de 12 de noviembre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio- 4 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106.

Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Citado en la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección C. radicado 73001233100020020109901 (30079) de 12 de noviembre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio. 5 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106.

Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Citado en la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección C. radicado 73001233100020020109901 (30079) de 12 de noviembre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio. 6 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

Citado en la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección C. radicado 73001233100020020109901 (30079) de 12 de noviembre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 28/3/2019, radicación: 63001-23-31-000-2009-00182-01(46037), C.P. María Adriana Marín. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14/2/2019, radicación: 52001-23-31-000-2009-00400- 01(46882)A, C.P. María Adriana Marín. Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 38 indagatoria9, y surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado. 6.4.- La anterior línea fue modulada por el Consejo de Estado10 mediante sentencia de unificación donde dispuso: “PRIMERO: MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño”. 6.5.- La anterior decisión fue objeto de acción de tutela y la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de segunda instancia proferida el 15 de noviembre de 2019 dentro de la radicación 11001-03-15-000-2019-00169- 01(AC), C.P. Martín Bermúdez Muñoz, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de Martha Lucía Ríos Cortés, Fidernando Sigifredo Rosero Gómez, Juan Diego Rosero Ríos, Michelle Andrea Ríos Ríos, Gustavo Ríos Velásquez;

Luz Stella, María Paula, Fernando, Fabián y Jairo Ríos Cortés; Mayra Yiset y Gustavo Ríos Salgado vulnerado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia objeto de tutela.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso tramitado bajo el número de radicado No. 2011-00235-01 (46947) y ordenar a dicha autoridad judicial que, en el término de 30 días, profiriera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto y teniendo en cuenta las consideraciones que sustentan esta decisión valore la culpa de la víctima sin violar la presunción de inocencia de la accionante”.

En acatamiento de la anterior decisión, la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado emitió fallo de remplazo el 6 de agosto de 2020 en el cual consideró que el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 6.6.- Con posterioridad a la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 15 de agosto de 2018, la Sección Tercera 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10/5/2018, radicación: 05001-23-31-000-2006-03757- 01(45358)A, C.P. María Adriana Marín. 10 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 15. ago. 2018, radicación: 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46947), CP.

Carlos Alberto Zambrano Barrera. Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 39 Subsección B de la misma Corporación, con ponencia del consejero Alberto Montaña Plaza expidió el fallo del 16 de julio de 2021, dentro del proceso de reparación directa número: 25000-23-26-000-2010-00645-01(49940).

Los temas fueron acción de reparación directa - privación injusta de la libertad (Ley 906 de 2004) – análisis sustantivo: legalidad de la medida de aseguramiento - daño especial – imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del procesado. La síntesis del caso se expuso así: el demandante fue capturado en cumplimiento de la orden emitida por un juzgado de control de garantías, debido a su presunta participación en las conductas penales de homicidio, así como de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.

Enseguida, se legalizó su captura, se formuló imputación y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Luego, la fiscalía formuló acusación en su contra por los delitos investigados. Finalmente, en aplicación del principio de in dubio pro reo, se dictó fallo absolutorio a su favor. En este evento, la Subsección B, después de analizar las particularidades del caso, así como las evidencias recaudadas por la Fiscalía, lo mismo que las pruebas practicadas en el juicio oral encontró que a pesar de que la medida de aseguramiento de detención preventiva inicialmente se tornó procedente, al cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley procesal penal y, además, por resultar necesaria y razonable, no es menos cierto que el Estado, con su actuar legítimo, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano. Es decir, se le generó al aquí demandante un daño anormal, especial y grave, dado que, al no poderse desvirtuar su presunción de inocencia, ante las importantes dudas que existían acerca de su participación en las conductas investigadas, no existe ningún título jurídico que pueda justificar, de manera definitiva, la privación provisional de su libertad.

Aplicó la teoría del daño especial, revocó la sentencia de primer grado y en su lugar declaró responsable a la Nación – Rama Judicial y la condenó a pagar perjuicios morales a favor de los demandantes y materiales a favor de quien estuvo privado de la libertad. Negó las demás pretensiones. 6.7.- Para cerrar la posición del Consejo del Estado, se trae a colación el pronunciamiento efectuado por la Sección Tercera, Subsección A del 21 de mayo de 2021, dentro de la radicación 25000-23-26-000-2011-00173-01 (62.384), con ponencia del consejero José Roberto Sáchica Méndez, en la cual, se refirió a la restricción al derecho a la libertad, así: “De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge, en principio, para el Estado, el deber jurídico de repararlo.” Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 40 Y otra del 22 de noviembre de 2021 emitida dentro de la radicación 133001-2333- 000-2015-00007-01 proferida por las mismas Sección y Subsección, donde se hicieron similares planteamientos. 7.- Posición de la Corte Constitucional en fallo SU 072 de 2018 7.1.- Este fallo fue emitido por la Corporación de cierre de la jurisdicción constitucional en materia de tutela, el 5 de julio de 2018. 7.2.- Allí se planteó el siguiente problema jurídico: “2.

De conformidad con los antecedentes señalados le corresponde a la Sala Plena establecer si en el expediente T-6.304.188 el Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo al aplicar un régimen de responsabilidad objetiva para resolver una demanda de reparación directa interpuesta por quien había sido privado de la libertad y posteriormente absuelto en virtud del principio in dubio pro reo, con lo cual se considera que se desconoció el precedente de la sentencia C-037 de 1996 sobre la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad consagrada en el artículo 68 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, además de acudir a los supuestos fácticos del derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, vulnerando de esa manera los derechos al debido proceso y a la igualdad, así como el principio de sostenibilidad fiscal. 3.

La Sala también deberá definir si en el expediente T-6.390.556 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto orgánico al asumir en primera instancia la decisión de un asunto resuelto por un juzgado administrativo del circuito, en lugar de desatar el recurso de apelación; así como en un defecto fáctico al no valorar la prueba documental allegada al proceso de reparación directa por no estar autenticada aun cuando en la segunda instancia no se exigió dicho requisito formal.

Además, se deberá establecer si el Consejo de Estado, al resolver un proceso de reparación directa por quien había sido privada de la libertad y posteriormente absuelta por atipicidad subjetiva, incurrió en un defecto sustantivo al aplicar la causal excluyente de responsabilidad estatal “culpa exclusiva de la víctima”, desconociendo su precedente de unificación del 17 de octubre de 2013, según el cual debe aplicarse un régimen objetivo para definir la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. 4.

De estos interrogantes se deriva una necesidad común que consiste en establecer si de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución y la interpretación de la sentencia C-037 de 1996 respecto del artículo 68 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, para decidir un proceso de reparación directa por la privación injusta de la libertad, se debe aplicar un único régimen de responsabilidad. 5.

Para cumplir este propósito se abordarán los siguientes tópicos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) igualdad en las decisiones judiciales; (iii) breve reseña histórica de la responsabilidad del Estado y antecedentes legislativos sobre la misma cuando tiene lugar la privación injusta de la libertad;

(iv) principios, elementos y regímenes de responsabilidad del Estado (v) fuentes internacionales y legislación comparada sobre la reparación de perjuicios por privación injusta de la libertad; vi) línea del Consejo de Estado sobre la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad; (vii) línea de la Corte Constitucional Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 41 respecto de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad; para finalmente abordar (xi) los casos concretos.

“ 7.3.- De igual manera, en ese fallo se analizó la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y se reiteró la jurisprudencia sobre el tema.11 7.4.- También se analizaron los principios de igualdad y seguridad jurídica en las decisiones judiciales y se señaló que la observancia de los precedentes judiciales ha sido un criterio de procedencia excepcional de la acción de tutela12, así como los precedentes de las demás Cortes, según los parámetros expuestos desde la sentencia T-193 de 1995, las sentencias C-335 de 2008, C-816 de 201, SU-053 de 2015, SU-053 de 2015 y otras13, según las cuales:  El principio de igualdad, cuyo fundamento constitucional se encuentra en el artículo 13 superior, tiene varias dimensiones como: (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, que depende del carácter general y abstracto de las normas dictadas por el Congreso de la República y de su aplicación impersonal;

(ii) la prohibición de discriminación, que torna ilegítimo cualquier acto (no solo las leyes) que conlleve una distinción basada en motivos prohibidos por la Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la proscripción de distinciones irrazonables; y (iii) la igualdad material que impone la adopción de medidas afirmativas para garantizar la igualdad ante circunstancias fácticas desiguales14.  Pero de igual manera consideró la igualdad como valor, principio y derecho fundamental, connotaciones que se deducen de su inclusión en diferentes normas, con objetivos distintos.

Como valor está previsto en el preámbulo, como principio en los artículos 19, 42, 53, 70 y 75 y como derecho fundamental en el artículo 13 de la Constitución 15.  De acuerdo con lo dicho indicó que los operadores judiciales han de mantener la misma línea jurisprudencial dado que tal uniformidad permite la realización de los principios mencionados.

Esta obligación también tiene matices, toda vez que a la par de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima pervive el principio de la autonomía judicial y la necesidad de ajustar tanto el derecho como su interpretación a las realidades sociales que se van imponiendo en garantía de un ordenamiento justo; claro está, con la observancia de las estrictas exigencias que deben cumplirse cuando de modificar o apartarse del precedente se trata16. 7.5.- La Corte Constitucional también hizo un breve recuento sobre los antecedentes de la responsabilidad del Estado, precisando que esta materia no ha sido pacífica en las diferentes constituciones que han regulado a Colombia, pues de dicha normas no podía deducirse, con la contundencia permitida por el artículo 90 de la 11 La base argumentativa expuesta en este capítulo hace parte de las sentencias SU-917 de 2010, SU-195 de 2012, SU-515 de 2013, SU-769 de 2014 y SU-336 de 2017.

Por tanto, mantiene la postura uniforme y reciente de esta Corporación sobre la materia. 12 Sentencia T-1031 de 2001 13 Parámetros que se reiteran en la sentencia C-179 de 2016. 14 Cfr. Sentencia C-178 de 2014. 15 Cfr. Sentencia C-250 de 2012. 16 SU-049 de 1999, C-774 de 2001, C-836 de 2001, C-029 de 2009, C-332 de 2011, T-394 de 2013, SU-515 de 2013, C-500 de 2014 y C-284 de 2015.

Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 42 Constitución de 1991, que las actuaciones u omisiones de los agentes del Estado estuvieren subsumidas en la responsabilidad estatal; sin embargo, esos antecedentes son destacables por consagrar la posibilidad de poner en entredicho la función estatal y, de manera especial, para lo que es materia de estudio en esta providencia, la actividad judicial.

La actual Constitución establece en el artículo 6° que los servidores públicos serán responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Esta disposición establece que los funcionarios públicos no tienen inmunidad judicial. Por su parte, el artículo 90 contempla un régimen general de responsabilidad estatal al disponer que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

De otro lado, la discusión planteada por las partes también gira entorno de la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, disposición respecto de la cual hizo un recuento de sus antecedentes. 7.6.- Seguidamente, la Corte se refirió a los principios y elementos que gobiernan la responsabilidad extracontractual del Estado señalando que: a.- En primer lugar, debe anotarse que el artículo 90 de la Constitución establece el régimen general de responsabilidad extracontractual del Estado; sin embargo, este precepto es el resultado del entendimiento sistemático de varias disposiciones constitucionales, entre ellas, el preámbulo en el cual se hallan fuentes que sustentan la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares17.

Para la Corte, este acápite constitucional es un fundamento de la responsabilidad estatal, pues en él se introduce como propósito del pueblo colombiano asegurar a sus integrantes la justicia dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que, a su vez, garantice un orden económico y social justo. Este Tribunal entiende que estos dictados apuntan a que cualquier persona que haya sufrido un daño y, por esta razón, su situación sea injusta y vea frustradas sus perspectivas de progreso personal, económico y/o social, tenga la posibilidad de obtener un resarcimiento de los perjuicios y, con ello, adquiera la expectativa de recuperar las condiciones de vida que tenía antes del suceso dañoso.

El Estado, como agente con capacidad para participar en la causación de daños, no escapa de la posibilidad de estar en uno de los extremos de la relación que surge cuando se presenta un daño y, en esa medida, también participa, de hecho con significativa preponderancia, del propósito de justicia y orden económico y social justo. Estos presupuestos también permiten afirmar que la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia obedece a la aplicación del concepto de justicia correctiva, la cual tiene como norte rectificar la injusticia que una parte le inflige a otra18.

La inclusión como valores de la justicia y la 17 Cfr. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual.. cit., p. 193 18 WEINRIB, Ernest J. “Responsabilidad extracontractual como justicia correctiva” en La filosofía de la Responsabilidad Civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual.

Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 328. Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 43 igualdad ratifica que el sistema jurídico al cual aspiró el Constituyente de 1991 sería el resultado de “un conjunto de justificaciones internamente coherentes y justas”19. b.- En esa misma línea, los artículos 2°, 6° y 229 de la Constitución, orientan el régimen general de responsabilidad estatal.

La primera disposición, además de hacer imperativa –efectiva- la materialización de los derechos y el deber de las autoridades de velar por los mismos20, constituye un presupuesto de responsabilidad en caso de incumplimiento de tales deberes. Por su parte, el artículo 6° contempla la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación de sus funciones.

Asimismo, el artículo 229 es un parámetro que atraviesa múltiples principios constitucionales, en tanto consagra la posibilidad de acceder al servicio público de administración de justicia y, por consiguiente, se erige en la herramienta constitucional más importante para lograr la eficacia de los principios que gobiernan el ejercicio de los derechos fundamentales.

A estos preceptos normativos deben agregarse otros como el derecho a la propiedad privada, la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos21 y la buena fe que se presume en las actuaciones de las autoridades públicas22. c.- Finalmente, es necesario indicar que los principios que irradian la administración pública –art. 209 C. Pol.-- deben estar incluidos en el conjunto de parámetros que le dan sustento a la responsabilidad extracontractual del Estado23 en tanto constituyen prenda del adecuado cumplimiento de sus fines y deberes. 7.7.- La sentencia que venimos comentando también reiteró los elementos de la responsabilidad del Estado e indicó que el resarcimiento del patrimonio de los particulares cuando ha sido afectado por la presunta actuación u omisión de una autoridad pública24 depende de la demostración de tres elementos, a saber: (i) la existencia de un daño antijurídico, esto es, un perjuicio que el ciudadano no tenía la carga de soportar25;

(ii) una acción u omisión imputable al Estado y (iii) un nexo de causalidad26. Ahora bien, estos conceptos han sido recientemente rememorados por la Sección Tercera del Consejo de Estado así: “El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”27. // La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la 19 Ibídem.. p. 333. 20 Cfr. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro.

La responsabilidad extracontractual…, cit., p. 193 21 Sentencias C-832 de 2002 y C-597 de 2014. 22 Sentencia T-399 de 20014. Cfr. C-644 de 2011 y C-832 de 2002. 23 Ibídem. Págs. 193 y ss. 24 Artículo 90 de la Constitución. 25 Sentencias C-430 de 2000, C-100 de 2001 y T-135 de 2012. 26 Sentencias C-644 de 2011 y SU-443 de 2016. 27 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 44 concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.” 28 “Acreditados el daño y las fallas invocadas en la demanda, corresponde a la Sala determinar si el primero es imputable a las segundas, es decir, lo que en lenguaje jurídico se ha denominado tradicionalmente como el nexo de causalidad”29 Negrilla original) Precisó que estos tres elementos son consustanciales a cualquier proceso de verificación de responsabilidad del Estado independientemente del título de imputación que se utilice para definirla, pues la diferencia entre ellos surge del contexto en el cual se presenta el daño y de la necesidad o no de efectuar análisis sobre la acción o la omisión que desencadenó el perjuicio en cualquiera de los regímenes de responsabilidad (falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial), los cuales, aunque no han sido definidos legalmente, tienen plena aplicación. 7.8.- También hizo alusión a fuentes internacionales sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, destacando que el Estado colombiano ha respondido a los estándares internacionales en materia de responsabilidad estatal y, específicamente, cuando la misma deviene de la privación injusta de la libertad.

Agregó que esos estándares han sido adoptados por Colombia con independencia de los títulos de atribución. De esta manera, incluso antes de la entrada en vigencia del artículo 90 de la Constitución y de las demás leyes ordinarias que han regulado la responsabilidad del Estado por la actividad judicial, la jurisdicción contaba con herramientas normativas que le permitían asumir este tipo de controversias.

Y se refirió algunas normas de carácter internacional, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada durante la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, que en el artículo 25 prohíbe la detención arbitraria e impone un tratamiento procesal y carcelario, digno; al artículo 9º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, a través de Resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), cuyo artículo 7° dispone que la privación de la libertad solo puede darse en virtud de causas previstas en las constituciones y leyes, además prohíbe las detenciones o encarcelamientos arbitrarios e impone un proceso célere, al consagrar que toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial (art. 10); al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en el artículo 9° no solo contempla la prohibición de las detenciones arbitrarias, sino que define presupuestos legales y procesales imperativos que deben observarse con ocasión de la privación de la libertad, así como el derecho a la reparación de quien ha sido arbitrariamente detenido; y a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyos artículos 1°, 4° y 11 ofrecen importantes directrices conceptuales respecto del derecho a la libertad, postulado que es transversal a los preceptos mencionados; por ello, debe entenderse como el eje medular de la 28 Sentencia del 21 de febrero de 2018, expediente 73001-23-31-000-2009-00076-01(42459), Subsección C. 29 Sentencia del 7 de febrero de 2018, expediente 73001-23-31-000-2008-00100-01(40496), Subsección B. Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 45 creación de un sistema de responsabilidad estatal por acciones u omisiones que comprometan injustamente el derecho a la libertad.

Todos estos instrumentos internacionales, salvo el primero -Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre- tienen como elemento común expreso la existencia de un recurso judicial efectivo que le permita a la persona privada de la libertad desvirtuar las condiciones que dieron origen a su encarcelamiento. Para la Sala, aunque no todos estos dispositivos contemplen de manera explícita la posibilidad de reclamar del Estado una reparación cuando se constate que la privación de su libertad inobservó las reglas correspondientes, una lectura sistemática con las normas internas del Estado colombiano permite aceptar que el sistema normativo de protección del derecho a la libertad, solo puede considerarse completo en tanto exista la posibilidad de obtener indemnización de los perjuicios causados por la privación de la libertad, cuando se acredite que la misma fue arbitraria.

También es necesario mencionar que estos preceptos están permeados por la posibilidad que tienen los Estados de restringir el derecho a la libertad bajo circunstancias especialísimas, lo cual apareja, como se deduce de las normas traídas a colación, la obligación que tienen aquellos de consagrar en sus respectivas legislaciones las situaciones y las reglas que deben observarse para el ejercicio legítimo de esa potestad estatal.

Y de lo anterior concluyó que los dispositivos normativos internacionales están revestidos, expresamente, de tres elementos comunes: el primero, la libertad como bien inalienable de las personas; el segundo, la obligación de los Estados de tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla; y el tercero, un sistema normativo que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad.

Así mismo se refirió al alcance de estos preceptos según lo expuesto en algunos pronunciamientos del órgano jurisdiccional que define la responsabilidad estatal en materia de derechos humanos en la región americana. 7.9.- Así mismo, la Corte trajo a colación derecho comparado sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, refiriéndose a los siguientes Estados: Alemania, Argentina, Chile, España, Francia, Italia, Luxemburgo y Suiza.

Y de ese análisis concluyó que las legislaciones y la interpretación judicial de las mismas no son uniformes a la hora de definir qué título de imputación debe aplicarse cuando se presenta una reclamación por parte de un ciudadano que fue privado preventivamente de la libertad y posteriormente es absuelto, lo cual atiende a la fisonomía de cada Estado; sin embargo, entre ellas sí se advierte un aspecto coincidente, cual es la actuación de la víctima como causa que exonera al Estado.

Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 46 7.10.- Seguidamente, la Corte Constitucional analizó varios precedentes anteriores a la vigencia del artículo 90 de la Constitución, en vigencia de dicha norma y del artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, en vigencia del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, así como los precedentes fijados en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, expediente 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354). 7.11.- También se refirió a ese órgano de cierre a los precedentes constitucionales sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta da libertad, de los cuales se extracta lo siguiente: a.- La relatividad del derecho a la libertad frente al derecho punitivo La libertad es uno de los bastiones del Estado social de derecho, en tanto la misma tiene varias dimensiones; es un valor, un principio y un derecho fundamental, naturaleza que se advierte desde el preámbulo de la Constitución. La libertad hace parte de “la base axiológica-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo”30.

En su condición de principio opera como un concepto jurídico, un límite político y también axiológico para el resto del ordenamiento, en tanto en su condición de valor le ofrece sentido y finalidad al resto del plexo jurídico31. Aunque en el artículo 1°, ejusdem, no se menciona de manera explícita la libertad como un principio fundamental del modelo de Estado que se adoptó, el mismo está ínsito en los allí mencionados, comoquiera que la democracia, el pluralismo y la dignidad humana son conceptos inacabados si no se conciben a partir de la libertad.

Por su parte, el artículo 2º de la Constitución, de manera más expresa, establece como uno de los fines del Estado la protección de los derechos y libertades. Como derecho (art. 28 superior), la libertad permea varios capítulos del abanico de prerrogativas fundamentales, en tanto es sustrato de muchas de las expresiones humanas. En ese orden, la calidad de derecho fundamental es indiscutible al reunir los tres indicadores básicos32: (i) emana directamente de los valores y principios constitucionales (conexión directa con los principios);

(ii) es el resultado de la aplicación directa del texto constitucional (eficacia directa); y (iii) tiene un contenido irreductible (contenido esencial). Ahora bien, la libertad, como el resto de derechos33, salvo la dignidad humana34, no es absoluto35, pues, justamente en cumplimiento de varias de las premisas que limitan los derechos, cuales son, el disfrute de los derechos por parte de los demás individuos y la búsqueda del bienestar general, es admisible que en ciertos eventos, por supuesto excepcionalísimos, esta prerrogativa se vea limitada. 30 Sentencia T-406 de 1992. 31 Ibídem. 32 Ibídem. 33 T-047 de 1995, C-296 de 1995, C-507 de 2001, C-1024 de 2002 y C-258 de 2013, C-387 de 2015. 34 Sentencia C-143 de 2015. 35 Sentencia C-622 de 2003.

Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 47 Con esa advertencia tenemos que el derecho punitivo además de recoger de manera principalísima la libertad como principio y como derecho, también se erige en la principal fuente de su restricción. Las normas procesales han establecido en su lista de disposiciones rectoras que la libertad es un derecho (artículo 4° del Decreto Ley 2700 de 1991, artículo 3° de la Ley 600 de 2000, artículo 2 de la Ley 906 de 2004).

La última disposición autoriza al juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía (o la víctima, según la sentencia C-209 de 07), para restringir la libertad del imputado cuando sea necesario para garantizar su comparecencia, la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, especialmente de las víctimas y, por solicitud de cualquiera de las partes en los términos legales, podrá modificar o revocar la medida restrictiva si las circunstancias varían y la tornan irrazonable o desproporcionada.

Así mismo, tales normas reproducen los dictados constitucionales superiores e incluyen en un acápite de superlativa importancia las reglas de competencia y de tiempo para verificar la legalidad de la restricción, así como la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. Estas disposiciones si bien dejan clara la naturaleza orientadora del derecho a la libertad, también se erigen en parámetro de limitación del mismo, en tanto han estado inmersas en los cuerpos normativos que se han ocupado de regular todas las circunstancias en las cuales es posible que un ciudadano afronte no solo una imputación jurídico penal, sino la restricción de su libertad, siempre que se cumplan unas reglas, por demás de exigentes, todo lo cual tiene como idea medular que “esta limitación se justifica en aras de la persecución y la prevención del delito confiadas a la autoridad y garantiza el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso”36.

La jurisprudencia constitucional también se ha concentrado en establecer las significativas diferencias que subyacen entre la detención preventiva y la pena. En los últimos tiempos, el desarrollo normativo y jurisprudencial han reforzado otros criterios sobre la posibilidad de restringir preventivamente la libertad, puesto que el bloque de constitucionalidad impone como criterio irreductible para el ejercicio de esa potestad estatal, que ese tipo de medidas no solo dejen incólume el principio de presunción de inocencia, sino que sean absolutamente necesarias.

Ese derrotero es también un límite importante para el legislador quien “solo está legitimado para utilizarlas cuando sean estrictamente indispensables y requeridas para la obtención de fines de naturaleza constitucional”37, los cuales, según la Constitución consistirán en asegurar la comparecencia del procesado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, especialmente de las víctimas.38 Además de la necesidad de la medida, otro parámetro que establece límites tanto al ejercicio punitivo preventivo del Estado es la proporcionalidad, la cual “es el principal criterio de análisis que en el marco de la justicia constitucional, permite examinar y neutralizar el exceso en el uso de la potestad de configuración del legislador penal y, por lo que aquí interesa, en el ámbito de las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal del imputado.”39 36 Sentencia C-301 de 1993. 37 Sentencia C-469 de 2016. 38 Ibídem. 39 Ibídem.

Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 48 La Corte40 haciendo una recapitulación de las dos directrices que justifican la existencia de medidas preventivas explicó que “la proporcionalidad está orientada a determinar que los beneficios de adoptar las medidas sean superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que ellas imponen al afectado, el criterio de la necesidad es una pauta fundamental, pues asegura que el medio empleado resulta indispensable para alcanzar el objetivo propuesto41.

En esta sentencia la Corte concluyó que la norma se ajustaba al Estatuto Superior siempre que se entendiera que el término “injustamente” contenido en la norma hiciera referencia a: “una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

Como complemento a lo indicado, la Corte, en la sentencia C-430 de 200043 señaló: 40 Ibídem. 41 En la Sentencia C-121 de 2012, la Sala examinó la constitucionalidad del artículo 65 (parcial) de la Ley 1453 de 2011, que había modificado el artículo 310 C.P.P. y establecía “3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional”, como uno de los criterios que el juez debía valorar a efectos de determinar si una persona representaba peligro para la comunidad.

Entre otras consideraciones, la Corte señaló que en el fragmento subrayado, objeto de la impugnación, el legislador había quebrantado el principio de proporcionalidad, por cuanto había dado el mismo peso para efectos de una negativa de libertad a tres hechos procesalmente diferentes (i) “estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad por delito doloso o preterintencional” (ii) “la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”;

(iii) “estar acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento”. Indicó que sin justificación alguna, el legislador colocó en una misma situación a quien soporta una medida de aseguramiento o es acusado por cualquier delito, incluso culposo, y a aquel que ya fue condenado por un delito doloso o preterintencional, lo cual resulta en efecto desproporcionado.

Por esta razón, declaró inexequible el segmento acusado de inconstitucional. 42 En la Sentencia C-318 de 2008; En la Sentencia C-774 de 2001 se señaló: “[P]ara que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma”. 43 Cfr. Sentencia T-135 de 2012 Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 49 “A pesar de que se ha considerado por algunos doctrinantes que la nueva concepción de la responsabilidad del Estado tiene como fundamento un criterio objetivo, no puede afirmarse tajantemente que el Constituyente se haya decidido exclusivamente por la consagración de una responsabilidad objetiva, pues el art. 90 dentro de ciertas condiciones y circunstancias también admite la responsabilidad subjetiva fundada en el concepto de culpa.

Y ello es el resultado de que si bien el daño se predica del Estado, es necesario tener en cuenta que se puede generar a partir de la acción u omisión de sus servidores públicos, esto es, de un comportamiento que puede ser reprochable por irregular o ilícito. Es, desde luego, en el tratamiento de la carga de la prueba donde ello se refleja, porque a pesar de los postulados constitucionales no se puede hablar de una responsabilidad absoluta del Estado.

De manera que, cuando se alega que la conducta irregular de la administración fue la causante del daño, a menos que se este (sic) en presencia de la llamada culpa o falla presunta, sigue siendo necesario que el actor alegue y acredite la actuación irregular de aquél, en razón de la acción u omisión de sus agentes.” En la sentencia sentencia C-100 de 2001 la Corte reiteró que de conformidad con el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 “el Estado tiene la obligación de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de sus agentes judiciales.

En tal sentido, señala expresamente, que el Estado responderá por (1) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, (2) el error jurisdiccional y (3) la privación injusta de la libertad. Al estudiar la exequibilidad de la norma, la Corte precisó que si bien ésta solo contempla la responsabilidad estatal cuando se presenta “falla en el servicio” de la administración de justicia, ello no implica que se limite el artículo 90 de la Carta, pues éste se aplica directamente a todos los casos.44” En la sentencia C-528 de 2003 concluyó que: “(…) en nada contradice los principios al debido proceso, el principio de seguridad jurídica y los principios derivados del artículo 90 constitucional, el hecho de que el Código de Procedimiento Penal no regule expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado por el aspecto que ha venido tratándose.

De la anterior exposición es claro que las normas que regulan el tema se encuentra consignadas en otros textos del ordenamiento jurídico, a los cuales, según el artículo 4º de la Carta Política, se encuentra sometido el operador jurídico”. En el fallo C-043 de 2004, al conocer una demanda en contra del artículo 171 (parcial) del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, que regulaba la condena en costas para la parte vencida en el proceso, la Corte fue más específica al indicar que el artículo 90 de la Constitución imponía que la responsabilidad del Estado se estableciera ante la comprobación de un daño antijurídico el cual no puede entenderse exclusivamente como aquel que proviene de una actuación estatal ilícita y, en esa medida, no será reparable el que esté justificado, esto es, “aquel que quien lo padece tenga la obligación de soportar”.

En la sentencia SU-353 de 2013, la Corte al analizar un fallo expedido al interior de un proceso de reparación directa contra el Banco de la República, por daños 44 Sentencia C-037/96 Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 50 ocasionados a un particular en virtud de la aplicación de un acto administrativo que fue anulado concluyó que no era discutible “que en la generalidad de los casos la anulación de un acto en sede judicial deje a la vista una falla en el servicio, y que con fundamento en ella se le impute un daño a entidades estatales.

Pero sí cuestiona que esa regla pueda tener carácter absoluto, y no admitir excepciones en un caso como este, (…)” (Resaltado fuera del texto original). En la sentencia C-957 de 2014 al analizar una demanda contra el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, la Corte siguió la línea acabada de mencionar, al considerar que el artículo 90 Superior establecía dos tipos de responsabilidad, la primera, contenida en el inciso primero, correspondía a una cláusula general que dependía de la producción de un daño antijurídico y, la segunda, prevista en el inciso segundo, se refería a la responsabilidad de los agentes del Estado, la cual era esencialmente subjetiva, en la medida en que exige la constatación de culpa o dolo en su actuación u omisión45.

En la sentencia SU-443 de 2016, se estudiaron unas acciones de tutela promovidas por personas que habían laborado en embajadas de otros países en Colombia, estableciendo que esos casos, pese a que no podía endilgarse responsabilidad a dichas embajadas, no podía desencadenar la perpetuación de situaciones irregulares. Así se ratificó la pertinencia de un régimen objetivo como el daño especial para aquellos casos en los cuales se desequilibran las cargas que están en cabeza de los ciudadanos, al considerarse que se trata del ejercicio legítimo de una actividad estatal –las relaciones internacionales-.

En cuanto a la privación injusta de la libertad, en la sentencia SU-222 de 2016 se valoró la condena impuesta a una Fiscal que fue llamada en garantía en proceso de reparación directa iniciado por la detención a la cual se había sometido un ciudadano anotando que: “Como se observa, cuando el agente o ex agente es llamado en garantía con fines de repetición, su propia responsabilidad se define en el mismo proceso en el cual se determina la responsabilidad del Estado.

No obstante, esto no indica que ambas cuestiones deban correr la misma suerte, toda vez que la responsabilidad del Estado está controlada por una regulación sustancialmente distinta de la que gobierna la responsabilidad de sus agentes. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, 45 Afirmación reproducida en la SU-222 de 2016.

Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 51 coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional. 7.12.- Y con base en las anteriores y otras consideraciones (sobre el principio de sostenibilidad fiscal), la Corte procedió a estudiar los casos concretos señalando que: a.- Dicha Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. b.- El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo. c.- En las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no puede asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima.

La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual46 el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento47 y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.

En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial48, en el cual la contradicción y la 46 Ley 600 de 2000, artículos 39, 40 y 74, entre otros. 47 “Ley 906 de 2004. artículo 16 inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías. 48 Artículo 203 y ss del C.P.P Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 52 valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.

Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto subjudice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.

Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto.

Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.

Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre una ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio.

Y reiteró que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 53 que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia49, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.

En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento, como fue recientemente concluido por la Subsección C del Consejo de Estado50 al considerar, en un caso que fue sometido a su evaluación, que: “el Juzgado de control de garantías decidió imponerle medida de aseguramiento restrictiva de la libertad al imputado, debido a que encontró demostrado el requisito de necesidad de la medida, por cuanto la captura en flagrancia y la denuncia formulada por la víctima de la extorsión permitían inferir la probabilidad de participación del capturado en el ilícito endilgado.” d.- Y al analizar el expediente T-6.390.556 donde los accionantes afirmaron que la decisión expedida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado desconoció la jurisprudencia existente en materia de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, dijo que en sentencia del 7 de julio de 201651, el Consejo de Estado reiteró la estructura que ha usado en muchas de sus providencias, esto es, recapituló las cuatro fases por las cuales ha pasado la jurisprudencia de esa Corporación respecto de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y concluyó que si bien en este caso se constataba que la víctima había sido absuelta de los cargos que se le formularon por prevaricato por acción y abuso de autoridad, el daño que de la privación preventiva de la libertad se le irrogó no era imputable al Estado, toda vez que fue la actuación de la víctima la que generó el resultado dañino. 49 El juez conoce el derecho.

En la sentencia T-577 de 2017 se entendió que: “corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes (…) la determinación correcta del derecho”. 50 Fallo del 15 de diciembre de 2017, expediente 66001-23-31-000-2010-00147-01(46360) 51 Cfr. Fl.s 659 a 669 del cuaderno del Consejo de Estado. Expediente 25000232600020050200801 (40782).

Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 54 De esa decisión extrajo las siguientes conclusiones: i) en la misma se apeló al régimen general previsto en el artículo 90 de la Constitución y a los antecedentes en los cuales se ha definido que la condena autónoma del Estado, se da en los casos que se regulaban en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 y por aplicación del in dubio por reo, lo cual no puede calificarse como contrario al desarrollo jurisprudencial de esa Corporación, pues es la misma fórmula argumentativa que puede apreciarse en la mayoría de las decisiones adoptadas por esa corporación después de la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

En ese fallo, además, ii), se desarrolló la causal eximente de responsabilidad estatal prevista en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, la cual se consideró demostrada en las diligencias, alusión normativa sobre la cual tampoco se advierte un yerro sustancial, pues tal presupuesto también se observa en el haber jurisprudencial, según el cual las causales que excluyen la responsabilidad del Estado deben estudiarse con independencia del título de imputación. Asimismo, iii), la sentencia al concluir que hubo culpa exclusiva de la víctima desacreditó el daño antijurídico, criterio determinante de la responsabilidad del Estado.

Y con base en esos y otros razonamientos, la Corte indicó que ese reproche no tiene vocación de éxito por cuanto los casos analizados no eran idénticos; además, en el trámite de tutela la violación de los derechos fundamentales invocados no fue sustentada suficientemente, ni fue demostrada; y consecuencialmente, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que recae sobre los fallos cuestionados por esta vía, no es posible deducir la vulneración de dichos derechos. e.- Y en relación con el expediente T-6.304.188 señaló que: i. El defecto sustantivo por aplicación de una norma derogada no superó el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que durante el trámite del proceso de reparación directa adelantado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se plantearon reparos respecto de las decisiones que adoptó esa Corporación sobre la competencia. ii.

La Corte en esta oportunidad ratifica que el artículo 90 de la Constitución Política no establece un régimen de imputación estatal específico. iii. El artículo 68 de la Ley 270 de 1996, al igual que la sentencia C-037 de 1996, no definen un régimen de imputación concreto. iv. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han aceptado que el juez administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, deberá establecer el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso. v. Definir, una fórmula rigurosa e inflexible para el juzgamiento del Estado en los casos de privación injusta de la libertad contraviene el entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de paso el régimen general de responsabilidad previsto en el artículo 90 de la Constitución Política. vi.

Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia – aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 55 vii. Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva.

Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados. viii. La posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos.

Y con base en lo anterior concluyó que procede el amparo a los derechos a la igualdad y al debido proceso invocado por la Fiscalía General, el cual fue vulnerado por el Tribunal Administrativo de Córdoba y por la Subsección A, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al expedir las sentencias de primera y segunda instancia, respectivamente, al interior del proceso 23001233100020080032001, las que dejó sin efecto para que en el término de 30 días contados a partir de la notificación de esta sentencia, el citado Tribunal profiera una nueva decisión de conformidad con lo aquí anotado. 8.- ESTUDIO DEL CASO 8.1.- Tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia que se acaba de sintetizar, la libertad tiene una triple naturaleza: en primer lugar es un principio que prohíbe la discriminación y conlleva a que las autoridades públicas adopten medidas afirmativas para garantizar equilibrio entre circunstancias fácticas desiguales; en segundo lugar es un valor fundante del mismo estado de derecho reflejado no solo en el artículo 13 de la Constitución sino en otras disposiciones de la misma, tales como los artículos 2 y 299; pero finalmente es un derecho fundamental que debe ser protegido por las autoridades lo mismo que la seguridad jurídica y la confianza legítima. 8.2.- No obstante, esa triple naturaleza, la libertad no es absoluta, pues tiene dos límites principalmente: los derechos de los demás y el principio de prevalencia del interés general.

Estas situaciones se reflejan principalmente en las legislaciones penales y procesales penales, que permiten restringir la libertad en determinados casos. Ello está consagrado en el artículo 28 de la Constitución y en las normas procedimentales que regulan en particular la restricción de la libertad, la cual se concreta básicamente en que la orden de restricción debe provenir de un juez penal, por circunstancias previamente determinadas en la ley, las cuales se refieren de manera general a la necesidad de esa restricción para proteger a las víctimas o a las demás personas; a garantizar la comparecencia del sindicado al proceso penal; a la búsqueda de un fin constitucional; y la proporcionalidad, es decir, que el fin que se busca proteger sea superior o por lo menos equivalente a la libertad que se restringe. 8.3.- En lo que se refiere a la responsabilidad estatal por privación de la libertad, ella se deriva básicamente del artículo 90 de la Constitución, según el cual el Estado Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 56 responde por el daño antijurídico causado por sus agentes.

Y en lo que concierne a la responsabilidad de los servidores públicos, se sujeta a las reglas generales previstas en los artículos 6, 122 y concordantes de la Constitución, según los cuales ellos responden por violación del ordenamiento jurídico o por extralimitación en el ejercicio de sus funciones por dolo o culpa grave. En esta materia juega un papel preponderante el principio de competencia que es un límite a las actividades de los servidores públicos reguladas por la Constitución, la ley y los reglamentos. 8.4.- Resta observar que para que se configure la responsabilidad extracontractual, tal como lo indicó el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en los fallos precedentes, se requiere la existencia de un hecho, la producción de un daño antijurídico y la relación de causalidad entre el hecho y el daño, lo que también se denomina, atribuibilidad de la conducta.

Esto, independientemente de la teoría que se aplique al caso (falla del servicio, daño especial, riesgo excepcional, etc…) 8.5.- Sentadas las anteriores premisas fácticas, constitucionales, legales y jurisprudenciales se pasa enseguida a analizar la posible responsabilidad de la Fiscalía en el caso concreto, en los siguientes términos: 8.5.1.- Hasta antes de la expedición de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía era un órgano que constitucional y legalmente era el encargado de adelantar la investigación penal; igualmente era el competente para analizar el acervo probatorio producido y proferir de acuerdo con ello las medidas restrictivas de la libertad (detención preventiva intramural u otras); si el afectado, su defensor y el agente del Ministerio Público no estaban de acuerdo con esas medidas, disponían de los recursos de reposición y apelación; este último se surtía ante el superior funcional en la Fiscalía, quien decidía si mantenía la decisión, si la revocaba o la modificaba.

Bajo esas circunstancias era claro que, en casos de privación injusta de la libertad, la Fiscalía podía ser llamada a responder por esa situación. Ahora bien, como luego de la etapa investigativa sobrevenía la del juicio que se surtía ante el juez de conocimiento, la Rama Judicial y el juez podían o no responder por la privación de la libertad, teniendo en cuenta las circunstancias probadas en cada caso. 8.5.2.- A partir de la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, se modificaron las funciones de la Fiscalía General de la Nación previstas en su artículo 250.

Posteriormente, el Congreso concretó esas modificaciones en la Ley 906 de 2004. La última ley mencionada modificó estructuralmente el procedimiento penal, pues la Fiscalía se convirtió en un sujeto procesal más dentro del proceso penal, aunque con algunas prerrogativas especiales, tales como las de recibir las denuncias, realizar o disponer un programa de investigación, solicitar audiencias ante el juez de control de garantías para realizar, entre otras actividades, la solicitud de medidas cautelares sobre personas y bienes, debiéndolas fundamentar en las actividades probatorias y evidencias recogidas hasta ese momento; para formular la acusación por el delito o delitos que en su criterio se configuren; y para legalizar la captura en los casos en que esta se había realizado.

Bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía solo produce las evidencias, pero quien las evalúa y adopta la decisión de privar de la libertad a una persona ya no es ella sino un juez; los recursos contra la decisión que este produzca tampoco Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 57 se surten ante la Fiscalía sino ante el Superior Funcional del juez que dictó la medida.

Por estas razones, aunque la Fiscalía es un sujeto procesal que tiene especiales funciones y características, solo entra a responder conjuntamente con la Rama Judicial cuando fabrica y presenta evidencias falsas, cuando |a pesar de ser atípica la conducta solicita ante los jueces la medida de aseguramiento, y en general, cuando su actividad se puede calificar como arbitraria y la misma sirve para hacer caer en error al juez.

Por el contrario, si la Fiscalía se sujeta a las normas constitucionales y legales que regulan sus funciones y se limita a recopilar las evidencias necesarias para establecer la existencia del delito y la responsabilidad del imputado y a solicitar o la medida de aseguramiento con base en ellas; y posteriormente en la etapa del juicio, especialmente en los fallos de primera y/o de segunda instancia, si con base en las evidencias aportadas no se establecen irregularidades en la investigación ni se hace incurrir a los jueces en error con esas actividades probatorias, la Fiscalía no debe responder por la privación de la libertad. 8.5.3.- En el caso específico: a.- Se trata de un asunto que se tramitó con la Ley 600 de 2000. b.- En contra de Franklin Antonio Tabares Montes y otros se tramitó proceso penal, inicialmente por el delito de homicidio en persona protegida, por el cual, la Fiscalía 43 Especializada UDH y DIH, el 9 de abril de 2008, emitió medida de aseguramiento de detención preventiva, la captura se produjo al día siguiente; el 22 de julio de 2008, la Fiscalía profirió resolución de acusación y ordenó remitir la actuación a los Juzgados Penales del Circuito de Yopal. c.- Con base en las pruebas trasladadas del proceso penal indicado en el literal anterior, se abrió otro proceso penal por secuestro simple agravado, del cual fue víctima Óscar Eduardo Pérez Anave, que es la actuación por la que reclama indemnización de perjuicios a través de la acción de reparación directa de la referencia. El 14 de julio de 2009, dentro de este proceso, la Fiscalía 62 Especializada UNDH realizó imputación jurídica provisional en contra de Franklin Antonio Tabares Montes como coautor de dicho punible.

El 12 de abril de 2010 la misma Fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Fue capturado el 22 de abril de 2010 y a partir del día siguiente recluido en el Centro de Reclusión Militar de Unidad Táctica del Grupo Mecanizado No. 1 Silva Plazas de Duitama. El 14 de julio de 2010 el Juzgado Penal del Circuito Especializado desechó por infundado el control de legalidad sobre la medida de aseguramiento y regresó la actuación a la Fiscalía 62 de Villavicencio.

El 21 de enero de 2011 la misma Fiscalía profirió resolución de acusación. Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 58 A partir del 12 de junio de 2012 fue trasladado por orden del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal al centro de reclusión ubicado en la localidad de Puente Aranda en Bogotá. El 15 de febrero de 2016 el citado Despacho profirió sentencia condenatoria de primera instancia; fue apelada y el Tribunal Superior la revocó mediante fallo del 17 de marzo de 2017 en aplicación del principio de in dubio pro reo porque no se logró establecer la condición en que actuó Franklin Antonio Tabares Montes: como coautor o como cómplice.

La notificación de esta providencia a Franklin Antonio Tabares Montes se surtió el 27 de abril de 2017 y para esa fecha se indica que aún se encontraba privado de la libertad. c.- Se desconoce en qué etapa está el proceso en relación con el delito de homicidio en persona protegida, en el cual aparecen involucrados Franklin Antonio Tabares Montes y otros.

Sin embargo, obra sentencia del 13 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial en la que se descartó que Óscar Eduardo Pérez Anave haya fallecido en un combate, sino que este fue simulado y por ende condenó por este delito a varios de los soldados que participaron (página 30 a 42 cuaderno 2 Tribunal Superior). 8.5.4.- Como se observa quien emitió la orden de captura y profirió resolución de acusación fue la Fiscalía General de la Nación y la etapa de juicio la adelantó el Juzgado Único Penal Especializado de Yopal Casanare. 8.5.4.- Analizada la actuación surtida por la Fiscalía General de la Nación y por la Rama Judicial se establece que, tal como lo indican en sus recursos, y contrario a lo señalado por el juez de primera instancia, la privación de la libertad no fue arbitraria ni desproporcionada sino motivada y ajustada a la normatividad (artículos 355 y siguientes de la Ley 600 de 2000) si se tiene en cuenta que: a.- El delito por el cual la Fiscalía impuso la medida fue el de secuestro simple agravado, el cual tiene contemplada una pena de 92 a 360 meses de prisión y multa de 800 a 1500 SMLMV. b.- Para el momento de la detención ordenada por la Fiscalía existían pruebas y evidencias que daban cuenta de la configuración de ese tipo penal y de la participación del ciudadano Franklin Antonio Tabares Montes, tales como, la queja presentada por el padre de Óscar Eduardo Pérez Anave, la declaración de las personas que viajaban con este en el carro y que presenciaron el momento en que llegaron personas encapuchadas y lo retuvieron, los informes y otros documentos provenientes del Ejército Nacional en el que consta que Franklin Antonio Tabares Montes, era uno de los comandantes que hacía parte de la operación militar en la que se desarrolló el combate en el que resultó muerto Óscar Eduardo Pérez Anave y que, como se señaló en precedencia, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal determinó que fue simulado. c.- La etapa de juicio se desarrolló en el tiempo prudencial necesario para su adelantamiento, teniendo en cuenta las peticiones de nulidad impetradas por la apoderada de Franklin Antonio Tabares Montes y otros. d.- El juez de primera instancia condenó a Franklin Antonio Tabares Montes porque de acuerdo a la valoración probatoria que efectuó encontró acreditada Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 59 su coparticipación en el delito de secuestro simple agravado del que fue víctima Óscar Eduardo Pérez Anave, antes de fallecer en un combate simulado. e.- Y aunque el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal revocó esa decisión, ello no obedeció a que el delito no hubiera existido sino a la aplicación del principio de in dubio pro reo, porque en su concepto no se logró acreditar el grado de participación de Franklin Antonio Tabares Montes en el ilícito (como coautor o como cómplice). f.- Para el Tribunal Administrativo de Casanare no es concebible que:  Óscar Eduardo Pérez Anave fuera visitado por miembros del Ejército Nacional el 26 de diciembre de 2006; que hablara con el comandante Óscar Humberto Silva Monroy y que este lo citara por los lados del Totumo para continuar conversando, al parecer, sobre las actividades que realizaba mientras estuvo como miembros de las AUC y sobre los hurtos de ganado y extorsiones que se estaban presentando en la región, como lo indicó Silva Monroy en la versión que rindió dentro del proceso penal por homicidio en persona protegida.  Óscar Eduardo Pérez Anave el día 4 de enero de 2007, cuando iba a cumplir la cita, fuera capturado vivo por unos encapuchados que lo bajaron del vehículo en que viajaba, tal como lo declararon Ramona Elvira Flórez, Jonny Angulo Santana, José Vicente Ivica Esteves y Delson Antonio Rodríguez Camacho; y que luego fuera presentado como una baja en combate realizada por la patrulla del Ejército comandada precisamente por Franklin Antonio Tabares Montes.  Resta observar que el supuesto combate aducido por Franklin Antonio Tabares Montes y otros militares dentro del proceso penal por el delito de homicidio, no existió, según lo indicado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal en sentencia del 13 de abril de 2013.

Así las cosas, se reitera, para el momento en que se decretó la medida de aseguramiento y hasta la sentencia que puso fin a la segunda instancia, existían elementos probatorios suficientes que permiten establecer que estaban dados los requisitos sustanciales y procedimentales necesarios para imponer esa medida, la que por lo tanto no resulta ni ilegal ni desproporcionada.

Por lo tanto, no hay lugar a declarar la responsabilidad de las accionadas por la privación de la libertad de que fue objeto Franklin Antonio Tabares Montes por el delito de secuestro y en consecuencia, se revocará la sentencia recurrida y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. VI. COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.

Tribunal Administrativo de Casanare Radicación No. 85001-3333-002-2018-00078-00 60 Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los ordinales primero a séptimo de la parte resolutiva del fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, el 16 de junio de 2020, por las razones expuestas en las consideraciones. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás que fue materia de apelación.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

CUARTO: ORDENAR devolver el expediente al juzgado de origen, cuando se encuentre en firme esta sentencia, dejando las copias de rigor. Aprobado en Sala del 15 de diciembre de 2022, acta No

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ GZ Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 412e48813abd1c30b387a604013b144caaa33dbf2056fb20f05719ccd3443e4e Documento generado en 15/12/2022 10:49:00 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica