SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Casanare

EXCEPCIONES AL DEBER DE TESTITMONIAR / Testimonio de quien se encuentra vinculado por el secreto profesional no es imparcial y objetivo. (…) no debió llamarse a declarar al abogado Jorge Cortés Colmenares y menos permitir que se le hicieran preguntas relacionadas con el proceso penal donde él actuó como defensor, como lo hicieron la parte actora, la Fiscalía e incluso el agente del Ministerio Público.

Debe agregarse que además del secreto profesional, tal como lo dijo la Corte, entre el defensor y su defendido surge un vínculo estrecho de amistad, confianza, protección y ayuda mutua que impide tener su testimonio como imparcial y objetivo, razones más que suficientes para desecharlo como prueba en el proceso de reparación directa. DERECHO A LA LIBERTAD / Fundamento axiológico del sistema normativo / Fin constitucional del modelo de Estado.

La libertad es uno de los bastiones del Estado social de derecho, en tanto la misma tiene varias dimensiones; es un valor, un principio y un derecho fundamental, naturaleza que se advierte desde el preámbulo de la Constitución. La libertad hace parte de “la base axiológica-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo”.

En su condición de principio opera como un concepto jurídico, un límite político y también axiológico para el resto del ordenamiento, en tanto en su condición de valor le ofrece sentido y finalidad al resto del plexo jurídico. Aunque en el artículo 1°, ejusdem, no se menciona de manera explícita la libertad como un principio fundamental del modelo de Estado que se adoptó, el mismo está ínsito en los allí mencionados, comoquiera que la democracia, el pluralismo y la dignidad humana son conceptos inacabados si no se conciben a partir de la libertad.

Por su parte, el artículo 2º de la Constitución, de manera más expresa, establece como uno de los fines del Estado la protección de los derechos y libertades. DERECHO A LA LIBERTAD / Naturaleza fundamental / No es un derecho absoluto / Derecho punitivo constituye su principal restricción. Como derecho (art. 28 superior), la libertad permea varios capítulos del abanico de prerrogativas fundamentales, en tanto es sustrato de muchas de las expresiones humanas.

En ese orden, la calidad de derecho fundamental es indiscutible al reunir los tres indicadores básicos: (i) emana directamente de los valores y principios constitucionales (conexión directa con los principios); (ii) es el resultado de la aplicación directa del texto constitucional (eficacia directa); y (iii) tiene un contenido irreductible (contenido esencial).

Ahora bien, la libertad, como el resto de derechos, salvo la dignidad humana, no es absoluto, pues, justamente en cumplimiento de varias de las premisas que limitan los derechos, cuales son, el disfrute de los derechos por parte de los demás individuos y la búsqueda del bienestar general, es admisible que en ciertos eventos, por supuesto excepcionalísimos, esta prerrogativa se vea limitada.

Con esa advertencia tenemos que el derecho punitivo además de recoger de manera principalísima la libertad como principio y como derecho, también se erige en la principal fuente de su restricción. DERECHO A LA LIBERTAD / Restricción preventiva / Debe ajustarse a criterios de necesidad y proporcionalidad. En los últimos tiempos, el desarrollo normativo y jurisprudencial han reforzado otros criterios sobre la posibilidad de restringir preventivamente la libertad, puesto que el bloque de constitucionalidad impone como criterio irreductible para el ejercicio de esa potestad estatal, que ese tipo de medidas no solo dejen incólume el principio de presunción de inocencia, sino que sean absolutamente necesarias.

Ese derrotero es también un límite importante para el legislador quien “solo está legitimado para utilizarlas cuando sean estrictamente indispensables y requeridas para la obtención de fines de naturaleza constitucional”, los cuales, según la Constitución consistirán en asegurar la comparecencia del procesado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, especialmente de las víctimas.

Además de la necesidad de la medida, otro parámetro que establece límites tanto al ejercicio punitivo preventivo del Estado es la proporcionalidad, la cual “es el principal criterio de análisis que, en el marco de la justicia constitucional, permite examinar y neutralizar el exceso en el uso de la potestad de configuración del legislador penal y, por lo que aquí interesa, en el ámbito de las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal del imputado.” La Corte haciendo una recapitulación de las dos directrices que justifican la existencia de medidas preventivas explicó que “la proporcionalidad está orientada a determinar que los beneficios de adoptar las medidas sean superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que ellas imponen al afectado, el criterio de la necesidad es una pauta fundamental, pues asegura que el medio empleado resulta indispensable para alcanzar el objetivo propuesto.

La Corte ha insistido, sin embargo, en que también los fines que pueden ser perseguidos a través de las medidas de aseguramiento deben tener un claro sustento constitucional, de manera que el análisis de necesidad debe conducir a evidenciar más exactamente si la medida restrictiva es indispensable para obtener un bien de relevancia constitucional.” RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / Regímenes objetivo y subjetivo / Aplicación del régimen de responsabilidad no exime la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento. a.- Dicha Corporación [la Corte Constitucional] comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. b.- El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo. c.- En las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no puede asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima.

Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva – el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

(…) Y reiteró que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.

También precisó que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

De otro lado, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.

En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento, como fue recientemente concluido por la Subsección C del Consejo de Estado al considerar, en un caso que fue sometido a su evaluación, que: “el Juzgado de control de garantías decidió imponerle medida de aseguramiento restrictiva de la libertad al imputado, debido a que encontró demostrado el requisito de necesidad de la medida, por cuanto la captura en flagrancia y la denuncia formulada por la víctima de la extorsión permitían inferir la probabilidad de participación del capturado en el ilícito endilgado.” RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial / Deber de ajustar sus actuaciones a las normas constitucionales y legales que regulan sus funciones.

(…) aunque la Fiscalía es un sujeto procesal que tiene especiales funciones y características, solo entra a responder conjuntamente con la Rama Judicial cuando fabrica y presenta evidencias falsas, cuando a pesar de ser atípica la conducta solicita ante los jueces la medida de aseguramiento, y en general, cuando su actividad se puede calificar como arbitraria y la misma sirve para hacer caer en error al juez.

Por el contrario, si la Fiscalía se sujeta a las normas constitucionales y legales que regulan sus funciones y se limita a recopilar las evidencias necesarias para establecer la existencia del delito y la responsabilidad del imputado y a solicitar la medida de aseguramiento con base en ellas; y posteriormente en la etapa del juicio, especialmente en los fallos de primera y/o de segunda instancia, si con base en las evidencias aportadas no se establecen irregularidades en la investigación ni se hace incurrir a los jueces en error con esas actividades probatorias, la Fiscalía no debe responder por la privación de la libertad.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / Actuación del fiscal y de los jueces de control de garantías no se ajustaron a las normas que regulan la privación de la libertad / Se configuraron los elementos de la responsabilidad estatal. Al analizar las evidencias tenidas en cuenta por la Fiscalía y por los jueces de control de garantías para privar de la libertad en forma intramural a Jesús Leal Salcedo, se encuentra que efectivamente estaba probada la materialidad del delito de homicidio, la tentativa de homicidio, en concurso con fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego por los cuales se abrió la investigación penal, pero no había ni siquiera un indicio grave que comprometiera su responsabilidad en esos hechos.

En efecto, la llamada anónima no es prueba si no objeto de prueba; ni el oficio, ni el giro hecho por Leal Salcedo a José Obdulio Rubiano un día antes de la muerte, ni las entrevistas hechas por personas adscritos a la Fiscalía a la víctima (María Amelia Peñaloza) permiten inferir dicha responsabilidad. Son simples conjeturas que no tiene asidero probatorio.

De igual manera, ni en la solicitud de la medida cautelar ni en el fundamento de la decisión adoptada por los jueces penales existen razones atendibles respecto de la necesidad de la imposición de la medida por posibles obstrucciones de la justicia, peligro para la comunidad, peligro para la víctima, o no comparecencia del procesado al juicio.

Así lo señalaron también el Juzgado Promiscuo del Circuito Paz de Ariporo como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal en los fallos penales de primera instancia y segunda instancia. Debe agregarse que ni la Fiscalía ni los jueces de control de garantías no se ajustaron a las normas que regulan la privación de la libertad, la primera al solicitar la medida sin que hubiera mérito para ello, y los segundos al ordenar la medida sin analizar en debida forma las pruebas, para concluir que no había lugar a imponer la medida de aseguramiento.

Resta observar que no se encuentra dolo o culpa en cabeza de Jesús Leal Salcedo. Por lo tanto, están dados los 3 elementos de la responsabilidad civil extracontractual del Estado (hecho, daño y relación de causalidad entre los anteriores), motivo por el cual se desestiman los argumentos expuestos en la apelación por la Fiscalía y la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y se confirmará el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo recurrido.

PERJUICIOS MORALES / Prueba de su existencia en casos de privación injusta de la libertad / Se presume en la víctima directa del daño y en sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad y en el (la) cónyuge o compañero (a) permanente / En los demás grados de parentesco debe probarse, prueba del parentesco no es suficiente para probar la existencia del perjuicio / Reiteración jurisprudencial.

“(…) iii.- El juez puede considerar, como regla general, que la privación de la libertad en sí misma es un indicio suficiente de que la víctima directa ha sufrido un daño moral indemnizable. La imposibilidad de autodeterminarse en todos los aspectos que conciernen a la vida personal que sufre quien es privado de la libertad hace razonable considerar la existencia de sentimientos de desasosiego, impotencia, indignidad y humillación de carácter particular y grave en la persona que es objeto de esta medida.

La privación de la libertad en un establecimiento carcelario cambia de manera radical los hábitos personales de quien la sufre, que pasa a depender absolutamente de las condiciones impuestas por otros en cuanto la forma como debe vivir, vestirse, alimentarse y relacionarse de manera permanente. Y cuando se cumple en el domicilio, implica también una modificación radical en los hábitos de vida de quien es objeto de ella. iv.- En relación con la prueba del perjuicio moral para la (el) cónyuge o compañera (o) permanente de la víctima directa y sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, la Sala considera que respecto de ellos también puede inferirse la existencia del perjuicio moral con la sola prueba de su parentesco o relación con la víctima directa. v.- En relación con los demás parientes de la víctima directa, la prueba del parentesco no es un indicio suficiente para acreditar los perjuicios morales.

Para la Sala, la inferencia en relación con las consecuencias que se derivan de la privación de la libertad del padre, hijo, cónyuge o compañero (a) permanente, es distinta a la que puede deducirse para los demás parientes de la víctima directa. Los efectos son distintos para quienes, por regla general, conviven con quien ha sido privado de la libertad o tienen respecto del mismo una relación necesaria de permanente contacto.

La generalización o regla de experiencia que se adopta como fundamento de la deducción de los perjuicios morales para los primeros se sustenta en que son estos quienes ordinariamente mantienen entre ellos, durante toda la vida, relaciones estrechas y permanentes de apoyo afecto y solidaridad. Esa regla no se extiende a todos los parientes del detenido, porque la característica común del grupo de personas incluido dentro de la generalización se presenta usualmente solo respecto de ellas. vi.- Por lo tanto, en relación con los parientes que no se encuentren en el primer grado de consanguinidad y de los demandantes distintos del cónyuge o compañero (a) permanente, la prueba de la relación de parentesco no puede considerarse como un indicio suficiente del cual deba inferirse la existencia de una relación estrecha con la persona privada de la libertad.

Este medio de prueba no es suficiente para demostrar el perjuicio moral y le corresponde al juez confrontarlo con los demás allegados al proceso, para determinar si, de su análisis en conjunto, puede inferirse la existencia de perjuicios morales derivados de la detención de la víctima directa.” PERJUICIOS MORALES / Monto indemnizatorio / Tope máximo para la víctima directa del daño y para víctimas indirectas.

El tope de indemnización de perjuicios morales de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa solamente podrá ser superado en casos excepcionales, evento en el cual deberá motivarse detalladamente esta decisión y las razones que justifican tal determinación, hasta un monto máximo de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(…) se establecieron los topes de perjuicios morales para las víctimas indirectas así: para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa. Y para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo es del treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: JESÚS LEAL SALCEDO en nombre propio y en representación de su menor hija ITZEL GABRIELA LEAL JAIMES;

ABEL LEAL DUARTE; MARIELA SALCEDO LEAL; JAIME SALCESO; FANY LEAL SALCEDO Demandada: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I. OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas en contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 18 de febrero de 2021, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones dentro del medio control de la referencia. II.

ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 5-07-2017 Cons. 003, Tomo II pág. 1 C. primera instancia expediente digital. Auto admite demanda 15-02-2018 Cons. 003, Tomo II pág. 5 a 6 C. primera instancia expediente digital.

Notificación auto admisorio a la demandada 15-03-2018 Cons. 003, Tomo II pág. 11 a 12 C. primera instancia expediente digital. Auto que tuvo por no contestada la demanda 27-09-2018 Cons. 03, Tomo II C. pág. 97 primera instancia expediente digital. Acta de audiencia inicial 11-04-2019 Cons. 03, Tomo II pág. 101 a 104 C. primera instancia expediente digital Audiencia de pruebas 3-12-2019 Cons. 01, Cuaderno de pruebas primera instancia expediente digital Alegatos de Fiscalía General de la Nación 6-12-2019 Cons. 03, Tomo II pág. 113 a 138 primera instancia Pruebas expediente digital Alegatos de conclusión de la parte demandante 11-12-2019 Cons. 03, Tomo II pág. 139 a 141 primera instancia expediente digital Sentencia primera instancia 18-02-2021 Cons. 05 C. primera instancia expediente digital.

Notificación de sentencia 26-02-2021 Cons. 07 C. primera instancia expediente digital. Recurso de apelación de Fiscalía General de la Nación 2-03-2021 4-03-2021 Cons. 08, 09, 12 y 13 C. primera instancia expediente digital. Recurso de apelación de Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 4-03-2021 Cons. 010 y 011 C. primera instancia expediente digital.

Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 2 ACTUACIÓN FECHA FOLIO concede recurso de apelación 16-04-2021 Cons. 014 C. primera instancia expediente digital. Admite recurso de apelación en segunda instancia 27-04-2021 Cons. 004 C. segunda instancia expediente digital. Notificación auto que admite el recurso de apelación 28-04-2021 Cons. 005 C. segunda instancia expediente digital.

Pronunciamiento de la Fiscalía General de la Nación 28-04-2021 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital. Auto que ordena mantener proceso en secretaría 28-05-2021 Cons. 08 C. segunda instancia expediente digital Ingresa proceso para fallo 3-08-2022 Cons. 09 C. segunda instancia expediente digital. III.

ANTECEDENTES 1.- En resumen, la parte actora pretende que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación y que se las condenen a pagar a cada uno de los demandantes los daños y perjuicios materiales, morales, afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, daño emergente y lucro cesante, por la privación de la libertad de que fue objeto el ciudadano Jesús Leal Salcedo desde el 15 de octubre de 2014 hasta el 25 de enero de 2016, con ocasión de la medida de aseguramiento impuesta en su contra dentro de un proceso penal. 2.- La NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, no contestaron la demanda dentro del término legal y así se declaró. IV.

EL FALLO APELADO Es el proferido el 28 de febrero de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, su parte resolutiva es del siguiente tenor:

PRIMERO: Acceder parcialmente a las pretensiones de la presente demanda, en su defecto, declarar responsable a la Nación Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación - de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad de Jesús Leal Salcedo.

SEGUNDO: Condenar solidariamente a la Nación Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación a pagar los siguientes perjuicios: a).- Perjuicios morales. Demandantes Calidad Perjuicios morales SMLMV Jesús Leal Salcedo Víctima 90 Mariela Salcedo Leal Madre 90 Abel Leal Duarte Padre 90 Itzel Gabriela Leal Jaimes Hija 90 Fany Leal Salcedo Hermana 45 Jaime Salcedo Hermano 45 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 3 b).- Perjuicios por lucro cesante.

CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS ($59.625.000) para el señor Jesús Leal Salcedo.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda. (…) 1.- Para adoptar esa decisión analizó el artículo 90 de la Constitución Política y los artículos 65, 68 y 70 de la Ley 270 de 1996 y citó apartes de varias sentencias del Consejo de Estado1 y de la Corte Constitucional2 sobre la privación injusta de la libertad. 2.- Señaló que existe una corresponsabilidad entre la Fiscalía y la Rama judicial, teniendo en cuenta que:  La Fiscalía es un sujeto procesal dentro de los procesos penales que se ventilan por el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, pero no es un sujeto cualquiera, sino el órgano del Estado que tiene a su cargo todas las investigaciones penales; además la ley lo dotó de la facultad de realizar entrevistas, de documentarlas, de analizar su contenido, de adoptar todas las medidas necesarias para la preservación de los elementos materiales de prueba recaudadas y, por supuesto, de solicitar nada más y nada menos medidas de aseguramiento contra las personas vinculadas al proceso penal, entre otras.  Al juez de control de garantías, con la Ley 906 de 2004, es a quien corresponde analizar formal y sustancialmente los elementos de prueba presentados por la Fiscalía como sustento de la solicitud de medida de aseguramiento y decidir con base en ellos si se decreta la medida de aseguramiento, en este caso, lo fue privando de la libertad en establecimiento carcelario. 3.- En relación al daño antijuridico e imputación señaló que, se encuentran acreditados en el expediente con la prueba de la privación de la libertad y la posterior sentencia absolutoria a favor del demandante, pues fue una decisión de las demandadas la que determinó que Jesús Leal Salcedo estuviese privado de su libertad, sin destruir su presunción de inocencia. 4.- Indicó que las pruebas testimoniales (declaraciones anónimas) obtenidas por la Fiscalía en el proceso penal, que sirvieron de sustento para solicitar e imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, no ofrecen motivos de credibilidad ni constituye indicios graves de responsabilidad del demandante; el Fiscal 17 Seccional de Orocué se circunscribió a efectuar conjeturas, sospechas, suposiciones sin fundamento, no se expresó bajo qué título y cuál fue su rol, aporte o en que consistió la división de trabajo para cometer el ilícito, pues no se acreditó que efectivamente el señor Jesús Leal Salcedo hubiera perpetrado el delito por el cual se le investigó. 1 Sentencia 6 de agosto de 2020, Consejero Ponente José Roberto Sáchica Méndez, radicación 66001-23-31- 000-2011-00235-01(46947) Sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Calos Alberto Zambrano Barrera, expediente 46947 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. C.P.: M.P. Martín Bermúdez Muñoz.

Radicado. 11001-03-15-000-2019-00169-0 2 C 037 de 1996 SU 072-2018 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 4 5.- Recalcó que las entidades demandadas no demostraron que la privación de la libertad del demandante hubiera ocurrido como consecuencia de la culpa exclusiva de la víctima; el a-quo concluyó que se dan todos los presupuestos para que pueda predicarse responsabilidad a cargo de la parte demandada, motivo por el cual le son imputables los perjuicios padecidos como consecuencia de la medida judicial, en cuanto que la privación de la libertad fue una carga que el señor Jesús Leal Salcedo no estaba llamado a soportar. 6.- Hizo alusión a una sentencia del Consejo de Estado3 en relación a la culpa exclusiva de la víctima y adujo que no se acreditó en el proceso que el sindicado hubiera dado lugar con su conducta a la privación de la libertad. 7.- Manifestó que a los demandantes se les impuso una carga que no estaban en el deber de soportar; dijo que a las entidades públicas demandadas se les impone un estudio juicioso, serio sopesado para solicitar imponer una medida de aseguramiento, lo que aquí no ocurrió, ya que se aplicó la excepción por encima del principio universal. 8.- Agregó que el testimonio del señor Jorge Cortés Colmenares fue tachado por su relación con el juicio penal o dependencia económica, pero que por el solo hecho de que el testigo haya sido su apoderado de confianza en el proceso penal, no evidencia que este tuviera un interés en las resultas del proceso que hoy se estudia y por tanto su declaración no está viciada de falta de objetividad e imparcialidad.

Citó apartes de una sentencia de la Corte Constitucional4 y del Consejo de Estado5 en relación a la tacha y concluyó que el testigo hizo su declaración de forma convincente, fue suficientemente claro en su exposición, e hizo sus manifestaciones con conocimiento de causa, y de allí concluyó que el testigo no tiene interés directo en las resultas del proceso y que por lo mismo la tacha no tiene vocación de prosperidad, solo que se debe mirar su dicho con un tamiz más riguroso. 9.- Y con base a lo anterior condenó solidariamente al pago de perjuicios, a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

V. LOS RECURSO DE APELACIÓN, LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL interpuso recurso de apelación el 4 de marzo de 2021; solicitó revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.

Sus argumentos se sintetizan, a continuación: a.- Adujo que el juez de control de garantías está en el deber legal de imponer medida de aseguramiento cuando se cumplen los presupuestos convencionales, constitucionales y legales para ello, y de no hacerlo puede incurrir en prevaricato por acción; además su decisión se funda en evidencia física, información obtenida legalmente o materiales probatorios que inicialmente la Fiscalía pone en su conocimiento, no se le puede exigir certeza sobre la responsabilidad penal del imputado, pues en esa etapa no 3 Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de julio de 2015 (expediente 39.049), reiterada en providencia del 23 de octubre de 2017 (expediente 49.750), entre otras. 4 C-790 5 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 25 de junio de 2014. expediente 25000- 23-36- 000-2012-00395-01(I.J), M.P. ENRIQUE GIL BOTERO Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 5 cuenta con plena prueba ni con la totalidad del material probatorio que durante el proceso se recauda por parte de los sujetos procesales y que van a ser posteriormente valoradas por el juez de conocimiento, quien sí se pronuncia acerca de la responsabilidad penal del procesado. b.- Señaló que resulta injusto que el actuar del juez de control de garantías sea cuestionado por la decisión que posteriormente adopte el juez de conocimiento, pues una y otra autoridad judicial emiten sus determinaciones en etapas y ante circunstancias fácticas y probatorias diferentes; de modo que la determinación del juez de conocimiento por sí sola no debe tener la virtualidad de desdeñar las razones fundadas y jurídicamente válidas que justificaron la medida de aseguramiento. c.- Indicó que el juicio de imputación de responsabilidad del Estado, según el artículo 90 de la Constitución no supone eventos de responsabilidad preestablecidos, sino que impone analizar en cada caso la existencia de un daño antijurídico imputable a la administración pública. d.- Recalcó que la sentencia proferida dentro del presente medio de control debió analizar bajo un régimen de responsabilidad subjetivo, en los términos señalados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional y no en el régimen de responsabilidad objetiva, como lo hizo en la sentencia recurrida el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal. e.- Adujo que de los hechos señalados en la demanda y del análisis de la sentencia absolutoria proferida a favor del demandante se observa que en el proceso penal en el que resultó vinculado este, la Fiscalía con relación a la carga de la prueba, a pesar de no reunirla, solicitó una medida de aseguramiento soportándose en indicios graves de responsabilidad que supuestamente incriminaban al actor, no obstante en la etapa de juicio, nunca se pudo probar la participación del señor Jesús Leal Salcedo ni su responsabilidad penal. f.- Concluyó que, la teoría presentada por la Fiscalía al inicio del juicio no encontró respaldo en las pruebas legalmente recaudadas y arrimadas al proceso, y que se presentaron falencias de tipo probatorio que conllevaron a que el juez de conocimiento no pudiese emitir sentencia condenatoria ante el hecho de que no se encontraba demostrada la responsabilidad del demandante. g.- Manifestó que no se dan los presupuestos para que se estructure la responsabilidad a cargo de la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por privación de la libertad del señor Jesús Leal Salcedo, toda vez que las actuaciones y las providencias arrimadas al presente medio de control, no evidencian falla en el servicio, ya que las decisiones tomadas por los jueces penales de instancia son actos legales y normales de la Administración de Justicia y se emitieron en cumplimiento de la Constitución Política y la ley, y la medida de aseguramiento decretada en su contra se dictó con fundamento en los elementos probatorios e información legalmente obtenida y allegada por la Fiscalía. 2.- LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN interpuso recurso de apelación el 4 de noviembre de 2021, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.

Sus argumentos se resumen, a continuación: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 6  Citó apartes de varias sentencias del Consejo de Estado6, también hizo alusión al artículo 250 de la Constitución Política, los artículos 74, 114, 205,286, 339 y 356 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 3 del Decreto 261 de 2000, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.  Manifestó que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no es ajustado a derecho predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justifica, ni falla en servicio, ni mucho menos un daño antijurídico por privación injusta de la libertad del señor Jesús Leal Salcedo.  Indicó que las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación no tienen aptitud de generar responsabilidad patrimonial a cargo del Estado y si se produjo algún daño, no corresponde a perjuicio antijurídico, sino al margen que debemos soportar los ciudadanos por el ejercicio del poder punitivo del Estado.  Señaló que el fiscal, desde el comienzo del proceso, no puede definir a ciencia cierta sobre la responsabilidad del investigado, porque existe un debate probatorio para tratar de establecer la verdad de los hechos y es al juez a quien le corresponde integrar todo el material probatorio y decidir según los principios de hermenéutica jurídica en material penal, además que en el juicio oral la Fiscalía puede solicitar la absolución del investigado.  Adujo que según el procedimiento regulado por la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación es quien asume el papel de acusador en relación a las conductas punibles, no es quien determina la medida restrictiva de la libertad de los imputados; por tal razón este órgano deber ser eximido de responsabilidad por una detención calificada por los demandantes como falla del servicio, ya que la legalidad fue avalada por el respectivo juez competente.  Señaló que no hay nexo causal entre las conductas de los sujetos procesales y el daño por la vinculación al proceso y la privación de la libertad del demandante, pues estos hechos se dieron bajo la Ley 906 de 2004.  La Fiscalía General de la Nación es la encargada de investigar la comisión de las conductas punibles; de acuerdo con las investigaciones previas adelantadas en contra del demandante, solicitó privación fundamentada en serios elementos probatorios allegados en la investigación penal, los que el sindicado tuvo oportunidad de controvertirlos con las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa.  Manifestó que la absolución del señor Jesús Leal Salcedo no obedeció a la demostración de su inocencia, fue producto del giro del procesado hacia el coacusado José Obdulia ya que las pruebas arrimadas al proceso no fueron suficientes para deducir su responsabilidad en los hechos.

Agregó que: 6 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 24 de junio de 2015, expediente 38.524, C.P. Hernán Andrade de Rincón. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 18 de abril de 2016, expediente 40217, C.P. Carlos Albertos Zambrano Barrera. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 21 de julio de 2018, expediente 41608 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de diciembre de 2020, radicación número 18001-23-31-000-2012-00103-01 (59086), C.P. María Adriana Marín Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 7  Y concluyó la Fiscalía General de la Nación indicando que actuó conforme el ordenamiento legal y no tuvo ninguna falla en el trámite de la investigación penal en contra del señor Jesús Leal Salcedo por el delito homicidio agravado, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego. 3.- No hubo alegatos de conclusión en segunda instancia porque las partes no solicitaron pruebas ni se decretaron de oficio, acorde con las previsiones del artículo 247 del CPACA, tal como fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 4.- El Ministerio Público no emitió concepto.

VI. CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD y CADUCIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en el artículo 132 del C.G.P, no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.

Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en el artículo 247, siguientes, y concordantes del C.P.A.C.A., es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de nuestra Constitución Política. Están cumplidos los presupuestos procesales pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).

No hay caducidad si se tiene en cuenta que se reclaman perjuicios por la privación de la libertad de que fue objeto el señor Jesús Leal Salcedo desde 15 de octubre de 2014 hasta el 25 de enero de 2016; la sentencia absolutoria de segunda instancia dentro del proceso penal radicado con el No. 85430610549201480047 fue proferida el 18 de mayo de 2016, la solicitud de conciliación ante la Procuraduría se radicó el 21 de abril de 2017; la audiencia se celebró el 30 de mayo de 2017 y la constancia se emitió el 5 de junio del año en cita; la demanda se presentó el 5 de septiembre de 2017. 2.- RELACIÓN Y SÍNTESIS DE LAS PRUEBAS RELEVANTES 2.1.- Con la prueba documental trasladada del proceso penal al proceso de reparación directa referenciado, se encuentra acreditado que: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 8 a.- El 6 de febrero del 2014, en la vereda Santa Martha, finca la Macoya del municipio de Trinidad, siendo las 15:15 horas, un hombre desconocido llegó a esa finca en una motocicleta color rojo y disparó contra dos personas, identificadas como María Amelia Peñaloza, quien resultó lesionada, y el señor Ángel Javier Tuay, quien falleció por impacto de un disparo en la cabeza. b.- La victima que sobrevivió describe a su agresor y señaló además que recibió amenazas únicamente del señor Víctor Ramón Betancourth y Yolanda Rodríguez, a quienes les trabajó en una finca. c.- Hubo un primer informe sobre los hechos realizados por la Policía Judicial del 6 de febrero de 2014 (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 151 a 153); también se practicó inspección técnica al cadáver FPJ-10 (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 155 a 160); y se emitió el informe ejecutivo -FPJ-3 del 7 de febrero de 2014 por el funcionario investigador de la Policía Judicial (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 147 a 149). d.- El 3 abril de 2014, la Policía Judicial recibió entrevista a la señora María Amelia Peñaloza (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 308 a 315), quien señaló: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 9 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 10 e.- El demandante resultó involucrado en el proceso penal por una denuncia anónima, alguien llamó al investigador designado para el caso. f.- El 9 abril de 2014, la Policía Judicial recibió declaración a la señora Adriana González Calderón, (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 276 a 280) quien indicó: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 11 g.- También se recibió entrevista al adolescente Rodolfo Andrés Ferreira Ortiz, el 9 de abril de 2014 en la cual consta que compareció a la Defensoría de Familia del centro zonal Yopal, a solicitud de la Fiscalía. Allí relató que José Obdulio Rubiano fue por los lados de San de Luis de Palenque o Trinidad a matar una señora; le mandaron una plata el 5 de febrero, como a las 9: 00 de la mañana, y se fue a las 9:30 de la noche; allí lo recogieron unos señores en una moto y lo llevaron a la finca para mostrarle a la señora, eso fue como a las 4 o 5 de la tarde del jueves de febrero de 2014; y hace otras aseveraciones que dice haberle contado José Obdulio. h.- Oficio del 16 de junio de 2014, emitido por la coordinadora de SUPERGIROS S.A., relacionando los giros recibidos en esa entidad desde el 4 de febrero de 2014 hasta el 6 del mismo mes y anualidad a nombre Jesús Leal Salcedo y pagado a José Obdulio Rubiano. (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 432 a 436) i.- Informe del investigador de campo FPJ-11 del 10 de julio de 2014, sobre el análisis del link de los números de celulares, con la información suministrada por la empresa CLARO y determinar las relaciones de comunicación entre estas líneas.

(Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 402 a 418) j.- Con el informe investigador de campo FPJ-11 del julio de 2014, la Fiscalía obtuvo la descripción de las características del presunto homicida, que son similares a las descritas por la señora María Amelia Peñaloza y coinciden con la fisonomía del señor José Obdulio Rubiano González (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 282 a 302) k.- Informe del investigador de campo FPJ-11 del 14 de julio de 2014, emitido por Edilso Barreño Ruiz en calidad del servidor de la Policía Judicial, (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 442 a 458) que indica: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 12 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 13 (…) l.- Orden de captura No. 350007874 del 14 de octubre de 2014, solicitada por la Fiscalía 17 Seccional de Orocué en contra Jesús Leal Salcedo, emitida por el Juzgado Segundo Municipal con Función de Control de Garantías y Conocimiento de Orocué (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 237). m.- El 15 de octubre de 2014, la Fiscalía 17 Seccional de Orocué capturó al señor Jesús Leal Salcedo.

(Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 583 y 585). El Juzgado Promiscuo Municipal de Trinidad, el 16 de octubre, realizó la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y la imposición de medida de aseguramiento en contra del señor Jesús Leal Salcedo, por el presunto delito de homicidio agravado en concurso con tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, no acepto cargos y el juez de control de garantías decidió acoger la solicitud de medida de aseguramiento, de detención preventiva en establecimiento carcelario (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 589 a 593), se transcribe la parte pertinente: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 14 n.- El Juzgado Promiscuo del Circuito de Orocué, el 5 de noviembre de 2014, resolvió recurso de apelación interpuesto por la defensa, donde confirmó la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario al imputado Jesús Leal Salcedo, el 16 de octubre de 2014.

(Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 555 a 565), en los siguientes términos: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 15 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 16 o.- La Fiscalía 17 Seccional de Orocué, el 9 de diciembre de 2014, presentó escrito de acusación (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 534 a 552) en el cual señaló: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 17 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 18 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 19 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 20 p.- El 5 de agosto de 2015, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo, realizó audiencia preparatoria, las partes anuncian los medios de prueba, indican la pertinencia y se decretaron los medios de pruebas, se efectuaron las estipulaciones probatorias y el acusado no aceptó cargos.

(Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 462) q.- El 2 de septiembre de 2015, se inició con la audiencia de juicio oral en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo; se incorporaron las pruebas de la Fiscalía, además se recibió declaración Edilso Bareño Ruiz, quien trabaja en el CTI, (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 398 a 400) que manifestó: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 21 r.- El de 3 noviembre de 2015, el Juzgado Promiscuo del Circuito Paz de Ariporo continuó con la audiencia de juicio oral en contra del acusado Jesús Leal Salcedo (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 388 a 390), recibió la declaración de la señora María Melida Peñaloza, esposa de la víctima, indicó que: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 22 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 23 s.- El 25 de enero de 2016, el Juzgado Promiscuo del Circuito Paz de Ariporo continuó con la audiencia de juicio oral en contra del acusado Jesús Leal Salcedo (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 141 142, 145), recibió la declaración del señor Libardo Cuéllar Perdomo quien manifestó: Declaración del acusado, indicó que: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 24 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 25 t.- Copia de boleta de libertad No. 001 del 25 de enero de 2016, dirigido al director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Yopal, con el fin de dejar en libertad inmediata al señor Jesús Leal Salcedo (Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 139) u.- El 17 de febrero de 2016 el Juzgado Promiscuo del Circuito Paz de Ariporo profirió sentencia de primera instancia de Jesús Leal Salcedo, por el delito de homicidio agravado, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego donde absolvió al demandante.

(Consecutivo cuaderno principal consecutivo 02 Tomo I pág. 119, 125, 126, 127, 129, 131 y 133) v.- La Fiscalía 17 Seccional de Orocué presentó recurso de apelación. w.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, el 18 de mayo de 2016, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, donde confirmó la sentencia impugnada del 17 de febrero de 2016, mediante la cual absolvió al señor Jesús Leal Salcedo de los cargos imputados (Consecutivo cuaderno principal constancia 02 Tomo I pág. 93 a 109).

Se transcribe lo considerado por esa Corporación en dicho fallo: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 26 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 27 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 28 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 29 2.2.- Con la demanda de reparación directa se aportaron: a.- Registros civiles de los demandantes que acreditan su parentesco con relación a Jesús Leal Salcedo, así Demandantes Condición Jesús Leal Salcedo Víctima Mariela Salcedo Leal Madre Abel Leal Duarte Padre Itzel Gabriela Leal Jaimes Hija Fany Leal Salcedo Hermana Jaime Salcedo Hermano b.- Copia de contrato individual de trabajo entre Jesús Leal Salcedo y SERICINCOL S.A.S, de fecha 6 de diciembre de 2013 (Consecutivo cuaderno principal constancia 02 Tomo I pág. 75 a 81) c.- Certificación laboral emitida por el gerente general SERICINCOL S.A.S, del 9 septiembre de 2014, donde consta tiempo laborado por el demandante, desde el 13 de diciembre de 2013, en el cargo de maestro de construcción, con una asignación básica mensual de $ 1.875.00.00.

(Consecutivo cuaderno principal constancia 02 Tomo I pág. 83) d.- Dentro del proceso de reparación directa, se recibieron declaraciones a Jorge Cortés Colmenares y Luis Ergelio García Burgos. A continuación, se sintetizan: i.- Declaración de Jorge Cortés Colmenares. Manifestó que es abogado, litigante en derecho penal, tiene 69 años de edad y sin parentesco con los demandantes.

Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 30 Además, señaló que fungió como defensor del demandante Leal Salcedo en el proceso penal; no actuó en las primeras audiencias, pero si en la etapa del juicio; en ese proceso hubo medida de aseguramiento impuesta por el Juzgado Promiscuo Municipal de Paz de Ariporo; la defensa interpuso apelación que fue resuelta por el Juzgado Promiscuo Municipal de Paz de Ariporo.

La audiencia preparatoria se llevó acabo los primeros meses de 2015 y finalizó a finales de enero de 2016, cuando quedo en libertad el procesado Leal Salcedo. Luego sobrevino la lectura del fallo, la Fiscalía apeló la decisión y el Tribunal absolvió a Leal Salcedo, en la sentencia del Tribunal se cuestionaron las decisiones judiciales relacionadas con la privación de la libertad porque no había prueba que implicara al procesado.

El testigo pacto honorarios por el proceso penal Leal Salcedo por $ 50.000.000 más gastos que se pagaron a un investigador privado, los cuales fueron cancelados en varios contados, no hubo contratos de honorarios, no recuerda si expidió recibo de los pagos efectuados, él apuntaba los abonos en una libreta, cuando Leal Salcedo salió de la cárcel le adeudaba un saldo que posteriormente se lo canceló. El abogado Cortés Colmenares dijo a ver visitado en la cárcel al procesado en varias oportunidades; antes de ser detenido él trabajaba en una compañía petrolera, tenía mujer y una niña que nació durante la privación. También conoció al papá y a los hermanos todos son campesinos y viven aproximadamente a 150 kilómetros de Yopal.

El apoderado de la parte demandante en el proceso de reparación directa, la parte demandada en el mismo y el agente del ministerio público le hicieron preguntas sobre el proceso y la persona que lo contrato. ii.- Declaración de Luis Ergelio García Burgos. Manifestó que es finquero y conductor. No tiene ningún vínculo con el demandante, lo conoce desde que estudiaban en la vereda, es una persona honesta, trabajadora tiene una familia muy unida y humilde, para la época en que fue privado de la libertad, trabajaba como oficial en una compañía petrolera de San Luis de Palenque que se llamaba SERICINCOL; su núcleo familiar estaba conformado por su esposa, hija y los padres, para esa época la esposa lo dejó porque se cansó de esperarlo, lo privaron de la libertad; cuando salió de la cárcel se volvieron a encontrar porque él fue a trabajar a la finca, la familia quedó afectada en la parte económica, son de bajos recursos, el papá es discapacitado, enfermo de la columna y les ayudaba económicamente, ellos tenían la moral en el suelo, la comunidad les brindó el apoyo a los familiares, él es un persona humilde, cuando salió de la cárcel es la misma persona, excelente comportamiento, trabajador.

En los descansos, cuando trabajaba, el testigo iba y visitaba a los papás, es una obra de caridad para darles fortaleza; los hermanos trabajan en la finca, la mamá es ama de casa. El otro hermano siguió trabajando y le tocó llevar el sustento a la casa, la familia sufrió bastante los encontraba, llorando; Jesús él vivía en la finca de sus padres con ellos, no sabe cuánto ganaba en la empresa.

Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 31 3.- PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si hay lugar o no a revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda; o si debe confirmarse la sentencia, a través de la cual el a-quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Todo ello por las razones expuestas por las partes demandadas en los recursos de apelación que ya se sintetizaron. Para resolverlo, se considerarán los temas que aparecen a continuación. 4.- Límite de la apelación Por tratarse de un fallo de segunda instancia, la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por las partes demandas en sus recursos de apelación sin vulnerar el principio de la no reformatio in pejus.

En el presente caso, el fallo de primera instancia fue apelado por las partes demandadas, por lo tanto, la competencia del Tribunal le corresponde analizar y decir los argumentos expuestos por ellas en los recursos, con base en el material probatorio obrante en el proceso y atendiendo la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso sin hacer más gravosa su situación. 5.- VALORACIÓN GENERAL DE LAS PRUEBAS 5.1.- Un análisis general de las pruebas permite inferir que las pruebas que aparecen en el presente proceso fueron allegadas en las oportunidades procesales existentes para el efecto; que todas ellas son pertinentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas resultan conducentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de un medio de control de reparación directa, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las pruebas se practicaron en forma lícita; y finalmente, todas ellas devienen eficaces, porque son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar. 5.2.- En lo que se refiere a la valoración de las pruebas hechas por el juez y por el Tribunal dentro del proceso penal, debe estarse a lo allí resuelto, ya que el Tribunal Administrativo de Casanare no tiene competencia para volverlas analizar, acorde con lo señalado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, como se observa en seguida. 5.3.- En lo que concierne a la prueba documental diferente a la trasladada, practicada dentro del proceso de reparación directa, en el recurso de apelación no hay ningún cuestionamiento o reparo, la Corporación tampoco encuentra mérito para ello.

Tampoco respecto del testimonio vertido por Luis Ergelio García Burgos. 5.4.- Durante la práctica del testimonio de Jorge Cortés Colmenares, la Fiscalía hizo cuestionamientos porque él fue defensor del procesado Jesús Leal Salcedo dentro del proceso penal; el a-quo no aceptó esa tacha, pues señaló que simplemente debía analizarse con mayor rigor.

Este Tribunal no comparte esa apreciación del a-quo por las siguientes razones: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 32 a.- La relación procesado – defensor es especial, hasta el punto que el secreto profesional tiene especial protección en nuestro ordenamiento jurídico, pues el artículo 74 de la Constitución dispone que el secreto profesional es inviolable. b.- El artículo 209 del Código General del Proceso, aplicable al proceso contencioso administrativo en virtud de lo establecido en el artículo 306 del CPACA dispone: Excepciones al deber de testimoniar.

No están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, oficio o profesión: 1. Los ministros de cualquier culto admitido en la República. 2. Los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional y cualquiera otra persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto. c.- La Corte Constitucional, al tratar este asunto en la sentencia C-301 de 2012 señaló: “3.4.

FUNDAMENTO, ALCANCE Y CARACTERÍSTICAS DEL PROFESIONAL 3.4.1. Fundamentos del secreto profesional La Corte Constitucional ha definido el secreto profesional como: “la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad”[2]. En este sentido, el secreto profesional es un derecho – deber del profesional, pues “de verse compelido a revelar lo que conoce perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento”[3].

Por lo anterior, el secreto profesional nace de una relación de confianza que surge entre el profesional y su cliente a propósito de los asuntos objeto de su relación: “En el secreto profesional descansa parte muy importante de la confianza que debe surgir y permanecer entre el profesional y su cliente a propósito de los asuntos objeto de su relación. Mal se podría asegurar el éxito de la gestión confiada a aquél si los temores de quien requiere sus servicios le impiden conocer en su integridad los pormenores de la situación en que se ocupa”[4].

En este sentido, se ha resaltado que en virtud del secreto profesional el usuario de un servicio profesional transmite una serie de datos que están cubiertos por el derecho a la intimidad: “Por otro lado, es indudable que el secreto profesional tiene relación inescindible con el derecho a la intimidad de quien es usuario de los servicios del diplomado (artículo 15 C.P.), toda vez que la única razón para que datos integrantes de la esfera reservada personal o familiar estén siendo transmitidos a otra persona es la necesidad de apoyo Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 33 inherente a la gestión demandada y la consiguiente confianza que ella implica” [5].

En virtud de lo anterior, el secreto profesional tiene como fundamentos esenciales la tutela de la privacidad natural de la persona y la protección de la honra, el buen nombre y la buena fama del depositante del secreto[6]: “Se reserva para la privacidad o exclusividad, con un doble fin: primero, para no dejar indefensa a la persona, al despojarla de la introspección necesaria para vivir dignamente, con su privacidad natural.

Y segundo, por la honra, buen nombre y buena fama del depositante del secreto, que deben quedar incólumes. Se habla de reserva, lo cual indica que el conocimiento se guarda para algo específico, que debe ser utilizado en la confidencialidad y exclusividad propias del oficio. Se viola el secreto cuando se divulga, no necesariamente cuando se revela ante quienes también deben, jurídicamente hablando, compartir la reserva” [7].

(…) Específicamente en relación con la conexidad del secreto profesional con el derecho a la defensa esta Corporación ha señalado: “La conexión evidente entre el secreto profesional y otros derechos fundamentales fortalece, aún más, el derecho a la intimidad y el mandato de inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En el caso de que una conversación se desarrolle bajo el marco de una ocupación que implique el depósito de confianza y la prestación de servicios personalísimos, se harán mucho más rigurosas y estrictas las exigencias jurídicas requeridas para poder ejecutar una restricción o una intervención en la privacidad.

Ello es aún más evidente cuando se lleva a cabo la relación entre el abogado y su cliente, pues en este evento el secreto tendrá un vínculo inmediato y adicional con el derecho de defensa[12]”[13]. De esta manera, puede concluirse que el secreto profesional es una garantía autónoma e inviolable consagrada en el artículo 74 de la Constitución política que tiene su fundamento axiológico en el respeto del derecho a la intimidad del usuario de un servicio profesional y en otras garantías que podrían afectarse con su revelación, tales como el derecho de defensa o el buen nombre. 3.4.2.

Características del secreto profesional La especial naturaleza del secreto profesional lo ha dotado de una serie de características que han sido reconocidas por la jurisprudencia constitucional: 3.4.2.1. En primer lugar, el secreto profesional es un aspecto esencial en el ejercicio de determinadas profesiones, especialmente de aquellas ligadas a servicios personalísimos: “Adicionalmente, desde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo, puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento.

También cada profesión, particularmente las ligadas a la prestación de servicios personalísimos, tienen el interés legítimo de merecer y cultivar Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 34 la confianza pública y, por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación de lo que siempre debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio de lo absolutamente reservado.” (negrilla fuera de texto original) Esta Corporación ha definido el contenido de ese derecho a partir de la salvaguarda de la confianza que depositan las personas entre otras, con ocasión de ciertas ocupaciones”[14]. 3.4.2.2.

En segundo lugar, el secreto profesional en Colombia es inviolable por expresa disposición del artículo 74 de la Constitución Política[15]. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado "inviolable".

Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo”[16]. 3.4.2.3. En tercer lugar, si bien el secreto profesional surge de una relación interpersonal de confianza es oponible a terceros: “De lo dicho se concluye que el secreto profesional ha sido consagrado en guarda de la relación del profesional con la persona que solicita y obtiene sus servicios, quien necesariamente debe hacerle conocer datos y elementos que de otra manera no le serían confiados por ella.

Esa protección tiene efectos hacia el exterior de quienes han trabado la relación profesional, es decir, se trata de algo oponible a terceros” [17]. 3.4.2.4. En cuarto lugar, el secreto profesional tiene un alcance distinto en cada profesión, dependiendo del radio de cercanía que la misma tenga sobre el derecho a la intimidad personal y familiar y del control del Estado sobre las mismas[18]: (i) El secreto profesional en materia médica está regulado en la Ley de ética médica, la cual lo define de la siguiente manera: “Entiéndese por secreto profesional médico aquello que no es ético o lícito revelar sin justa causa.

El médico está obligado a guardar el secreto profesional en todo aquello que por razón del ejercicio de su profesión haya visto, oído o comprendido, salvo en los casos contemplados por disposiciones legales”[19]. (…)” Por lo tanto, no debió llamarse a declarar al abogado Jorge Cortés Colmenares y menos permitir que se le hicieran preguntas relacionadas con el proceso penal donde él actuó como defensor, como lo hicieron la parte actora, la Fiscalía e incluso el agente del Ministerio Público.

Debe agregarse que además del secreto profesional, tal como lo dijo la Corte, entre el defensor y su defendido surge un vínculo estrecho de amistad, confianza, protección y ayuda mutua que impide tener su testimonio como imparcial y objetivo, razones más que suficientes para desecharlo como prueba en el proceso de reparación directa. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 35 6.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Este tema no ha sido pacífico en la jurisprudencia, como se verá enseguida: 6.1.- En los casos en que una persona era detenida preventivamente por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, la Sección Tercera del Consejo de Estado venía sosteniendo que inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación7. 6.2.- Con base en la anterior tesis, este Tribunal8 dio aplicación a la sentencia de unificación emitida por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 17 de octubre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354), en asuntos similares al que nos ocupa, básicamente por las siguientes razones: a. El artículo 28 de la Constitución garantiza el derecho a la libertad, el artículo 29 ibídem contempla los principios de presunción de inocencia, favorabilidad y el derecho fundamental al debido proceso; y la Ley 906 de 2004, principalmente en sus artículos 2, 3, 6, 7, 15, 22, 24, 26, 27 y 295 desarrollan dichos principios y prevé expresamente que la privación o la restricción de la libertad del imputado tiene carácter excepcional y debe obedecer a la necesidad de garantizar la comparecencia del procesado al juicio y al cumplimiento de la pena, la protección de la comunidad, en especial de las víctimas o a garantizar la preservación de la prueba.

El fallo mencionado recoge esta normatividad y principios. b. La sentencia C-836 de 2001, dentro de sus conclusiones incluye la obligatoriedad de los precedentes vertical y horizontal, aunque permite separarse de ellos básicamente en cuatro casos: i.- Por disanalogía, esto es, cuando el caso que se está juzgando difiere de los aspectos fáctico o jurídico del precedente; ii.

Distinción entre ratio decidendi y obiter dictum, es decir, cuando los asuntos a que se refiere el precedente no son la razón que se tuvo para adoptar la decisión, sino aspectos modales o circunstanciales que no inciden directamente en el fallo; iii.- Por indeterminación de la jurisprudencia, lo cual se presenta cuando no hay una línea única para resolver los casos sino fallos en uno u otro sentido pero que no tienen uniformidad; iv.- Por cambio de jurisprudencia, es decir, cuando las Altas Cortes varían la jurisprudencia uniforme existente por circunstancias de variada índole, especialmente por cambio de la normatividad o por la necesidad de variarla debido a la ocurrencia de hechos sociales o políticos. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2/5/2007, expediente No. 15463.

Reiterada por la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 28/3/2019, radicación: 63001-23-31-000-2009-00182-01(46037), C.P. María Adriana Marín. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 8 Tribunal Administrativo de Casanare.

Sentencias del 28 de agosto y del 25 de septiembre de 2014, proferidas dentro de las radicaciones 850012331002-2012-00167-00 y 85001 - 2333 - 001- 2013 – 00155- 00, la primera con ponencia del doctor Néstor Trujillo González y la segunda del doctor José Antonio Figueroa Burbano, entre otras. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 36 Sin embargo, en todos estos casos, bajo el principio de carga de transparencia el juez está obligado a expresar los motivos para apartarse del precedente.

Pero es ilegítimo para el juzgador ignorar, desconocer o desobedecer el precedente vertical o sus propios precedentes. c. En el caso específico, tal como se infiere de la sentencia de unificación ya señalada, el Honorable Consejo de Estado hizo un recuento de las diferentes posiciones que ha tenido esa Corporación en los últimos años, trajo a colación el derecho internacional e interno lo mismo que jurisprudencia de la Corte Constitucional, además hizo un estudio comparado de la jurisprudencia y legislación en otros países y con base en todo ello se puede concluir que: i. Desde la vigencia de la Constitución de 1991, la fuente de la responsabilidad del Estado se encuentra en su artículo 90 y no se fundamenta ya en el error judicial, ni en el carácter injusto de la detención que debía demostrar el interesado, ni solo en los tres eventos que mencionaba el derogado artículo 414 Decreto Ley 2700 de 1991 (que el hecho no hubiera existido, que el sindicado no lo hubiera cometido o que no estuviera tipificado como delito), sino en todos aquellos casos en que resulte demostrado un perjuicio antijurídico, incluida la absolución mediante sentencia o sus equivalentes por in dubio pro reo. ii.

Por regla general, la responsabilidad del Estado en materia de privación de la libertad es objetiva en la modalidad de daño especial, y en consecuencia, en casos de absoluciones penales bien porque se encontró demostrado que la conducta no estaba tipificada como delito, o que el hecho no existió o que el procesado no lo cometió, sino también en todos aquellos casos en que por sentencia o su equivalente se absuelva al sindicado por presunción de inocencia. iii.

El Estado puede ser exonerado por cualquiera de las circunstancias eximentes de la responsabilidad extracontractual, esto es, por fuerza mayor o caso fortuito, por culpa de un tercero o por culpa exclusiva de la víctima. iv. Las eximentes de responsabilidad aplicables en todo régimen objetivo de responsabilidad pueden ─y deben─ ser examinadas por el juez administrativo en el caso concreto, de suerte que si la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, determinan que el daño no pueda ser imputado o solo pueda serlo parcialmente, a la entidad demandada, deberá proferirse entonces el correspondiente fallo absolutorio en punto a la determinación de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado o la reducción proporcional de la condena en detrimento, por ejemplo, de la víctima que se haya expuesto, de manera dolosa o culposa, al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente sea revocada cuando sobrevenga la exoneración de responsabilidad penal. d. En el derecho internacional, la limitación del derecho a la libertad mediante medida de aseguramiento obedece exclusivamente a un uso excepcional que debe estar en armonía con el principio de legalidad, tal como se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en subversión de la regla del Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 37 derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal. 9 - “El Tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”10 - La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva”11 - En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”12. 6.3.- No obstante, vale la pena resaltar que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descarta la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad13.

Así lo declaró en asuntos donde resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia14 o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria15, y surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado. 6.4.- La anterior línea fue modulada por el Consejo de Estado16 mediante sentencia de unificación donde dispuso: “PRIMERO: MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 9 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104.

Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Citado en la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección C. radicado 73001233100020020109901 (30079) de 12 de noviembre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio- 10 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106.

Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Citado en la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección C. radicado 73001233100020020109901 (30079) de 12 de noviembre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio. 11 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106.

Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Citado en la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección C. radicado 73001233100020020109901 (30079) de 12 de noviembre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio. 12 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

Citado en la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección C. radicado 73001233100020020109901 (30079) de 12 de noviembre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 28/3/2019, radicación: 63001-23-31- 000-2009-00182-01(46037), C.P. María Adriana Marín. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14/2/2019, radicación: 52001-23-31-000- 2009-00400-01(46882)A, C.P. María Adriana Marín. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10/5/2018, radicación: 05001-23-31-000- 2006-03757-01(45358)A, C.P. María Adriana Marín. 16 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 15. ago. 2018, radicación: 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46947), CP.

Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 38 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño”. 6.5.- La anterior decisión fue objeto de acción de tutela y la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de segunda instancia proferida el 15 de noviembre de 2019 dentro de la radicación 11001-03-15-000-2019-00169- 01(AC), C.P. Martín Bermúdez Muñoz, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de Martha Lucía Ríos Cortés, Fidernando Sigifredo Rosero Gómez, Juan Diego Rosero Ríos, Michelle Andrea Ríos Ríos, Gustavo Ríos Velásquez;

Luz Stella, María Paula, Fernando, Fabián y Jairo Ríos Cortés; Mayra Yiset y Gustavo Ríos Salgado vulnerado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia objeto de tutela.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso tramitado bajo el número de radicado No. 2011- 00235-01 (46947) y ordenar a dicha autoridad judicial que, en el término de 30 días, profiriera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto y teniendo en cuenta las consideraciones que sustentan esta decisión valore la culpa de la víctima sin violar la presunción de inocencia de la accionante”.

En acatamiento de la anterior decisión, la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado emitió fallo de remplazo el 6 de agosto de 2020 en el cual consideró que el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 6.6.- Con posterioridad a la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 15 de agosto de 2018, la Sección Tercera Subsección B de la misma Corporación, con ponencia del consejero Alberto Montaña Plaza expidió el fallo del 16 de julio de 2021, dentro del proceso de reparación directa número: 25000-23-26-000-2010-00645-01(49940).

Los temas fueron acción de reparación directa - privación injusta de la libertad (Ley 906 de 2004) – análisis sustantivo: legalidad de la medida de aseguramiento - daño especial – imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del procesado. La síntesis del caso se expuso así: el demandante fue capturado en cumplimiento de la orden emitida por un juzgado de control de garantías, debido a su presunta participación en las conductas penales de homicidio, así como de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.

Enseguida, se legalizó su captura, se formuló imputación y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Luego, la fiscalía formuló acusación en su contra por los delitos investigados. Finalmente, en aplicación del principio de in dubio pro reo, se dictó fallo absolutorio a su favor. En este evento, la Subsección B, después de analizar las particularidades del caso, Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 39 así como las evidencias recaudadas por la Fiscalía, lo mismo que las pruebas practicadas en el juicio oral encontró que a pesar de que la medida de aseguramiento de detención preventiva inicialmente se tornó procedente, al cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley procesal penal y, además, por resultar necesaria y razonable, no es menos cierto que el Estado, con su actuar legítimo, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano. Es decir, se le generó al aquí demandante un daño anormal, especial y grave, dado que, al no poderse desvirtuar su presunción de inocencia, ante las importantes dudas que existían acerca de su participación en las conductas investigadas, no existe ningún título jurídico que pueda justificar, de manera definitiva, la privación provisional de su libertad.

Aplicó la teoría del daño especial, revocó la sentencia de primer grado y en su lugar declaró responsable a la Nación – Rama Judicial y la condenó a pagar perjuicios morales a favor de los demandantes y materiales a favor de quien estuvo privado de la libertad. Negó las demás pretensiones. 7.- Posición de la Corte Constitucional en fallo SU 072 de 2018 7.1.- Este fallo fue emitido por la Corporación de cierre de la jurisdicción constitucional en materia de tutela, el 5 de julio de 2018. 7.2.- Allí se planteó el siguiente problema jurídico: “2.

De conformidad con los antecedentes señalados le corresponde a la Sala Plena establecer si en el expediente T-6.304.188 el Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo al aplicar un régimen de responsabilidad objetiva para resolver una demanda de reparación directa interpuesta por quien había sido privado de la libertad y posteriormente absuelto en virtud del principio in dubio pro reo, con lo cual se considera que se desconoció el precedente de la sentencia C- 037 de 1996 sobre la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad consagrada en el artículo 68 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, además de acudir a los supuestos fácticos del derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, vulnerando de esa manera los derechos al debido proceso y a la igualdad, así como el principio de sostenibilidad fiscal. 3.

La Sala también deberá definir si en el expediente T-6.390.556 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto orgánico al asumir en primera instancia la decisión de un asunto resuelto por un juzgado administrativo del circuito, en lugar de desatar el recurso de apelación; así como en un defecto fáctico al no valorar la prueba documental allegada al proceso de reparación directa por no estar autenticada aun cuando en la segunda instancia no se exigió dicho requisito formal.

Además, se deberá establecer si el Consejo de Estado, al resolver un proceso de reparación directa por quien había sido privada de la libertad y posteriormente absuelta por atipicidad subjetiva, incurrió en un defecto sustantivo al aplicar la causal excluyente de responsabilidad estatal “culpa exclusiva de la víctima”, desconociendo su precedente de unificación del 17 de octubre de 2013, según el cual debe aplicarse un régimen objetivo para definir la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. 4.

De estos interrogantes se deriva una necesidad común que consiste en establecer si de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución y la Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 40 interpretación de la sentencia C-037 de 1996 respecto del artículo 68 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, para decidir un proceso de reparación directa por la privación injusta de la libertad, se debe aplicar un único régimen de responsabilidad. 5.

Para cumplir este propósito se abordarán los siguientes tópicos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) igualdad en las decisiones judiciales; (iii) breve reseña histórica de la responsabilidad del Estado y antecedentes legislativos sobre la misma cuando tiene lugar la privación injusta de la libertad;

(iv) principios, elementos y regímenes de responsabilidad del Estado (v) fuentes internacionales y legislación comparada sobre la reparación de perjuicios por privación injusta de la libertad; vi) línea del Consejo de Estado sobre la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad; (vii) línea de la Corte Constitucional respecto de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad; para finalmente abordar (xi) los casos concretos.

“ 7.3.- De igual manera, en ese fallo se analizó la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y se reiteró la jurisprudencia sobre el tema.17 7.4.- También se analizaron los principios de igualdad y seguridad jurídica en las decisiones judiciales y se señaló que la observancia de los precedentes judiciales ha sido un criterio de procedencia excepcional de la acción de tutela18, así como los precedentes de las demás Cortes, según los parámetros expuestos desde la sentencia T-193 de 1995, las sentencias C-335 de 2008, C-816 de 201, SU-053 de 2015, SU-053 de 2015 y otras19, según las cuales:  El principio de igualdad, cuyo fundamento constitucional se encuentra en el artículo 13 superior, tiene varias dimensiones como: (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, que depende del carácter general y abstracto de las normas dictadas por el Congreso de la República y de su aplicación impersonal;

(ii) la prohibición de discriminación, que torna ilegítimo cualquier acto (no solo las leyes) que conlleve una distinción basada en motivos prohibidos por la Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la proscripción de distinciones irrazonables; y (iii) la igualdad material que impone la adopción de medidas afirmativas para garantizar la igualdad ante circunstancias fácticas desiguales20.  Pero de igual manera consideró la igualdad como valor, principio y derecho fundamental, connotaciones que se deducen de su inclusión en diferentes normas, con objetivos distintos.

Como valor está previsto en el preámbulo, como principio en los artículos 19, 42, 53, 70 y 75 y como derecho fundamental en el artículo 13 de la Constitución 21.  De acuerdo con lo dicho indicó que los operadores judiciales han de mantener la misma línea jurisprudencial dado que tal uniformidad permite la realización de los principios mencionados.

Esta obligación también tiene matices, toda vez que a la par de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima pervive el principio de la 17 La base argumentativa expuesta en este capítulo hace parte de las sentencias SU-917 de 2010, SU-195 de 2012, SU-515 de 2013, SU-769 de 2014 y SU-336 de 2017. Por tanto, mantiene la postura uniforme y reciente de esta Corporación sobre la materia. 18 Sentencia T-1031 de 2001 19 Parámetros que se reiteran en la sentencia C-179 de 2016. 20 Cfr. Sentencia C-178 de 2014. 21 Cfr. Sentencia C-250 de 2012.

Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 41 autonomía judicial y la necesidad de ajustar tanto el derecho como su interpretación a las realidades sociales que se van imponiendo en garantía de un ordenamiento justo; claro está, con la observancia de las estrictas exigencias que deben cumplirse cuando de modificar o apartarse del precedente se trata22. 7.5.- La Corte Constitucional también hizo un breve recuento sobre los antecedentes de la responsabilidad del Estado, precisando que esta materia no ha sido pacífica en las diferentes constituciones que han regulado a Colombia, pues de dicha normas no podía deducirse, con la contundencia permitida por el artículo 90 de la Constitución de 1991, que las actuaciones u omisiones de los agentes del Estado estuvieren subsumidas en la responsabilidad estatal; sin embargo, esos antecedentes son destacables por consagrar la posibilidad de poner en entredicho la función estatal y, de manera especial, para lo que es materia de estudio en esta providencia, la actividad judicial.

La actual Constitución establece en el artículo 6° que los servidores públicos serán responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Esta disposición establece que los funcionarios públicos no tienen inmunidad judicial. Por su parte, el artículo 90 contempla un régimen general de responsabilidad estatal al disponer que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

De otro lado, la discusión planteada por las partes también gira entorno de la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, disposición respecto de la cual hizo un recuento de sus antecedentes. 7.6.- Seguidamente, la Corte se refirió a los principios y elementos que gobiernan la responsabilidad extracontractual del Estado señalando que: a.- En primer lugar, debe anotarse que el artículo 90 de la Constitución establece el régimen general de responsabilidad extracontractual del Estado; sin embargo, este precepto es el resultado del entendimiento sistemático de varias disposiciones constitucionales, entre ellas, el preámbulo en el cual se hallan fuentes que sustentan la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares23.

Para la Corte, este acápite constitucional es un fundamento de la responsabilidad estatal, pues en él se introduce como propósito del pueblo colombiano asegurar a sus integrantes la justicia dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que, a su vez, garantice un orden económico y social justo. Este Tribunal entiende que estos dictados apuntan a que cualquier persona que haya sufrido un daño y, por esta razón, su situación sea injusta y vea frustradas sus perspectivas de progreso personal, económico y/o social, tenga la posibilidad de obtener un resarcimiento de los perjuicios y, con ello, adquiera la expectativa de recuperar las condiciones de vida que tenía antes del suceso dañoso.

El Estado, como agente con capacidad para participar en la causación de daños, no escapa de la posibilidad de estar en uno de los extremos de la relación que surge cuando se presenta un daño y, en esa medida, también 22 SU-049 de 1999, C-774 de 2001, C-836 de 2001, C-029 de 2009, C-332 de 2011, T-394 de 2013, SU-515 de 2013, C-500 de 2014 y C-284 de 2015. 23 Cfr. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro.

La responsabilidad extracontractual.. cit., p. 193 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 42 participa, de hecho con significativa preponderancia, del propósito de justicia y orden económico y social justo. Estos presupuestos también permiten afirmar que la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia obedece a la aplicación del concepto de justicia correctiva, la cual tiene como norte rectificar la injusticia que una parte le inflige a otra24.

La inclusión como valores de la justicia y la igualdad ratifica que el sistema jurídico al cual aspiró el Constituyente de 1991 sería el resultado de “un conjunto de justificaciones internamente coherentes y justas”25. b.- En esa misma línea, los artículos 2°, 6° y 229 de la Constitución, orientan el régimen general de responsabilidad estatal.

La primera disposición, además de hacer imperativa –efectiva- la materialización de los derechos y el deber de las autoridades de velar por los mismos26, constituye un presupuesto de responsabilidad en caso de incumplimiento de tales deberes. Por su parte, el artículo 6° contempla la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación de sus funciones.

Asimismo, el artículo 229 es un parámetro que atraviesa múltiples principios constitucionales, en tanto consagra la posibilidad de acceder al servicio público de administración de justicia y, por consiguiente, se erige en la herramienta constitucional más importante para lograr la eficacia de los principios que gobiernan el ejercicio de los derechos fundamentales.

A estos preceptos normativos deben agregarse otros como el derecho a la propiedad privada, la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos27 y la buena fe que se presume en las actuaciones de las autoridades públicas28. c.- Finalmente, es necesario indicar que los principios que irradian la administración pública –art. 209 C. Pol.-- deben estar incluidos en el conjunto de parámetros que le dan sustento a la responsabilidad extracontractual del Estado29 en tanto constituyen prenda del adecuado cumplimiento de sus fines y deberes. 7.7.- La sentencia que venimos comentando también reiteró los elementos de la responsabilidad del Estado e indicó que el resarcimiento del patrimonio de los particulares cuando ha sido afectado por la presunta actuación u omisión de una autoridad pública30 depende de la demostración de tres elementos, a saber: (i) la existencia de un daño antijurídico, esto es, un perjuicio que el ciudadano no tenía la carga de soportar31;

(ii) una acción u omisión imputable al Estado y (iii) un nexo de causalidad32. Ahora bien, estos conceptos han sido recientemente rememorados por la Sección Tercera del Consejo de Estado así: “El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es 24 WEINRIB, Ernest J. “Responsabilidad extracontractual como justicia correctiva” en La filosofía de la Responsabilidad Civil.

Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 328. 25 Ibídem.. p. 333. 26 Cfr. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual…, cit., p. 193 27 Sentencias C-832 de 2002 y C-597 de 2014. 28 Sentencia T-399 de 20014. Cfr. C-644 de 2011 y C-832 de 2002. 29 Ibídem.

Págs. 193 y ss. 30 Artículo 90 de la Constitución. 31 Sentencias C-430 de 2000, C-100 de 2001 y T-135 de 2012. 32 Sentencias C-644 de 2011 y SU-443 de 2016. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 43 “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”33. // La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.” 34 “Acreditados el daño y las fallas invocadas en la demanda, corresponde a la Sala determinar si el primero es imputable a las segundas, es decir, lo que en lenguaje jurídico se ha denominado tradicionalmente como el nexo de causalidad”35 Negrilla original) Precisó que estos tres elementos son consustanciales a cualquier proceso de verificación de responsabilidad del Estado independientemente del título de imputación que se utilice para definirla, pues la diferencia entre ellos surge del contexto en el cual se presenta el daño y de la necesidad o no de efectuar análisis sobre la acción o la omisión que desencadenó el perjuicio en cualquiera de los regímenes de responsabilidad (falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial), los cuales, aunque no han sido definidos legalmente, tienen plena aplicación. 7.8.- También hizo alusión a fuentes internacionales sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, destacando que el Estado colombiano ha respondido a los estándares internacionales en materia de responsabilidad estatal y, específicamente, cuando la misma deviene de la privación injusta de la libertad.

Agregó que esos estándares han sido adoptados por Colombia con independencia de los títulos de atribución. De esta manera, incluso antes de la entrada en vigencia del artículo 90 de la Constitución y de las demás leyes ordinarias que han regulado la responsabilidad del Estado por la actividad judicial, la jurisdicción contaba con herramientas normativas que le permitían asumir este tipo de controversias.

Y se refirió algunas normas de carácter internacional, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada durante la IX Conferencia Internacional Americana de 1948, que en el artículo 25 prohíbe la detención arbitraria e impone un tratamiento procesal y carcelario, digno; al artículo 9º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, a través de Resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), cuyo artículo 7° dispone que la privación de la libertad solo puede darse en virtud de causas previstas en las constituciones y leyes, además prohíbe las detenciones o encarcelamientos arbitrarios e impone un proceso célere, al consagrar que toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial (art. 10); al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en el artículo 9° no solo contempla la prohibición de las detenciones arbitrarias, sino que define presupuestos legales y procesales imperativos que deben observarse con ocasión de la privación de la libertad, así como el derecho a la reparación de quien ha sido arbitrariamente detenido; y a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyos artículos 1°, 4° y 11 ofrecen importantes directrices conceptuales respecto del derecho a la libertad, postulado que es transversal a los preceptos mencionados; por ello, debe entenderse como el eje 33 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 34 Sentencia del 21 de febrero de 2018, expediente 73001-23-31-000-2009-00076-01(42459), Subsección C. 35 Sentencia del 7 de febrero de 2018, expediente 73001-23-31-000-2008-00100-01(40496), Subsección B. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 44 medular de la creación de un sistema de responsabilidad estatal por acciones u omisiones que comprometan injustamente el derecho a la libertad.

Todos estos instrumentos internacionales, salvo el primero -Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre- tienen como elemento común expreso la existencia de un recurso judicial efectivo que le permita a la persona privada de la libertad desvirtuar las condiciones que dieron origen a su encarcelamiento. Para la Sala, aunque no todos estos dispositivos contemplen de manera explícita la posibilidad de reclamar del Estado una reparación cuando se constate que la privación de su libertad inobservó las reglas correspondientes, una lectura sistemática con las normas internas del Estado colombiano permite aceptar que el sistema normativo de protección del derecho a la libertad, solo puede considerarse completo en tanto exista la posibilidad de obtener indemnización de los perjuicios causados por la privación de la libertad, cuando se acredite que la misma fue arbitraria.

También es necesario mencionar que estos preceptos están permeados por la posibilidad que tienen los Estados de restringir el derecho a la libertad bajo circunstancias especialísimas, lo cual apareja, como se deduce de las normas traídas a colación, la obligación que tienen aquellos de consagrar en sus respectivas legislaciones las situaciones y las reglas que deben observarse para el ejercicio legítimo de esa potestad estatal.

Y de lo anterior concluyó que los dispositivos normativos internacionales están revestidos, expresamente, de tres elementos comunes: el primero, la libertad como bien inalienable de las personas; el segundo, la obligación de los Estados de tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla; y el tercero, un sistema normativo que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad.

Así mismo se refirió al alcance de estos preceptos según lo expuesto en algunos pronunciamientos del órgano jurisdiccional que define la responsabilidad estatal en materia de derechos humanos en la región americana. 7.9.- Así mismo, la Corte trajo a colación derecho comparado sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, refiriéndose a los siguientes Estados: Alemania, Argentina, Chile, España, Francia, Italia, Luxemburgo y Suiza.

Y de ese análisis concluyó que las legislaciones y la interpretación judicial de las mismas no son uniformes a la hora de definir qué título de imputación debe aplicarse cuando se presenta una reclamación por parte de un ciudadano que fue privado preventivamente de la libertad y posteriormente es absuelto, lo cual atiende a la fisonomía de cada Estado; sin embargo, entre ellas sí se advierte un aspecto coincidente, cual es la actuación de la víctima como causa que exonera al Estado. 7.10.- Seguidamente, la Corte Constitucional analizó varios precedentes anteriores a la vigencia del artículo 90 de la Constitución, en vigencia de dicha norma y del artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, en vigencia del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, así como los precedentes fijados en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, expediente 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354).

Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 45 7.11.- También se refirió a ese órgano de cierre a los precedentes constitucionales sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta da libertad, de los cuales se extracta lo siguiente: a.- La relatividad del derecho a la libertad frente al derecho punitivo La libertad es uno de los bastiones del Estado social de derecho, en tanto la misma tiene varias dimensiones; es un valor, un principio y un derecho fundamental, naturaleza que se advierte desde el preámbulo de la Constitución. La libertad hace parte de “la base axiológica-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo”36.

En su condición de principio opera como un concepto jurídico, un límite político y también axiológico para el resto del ordenamiento, en tanto en su condición de valor le ofrece sentido y finalidad al resto del plexo jurídico37. Aunque en el artículo 1°, ejusdem, no se menciona de manera explícita la libertad como un principio fundamental del modelo de Estado que se adoptó, el mismo está ínsito en los allí mencionados, comoquiera que la democracia, el pluralismo y la dignidad humana son conceptos inacabados si no se conciben a partir de la libertad.

Por su parte, el artículo 2º de la Constitución, de manera más expresa, establece como uno de los fines del Estado la protección de los derechos y libertades. Como derecho (art. 28 superior), la libertad permea varios capítulos del abanico de prerrogativas fundamentales, en tanto es sustrato de muchas de las expresiones humanas. En ese orden, la calidad de derecho fundamental es indiscutible al reunir los tres indicadores básicos38: (i) emana directamente de los valores y principios constitucionales (conexión directa con los principios);

(ii) es el resultado de la aplicación directa del texto constitucional (eficacia directa); y (iii) tiene un contenido irreductible (contenido esencial). Ahora bien, la libertad, como el resto de derechos39, salvo la dignidad humana40, no es absoluto41, pues, justamente en cumplimiento de varias de las premisas que limitan los derechos, cuales son, el disfrute de los derechos por parte de los demás individuos y la búsqueda del bienestar general, es admisible que en ciertos eventos, por supuesto excepcionalísimos, esta prerrogativa se vea limitada.

Con esa advertencia tenemos que el derecho punitivo además de recoger de manera principalísima la libertad como principio y como derecho, también se erige en la principal fuente de su restricción. Las normas procesales han establecido en su lista de disposiciones rectoras que la libertad es un derecho (artículo 4° del Decreto Ley 2700 de 1991, artículo 3° de la Ley 600 de 2000, artículo 2 de la Ley 906 de 2004).

La última disposición autoriza al juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía (o la víctima, según la sentencia C-209 de 07), para restringir la libertad del imputado cuando sea necesario para garantizar su comparecencia, la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, especialmente de las víctimas y, por solicitud de cualquiera de las partes en los términos legales, podrá modificar o revocar la medida restrictiva si las circunstancias varían y la tornan irrazonable o desproporcionada.

Así mismo, tales normas reproducen los dictados 36 Sentencia T-406 de 1992. 37 Ibídem. 38 Ibídem. 39 T-047 de 1995, C-296 de 1995, C-507 de 2001, C-1024 de 2002 y C-258 de 2013, C-387 de 2015. 40 Sentencia C-143 de 2015. 41 Sentencia C-622 de 2003. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 46 constitucionales superiores e incluyen en un acápite de superlativa importancia las reglas de competencia y de tiempo para verificar la legalidad de la restricción, así como la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. Estas disposiciones si bien dejan clara la naturaleza orientadora del derecho a la libertad, también se erigen en parámetro de limitación del mismo, en tanto han estado inmersas en los cuerpos normativos que se han ocupado de regular todas las circunstancias en las cuales es posible que un ciudadano afronte no solo una imputación jurídico penal, sino la restricción de su libertad, siempre que se cumplan unas reglas, por demás de exigentes, todo lo cual tiene como idea medular que “esta limitación se justifica en aras de la persecución y la prevención del delito confiadas a la autoridad y garantiza el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso”42.

La jurisprudencia constitucional también se ha concentrado en establecer las significativas diferencias que subyacen entre la detención preventiva y la pena. En los últimos tiempos, el desarrollo normativo y jurisprudencial han reforzado otros criterios sobre la posibilidad de restringir preventivamente la libertad, puesto que el bloque de constitucionalidad impone como criterio irreductible para el ejercicio de esa potestad estatal, que ese tipo de medidas no solo dejen incólume el principio de presunción de inocencia, sino que sean absolutamente necesarias.

Ese derrotero es también un límite importante para el legislador quien “solo está legitimado para utilizarlas cuando sean estrictamente indispensables y requeridas para la obtención de fines de naturaleza constitucional”43, los cuales, según la Constitución consistirán en asegurar la comparecencia del procesado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, especialmente de las víctimas.44 Además de la necesidad de la medida, otro parámetro que establece límites tanto al ejercicio punitivo preventivo del Estado es la proporcionalidad, la cual “es el principal criterio de análisis que en el marco de la justicia constitucional, permite examinar y neutralizar el exceso en el uso de la potestad de configuración del legislador penal y, por lo que aquí interesa, en el ámbito de las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal del imputado.”45 La Corte46 haciendo una recapitulación de las dos directrices que justifican la existencia de medidas preventivas explicó que “la proporcionalidad está orientada a determinar que los beneficios de adoptar las medidas sean superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que ellas imponen al afectado, el criterio de la necesidad es una pauta fundamental, pues asegura que el medio empleado resulta indispensable para alcanzar el objetivo propuesto47.

La Corte ha 42 Sentencia C-301 de 1993. 43 Sentencia C-469 de 2016. 44 Ibídem. 45 Ibídem. 46 Ibídem. 47 En la Sentencia C-121 de 2012, la Sala examinó la constitucionalidad del artículo 65 (parcial) de la Ley 1453 de 2011, que había modificado el artículo 310 C.P.P. y establecía “3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional”, como uno de los criterios que el juez debía valorar a efectos de determinar si una persona representaba peligro para la comunidad.

Entre otras consideraciones, la Corte señaló que en el fragmento subrayado, objeto de la impugnación, el legislador había quebrantado el principio de proporcionalidad, por cuanto había dado el mismo peso para efectos de una negativa de libertad a tres hechos procesalmente diferentes (i) “estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad por delito doloso o preterintencional” (ii) “la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”;

(iii) “estar acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento”. Indicó que sin justificación alguna, el legislador colocó en una misma situación a quien soporta una medida de aseguramiento o es acusado por cualquier delito, incluso culposo, y a aquel que Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 47 insistido, sin embargo, en que también los fines que pueden ser perseguidos a través de las medidas de aseguramiento deben tener un claro sustento constitucional, de manera que el análisis de necesidad debe conducir a evidenciar más exactamente si la medida restrictiva es indispensable para obtener un bien de relevancia constitucional48.” b.- Presupuestos de la responsabilidad del Estado frente a la privación preventiva de la libertad El primero y más importante precedente respecto de la responsabilidad del Estado cuando se priva preventivamente de la libertad a una persona que finalmente fue absuelta, es la sentencia C-037 de 1996.

En esta sentencia la Corte concluyó que la norma se ajustaba al Estatuto Superior siempre que se entendiera que el término “injustamente” contenido en la norma hiciera referencia a: “una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

Como complemento a lo indicado, la Corte, en la sentencia C-430 de 200049 señaló: “A pesar de que se ha considerado por algunos doctrinantes que la nueva concepción de la responsabilidad del Estado tiene como fundamento un criterio objetivo, no puede afirmarse tajantemente que el Constituyente se haya decidido exclusivamente por la consagración de una responsabilidad objetiva, pues el art. 90 dentro de ciertas condiciones y circunstancias también admite la responsabilidad subjetiva fundada en el concepto de culpa.

Y ello es el resultado de que si bien el daño se predica del Estado, es necesario tener en cuenta que se puede generar a partir de la acción u omisión de sus servidores públicos, esto es, de un comportamiento que puede ser reprochable por irregular o ilícito. Es, desde luego, en el tratamiento de la carga de la prueba donde ello se refleja, porque a pesar de los postulados constitucionales no se puede hablar de una responsabilidad absoluta del Estado.

De manera que, cuando se alega que la conducta irregular de la administración fue la causante del daño, a menos que se este (sic) en presencia de la llamada culpa o falla presunta, sigue siendo necesario que el actor alegue y acredite la actuación irregular de aquél, en razón de la acción u omisión de sus agentes.” ya fue condenado por un delito doloso o preterintencional, lo cual resulta en efecto desproporcionado.

Por esta razón, declaró inexequible el segmento acusado de inconstitucional. 48 En la Sentencia C-318 de 2008; En la Sentencia C-774 de 2001 se señaló: “[P]ara que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma”. 49 Cfr. Sentencia T-135 de 2012 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 48 En la sentencia sentencia C-100 de 2001 la Corte reiteró que de conformidad con el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 “el Estado tiene la obligación de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de sus agentes judiciales.

En tal sentido, señala expresamente, que el Estado responderá por (1) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, (2) el error jurisdiccional y (3) la privación injusta de la libertad. Al estudiar la exequibilidad de la norma, la Corte precisó que si bien ésta solo contempla la responsabilidad estatal cuando se presenta “falla en el servicio” de la administración de justicia, ello no implica que se limite el artículo 90 de la Carta, pues éste se aplica directamente a todos los casos.50” En la sentencia C-528 de 2003 concluyó que: “(…) en nada contradice los principios al debido proceso, el principio de seguridad jurídica y los principios derivados del artículo 90 constitucional, el hecho de que el Código de Procedimiento Penal no regule expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado por el aspecto que ha venido tratándose.

De la anterior exposición es claro que las normas que regulan el tema se encuentra consignadas en otros textos del ordenamiento jurídico, a los cuales, según el artículo 4º de la Carta Política, se encuentra sometido el operador jurídico”. En el fallo C-043 de 2004, al conocer una demanda en contra del artículo 171 (parcial) del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, que regulaba la condena en costas para la parte vencida en el proceso, la Corte fue más específica al indicar que el artículo 90 de la Constitución imponía que la responsabilidad del Estado se estableciera ante la comprobación de un daño antijurídico el cual no puede entenderse exclusivamente como aquel que proviene de una actuación estatal ilícita y, en esa medida, no será reparable el que esté justificado, esto es, “aquel que quien lo padece tenga la obligación de soportar”.

En la sentencia SU-353 de 2013, la Corte al analizar un fallo expedido al interior de un proceso de reparación directa contra el Banco de la República, por daños ocasionados a un particular en virtud de la aplicación de un acto administrativo que fue anulado concluyó que no era discutible “que en la generalidad de los casos la anulación de un acto en sede judicial deje a la vista una falla en el servicio, y que con fundamento en ella se le impute un daño a entidades estatales.

Pero sí cuestiona que esa regla pueda tener carácter absoluto, y no admitir excepciones en un caso como este, (…)” (Resaltado fuera del texto original). En la sentencia C-957 de 2014 al analizar una demanda contra el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, la Corte siguió la línea acabada de mencionar, al considerar que el artículo 90 Superior establecía dos tipos de responsabilidad, la primera, contenida en el inciso primero, correspondía a una cláusula general que dependía de la producción de un daño antijurídico y, la segunda, prevista en el inciso segundo, se refería a la responsabilidad de los agentes del Estado, la cual era esencialmente subjetiva, en la medida en que exige la constatación de culpa o dolo en su actuación u omisión51.

En la sentencia SU-443 de 2016, se estudiaron unas acciones de tutela promovidas por personas que habían laborado en embajadas de otros países en Colombia, estableciendo que esos casos, pese a que no podía endilgarse responsabilidad a dichas embajadas, no podía desencadenar la perpetuación de situaciones irregulares. 50 Sentencia C-037/96 51 Afirmación reproducida en la SU-222 de 2016.

Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 49 Así se ratificó la pertinencia de un régimen objetivo como el daño especial para aquellos casos en los cuales se desequilibran las cargas que están en cabeza de los ciudadanos, al considerarse que se trata del ejercicio legítimo de una actividad estatal –las relaciones internacionales-.

En cuanto a la privación injusta de la libertad, en la sentencia SU-222 de 2016 se valoró la condena impuesta a una Fiscal que fue llamada en garantía en proceso de reparación directa iniciado por la detención a la cual se había sometido un ciudadano anotando que: “Como se observa, cuando el agente o ex agente es llamado en garantía con fines de repetición, su propia responsabilidad se define en el mismo proceso en el cual se determina la responsabilidad del Estado.

No obstante, esto no indica que ambas cuestiones deban correr la misma suerte, toda vez que la responsabilidad del Estado está controlada por una regulación sustancialmente distinta de la que gobierna la responsabilidad de sus agentes. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional. 7.12.- Y con base en las anteriores y otras consideraciones (sobre el principio de sostenibilidad fiscal), la Corte procedió a estudiar los casos concretos señalando que: a.- Dicha Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. b.- El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo. c.- En las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no puede asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima.

Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 50 probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual52 el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento53 y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.

En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial54, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.

Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto subjudice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.

Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto. 52 Ley 600 de 2000, artículos 39, 40 y 74, entre otros. 53 “Ley 906 de 2004. artículo 16 inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías. 54 Artículo 203 y ss del C.P.P Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 51 Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.

Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre una ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio.

Y reiteró que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia55, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.

También precisó que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

De otro lado, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.

En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento, como fue recientemente concluido por la Subsección C del Consejo de Estado56 al considerar, en un caso que fue sometido a su evaluación, que: “el Juzgado de control de garantías decidió 55 El juez conoce el derecho.

En la sentencia T-577 de 2017 se entendió que: “corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes (…) la determinación correcta del derecho”. 56 Fallo del 15 de diciembre de 2017, expediente 66001-23-31-000-2010-00147-01(46360) Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 52 imponerle medida de aseguramiento restrictiva de la libertad al imputado, debido a que encontró demostrado el requisito de necesidad de la medida, por cuanto la captura en flagrancia y la denuncia formulada por la víctima de la extorsión permitían inferir la probabilidad de participación del capturado en el ilícito endilgado.” d.- Y al analizar el expediente T-6.390.556 donde los accionantes afirmaron que la decisión expedida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado desconoció la jurisprudencia existente en materia de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, dijo que en sentencia del 7 de julio de 201657, el Consejo de Estado reiteró la estructura que ha usado en muchas de sus providencias, esto es, recapituló las cuatro fases por las cuales ha pasado la jurisprudencia de esa Corporación respecto de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y concluyó que si bien en este caso se constataba que la víctima había sido absuelta de los cargos que se le formularon por prevaricato por acción y abuso de autoridad, el daño que de la privación preventiva de la libertad se le irrogó no era imputable al Estado, toda vez que fue la actuación de la víctima la que generó el resultado dañino. De esa decisión extrajo las siguientes conclusiones: i) en la misma se apeló al régimen general previsto en el artículo 90 de la Constitución y a los antecedentes en los cuales se ha definido que la condena autónoma del Estado, se da en los casos que se regulaban en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 y por aplicación del in dubio por reo, lo cual no puede calificarse como contrario al desarrollo jurisprudencial de esa Corporación, pues es la misma fórmula argumentativa que puede apreciarse en la mayoría de las decisiones adoptadas por esa corporación después de la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

En ese fallo, además, ii), se desarrolló la causal eximente de responsabilidad estatal prevista en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, la cual se consideró demostrada en las diligencias, alusión normativa sobre la cual tampoco se advierte un yerro sustancial, pues tal presupuesto también se observa en el haber jurisprudencial, según el cual las causales que excluyen la responsabilidad del Estado deben estudiarse con independencia del título de imputación. Asimismo, iii), la sentencia al concluir que hubo culpa exclusiva de la víctima desacreditó el daño antijurídico, criterio determinante de la responsabilidad del Estado.

Y con base en esos y otros razonamientos, la Corte indicó que ese reproche no tiene vocación de éxito por cuanto los casos analizados no eran idénticos; además, en el trámite de tutela la violación de los derechos fundamentales invocados no fue sustentada suficientemente, ni fue demostrada; y consecuencialmente, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que recae sobre los fallos cuestionados por esta vía, no es posible deducir la vulneración de dichos derechos. e.- Y en relación con el expediente T-6.304.188 señaló que: i. El defecto sustantivo por aplicación de una norma derogada no superó el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que durante el trámite del proceso de reparación directa adelantado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se plantearon reparos respecto de las decisiones que adoptó esa Corporación sobre la competencia. ii.

La Corte en esta oportunidad ratifica que el artículo 90 de la Constitución Política no establece un régimen de imputación estatal específico. iii. El artículo 68 de la Ley 270 de 1996, al igual que la sentencia C-037 de 1996, no definen un régimen de imputación concreto. iv. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han aceptado que el juez administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, deberá 57 Cfr. Fl.s 659 a 669 del cuaderno del Consejo de Estado.

Expediente 25000232600020050200801 (40782). Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 53 establecer el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso. v. Definir, una fórmula rigurosa e inflexible para el juzgamiento del Estado en los casos de privación injusta de la libertad contraviene el entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de paso el régimen general de responsabilidad previsto en el artículo 90 de la Constitución Política. vi.

Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia – aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996. vii.

Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados. viii.

La posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos.

Y con base en lo anterior concluyó que procede el amparo a los derechos a la igualdad y al debido proceso invocado por la Fiscalía General, el cual fue vulnerado por el Tribunal Administrativo de Córdoba y por la Subsección A, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al expedir las sentencias de primera y segunda instancia, respectivamente, al interior del proceso 23001233100020080032001, las que dejó sin efecto para que en el término de 30 días contados a partir de la notificación de esta sentencia, el citado Tribunal profiera una nueva decisión de conformidad con lo aquí anotado. 8.- ESTUDIO DEL CASO 8.1.- Tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia que se acaba de sintetizar, la libertad tiene una triple naturaleza: en primer lugar es un principio que prohíbe la discriminación y conlleva a que las autoridades públicas adopten medidas afirmativas para garantizar equilibrio entre circunstancias fácticas desiguales; en segundo lugar es un valor fundante del mismo estado de derecho reflejado no solo en el artículo 13 de la Constitución sino en otras disposiciones de la misma, tales como los artículos 2 y 299; pero finalmente es un derecho fundamental que debe ser protegido por las autoridades lo mismo que la seguridad jurídica y la confianza legítima. 8.2.- No obstante, esa triple naturaleza, la libertad no es absoluta, pues tiene dos límites principalmente: los derechos de los demás y el principio de prevalencia del interés general.

Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 54 Estas situaciones se reflejan principalmente en las legislaciones penales y procesales penales, que permiten restringir la libertad en determinados casos. Ello está consagrado en el artículo 28 de la Constitución y en las normas procedimentales que regulan en particular la restricción de la libertad, la cual se concreta básicamente en que la orden de restricción debe provenir de un juez penal, por circunstancias previamente determinadas en la ley, las cuales se refieren de manera general a la necesidad de esa restricción para proteger a las víctimas o a las demás personas; a garantizar la comparecencia del sindicado al proceso penal; a la búsqueda de un fin constitucional; y la proporcionalidad, es decir, que el fin que se busca proteger sea superior o por lo menos equivalente a la libertad que se restringe. 8.3.- En lo que se refiere a la responsabilidad estatal por privación de la libertad, ella se deriva básicamente del artículo 90 de la Constitución, según el cual el Estado responde por el daño antijurídico causado por sus agentes.

Y en lo que concierne a la responsabilidad de los servidores públicos, se sujeta a las reglas generales previstas en los artículos 6, 122 y concordantes de la Constitución, según los cuales ellos responden por violación del ordenamiento jurídico o por extralimitación en el ejercicio de sus funciones por dolo o culpa grave. En esta materia juega un papel preponderante el principio de competencia que es un límite a las actividades de los servidores públicos reguladas por la Constitución, la ley y los reglamentos. 8.4.- Resta observar que para que se configure la responsabilidad extracontractual, tal como lo indicó el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en los fallos precedentes, se requiere la existencia de un hecho, la producción de un daño antijurídico y la relación de causalidad entre el hecho y el daño, lo que también se denomina, atribuibilidad de la conducta.

Esto, independientemente de la teoría que se aplique al caso (falla del servicio, daño especial, riesgo excepcional, etc…) 8.5.- Sentadas las anteriores premisas fácticas, constitucionales, legales y jurisprudenciales se pasa enseguida a analizar la posible responsabilidad de la Fiscalía y la Rama Judicial en el caso concreto, en los siguientes términos: 8.5.1.- Hasta antes de la expedición de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía era un órgano que constitucional y legalmente era el encargado de adelantar la investigación penal, pero que igualmente era el competente para analizar el acervo probatorio producido y proferir de acuerdo con ello las medidas restrictivas de la libertad (detención preventiva intramural u otras); si el afectado, su defensor y el agente del Ministerio Público no estaban de acuerdo con esas medidas, disponían de los recursos de reposición y apelación; este último se surtía ante el superior funcional en la Fiscalía, quien decidía si mantenía la decisión, si la revocaba o la modificaba.

Bajo esas circunstancias era claro que, en casos de privación injusta de la libertad, la Fiscalía podía ser llamada a responder por esa situación. Ahora bien, como luego de la etapa investigativa sobrevenía la del juicio que se surtía ante el juez de conocimiento, la Rama Judicial y el juez podían o no responder por la privación de la libertad, teniendo en cuenta las circunstancias probadas en cada caso. 8.5.2.- A partir de la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, se modificaron las funciones de la Fiscalía General de la Nación previstas en su artículo 250.

Posteriormente, el Congreso concretó esas modificaciones en la Ley 906 de 2004. La última ley mencionada modificó estructuralmente el procedimiento penal, pues la Fiscalía se convirtió en un sujeto procesal más dentro del proceso penal, aunque Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 55 con algunas prerrogativas especiales, tales como las de recibir las denuncias, realizar o disponer un programa de investigación, solicitar audiencias ante el juez de control de garantías para realizar, entre otras actividades, la solicitud de medidas cautelares sobre personas y bienes, debiéndolas fundamentar en las actividades probatorias y evidencias recogidas hasta ese momento; para formular la acusación por el delito o delitos que en su criterio se configuren.

Bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía solo produce las evidencias, pero quien las evalúa y adopta la decisión de privar de la libertad a una persona ya no es ella sino un juez; los recursos contra la decisión que este produzca tampoco se surten ante la Fiscalía sino ante el Superior Funcional del juez que dictó la medida.

Por estas razones, aunque la Fiscalía es un sujeto procesal que tiene especiales funciones y características, solo entra a responder conjuntamente con la Rama Judicial cuando fabrica y presenta evidencias falsas, cuando a pesar de ser atípica la conducta solicita ante los jueces la medida de aseguramiento, y en general, cuando su actividad se puede calificar como arbitraria y la misma sirve para hacer caer en error al juez.

Por el contrario, si la Fiscalía se sujeta a las normas constitucionales y legales que regulan sus funciones y se limita a recopilar las evidencias necesarias para establecer la existencia del delito y la responsabilidad del imputado y a solicitar la medida de aseguramiento con base en ellas; y posteriormente en la etapa del juicio, especialmente en los fallos de primera y/o de segunda instancia, si con base en las evidencias aportadas no se establecen irregularidades en la investigación ni se hace incurrir a los jueces en error con esas actividades probatorias, la Fiscalía no debe responder por la privación de la libertad. 8.5.3.- La Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse sobre la incorporación de documentos en el proceso penal bajo la regulación de la Ley 906 de 2004, en auto del 26 de agosto de 2020, con ponencia del magistrado HUGO QUINTERO BERNATE, señaló: 2.2.3.

Reglas para la introducción de documentos como prueba. Teniendo en cuenta la lógica del proceso reglado en la Ley 906 de 2004, se deducen las siguientes reglas para la introducción de documentos como prueba dentro del proceso: -En primer lugar es indispensable su solicitud como prueba conforme a criterios de pertinencia y admisibilidad, lo cual procede, en el trámite de la audiencia preparatoria (artículo 357 del Código de Procedimiento Penal). -Verificado el cumplimiento de los presupuestos de descubrimiento, enunciación, pertinencia, admisibilidad y no vulneración de garantías fundamentales, deviene, en segundo lugar, el decreto de la prueba documental por parte del Juez de Conocimiento. -Por último, en el juicio oral se aplica lo pertinente a las reglas de introducción de la prueba documental, es decir, su autenticación, admisión y/o inadmisión como prueba y, finalmente y de ser admitida, procede la lectura del documento. -En este punto vale la pena aclarar y dar utilidad a las clases de documentos referidas por la doctrina en el título anterior, en la medida en que tratándose de documentos objeto de prueba, para su Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 56 incorporación como prueba al proceso, se le dará el tratamiento de evidencia física.

A manera de ejemplo, los escritos extorsivos de autor desconocido, así como también, otros documentos relacionados con la comisión de conductas delictivas, que constituyan o bien el cuerpo del delito o que prueban algún elemento que compone el tipo penal, aunque se desconozca la persona que los elaboró, escribió o firmó. -Por su parte los documentos medio de prueba, para su incorporación como prueba, regirán las reglas especiales de autenticación de evidencia documental. -Bajo este entendido, es por lo que el contenido del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, a través del cual está vedada la admisión como prueba de documentos anónimos, debe interpretarse en el sentido que aquella restricción opera es para documentos declarativos que constituyan medio de prueba.

De lo contrario, se impediría la entrada como prueba al proceso penal, de entre otros, el objeto material del delito y/o evidencia directa o indirecta de algún otro elemento que compone el tipo penal investigado La misma Corporación, en sentencia, SP5798-2016 del 04/05/2016, emitida por la SALA DE CASACIÓN PENAL, proceso 41667, magistrado ponente: JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, indicó: «La legislación nacional ha sido persistente en negar a los anónimos la condición de medio de prueba y en sólo reconocerles el carácter de criterio orientador de las labores de indagación cuando suministran datos específicos sobre hechos o situaciones que interesan al derecho penal y son susceptibles de verificación. Así se desprende del contenido de los artículos 27.1 de la Ley 24 de 1992 (Organización y Funcionamiento de la Defensoría del Pueblo), 38 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), 29 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal anterior), 69 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal actual) y 81 de la Ley 962 de 2005 (Ley Antitrámites).

Estas normas prohíben de manera general la admisión de quejas anónimas como fundamento de la acción penal y de otra clase de acciones, y solo autorizan reconocerle el carácter de criterio orientador de indagaciones oficiosas cuando aportan evidencias o suministran datos concretos que permitan adelantar gestiones específicas con el fin de verificar su contenido.

Esta prohibición se desprende también del contenido del artículo 430 de la Ley 906 de 2004, que define el documento anónimo y regula su eficacia probatoria, donde expresamente se proscribe su admisión y utilización con pretensiones probatorias, es decir, como medio de prueba, en atención a su condición de fuente de información de origen desconocido. […] Aunque el precepto solo se refiere a los documentos, es evidente que la prohibición aplica para todos los medios o fuentes de información que tengan la condición de anónimos, en aplicación del principio lógico jurídico que enseña que donde existe el mismo supuesto fáctico debe existir la misma consecuencia jurídica, o que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, pues no tendría sentido que siendo la razón de ser la misma (el origen desconocido de la fuente informativa), la prohibición solo operara para los documentos.

Este ha Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 57 sido por lo demás el entendimiento que la jurisprudencia de la Sala viene haciendo del contenido de los artículos 69 inciso cuarto y 430 citados, como se desprende, entre otras decisiones, del auto AP3479- 2014, de 25 de junio de 2014, dictado dentro del radicado 43865». 8.5.4.- De la responsabilidad en el caso específico: a.- El señor Jesús Leal Salcedo fue absuelto en primera instancia por el delito homicidio agravado, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego. b.- Apelada esa decisión por la Fiscalía, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, la confirmó. c.- Tal como quedó expresado en precedencia, tanto el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito Paz de Ariporo como el de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, para tomar esas decisiones tuvieron en cuenta que no había prueba sobre la responsabilidad penal de Jesús Leal Salcedo; y la segunda Corporación mencionada criticó tanto a la Fiscalía como a los jueces que profirieron la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, por la falta de investigación integral y por defectuosa valoración probatoria de las evidencias que se tuvieron en cuenta para la privación de la libertad d.- El artículo 308 de la Ley 906 de 2004 vigente para la época en que se produjeron el homicidio y la tentativa de homicidio, establece:

ARTÍCULO 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Los artículos 309 y siguientes regulan lo relacionado con la obstrucción de la justicia, peligro para la comunidad, peligro para la víctima, o no comparecencia del procesado al juicio. e.- Al analizar las evidencias tenidas en cuenta por la Fiscalía y por los jueces de control de garantías para privar de la libertad en forma intramural a Jesús Leal Salcedo, se encuentra que efectivamente estaba probada la materialidad del delito de homicidio, la tentativa de homicidio, en concurso con fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego por los cuales se abrió la investigación penal, pero no había ni siquiera un indicio grave que comprometiera su responsabilidad en esos hechos.

Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 58 En efecto, la llamada anónima no es prueba si no objeto de prueba; ni el oficio, ni el giro hecho por Leal Salcedo a José Obdulio Rubiano un día antes de la muerte, ni las entrevistas hechas por personas adscritos a la Fiscalía a la víctima (María Amelia Peñaloza) permiten inferir dicha responsabilidad.

Son simples conjeturas que no tiene asidero probatorio. De igual manera, ni en la solicitud de la medida cautelar ni en el fundamento de la decisión adoptada por los jueces penales existen razones atendibles respecto de la necesidad de la imposición de la medida por posibles obstrucciones de la justicia, peligro para la comunidad, peligro para la víctima, o no comparecencia del procesado al juicio.

Así lo señalaron también el Juzgado Promiscuo del Circuito Paz de Ariporo como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal en los fallos penales de primera instancia y segunda instancia. Debe agregarse que ni la Fiscalía ni los jueces de control de garantías no se ajustaron a las normas que regulan la privación de la libertad, la primera al solicitar la medida sin que hubiera mérito para ello, y los segundos al ordenar la medida sin analizar en debida forma las pruebas, para concluir que no había lugar a imponer la medida de aseguramiento.

Resta observar que no se encuentra dolo o culpa en cabeza de Jesús Leal Salcedo. Por lo tanto, están dados los 3 elementos de la responsabilidad civil extracontractual del Estado (hecho, daño y relación de causalidad entre los anteriores), motivo por el cual se desestiman los argumentos expuestos en la apelación por la Fiscalía y la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y se confirmará el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo recurrido. 8.5.5.- De la cuantificación del daño: 8.5.5.1.- Concluimos en el párrafo anterior que están demostrados los 3 elementos de la responsabilidad civil extracontractual del Estado (hecho, daño y relación de causalidad entre los anteriores). 8.5.5.2.-Las demandadas solicitaron revocar la sentencia, lo que incluye la cuantía de la condena. 8.5.5.3.- En el fallo de primera instancia se condenó al pago de los siguientes perjuicios: MORALES: Demandantes Calidad Perjuicios morales SMLMV Jesús Leal Salcedo Víctima 90 Mariela Salcedo Leal Madre 90 Abel Leal Duarte Padre 90 Itzel Gabriela Leal Jaimes Hija 90 Fany Leal Salcedo Hermana 45 Jaime Salcedo Hermano 45 Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 59 MATERIALES: Perjuicios por lucro cesante.

CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS ($59.625.000) para el señor Jesús Leal Salcedo. 8.5.5.4.-La parte actora no apeló, por lo tanto, solo analizaremos la cuantía de los daños, así: 8.5.5.5.- Uno de los requisitos del daño es que debe estar probado. Aquí está demostrado que Jesús Leal Salcedo permaneció privado de la libertad en forma intramural desde el 15 de octubre de 2014 hasta el 25 de enero de 2016, es decir, 215 meses y 10 días. 8.5.5.6.- En lo que se refiere a los daños morales por la privación de la libertad, existía sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 emitida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Sin embargo, ese tema fue retomado por las mismas Corporación y Sección en sentencia de unificación proferida el 29 de noviembre de 2021, dentro de la radicación 18001-23-31-000-2006-00178- 01(46681) modificando expresamente ese asunto. De la última sentencia referida, por su pertinencia, extractamos lo siguiente: a.- Se agregó que las reglas deben ajustarse a las disposiciones legales sobre la necesidad y carga de la prueba, apreciación en conjunto y motivación de los medios probatorios y valoración de los indicios, previstas en los artículos 174, 177, 187, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículos 164, 167, 176, 240, 241 y 242 del Código General del Proceso. b.- La Sección Tercera utilizó la competencia igualmente para modificar los topes máximos de indemnización a los cuales hace referencia el artículo 25 del Código General del Proceso58, bajo el mismo tope máximo de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes fijado como regla general por la jurisprudencia y, en casos excepcionales, hasta de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes. c.- Sobre el alcance general de la unificación que se adoptó en esa sentencia, expresamente se señaló que: “30.- Las decisiones que se adoptarán están dirigidas, de una parte, a precisar que los perjuicios morales pueden inferirse, para la víctima directa, de la prueba de la privación de la libertad; y para su cónyuge o compañero (a) permanente, así como para sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, con la prueba de tal condición. La presunción jurisprudencial de perjuicios morales solo se refiere a dichas víctimas.

En relación con las demás víctimas indirectas, aunque la prueba del parentesco puede ser apreciada en cada caso concreto como indicio de la existencia de relaciones estrechas con el detenido, se concluye que dicha prueba no es suficiente para demostrar la existencia de perjuicios morales indemnizables; en este caso, los perjuicios morales deben ser acreditados por la parte demandante con otros medios de prueba.

Por último, se reitera que las presunciones jurisprudenciales admiten prueba en contrario. De otra parte, tienen el propósito de ajustar los montos máximos reconocidos a la persona privada de la libertad, determinados a partir de la duración de la privación, determinar su reducción cuando se trate de detención domiciliaria y modificar los topes máximos de indemnización para las víctimas indirectas.

Teniendo en cuenta las reglas de unificación vigentes sobre la materia, (i) en relación con las víctimas indirectas, se precisa que los topes máximos de 58 El artículo 25 del CGP dispone que <<Cuando se reclame la indemnización de daños extrapatrimoniales se tendrán en cuenta, solo para efectos de determinar la competencia por razón de la cuantía, los parámetros jurisprudenciales máximos al momento de la presentación de la demanda.>> Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 60 indemnización son indicativos, por lo que en cada caso concreto deben señalarse las razones por las cuales se establece el valor de la indemnización por perjuicios morales para ellas y (ii) se reitera la jurisprudencia vigente para indicar que el tope de indemnización de perjuicios morales de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa solamente podrá ser superado en casos excepcionales, eventos en el cual deberá motivarse detalladamente esta decisión y las razones que justifican tal determinación, hasta un monto máximo de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. d.- Seguidamente hizo alusión a las reglas de unificación vigentes establecidas por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, adoptada en el proceso No. 36149 con ponencia del doctor Hernán Andrade Rincón; se adujo que en ella se reiteraron los criterios adoptados en la sentencia del 28 de agosto de 2013, proferida en el proceso No. 25022, con ponencia del doctor Enrique Gil Botero, en la cual se indicó que tenían solamente el carácter indicativo los parámetros establecidos y la necesidad de considerar las circunstancias del caso concreto para estimar los perjuicios.

Así mismo se refirió a los parámetros fijados en la sentencia del 28 de agosto de 2014, así como a la prueba de los perjuicios morales, tema sobre el cual precisó que: i.- En relación con la persona privada de la libertad, la Sala encuentra razonable seguir considerando que de la prueba de la aplicación efectiva de esta medida se infiera un perjuicio moral indemnizable respecto de la persona que ha sido objeto de la misma, dada su gravedad y particularidad.

Estima que la prueba efectiva de la detención, tanto cuando la medida se cumple en un establecimiento carcelario, como cuando se cumple en el domicilio del demandante, permite presumir la existencia del perjuicio moral para la víctima de la detención. ii.- La estructura de los indicios y las presunciones comprende los siguientes elementos: un <<hecho base>>, un <<hecho indicado>> y una conexión existente entre ambos, entendida como <<un enunciado general cuya aceptación autoriza el paso de uno a otro hecho>>.

En ese sentido, la inferencia está construida sobre la <<regularidad, normalidad o alta probabilidad de verdad>>59 de la conexión. <<Por decirlo de manera contundente, quien afirma que la conclusión es presumible está otorgando tal fuerza a los indicios, a los hechos probatorios, que afirma también que son suficientes para dar por probada la conclusión; sostiene no solo la probabilidad de la conclusión, sino que, a falta de nueva información, la conclusión debe darse por probada.

En este sentido, las presunciones hominis cumplen la función de invertir la carga de la prueba. Aceptar un «es presumible» implica aceptar que quien corría con la carga de la prueba ha suministrado prueba suficiente para tener éxito en su pretensión probatoria; y que, por tanto, quien quiera oponerse a esa pretensión corre ahora con la carga de probar.>>60 <<(…) la función primaria que cumplen las normas de presunción no es tanto establecer una verdad material cuanto una verdad procesal, procedimental o dialéctica.

Aceptar y aplicar una norma de presunción no obliga a creer en la ocurrencia de un hecho, sino a considerar probado o no probado un cierto hecho bajo ciertas circunstancias>>. 61 59 Aguiló Regla, Josep. Presunciones, verdad y normas procesales. Publicado en ISEGORÍA, No 35 julio-diciembre, 2006 9-31, ISSN: 1130-2097. 60 Aguiló Regla, Jospe.

Las presunciones hominis y las inferencias probatorias. En: http://www.scielo.org.pe/pdf/derecho/n79/a05n79.pdf Adjunto el texto. 61 Aguiló Regla, Josep op. cit. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 61 iii.- El juez puede considerar, como regla general, que la privación de la libertad en sí misma es un indicio suficiente de que la víctima directa ha sufrido un daño moral indemnizable.

La imposibilidad de autodeterminarse en todos los aspectos que conciernen a la vida personal que sufre quien es privado de la libertad hace razonable considerar la existencia de sentimientos de desasosiego, impotencia, indignidad y humillación de carácter particular y grave en la persona que es objeto de esta medida. La privación de la libertad en un establecimiento carcelario cambia de manera radical los hábitos personales de quien la sufre, que pasa a depender absolutamente de las condiciones impuestas por otros en cuanto la forma como debe vivir, vestirse, alimentarse y relacionarse de manera permanente.

Y cuando se cumple en el domicilio, implica también una modificación radical en los hábitos de vida de quien es objeto de ella. iv.- En relación con la prueba del perjuicio moral para la (el) cónyuge o compañera (o) permanente de la víctima directa y sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, la Sala considera que respecto de ellos también puede inferirse la existencia del perjuicio moral con la sola prueba de su parentesco o relación con la víctima directa. v.- En relación con los demás parientes de la víctima directa, la prueba del parentesco no es un indicio suficiente para acreditar los perjuicios morales.

Para la Sala, la inferencia en relación con las consecuencias que se derivan de la privación de la libertad del padre, hijo, cónyuge o compañero (a) permanente, es distinta a la que puede deducirse para los demás parientes de la víctima directa. Los efectos son distintos para quienes, por regla general, conviven con quien ha sido privado de la libertad o tienen respecto del mismo una relación necesaria de permanente contacto.

La generalización o regla de experiencia que se adopta como fundamento de la deducción de los perjuicios morales para los primeros se sustenta en que son estos quienes ordinariamente mantienen entre ellos, durante toda la vida, relaciones estrechas y permanentes de apoyo afecto y solidaridad. Esa regla no se extiende a todos los parientes del detenido, porque la característica común del grupo de personas incluido dentro de la generalización se presenta usualmente solo respecto de ellas. vi.- Por lo tanto, en relación con los parientes que no se encuentren en el primer grado de consanguinidad y de los demandantes distintos del cónyuge o compañero (a) permanente, la prueba de la relación de parentesco no puede considerarse como un indicio suficiente del cual deba inferirse la existencia de una relación estrecha con la persona privada de la libertad.

Este medio de prueba no es suficiente para demostrar el perjuicio moral y le corresponde al juez confrontarlo con los demás allegados al proceso, para determinar si, de su análisis en conjunto, puede inferirse la existencia de perjuicios morales derivados de la detención de la víctima directa. Y agregó que, en relación con los parientes que no se encuentren en el primer grado de consanguinidad, o distintos del cónyuge o compañero (a) permanente, debe considerarse que solo tienen derecho a la indemnización quienes acrediten que han sufrido un perjuicio moral particular y grave (que es el que puede calificarse de antijurídico) como consecuencia de la privación de la libertad de otra persona. e.- Sobre los topes máximos de indemnización, los subclasificó así: i.- Para detención intramural respecto de la víctima directa se establecieron los siguientes: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 62 Duración de la privación Víctima directa en SMLMV Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV 20 meses o más Hasta 100 SMLMV Y la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) El tope de indemnización de perjuicios morales de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa solamente podrá ser superado en casos excepcionales, evento en el cual deberá motivarse detalladamente esta decisión y las razones que justifican tal determinación, hasta un monto máximo de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Los montos indicados en el numeral i se redujeron en caso de detención domiciliaria en un cincuenta por ciento (50%). ii.- Para las víctimas indirectas, en la sentencia de unificación anterior, había lugar al reconocimiento de perjuicios morales equivalentes a 100 SMLMV, cuando la privación de la libertad es superior a 18 meses, lo que no es atendible porque a los perjuicios que se reconocen por la muerte de un hijo o de un pariente dentro del primer grado de consanguinidad; tampoco estuvo de acuerdo sobre el monto de esa indemnización en relación con los cónyuges, compañeros permanentes o parientes en el primer grado de consanguinidad el mismo monto que se le otorga a la víctima directa que ha padecido la privación de la libertad, por no ser de igual intensidad, porque aquellos no han sufrido personalmente la detención ni las afectaciones derivadas de ello.

Y con fundamento en lo anterior, se establecieron los topes de perjuicios morales para las víctimas indirectas así: para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa. Y para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo es del treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa.

Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 63 f.- Y sobre el análisis de las pruebas y la motivación de los fallos para determinar la existencia y monto de los perjuicios morales de las víctimas indirectas se adujo, en resumen, lo siguiente: g.- La jurisprudencia de unificación vigente advierte de manera reiterativa y enfática que para establecer la existencia y para fijar el monto de los perjuicios morales en relación con los parientes del detenido deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto, lo cual implica considerar y exponer las motivaciones relativas a los medios probatorios ofrecidos por la parte demandante para acreditar la existencia de tales perjuicios y determinar su intensidad.

Sin embargo, lo cierto es que (i) al enunciarse presunciones jurisprudenciales a partir del grado de parentesco y (ii) al fijarse los montos del perjuicio moral con base en lo reconocido al detenido, el análisis del caso concreto y de las pruebas ofrecidas para determinar la intensidad del dolor no se hace en las sentencias. Como consecuencia de las dos circunstancias antes señaladas (el establecimiento jurisprudencial de presunciones y montos), las consideraciones judiciales se limitan a verificar si está probado el parentesco con la persona privada de la libertad y a aplicar el monto determinado en la tabla.

Los valores determinados por perjuicios morales no se entienden como indicativos, ni como topes máximos; el monto del perjuicio se determina mediante la aplicación de una operación aritmética a partir de dos datos: el lapso de la privación de la libertad y el grado de parentesco con el detenido, debidamente demostrado. De este modo, en lugar de declararse probada la existencia y la cuantía de un perjuicio, tales motivaciones se presentan como si se estuviera reconociendo a los demandantes un derecho patrimonial establecido con base en los parámetros antes señalados y sujeto simplemente a la prueba del parentesco con el detenido.

El procedimiento mencionado contradice las advertencias hechas en la sentencia de unificación acerca de la motivación particular y concreta de la condena en relación con la existencia y la intensidad del perjuicio, y puede incluso desconocer el carácter desvirtuable de la presunción jurisprudencial. Considerar únicamente la prueba del parentesco y el lapso de la privación para establecer el monto de la indemnización, implica desconocer otras pruebas que pueden evidenciar la inexistencia de relaciones o demostrar la existencia relaciones muy precarias entre el detenido y el demandante que no permiten deducir la existencia de un perjuicio moral indemnizable o no permiten establecerlo en el tope máximo previsto por la jurisprudencia. Al descartar por infundado el enfoque según el cual los perjuicios patrimoniales se asimilan a un derecho patrimonial para quien acredite la condición de pariente del demandante, no debe seguir considerándose que la única prueba del perjuicio moral sea el parentesco.

Respecto de los demandantes frente a los cuales se presume el perjuicio moral, las pruebas aportadas por la entidad demandada pueden desvirtuar su existencia y, en todo caso, permiten determinar su intensidad para establecer la cuantía dentro del tope máximo que se establece en la tabla. En los demás casos en los que se considera que la prueba del parentesco no permite inferir el perjuicio moral, el análisis en conjunto de las pruebas es lo que permite establecer su existencia y su intensidad.

Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 64 Adicionalmente se señaló que el juez tiene el deber legal de examinar la <<conducta procesal de las partes>> y deducir indicios de ella.62 No solo tiene el deber legal de decidir en contra de quien no ha cumplido la carga de probar sus afirmaciones, sino que puede deducir que ellas no son ciertas cuando, teniendo la posibilidad de ofrecer medios probatorios para acreditarlas, no lo hace.

De igual manera debe indicarse que en la sentencia de unificación que estamos extractando se trajo a colación el fallo de unificación del 18 de julio de 201963, relativa a la prueba de perjuicios materiales, donde se señaló que: <<(…) Sin embargo, a juicio de la Sala, resulta mejor, con miras a un adecuado ejercicio de la labor de impartir justicia, soslayar el uso de presunciones de orden jurisprudencial que lleven a reconocer de oficio perjuicios de este tipo, pues evitarlas y, por tanto, decidir con sustento en hechos o supuestos efectivamente probados garantiza de manera efectiva y eficaz el principio de congruencia de las sentencias y mantiene incólumes el principio de justicia rogada y el principio dispositivo, los cuales orientan la actividad y las decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Agrégase a lo anterior que las orientaciones jurisprudenciales anteriormente mencionadas y las presunciones jurisprudenciales aplicadas con el objeto de determinar la existencia y el monto de los perjuicios materiales podrían entenderse en el sentido de que, cumplidas ciertas condiciones, los demandantes tienen derecho, per se, a obtener el pago de perjuicios en determinado monto… <<Los perjuicios materiales solo pueden decretarse previo estudio motivado y razonado que tenga en cuenta las pretensiones y las pruebas aportadas por la parte; así, solo se puede conceder al demandante el perjuicio reclamado, a partir de la apreciación razonada y específica que el juzgador realice de los medios probatorios obrantes en el expediente, en la que se consideren las circunstancias concretas que permitan deducir que, en efecto, la detención le generó la pérdida de un derecho cierto a obtener el ingreso que, de no haberse producido el daño, habría seguido percibiendo o podría haber percibido como producto de la labor que desempeñaba antes de ser privado de la libertad o que iba a empezar a percibir en razón de una relación existente pero que apenas iba a empezar a cumplirse>>.

Y seguidamente se adujo que estas mismas consideraciones aplican al reconocimiento de los perjuicios morales en los casos de privación de la libertad para personas diferentes a la víctima directa. h.- Y como conclusión estableció las siguientes reglas de unificación: “65.1.- En relación con la víctima directa de la detención, tanto si se trata de detención en establecimiento carcelario, como si se trata de detención domiciliaria, la sola prueba de la privación de la libertad constituye presunción de perjuicio moral para ella. 65.2.- En relación con los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la 62 El artículo 249 del CPC dispone que el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes. 63 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Expediente 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572). Sentencia del 18 de julio de 2019. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 65 prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral para ellos. 65.3.- Las presunciones establecidas en las dos reglas anteriores podrán desvirtuarse por la parte demandada. 65.4.- En relación con las demás víctimas indirectas, la prueba del parentesco no es una presunción del perjuicio moral.

En tales casos, el juez determinará si el demandante cumplió la carga de acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido, de la cual pueda inferirse la existencia de un perjuicio moral indemnizable. 65.5.- Los topes máximos de indemnización se establecen de la siguiente forma para la víctima directa: a.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: - Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). - Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. - La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada. - De conformidad con los anteriores parámetros, los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes: Duración de la privación Víctima directa en SMLMV Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV 20 meses o más Hasta 100 SMLMV Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 66 - En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) - En casos de detención domiciliaria, la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%. 65.6.- Para las víctimas indirectas, los topes máximos de indemnización se determinan a partir del monto reconocido a la víctima directa, de la siguiente manera: a.- A los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa. b.- A los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa. 65.7.- Para la determinación del monto final de la indemnización de las victimas indirectas dentro de los topes máximos antes señalados, la cuantificación deberá estar fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso. 65.8.- Se reitera lo señalado en las anteriores jurisprudencias de unificación en lo relativo a que todos los topes que aquí se establecen podrán ser superados cuando se acrediten circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral sufrido por el detenido o las víctimas indirectas de la detención, las cuales podrán estar relacionadas con la gravedad del delito por el cual el sindicado fue investigado o acusado y las circunstancias particulares afrontadas con ocasión de la detención. En estos eventos, la decisión y las razones que justifican tal determinación deberán motivarse detalladamente.

Finalmente, se establece que en ningún caso la indemnización podrá superar los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa”. i.- Y luego, sobre la aplicación en el tiempo de las reglas que se adoptan en esta sentencia indicó que: i.- No se estima procedente otorgarle efectos prospectivos64 a la limitación de la presunción jurisprudencial de los perjuicios morales, por las razones que allí se señalan. ii.- En relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato. j.- Descendiendo al caso concreto, tenemos:  Para la víctima directa (Jesús Leal Salcedo) y sus parientes en primer grado ( Mariela Salcedo Leal- madre, Abel Leal Duarte- padre e Itzel Gabriela Leal Jaimes – hija) los daños morales se presumen y como la privación de la libertad fue intramural y perduró desde el 15 de octubre de 2014 hasta el 25 de enero de 2016 (15 meses y diez días), la indemnización 64 Para resolver esta tensión varios sistemas jurídicos han optado por soluciones que, como el denominado prospective overruling, busca posponer la aplicación de la nueva regla jurisprudencial.

Sentencia del 25 de abril de 2017, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, radicación 08001-23-33-000-2013-00044-01(50892), C.P. Danilo Rojas Betancourth Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 67 a pagar por ese concepto asciende a 76, 66 SMLMV, esto es, $76.666.667, para la víctima directa; y para los demás el 50 % esto es, $ 38.333.33365 para cada uno de ellos.  En el fallo de primera instancia también se reconocieron perjuicios morales a los hermanos (Fany Leal Salcedo y Jaime Salcedo).

Dichos perjuicios están probados con la declaración del señor Luis Ergelio García Burgos. La cuantía de los perjuicios, según la última sentencia de unificación extractada, corresponde al 30% de los perjuicios reconocidos a la víctima directa, esto es $ 23.000.000 para cada uno Por lo tanto, se modificará el fallo en ese sentido. k.- En lo que se refiere a los perjuicios materiales a título de lucro cesante reconocidos a la víctima directa debe indicarse que:  Efectivamente, tal como lo indicó el a-quo, existe certificación laboral, según la cual, Jesús Leal Salcedo laboraba en una petrolera devengando $ 1.875.000 mensual, es decir, tenía una actividad lícita.  Esta prueba no fue cuestionada.  A raíz de la privación de la libertad, dicho accionante dejó de percibir esa suma más las prestaciones sociales que equivalen al 25%.

Por lo tanto, la base para calcular ese perjuicio es $ 2.343.750  De esa suma se debe descontar el estimado mensual para gastos personales del 25%, por el cual el ingreso mensual neto queda en $ 1.757.812,50, suma que debe actualizarse con la fórmula utilizada por el a-quo, así: VA= VH(If/ii), en donde: VH= $ 1.757.812,50; If, el IPC vigente a diciembre de 2015, esto es, 88,05; ii, el IPC vigente a septiembre 30 de 2014, es decir, 82.01, lo que nos da $1.887.274,60.

Y actualizado el monto en la forma indicada, le aplicamos el interés técnico, para lo cual utilizamos la fórmula que usó el a-quo, esto es, S= Ra (1 + i)n – 1 i En donde S es la suma que se busca o capital por averiguar; Ra es la renta o ingreso actualizado equivalente a $1.887.274,60; i es el interés puro o técnico anual, o sea 0,004867 y n es el número de meses que comprende el periodo a indemnizar (15,33 meses), lo que da como resultado $29.962.985.

No se incluye el periodo de 8,75 meses que indicó el a-quo en el fallo de primera instancia y que corresponde al periodo estimado de tiempo necesario para que el privado de la libertad consiga trabajo nuevamente, porque el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, emitida por la Sección Tercera dentro de la radicación 73001-23-31-000-2009-00133- 01(44572), CP Carlos Alberto Zambrano Barrera, en la cual fijó las siguientes reglas sobre este tema, dijo: “1.

En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en materia de indemnización del perjuicio material solicitado por quien fue privado injustamente de la libertad y su familia, criterios que serán aplicables también a los eventos en los cuales le corresponda al juzgador 65 Ambas sumas se aproximan a la cifra entera más cercana Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 68 determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase, los cuales se resumen así: Respecto del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales i) Se reconoce el daño emergente por pago de honorarios profesionales únicamente en favor del demandante que lo haya solicitado como pretensión indemnizatoria de la demanda y pruebe que fue quien efectuó ese pago. ii) Se reconoce si se prueba que el abogado que recibió el pago por concepto de honorarios profesionales fungió en el asunto penal como apoderado del afectado directo con la medida de aseguramiento. ii) La factura –o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario)- acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado directo con la medida de aseguramiento, será la prueba idónea del pago por concepto de honorarios profesionales. iv) La indemnización del daño emergente correspondiente al pago de honorarios profesionales se hará por el valor registrado en la factura o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario) y en la prueba del pago.

De no coincidir los valores consignados en la factura o documento equivalente y en la prueba del pago, se reconocerá por este concepto el menor de tales valores. Respecto del lucro cesante i) Se reconoce el lucro cesante en favor de la persona privada injustamente de la libertad, siempre que se solicite de manera expresa por la parte demandante, de modo que no procederá ningún reconocimiento oficioso al respecto.

Para hacer tal reconocimiento debe haber prueba suficiente que acredite que, con ocasión de la detención, la persona afectada con la medida de aseguramiento dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlos. Cuando quien se haya visto privado injustamente de su libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, tendrá derecho a que se le indemnice el lucro cesante, conforme a los términos y condiciones consignados en la sentencia de unificación del 27 de junio de 2017, proferida dentro del proceso con radicación 50001-23-31-000-2000-372-01 (33.945). ii) La liquidación del lucro cesante, que –se insiste- deberá solicitarse en la demanda-, comprenderá el valor de los ingresos ciertos que, de no haberse producido la privación de la libertad, hubiera percibido la víctima durante el tiempo que duró la detención y, además, podrá comprender, si –se insiste también- se solicita en la demanda, el valor de los ingresos que se acredite suficientemente que hubiera percibido la víctima después de recuperar su libertad y que se frustraron con ocasión de la pérdida de ésta. iii) El ingreso base para la liquidación será el que se pruebe de manera fehaciente que percibía el afectado directo con la medida de aseguramiento.

Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 69 iv) De no probarse el ingreso, pero sí el desempeño de una actividad productiva lícita, la liquidación se hará con sustento en el salario mínimo legal vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa. Igual se hará en el caso del ama de casa o de la persona encargada del cuidado del hogar, conforme a los términos y condiciones consignados en la sentencia de unificación del 27 de junio de 2017, proferida dentro del proceso con radicación 50001-23-31-000-2000-372-01 (33.945). v).El ingreso base para la liquidación del lucro cesante se incrementará en un 25% por concepto de prestaciones sociales, sólo si: a) se pide como pretensión de la demanda y b) se acredita suficientemente la existencia de una relación laboral subordinada al tiempo de la detención”.

Por lo tanto, también se modificará la suma correspondiente a lucro cesante por las razones anotadas. VII. COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.

Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Por las razones indicadas en las consideraciones, MODIFICAR los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva del fallo proferido el 18 de febrero de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, los cuales quedarán así:

PRIMERO: DECLARAR solidariamente responsables a la Nación Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación - de los perjuicios causados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de Jesús Leal Salcedo desde el 15 de octubre de 2014 hasta el 25 de enero de 2016.

SEGUNDO: como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR solidariamente a la Nación Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes los siguientes perjuicios: MORALES: 1.- Para la víctima directa, señor Jesús Leal Salcedo, la suma de $76.666.667.

Radicación No. 85001-3333-001-2017-00268-01 70 2.- Para los parientes en primer grado de consanguinidad, señora Mariela Salcedo Leal madre, Abel Leal Duarte padre e Itzel Gabriela Leal Jaimes hija, la suma de $ 38.333.333 para cada uno. 3.- Para los Fany Leal Salcedo y Jaime Salcedo, hermanos de Jesús Leal Salcedo y por lo tanto parientes en segundo grado de consanguinidad, la suma de $ 23.000.000 para cada uno. MATERIALES, a título de lucro cesante para la víctima directa señor Jesús Leal Salcedo, la suma de $29.962.985, acorde con lo indicado en las consideraciones.

SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás el fallo de primera instancia en lo que fue materia de apelación. TERCERO.-. NO CONDENAR en costas en segunda instancia. CUARTO.- En firme esta providencia, ORDENAR devolver la actuación al Despacho de origen, dejándose las constancias del caso. Aprobada en Sala virtual del 15 de diciembre de 2022, acta No.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 78e8e13a158a293f01ad4d373f88d18b8f6978bfa49f74a5ded043488eb3824f Documento generado en 15/12/2022 10:48:55 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica