SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, dieciocho (18) de noviembre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23.001.33.33.006.2017.00570.01 Demandante(s): Betzabeth Fernández Torres Demandado(s): Nación-Ministerio de Educación Nacional-FNPSM Tema(s): Reliquidación pensional de docente oficial con inclusión de bonificación mensual El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el día 30 de junio de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a). La demanda.1 La demandante pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 000072 del 23 de enero de 2017, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, en cuanto le reconoció su pensión de jubilación y calculó la mesada pensional. A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, a que le reliquide y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 3 de agosto de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores, que son los que constituyen la base de liquidación pensional.
De igual forma, solicita que al valor reconocido, se le descuente lo que le fue cancelado en virtud de la Resolución No. 000072 del 23 de enero de 2017 y se apliquen los reajustes anuales de ley. Así mismo, pretende que se condene al pago de los intereses moratorios que habla el artículo 192 del CPACA, y al pago de costas y agencias en derecho.
Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: La señora Rufina del Carmen Negrete Córdoba laboró más de veinte (20) años al servicio de la docencia oficial, cumpliendo los requisitos de ley para que se le reconociera una pensión ordinaria de jubilación, la cual le fue reconocida por parte de la entidad demandada. En la base de su liquidación pensional, para su reconocimiento, la entidad demandada solo incluyó la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Ley 91 de 1989, artículo 15; Ley 33 de 1985, artículo 1°; Ley 62 de 1985; y Decreto 1045 de 1978. En el concepto de la violación, luego de hacer una relación de las normas aplicables a los docentes nacionalizados, adujo que el acto administrativo demandado no se ajusta a derecho, puesto que desconoce por completo lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 1 PDF No. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 2 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos. Así mismo, se señala que los factores salariales que constituyen ingreso base de liquidación en las Leyes 33 y 62 de 1985, tienen carácter enunciativo y no taxativo y, por tanto, se permite la inclusión de otros factores salariales devengados en el último año de servicios, así no se hubiere hecho el respectivo descuento, tal como se pronunció el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010. b).
Contestación de la demanda. La entidad demandada2 se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Así mismo, señala que se debe proferir la correspondiente sentencia, negando la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización, toda vez que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 en la que claramente determinó que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. c).
La sentencia apelada3. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Montería profirió Sentencia el día 30 de junio de 2022, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda; disponiendo lo siguiente: «PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.» El A quo señaló el marco normativo y jurisprudencial de los distintos regímenes pensionales docentes y la liquidación del derecho pensional conforme al régimen de la Ley 91 de 1989. Sostuvo que como quiera que la demanda objeto de estudio persigue la reliquidación de la pensión reconocida a la actora, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de salarios, sobresueldos, primas, y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento de adquirir el status pensional, corresponde verificar en este caso, sí la prestación reconocida se liquidó con base en los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir: «asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio».
Señaló que de la verificación de las probanzas allegadas, se evidenció que la docente Betzabeth Fernández Torres fue pensionada mediante la Resolución No. 072 del 23 de enero de 2017 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba en nombre y representación de la Nación - Fomag, en la cual se liquidó el promedio salarial del año anterior a adquirir el status de pensionada, teniendo en cuenta los siguientes factores: asignación básica (salario anual), prima de navidad y prima de vacaciones, con reconocimiento efectivo a partir del día 3 de agosto de 2016, en virtud de la adquisición del status de pensionada el 2 de agosto de 2016.
Así mismo, indicó que en el mismo acto administrativo se dispusieron como normas aplicables al caso la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989 y Ley 962 de 2005. Precisó que en el presente asunto, se evidenció en los comprobantes de nómina allegados por la demandante que la docente devengó en el año anterior a la fecha de adquirir el estatus de pensionada: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación decreto 1566 de 2014 y bonificación denominada G14 docentes activos decreto 2 PDF No. 06 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF No. 25 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 3 2565 de 2015 no factor salarial; y tal como se observa en el contenido de la Resolución 072 de 2017, fueron incluidos como base para calcular la mesada pensional además de la asignación básica, las primas de navidad y vacaciones.
Finalmente, señaló que teniendo en cuenta lo evidenciado, era improcedente la reliquidación pretendida, como quiero que los demás factores devengados y antes mencionados, no se encuentran enlistados dentro de los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, salvando en todo caso, el reconocimiento ya realizado por la entidad territorial de factores tales como la prima de navidad y vacaciones, ya reconocidos e incluidos para el cálculo de la mesada pensional, sin que éstos estén contemplados en la normativa antes explicada para conformar el ingreso base de liquidación, dando aplicación de los principios constitucionales a favor de la pensionada. d).
El recurso de apelación4. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, para que en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior, la parte demandante señala que del expediente se advierte que laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley, para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Sin embargo, en la base de liquidación pensional, se omitió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados, por lo que en el presente caso, se pretende la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales percibidos en el año anterior en que alcanzo su status de pensionado, el cual es, además de la asignación básica, la bonificación mensual.
Realiza un recuento normativo y jurisprudenciales sobre la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales y, en particular, se pronuncia sobre la bonificación mensual docente y el decreto que la creó. Arguye que no es dable atribuirle a los trabajadores que son docentes al servicio de la educación pública, y que a través del tiempo han logrado reconocimientos laborales, que se consolidan en nuevos factores salariales, posteriores a la expedición de las Leyes 33 y 62 de 1985, y que en su pensión de jubilación no sean tenidos en cuenta, debido a que frente a los mismos, por una omisión del encargado de las liquidaciones, no se hicieron los descuentos correspondientes, soslayándose los derechos por los cuales han trabajado por más de 20 años.
Finalmente, reitera que su solicitud está dirigida a que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Betzabeth Fernández Torres, teniendo en cuenta el setenta y cinco (75%) por ciento de todos los factores salariales percibidos en el año anterioridad al cumplimiento del status, tales como la bonificación mensual. e).
El trámite en segunda instancia. El recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Montería, fue admitido mediante auto de fecha 31 de octubre de 20225. No obstante, en esta etapa no se pronunciaron las partes ni el señor agente del Ministerio Público. 4 PDF No. 7 y 8 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 5 PDF NO. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 4 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a). La competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. b).
Problema jurídico. Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3206 y 3287 del C.G.P.8, deberá la Sala establecer, si para el cálculo y determinación de la base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la demandante, Betzabeth Fernández Torres, deben incluirse el factor salarial: bonificación mensual docente. c).
Marco legal y jurisprudencial de la pensión ordinaria de jubilación del sector docente. La Ley 91 de 1989, en su artículo 15, consagra: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Ahora bien, la ley que regula el sistema general de pensiones - Ley 100 de 1993 -, expresamente en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: «El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.» (Negrillas del Despacho) 6 «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 7 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 8 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 5 Conforme a la normatividad citada en antecedencia, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplican las disposiciones pensionales de la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma; luego, el régimen pensional de que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.
En ese contexto, la Ley 33 de enero 29 de 1985, publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial 36856, establece: «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […] Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley […]» Siendo así, los docentes mencionados en la Ley 91 de 1989, tienen derecho acceder a la pensión ordinaria de jubilación, en los mismos términos previstos para los empleados oficiales del orden nacional.
Para tal fin, deben acreditar la edad de cincuenta y cinco (55) años y ostentar veinte (20) años de tiempo de servicio, continuo o discontinuo. Ahora, respecto a la liquidación del derecho, se sujetará al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio al status de pensionada. Sin embargo, el asunto de los factores de salario a incluir en la base pensional ha sido un tema que ha tenido un constante desarrollo jurisprudencial, el cual se abordará por la Sala en líneas posteriores, como quiera que el debate en el caso gravita sobre este punto.
Ahora bien, posteriormente se expidió la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 consagró un nuevo marco pensional para los docentes que se vinculen al sector oficial a partir de la entrada de su vigencia, refiriendo que el régimen pensional de aquellos es el previsto en el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, salvo la edad que tanto para mujeres y varones será de cincuenta y siete (57) años.
Por tanto, en cuanto a tiempo de servicio o semanas de cotización se regirán por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el cálculo del IBL según lo regulado en el artículo 21 del mismo estatuto. Para mejor ilustración, la mencionada Ley 812 de 2003, afirma sobre el particular: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; a la letra dice la norma: «Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 6 y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» Lo expuesto hasta el momento, permite extraer dos conclusiones medulares en materia de pensión de jubilación de los docentes del sector oficial, a saber: (i) Los docentes vinculados antes de entrar en vigencia Ley 812 de 2003 – 27 de junio de 2013 -, esto es, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al FOMAG, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985.
En ningún caso, en materia de pensión de jubilación frente a los docentes atrás reseñados, les son aplicables las regulaciones que dispone la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuado de dicho régimen a la luz del artículo 279 ibídem. (ii) Contra sensu, los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional ya no está sujeto a las previsiones de la Ley 33 de 1985, sino a las regulaciones del régimen de prima media estipuladas en la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio y/o semanas de cotización y determinación del ingreso base de liquidación, exceptuándose la edad, como ya se advirtió. Siendo así, con el propósito de determinar el régimen pensional aplicable, esto es, si es la Ley 33 de 1985 en virtud de la remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o la Ley 812 de 2003, resulta imperioso identificar la fecha de vinculación al servicio docente oficial.
Decantado lo anterior, procede la Sala a identificar la evolución jurisprudencial en materia de liquidación del derecho pensional de jubilación de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, concretamente, en lo que respecta a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base pensional. Integración de la base de liquidación pensional de las pensiones del sector docente reguladas por la Ley 33 de 1985 – factores salariales – regla jurisprudencial.
Al respecto, el Consejo de Estado, al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles, particularmente respecto del alcance del artículo 3 de dicha Ley, los cuales se resumen, así: i) En una primera ocasión, consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador9; ii) Más adelante se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado aportes10; 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Flórez Aníbal.
En esta primera etapa se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.
(…) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez.
En esta segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. “La ley 33 de 1985 en el artículo 1º dispone que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…). En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, precisando que a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada, deberá reliquidar la pensión de jubilación, en el equivalente al setenta y Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 7 iii) Luego se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma11; iv) Posteriormente, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, estableció el criterio referido a que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que el listado es meramente enunciativo, lo cual no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios12.
Ahora bien, debe precisarse, que aunque en principio dicho criterio de interpretación se desarrolló para su aplicación a las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, pero reconocidas en virtud del régimen de transición de la 100 de 1993; transición que como atrás se anotó, no comprende a los docentes, tal criterio de inclusión de factores salariales en la base pensional, se les aplicó a los docentes por analogía, en aras de salvaguardar la igualdad material entre los sujetos cuyas pensiones resultaren de la aplicación de la Ley 33 de 1985. v) Sin embargo, con total especificidad frente a la liquidación de la pensión de los docentes, la posición descrita fue revaluada por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20198 de fecha 25 de abril de 201913.
En esta providencia se fijó una nueva regla sobre la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al efecto, advirtió que la “sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos como se explicará más adelante.”.
En ese sentido, a efectos de identificar la composición del IBL de las pensiones de los docentes afiliados al magisterio, concretamente los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, determinó que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación docente se equipara al régimen de los servidores del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985; por ello debe efectuarse con base en los factores de salario sobre los cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, tomando para el efecto, lo certificado, según documento visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal del expediente.”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho.
En la tercera hipótesis se indicó que las pensiones únicamente podían liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales enlistados taxativamente por la Ley 33 de 1985 y en caso de haberse realizado deducciones sobre otros conceptos no comprendidos en ella debían devolverse las sumas a que hubiere lugar. Esta decisión se encuentra sustentada en la siguiente forma: “En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos y es posible aplicar los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en razón de que dichas normas contemplaron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, la Sala desestima tal proposición, porque cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los mismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe leerse bajo el entendido que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión. (…).
Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse.
Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no se encuentran en la lista taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, como ocurre en el presente asunto con los viáticos (folio 13), para la Sala es coherente que dichos valores sean reembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración; situación que contraría los principios de justicia y proporcionalidad que sostienen el Sistema General de Pensiones.”.
Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 21 de mayo de 2009. Radicación N° 2577-07. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Ref.: Expediente N° 250002325000200607509 01. Número Interno: 0112-2009.
Autoridades Nacionales. Actor: Luís Mario Velandía. 13 Radicado: 680012333000201500569-01, C. P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 8 que se hayan efectuado los respectivos aportes, en virtud del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que sea posible incluir ningún factor diferente a los enlistados en ese articulado.
Para mayor ilustración de este pronunciamiento, la Sala la transcribe in extenso: « A. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”14. (…) El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. «…»”.
De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.
II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados15, y para aquellos que se 14 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.
En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”. 15 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 9 nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 198516. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”17.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) De conformidad con la norma transcrita y sus antecedentes históricos, el aporte de la Nación como empleadora y el de los docentes como trabajadores, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se fijó de la siguiente manera: Para el personal afiliado al Fondo: el 5% del sueldo básico mensual. Para la Nación: el 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.
Los factores salariales que conforman la base de liquidación del aporte del 8% de la Nación, son, en criterio de la Sala, como ya se indicó, únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En este orden de ideas, como quiera que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y bajo la preceptiva de la Ley 91 de 1989, es la Ley 33 de 1985, la Sala debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985.
En la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad la Sala Plena sentó 16 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 17 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 10 jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
(…) Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia. Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.
La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 11 de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. (…) Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 Ley 33 de 1985 Ley 62 de 1985 Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 Ley 100 de 1993 Ley 797 de 2003 Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos Edad: 55 años (H/M) Tiempo de servicios: 20 años Edad: 57 años (H/M) Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%18 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).
Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) asignación básica gastos de representación primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación dominicales y feriados horas extras bonificación por servicios prestados trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) asignación básica mensual gastos de representación prima técnica, cuando sea factor de salario primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario remuneración por trabajo dominical o festivo bonificación por servicios prestados remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados. …» Así las cosas, en materia de cálculo y determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones ordinaria de jubilación de los docentes, reguladas por la Ley 33 de 1985 en remisión de la Ley 91 de 1989, y las sujetas a las disposiciones de la Ley 812 de 2003, fijó las siguientes reglas de unificación: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional 18 Estos límites pueden variar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 12 previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Acorde con lo descrito, dado el carácter vinculante y obligatorio del reseñado precedente, esta Sala de Decisión dará aplicación a la regla jurídica sentada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado ya referida, la cual servirá de fundamento para decidir el asunto de marras, como quiera los efectos de la decisión adoptada en el fallo de unificación son retrospectivos «disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En consecuencia, estando el presente asunto aún sin decisión de fondo, resulta aplicable la regla fijada en dicha providencia. d). Solución del caso. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que en el presente caso, la demandante tiene derecho a que le sea reliquidada su pensión con la inclusión de la bonificación mensual docente; siendo procedente revocar la sentencia apelada.
La anterior conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas: El precedente especial aplicable en asuntos como el presente, esto es, relacionados con reliquidación de pensión de jubilación de docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, es el establecido en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-20198 de fecha 25 de abril de 2019, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, siendo de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de decisión en vía administrativa y judicial -como el de marras-, dado los efectos retrospectivos que la misma sentencia determinó. Así, se recuerda que sobre sus efectos y aplicabilidad, la misma sentencia de unificación expresó: «… que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.» La regla jurídica y/o criterio aplicable y vinculante en el sub lite, es el establecido en la sentencia de unificación de marras, y estriba en que en la base pensional debe estar integrada por los factores salariales que fueron objeto de aportes y estén expresamente señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, por lo que resulta obligatorio para la Sala su aplicación en el caso que ahora resuelve.
Como viene precisado, en el sub examine, los factores salariales que tuvo en cuenta el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el acto de reconocimiento pensional -Resolución No. 000072 del 23 de enero de 201719- fueron los siguientes: asignación básica salarial, prima de navidad y la prima vacacional20. 19 PDF No. 01 (págs. 21 a 23) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 20 PDF No. 01 (págs. 21 a 22) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 13 Así mismo, ya es sabido, que está acreditado que la actora, durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional (2 de agosto de 2015 a 2 de agosto de 2016), además de la asignación básica, también devengó: «asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación mensual docente, bonificación G14 Dco.
Activos D2565/2015 No FacSal y prima de servicios»21. En ese orden, advierte la Sala que el A quo negó las pretensiones de la demanda; decisión frente a la cual está inconforme la parte demandante, por considerar que debe reliquidarse la pensión de la señora Betzabeth Fernández Torres con la inclusión de la bonificación mensual, pese a que no se encuentre relacionado en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Siendo así, advierte la Sala que la bonificación mensual fue percibida por la demandante durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, y si bien no está acreditado que sobre la misma se hayan realizado las cotizaciones para efectos pensionales, lo cierto es que respecto al factor salarial correspondiente a la bonificación mensual, es dable destacar que este Tribunal asumió la posición22 en torno a que es procedente la inclusión de la aludida bonificación en la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales.
Al respecto, pone de presente la Sala que la bonificación mensual de marras fue creada mediante el Decreto 1566 de 19 de agosto de 201423, el cual dispone en su artículo 1° lo siguiente: «Artículo 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016». (Negrilla subrayada fuera de texto) Así entonces, de lo preceptuado en la citada norma se desprende que la bonificación mensual es un factor salarial que debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, tal como lo ha destacado la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de fecha 30 de septiembre de 201924, al indicar que no resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente negar su inclusión en el ingreso base de liquidación, habida cuenta de que, en primer lugar, su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985, lo que explica que no señale en su listado, y en segundo lugar, porque se trata de un emolumento que conforme a la norma que lo creó constituye factor salarial para todos los efectos legales, señalándose expresamente la realización de aportes sobre el mismo.
Al respecto, dice textualmente la sentencia del alto tribunal: «Bajo esta perspectiva, una vez revisado el expediente, se observa que si bien es cierto que no existe prueba de los factores sobre los cuales la actora realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, también lo es que, según certificado de 11 de julio de 2016 (ff. 17 y 17 vuelto, archivo 2 del CD que obra en folio 65), suscrito por la coordinadora de prestaciones de la secretaría de educación de Manizales, entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2014 devengó asignación básica, «Bonif.
Mensual 1 junio/14 – 31 diciembre/15» y primas de navidad, servicios y vacaciones, por ende, de conformidad con la normativa arriba transcrita, debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de su mesada pensional la referida bonificación mensual, toda vez que sobre dicho emolumento se debían haber efectuado las respectivas cotizaciones.
No obstante, en la sentencia atacada se determinó que solo había lugar a calcular la pensión de jubilación con base en la asignación básica y primas de navidad y vacaciones, dado que era los únicos factores enunciados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por cuyo conducto se modificó el artículo 3.º de la Ley 33 de ese año, frente a lo cual aclara esta Sala que si bien es cierto que aunque la aludida bonificación mensual no aparezca allí referida, no resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente negar su 21 PDF No. 01 (págs. 32 a 47) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 22 Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Quinta de Decisión, M. P. Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veinticuatro (24) de junio del año dos mil veintiuno (2021).
Radicado: 23.001.33.33.003.2018.00132.01. 23 «Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones». 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, C. P: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03979-00(AC). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 14 inclusión en el ingreso base de liquidación, habida cuenta de que, en primer lugar, su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985, y en segundo lugar, porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes.
Por consiguiente, la decisión adoptada por las autoridades accionadas desconoce lo señalado en el Decreto de creación de la pluricitada bonificación mensual, en el que se estableció que esta constituía un factor salarial durante el lapso en que la recibió21 sobre el cual se deben efectuar los correspondientes aportes, motivo por el cual la aludida decisión incurre en el defecto sustantivo alegado por la actora.
En ese orden de ideas, se concluye que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con la inclusión del factor «bonificación mensual» que devengó durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, puesto que, tal como se indicó en líneas anteriores, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere”.
(Negrilla fuera de texto). Teniendo en cuenta los preceptos normativos y jurisprudenciales señalados, para la Sala, le asiste razón a la parte demandante cuando indica que en el presente caso debe revocarse el fallo apelado, pues la bonificación mensual -si bien no se encuentra enlistada en la Ley 33 de 1985-, tiene efectos pensionales por disposición del Decreto 1566 de 2014.
De tal suerte que en el presente asunto lo correspondiente era que conforme las reglas establecidas por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20198 de fecha 25 de abril de 201925, se ordenará su inclusión en la liquidación pensional de la demandante. Así las cosas, en virtud de lo previamente considerado, la sentencia apelada será revocada, y en su lugar se dispondrá: Se declarará la nulidad parcial de la Resolución No. 000072 del 23 de enero de 2017, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, en nombre y representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció a la demandante una pensión de jubilación. Se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reliquide la pensión de jubilación de la señora Betzabeth Fernández Torres, incluyendo el factor salarial: bonificación mensual docentes, a partir del 3 de agosto de 2016, con los reajustes legales correspondientes. Se precisará que, realizada la reliquidación de la pensión, se deberá deducir lo efectivamente cancelado y pagar la diferencia resultante a la señora Betzabeth Fernández Torres.
Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme a la siguiente fórmula: R = RH x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, entre el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, certificados por el DANE.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional. Se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de no haber realizado los descuentos pensionales sobre la bonificación mensual de la demandante -tal como correspondía, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014-, que descuente los aportes correspondientes al factor cuya inclusión se ordena. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. César Palomino Cortés Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 15 Dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. e). Costas. Ante la prosperidad del recurso de apelación, lo cual deriva en la revocatoria total de la sentencia apelada, se condenará a la entidad demandada al pago de costas, en ambas instancias, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18826 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36527 del C.G.P., en particular su numeral 4°.
En ese orden, en el presente caso, sólo se encuentran causadas las costas en el rubro de agencias en derecho, debido que la parte actora acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de abogado, quien su última actuación fue la interposición del recurso de apelación; siendo procedente su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, en cuanto a la primera instancia, y a un (1) SMLMV, respecto a la segunda instancia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 201628 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia fechada el 30 de junio de 2022, expedida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Montería, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 000072 del 23 de enero de 2017, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, en nombre y representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció a la demandante una pensión de jubilación.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reliquide la pensión de jubilación de la señora Betzabeth Fernández Torres, incluyendo 26 «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» 27 «Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.» 28 «Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho». Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 16 el factor salarial: bonificación mensual docentes, a partir del 3 de agosto de 2016, con los reajustes legales correspondientes.
Realizada la reliquidación de la pensión, deberá pagar la diferencia resultante a la señora Betzabeth Fernández Torres. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme a la siguiente fórmula: R = RH x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, entre el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, certificados por el DANE.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional.
CUARTO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de no haber realizado los descuentos pensionales sobre la bonificación mensual de la demandante, descontar los aportes correspondientes al factor cuya inclusión se ordena.
QUINTO: Dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO: CONDENAR en costas, en primera instancia, a la parte demandada y en favor de la parte demandante, en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas, en segunda instancia, a la parte demandada y en favor de la parte demandante, en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente a un (1) SMLMV, conforme lo indicado en la parte considerativa de esta sentencia.
OCTAVO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO Ausente por comisión de servicios