SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, dos (2) de diciembre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001.33.33.004.2018.00307.01 Demandante(s): Ramiro Miguel Sánchez Genes Demandado(s): Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Tema(s): Fecha de estatus para reconocimiento pensional - Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 - Ley 33 de 1985.
El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida el día 13 de abril de 2021, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES a). La demanda.1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. SUB 223101 del 13 de octubre de 2017, mediante la cual Colpensiones reconoció su pensión de vejez, teniendo como fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionado, la del día 6 de septiembre de 2017, cuando en realidad lo adquirió el 6 de septiembre de 2010, y sin tener en cuenta, para efectos de determinar el IBL, la totalidad de factores salariales devengados el último año de servicio. Que se declare la nulidad absoluta de la Resolución No. SUB 264140 de fecha 22 de noviembre de 2017, a través de la cual Colpensiones confirma en todas y cada una de sus partes la Resolución No. SUB 223101 de 13 de octubre de 2017. Que se declare la nulidad absoluta de la Resolución No. DIR 2400 de fecha 2 de febrero de 2018, por medio de la cual Colpensiones resolvió el recurso de queja incoado contra la Resolución No. SUB 223101 de 13 de octubre de 2017.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a Colpensiones a efectuar y reconocer la reliquidación de su pensión de vejez, reconocida por medio de la Resolución No. SUB 223101 del 13 de octubre de 2017 teniendo como fecha de adquisición del estatus de pensionado, el día 6 de septiembre de 2010 y no el 6 de septiembre de 2017, tal como se hizo a través de la aludida resolución. Solicita que se condene a Colpensiones a pagarle el retroactivo pensional o mesadas pensionales que van desde el 1° de agosto de 2015, fecha en que se retiró del servicio hasta el 6 de septiembre de 2017, fecha a partir de la cual tuvo efectos fiscales, el reconocimiento de la pensión por parte de la entidad demandada en la Resolución No. SUB 223101 del 13 de octubre de 2017. 1 Folios 1 a 11 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 2 De igual forma, solicita que se condene a la entidad demandada al pago de las diferencias pensionales; a reajustar anualmente su pensión; a que sea indexada y actualizada la condena; al pago de intereses moratorios; a que se dé cumplimiento al respectivo fallo dentro del término establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y a que se condene en costas y agencias en derecho.
Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El señor Ramiro Miguel Sánchez Genes nació el 6 de septiembre de 1955 y se desempeñó ininterrumpidamente como empleado público en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, desde el 15 de junio de 1978 hasta el 1° de agosto de 2015, es decir, un total de 13.226 días laborados, equivalentes a 1.889 semanas.
Por lo tanto, el citado demandante es beneficiario del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, por tener 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema pensional. El 6 de septiembre de 2010, el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado, por haber cumplido 55 años de edad y tener más de 1.000 semanas cotizadas.
Su retiró del servicio ocurrió el 1° de agosto de 2015. Por ello, el 28 de abril de 2017, solicitó a Colpensiones, el reconocimiento de la pensión de vejez; prestación que le fue reconocida a través de la Resolución No. SUB 223101 de fecha 13 de octubre de 2017, con efectos fiscales a partir del 6 de septiembre de 2017. Inconforme con el reconocimiento pensional llevado a cabo por Colpensiones, a través de la Resolución No. SUB 223101 de fecha 13 de octubre de 2017, el demandante interpone recurso de reposición contra dicho acto, solicitando la reliquidación de su pensión y la cancelación del retroactivo pensional al que tuviese derecho.
La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante la Resolución No. SUB 264140 del 22 de noviembre de 2017, decidió no reliquidar la pensión, por ello, contra el acto administrativo en mención, el actor interpuso recurso de queja, el cual fue negado, a través de la Resolución No. DIR 2400; acto en el que se indicó que quedaba agotada la vía administrativa.
Como normas violadas, la parte actora señaló en su demanda, las siguientes: artículos 2, 25, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; Ley 4ª de 1966 (art. 4° y ss.); Decreto 3135 de 1968 (art. 27); Decreto 1045 de 1978 (art. 45); Ley 33 de 1985 (art. 1°); Ley 62 de 1985 (art. 1°); Decreto 1848 (art. 73); y Ley 100 de 1993 (art. 36). En el concepto de la violación, se expuso que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cumplir con el requisito de tiempo de servicios y, por ende, su situación pensional debe ser estudiada desde la óptica de la Ley 33 de 1985, o sea, con la edad de 55 años y 20 años de servicio, conforme lo dispone el artículo 1° de la citada ley.
Sostuvo que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener al 1° de abril de 1994 más de 15 años de servicio y que a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ya había cotizado más de 750 semanas. Por lo tanto, su situación pensional, se ancla el 6 de septiembre de 2010 y no el 6 de septiembre de 2017, tal como lo sostuvo Colpensiones en la Resolución No. SUB 223101 de fecha 13 de octubre de 2017.
En ese sentido, la pensión del demandante debe ser estudiada bajo el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el inciso 1° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 4° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, y no bajo el imperio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual fue modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, como lo ha manifestado la entidad demandada en los actos administrativos acusados.
Finalmente, luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló que la reliquidación de la pensión del demandante, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 3 debe realizarse con todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado. b).
Contestación de la demanda2. La entidad demandada se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de asidero jurídico que les permita hacerse procedentes, debido a que la pensión fue legal y debidamente reconocida. En el mismo sentido, se pronunció sobre los hechos de la demanda. Por consiguiente, propuso las siguientes excepciones: «inexistencia de las obligaciones reclamadas», «improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación» y «prescripción trienal». c).
La sentencia apelada3. El día 13 de abril de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Montería profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, en dicha sentencia se resolvió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resoluciones No. SUB 223101 del 13 de octubre de 2017, por medio de la cual se reconoce el derecho, y la nulidad parcial de la Resoluciones No. SUB 264140 del 22 de noviembre de 2017, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición y la Resolución No. DIR 2400 del 2 de febrero de 2018, por lo expuesto en los considerandos de esta providencia.
SEGUNDO: A título de Restablecimiento del Derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocer y pagar en favor del demandante el retroactivo pensional dejado de pagar desde el 6 de septiembre de 2015, fecha en que se dio la novedad de retiro definitivo del servicio, hasta el 6 de septiembre de 2017, fecha que se tomó por la demandada a efectos del reconocimiento y pago efectivo del derecho pensional.
TERCERO: Declarar no probadas las excepciones de “Inexistencia de las obligaciones reclamadas y prescripción”, interpuestas por el apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de ésta decisión.
CUARTO: Declarar prospera la excepción de “Improcedencia para reliquidar la pensión”, interpuestas por el apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de ésta decisión.
QUINTO: ORDENAR que a la presente sentencia se le dé cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Sin condena en costas.» La anterior decisión se fundamentó en que conforme el material probatorio obrante en el proceso, se encuentra acreditado que el demandante nació el día 6 de septiembre de 1955, y que laboró al servicio del ICBF, desde el 15 de junio de 1978 hasta el 1° de agosto de 2015, por tanto, al 1° de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicio.
Así mismo, manifestó que se encuentra probado que el actor adquirió su estatus de pensionado, el día 6 de septiembre de 2010, pero la entidad demandada tomó la fecha de 6 de septiembre de 2017. La novedad de retiro definitivo del servicio se dio el 1° de agosto de 2015. Precisó que para efectos del reconocimiento pensional, el actor se rige por el régimen anterior, es decir, para el caso de los servidores públicos, por la Ley 33 de 1985 (requisitos para la pensión: 55 años de edad y 20 años de servicios), en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber tenido cumplidos más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (entró a regir a partir del 1° de abril de 1994); normatividad aplicable para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. Indicó que conforme las subreglas de la jurisprudencia del Consejo de Estado, por no ser el demandante beneficiario directo del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, sino por remisión del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), únicamente se le salvaguardaron de la Ley 33 de 1985, los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de remplazo y/o porcentaje), y que en lo demás, debe someterse a lo establecido en la Ley 100 de 1993, incluido la forma de calcular el I.B.L. Por consiguiente, 2 Folios 7 a 78 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 3 PDF No. 10 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 4 la fórmula correcta a aplicar, a efectos de calcular su ingreso base para liquidación pensional, es tomar el promedio de los salarios o rentas devengados durante los últimos 10 años y sobre los cuales se haya cotizado, como ya se mencionó, y no lo devengado durante el último año de servicios; por ello, no se accedió a la pretensión de reliquidación del periodo y factores constitutivos del IBL, que planteaba se le reconociera sobre el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores devengados.
Señaló que no obstante lo anterior, se evidencia que en el acto administrativo que reconoció la pensión, se le aplicó al demandante la Ley 797 de 2003 en su plenitud, al tomarle como fecha del estatus jurídico de pensionado, el día 6 de septiembre de 2017, fecha en que cumplió los 62 años de edad, a pesar que en el mismo acto se infiere que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al tener cumplidos 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la misma (1 de abril de 1994), razón por la cual se le debió respetar los requisitos de edad, tiempo y monto que establece la Ley 33 de 1985 -régimen anterior aplicable-; por lo tanto, la fecha real del status jurídico de pensionado del demandante fue el 6 de septiembre de 2010, es decir, el día que cumplió los 55 años de edad, dado que con anterioridad había cumplido el requisito de semanas mínimas de cotización. Finalmente, sostuvo que la forma correcta para efectos de obtener la fecha del estatus jurídico de pensionado del demandante, era tomar la fecha en que cumplió los 55 años de edad (6 de septiembre de 2010) y no la fecha en que cumplió los 62 años de edad (6 de septiembre de 2017), la cual fue tenida en cuenta por la entidad demandada, razón por la cual el disfrute y pago efectivo de la mesada pensional debe ser ordenada a partir del 1° de agosto de 2015 (novedad del retiro definitivo del servicio del demandante). d).
El recurso de apelación4. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la decisión de primera instancia, por considerar que al demandante no le asiste el derecho en la forma pretendida. Alega que la liquidación hecha por Colpensiones al momento del reconocimiento de la prestación, se encuentra acorde a derecho, debido a que tuvo en cuenta lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que para los asegurados a los cuales se le aplique el régimen de transición que le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior; aclarando que los valores a considerarse para la liquidación, se actualizan anualmente con base en el índice de precios al consumidor, por lo tanto, considera que no es viable que se declare la nulidad de los actos administrativos atacados, dado que no hay mérito para que se le reliquide la pensión al actor.
Arguye que la forma y términos aplicada por Colpensiones para reconocer y liquidar la pensión, se encuentra ajustada a derecho, y que es equívoca la afirmación del accionante relativa a que el ISS, hoy Colpensiones, ha acogido la interpretación más desfavorable, pues se trata de una correcta aplicación de las normas vigentes, lo que a su juicio, no le es perjudicial al demandante.
Sostiene que conforme los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, no es posible que se reliquide el IBL de la pensión del demandante en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, dado que de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales, el ingreso base de liquidación se toma de conformidad con las reglas señaladas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no atendiendo a los factores salariales devengados durante el último año de servicios, los cuales no fueron tenidos en cuenta, cuando se hicieron los aportes al sistema general de pensiones.
En ese sentido, argumenta que sólo deben tenerse en cuenta los factores salariales con los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema, por lo cual, no 4 PDF No. 13 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 5 es posible que se tengan en cuenta factores salariales o prestaciones sobre los cuales no se hizo cotización alguna al sistema general de pensiones.
Señala respecto al retroactivo, que no hay lugar a efectuarlo como se pide en la demanda y se ordena erradamente en el fallo de primera instancia, pues la fecha de estructuración de la pensión, se corresponde con la dispuesta por la entidad en el acto administrativo de reconocimiento, y no con otra anterior; ello de conformidad con la Circular Interna No. 01 de 2012, suscrita por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios.
Finalmente, indica que en lo que concierne a la indexación de la primera mesada pensional, dicha mesada fue ajustada de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y en ese sentido, se reajusta anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior; y que no obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. Por lo tanto, en el presente caso la actora no tiene derecho a que Colpensiones, le reliquide la pensión de jubilación que le fue otorgada. e).
Trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante Auto de 12 de noviembre de 20215, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. No hubo actuación alguna en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a). La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b).
Problema jurídico. Para resolver la presente alzada, la Sala deberá determinar, si tal como él lo reclama, al señor Ramiro Miguel Sánchez Genes debe reconocérsele y liquidársele la pensión de que goza, en aplicación de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por serle más favorable, y no en mera aplicación de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones.
De la respuesta al problema planteado, dependerá la determinación de las fechas de estatus y efectividad en el goce de la pensión que le asiste, así como de su monto o porcentaje. Previo a resolver el asunto planteado, y con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) marco legal del sistema general de pensiones, y la aplicabilidad del régimen de transición; y ii).
Criterio Jurisprudencial respecto al ingreso base de liquidación pensional de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición, y los factores salariales a tener en cuenta. 5 PDF No. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 6 i).
Marco legal del sistema general de pensiones, y la aplicabilidad del régimen de transición. El sistema general de seguridad social, en el que se encuentra el régimen de pensiones, fue consagrado en la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones"; su propósito en el ámbito pensional, fue unificar en un solo sistema, todos los regímenes vigentes al momento de su expedición, es decir, concentró en una misma regulación, el régimen pensional de los empleados particulares y servidores públicos, exceptuándose los señalados en el artículo 279 de esa misma normativa6.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993 tuvo la previsión de respetar los derechos adquiridos de las personas que habían consolidado su derecho antes de su entrada en vigencia; inclusive, bajo ciertas condiciones, también las expectativas legítimas de quienes hubieran empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, siendo el régimen anterior más beneficioso al establecido por la nueva normativa.
Tal garantía se encuentra consagrada en el artículo 36 de la ley en comento, el cual dispone: «Articulo 36 -. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se Incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» En ese sentido, la garantía de que habla la mencionada preceptiva, se circunscribe en el régimen de transición de que gozan aquellos que se encuentran gobernados por un régimen pensional más favorable, vigente antes de la Ley 100 de 1993, de manera que el régimen de transición se diseñó «con el fin de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993…» manteniéndose «en el régimen pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.»7 Conforme a la norma transcrita, quienes para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 19938, tuviesen 35 o más años de edad, si son mujeres, o 40 o más años de edad, si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la prestación pensional, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. 6 ARTICULO. 279.-Excepciones.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. 7 Sentencia T – 128 de 2015. 8 ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones.
El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 7 Asimismo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permitió que normas pensionales anteriores a su vigencia, conservaran sus efectos en el tiempo (efectos ultractivos), como sucede en el caso de la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados del sector público9, en donde se exige para acceder a la pensión de vejez, tener 55 años de edad y 20 años de servicios, cuyo monto de la mesada es equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Siendo así, el eventual beneficiario del régimen de transición - al acreditar alguno de los supuestos de hecho atrás mencionados -, que tenga la condición de empleado público al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, conserva las prerrogativas que estipula el régimen pensional anterior, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y el monto, entendido éste, como la tasa de reemplazo o porcentaje aplicable sobre el ingreso base de liquidación. ii).
Referente jurisprudencial respecto al ingreso base de liquidación pensional de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición, y los factores salariales a tener en cuenta. Si bien es cierto, en la actualidad existe consenso jurisprudencial -Consejo de Estado y Corte Constitucional- en torno a la aplicabilidad y efectos del régimen pensional más favorable del servidor público, vigente antes de la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto a pagar, debe advertirse que frente a este último tópico, se suscitó una gran discusión y debate relacionado con la forma de determinar y entender el concepto de monto, y lo relativo a los parámetros que se requieren para obtener la base de ingreso pensional que permita cuantificar el derecho pensional.
La controversia gravitó alrededor de la determinación del ingreso base pensional, de quienes por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estaban cobijados por algún régimen pensional expedido con anterioridad10, y así se discutía, si debía efectuarse, conforme a lo consagrado en el régimen precedente, o en aplicación de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la misma Ley 100.
De igual manera, la discusión comprende lo referente, a que si en la base de liquidación pensional y/o ingreso base de liquidación, deben incorporarse o incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios11, o si por el contrario, únicamente deben incluirse en la liquidación, aquellos que fueron objeto de descuento por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensión, y se encuentren reseñados en el Decreto 1158 de 1994.
Pues bien, respecto de este punto del IBL, tanto en el Consejo de Estado como en la Corte Constitucional, se presentaron posturas disímiles, encaminándose su jurisprudencia hacía lados opuestos. En ese sentido, para el H. Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación de las pensiones regidas por regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, en virtud de la transición que esta norma traía en el artículo 36, estaba sujeto a las reglas del régimen anterior, y no a las del inciso 3º del articulado mencionado, en virtud del principio de inescindibilidad normativa; de ahí que el período de liquidación y los factores salariales a tener en cuenta para efectos de calcular la base pensional, son los previstos en la preceptiva pensional con las que venía el empleado hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que para el caso de la Ley 33 de 1985, consiste en los emolumentos percibidos en el último año de servicio.12 9 Con alguna excepciones, como lo sería el caso de los miembros de la Rama Judicial, empleados de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976) y la ley 71 de 1988 que reguló la pensión de jubilación por aportes. 10 Bien sea la Ley 33 de 1985 para los empleados oficiales de todos los órdenes de la Rama Ejecutiva, o aquellos considerados especiales como los de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971), empleados de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976), y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Decreto 1069 de 1995 y Decreto 603 de 1977), entre otros. 11 Para el caso de los empleados oficiales gobernados por la Ley 33 de 1985, los empleados judiciales regidos por el Decreto 546 de 1971 o los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil regulados por el Decreto 603 de 1977 y el Decreto 1069 de 1995, o en los últimos seis (6) meses antes del retiro del servicio – para el caso de los empleados de la Contraloría General de la República según el artículo 7º del Decreto 929 de 1976. 12 Sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09).
Sentencia de unificación de fecha 25 de febrero de 2016, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 8 Contrario sensu, la H. Corte Constitucional desde la expedición de la sentencia C – 258 de 2013 y la sentencia SU – 230 de 2015, ha venido sosteniendo que la determinación del ingreso base pensional y/o ingreso base de liquidación, conforme las reglas pensionales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, no fue un beneficio previsto taxativamente por el legislador, por el contrario, lo que quiso el órgano legislativo dentro de su potestad configurativa, fue imponer un método de cálculo autónomo, sin que el mismo esté dentro de las ventajas de la transición, luego entonces no resultaba adecuado extender los efectos del “monto” que traen los regímenes pensionales anteriores en torno al IBL, por cuanto éste precepto fue taxativamente excluido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el beneficiario de la transición, solo puede tener ventaja en lo que respecta a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo (monto), excluyendo el ingreso base de liquidación. Ante esa notoria disparidad de criterios, el H. Consejo de Estado reconsideró su posición a través de sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo13, en la que fijó la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, así: «Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198914.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 dela Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. 13 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.
Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. C.P. César Palomino Cortés. 14 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 9 Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomarben cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema».
En virtud de lo anterior, se tiene entonces que la posición actual de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se centra en que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, únicamente incumbe para efectos de reconocimiento pensional, los aspectos de la edad, tiempo de servicio y monto, entendido como tasa de reemplazo; consagrados en el régimen pensional anterior, sin que sea posible aplicar de ese régimen anterior, las reglas para la determinación de la base pensional o ingreso base de liquidación, pues este componente está exento de los beneficios que regula la transición de la Ley 100, en consideración a que esta norma consagra, de manera autónoma, la manera de calcular este componente; de ahí que para el período de liquidación se aplique las previsiones del inciso 3º del artículo 36 ibídem, y para los factores salariales a tener cuenta, solo aquellos que fueron objeto de cotización y estén expresamente señalados en el Decreto 1158 de 1994.
En ese contexto, dado el carácter vinculante y obligatorio del citado precedente del Consejo de Estado, el cual se acompasa con el de la Corte Constitucional, ratificado en Sentencia T – 109 de marzo 23 de 201915, esta Sala de Decisión dará aplicación a la regla jurídica junto con cada una de sus subreglas, en todos los asuntos de reliquidación pensional cuya controversia gravite en torno al cálculo del IBL con base en el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, e inclusión de los factores salariales en dicha liquidación, pendientes de ser resueltos por esta Corporación, salvo en los que casos en que haya operado la cosa juzgada.
En síntesis, a los beneficiarios de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les aplicará del respectivo régimen anterior, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, entendido éste como porcentaje o tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación y demás condiciones serán determinadas por la nueva ley.
Así, si el régimen anterior aplicable es la Ley 33 de 1985, la edad será de 55 años, el tiempo de servicio de 20 años, y monto o porcentaje del 75%, mientras que el IBL será el señalado en el inciso tercero del mentado artículo 36. c). Solución del caso. Vistos los referentes jurisprudenciales, y luego de revisar el expediente, la Sala encuentra que en el presente caso, al demandante por tener derecho y resultarle más favorable, debe reconocérsele y liquidársele su pensión, de acuerdo con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en aplicación de la Ley 33 de 1985, como régimen anterior al que estaba afiliado. 15 Sentencia de la que se destaca además de ratificar la excusión del IBL de los beneficios que trae el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el carácter vinculante del precedente que ha trazado sobre esta materia a partir de las Sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, siendo prevalente por el sentado por el H. Consejo de Estado, sin perjuicio que dicho advirtió que en sentencia de unificación de 28 de agosto la Sala Plena de esa Corporación acogió aquella posición. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 10 La anterior conclusión se adopta, con fundamento en las siguientes premisas: El señor Ramiro Miguel Sánchez Genes nació el 6 de septiembre de 195516; de tal modo que cumplió los 55 años de edad, el 6 de septiembre de 2010. Desde el 15 de junio de 1978 hasta el 1° de agosto de 2015, el demandante laboró para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, conforme los certificados de salario17 y el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones18.
Así lo fue, en virtud de haber sido nombrado en el cargo de Experto Agropecuario IV-12, mediante la Resolución No. 215 del 15 de junio de 1978.19 El 28 de abril de 2017, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de pensión a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones; ante ello, dicha entidad, a través de la Resolución No. SUB 223101 del 13 de octubre de 201720, le reconoció una pensión de vejez, a partir del 6 de septiembre de 2017.
Al respecto, en el acto en mención, se precisó: «Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”: Nombre Fecha status Fecha efectividad VALOR IBL 1 VALOR IBL 2 Mejor IBL %IBL Valor Pensión Mensual Aceptada 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad (Transición frente a Ley 33) – Legal Decreto 2527/Tr 6 de septiembre de 2010 2 de agosto de 2015 2.315.684.00 1.891.385.00 1 75.00 1.960.967.00 NO 1050 semanas progresivas, 55 o 60 años de edad Ley 797 del 2003 - Legal 6 de septiembre de 2017 6 de septiembre de 2017 2.614.622.00 2.135.549.00 1 78.73 2.058.492.00 SI […] El disfrute de la pensión será a partir de 6 de septiembre de 2017. […]».
(Negrilla subrayada fuera de texto). Al momento de expedir el reconocimiento pensional, en el acto administrativo acusado, la entidad consideró que a pesar que el solicitante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y podía pensionarse aplicando los requisitos de la Ley 33 de 1985, le resultaba más favorable, por corresponderle un mayor porcentaje de monto de la pensión, la aplicación de Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
Siguiendo tal razonamiento, conforme el número de semanas cotizadas, las que alcanzan las 1889, el porcentaje del monto pensional sería de 78.73%, mientras que en aplicación de Ley 33 de 1985, sería del 75%, en ambos casos sobre el IBL dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Conforme los hechos acreditados en el expediente, es evidente que el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que se acreditó que a la fecha de entrada en vigencia del régimen pensional de dicha ley21 contaba con más de 15 años de servicios con el Estado; lo que le permitía contar con una expectativa legítima de pensionarse con el régimen anterior que se les aplicaba a los empleados públicos.
El régimen pensional de los empleados públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º estableció los siguientes requisitos para acceder a la correspondiente pensión: i) contar con cincuenta 16 Folio 13 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 17 Folios 15 a 30 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 18 Folios 53 a 63 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 19 Folio 14 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 20 Folios 31 a 37 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 21 Entró a regir a partir del 1° abril de 1994.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 11 y cinco (55) años de edad, y ii) haber cumplido veinte (20) años de servicios, continuos o discontinuos al servicio público. Al respecto, el citado artículo textualmente establece: «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Negrilla fuera de texto).
En ese orden, conforme los documentos obrantes en el expediente, se observa que el si el demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, la Sala advierte: i) respecto del requisito de 20 años de servicios como empleado público, se probó que los cumplió desde el 15 de junio de 1998, por haber laborado para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, de manera ininterrumpida desde el 15 junio de 1978; y ii) en cuanto al requisito de la edad, está acreditado que cumplió los 55 años, el 6 de septiembre de 2010, pues nació el 6 de septiembre de 1955.
Así entonces, en el sub lite está acreditado que el demandante está cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la transición que además, está probado conservó al no afectarle las exigencias previstas en el parágrafo transitorio 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 200522, teniendo en cuenta que contaba con un tiempo superior a las 750 semanas a la entrada en vigencia del mentado acto legislativo -25 de julio de 2005-, por tanto, el régimen de transición se le extendió hasta el año 2014, y consolidó su estatus pensional antes de dicha fecha, esto es, el 6 de septiembre de 2010; fecha en que cumplió sus 55 años de edad.
Así las cosas, el derecho pensional que tiene reconocido el demandante, le asiste sobradamente, tanto en aplicación de la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición del artículo 36 de Ley 100 de 1993, así como en aplicación de la Ley 797 de 2003, como se efectuó en el acto administrativo, al considerarse por la entidad serle más favorable.
Sin embargo, como lo puso de presente el demandante y lo observó el A quo, a conclusión distinta se llega - le es más favorable la aplicación de Ley 33 de 1985 - al advertirse que la edad para pensionarse, es de 55 años, siendo de 62 años en aplicación de la Leyes 100 y 797 de 2003, es decir, le era posible adquirir el estatus pensional, y en el caso particular, el disfrute pensional mismo, mucho tiempo antes.
Empero, debe advertirse que al ser aplicada la Ley 33 de 1985 por transición de Ley 100 de 1993, y por ello, lograr el estatus pensional a una edad menor -55 años-, y de contera, en el caso, obtener el disfrute de la pensión desde más de dos años atrás; irremediablemente, para no incurrir en la prohibición de escindir la norma, corresponde también aplicar a la pensión, el porcentaje o tasa de reemplazo dispuesto en la misma, es decir, el del 75%.
En ese contexto, al aplicarle al actor la Ley 33 de 1985 -por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993-, ello conlleva que su estatus pensional, se cumpla el 6 de septiembre de 2010, y su pensión se haga efectiva a partir del 2 de agosto de 2015 -fecha del día siguiente al retiro del servicio-, es decir, dos (2) años y un (1) mes antes de la fecha a partir de la cual se hizo efectiva la pensión por parte de Colpensiones, cual fue, la de 6 de septiembre de 2017, al aplicarle al demandante la Ley 100 de 1993 y su modificatoria.
Advierte la Sala que la norma jurídica cuya aplicación ruega el actor, y le resulta más favorable como pensionado, es la prevista en la Ley 33 de 1985; por cuanto, la efectividad de la pensión, es anterior en el tiempo por más de dos años, es decir, le implica el disfrute 22 «ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […].
Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". […]» (Negrilla subrayada fuera de texto) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 12 de más de 27 mesadas pensionales, incluso, ya causadas para el momento del reconocimiento pensional; y así lo es, pese a que tiene una tasa de reemplazo un poco menor a la reconocida por Colpensiones en aplicación de la Ley 797 de 2003.
En otras palabras, aunque en la actuación acusada, la entidad le reconoció la pensión con un porcentaje algo mayor, como es, el de la diferencia que va del 78.73% al 75%; más allá de ello, se le está sustrayendo de disfrutar más de dos años de goce de pensión - 27 mesadas pensionales ya causadas- (25 mesadas ordinarias, 1 adicional de 2015 y 1 adicional de 2016).
Tal favorabilidad de la aplicación de la Ley 33 de 1985, se hace evidente al efectuar el simple cálculo general y proyección que a continuación se presenta, en la siguiente gráfica: GRÁFICA Tasa de reemplazo: 75% Total: $558.875.595 Meses causados: 25 meses 2 de agosto de 2015 PROYECCIÓN GENERAL Con Ley 33 de 1985 Expectativa de vida: 285 meses EXPECTATIVA Tasa de reemplazo: 78.73% Total: $524.915.460 Meses causados: 1 EXPECTATIVA 6 de septiembre de 2017 13 de octubre de 2017 Estatus Ley 100 de 1993 Resolución de reconocimiento pensional Expectativa de vida: 255 meses PROYECCIÓN GENERAL Como puede observarse, en ejercicio de matemática simple, al solo hacer las proyecciones desde la efectividad de la pensión hasta la expectativa de vida; la una, desde el 2 de agosto de 2015, con una tasa de reemplazo del 75%; y la otra, desde el 6 de septiembre de 2017 con un porcentaje del 78.73%, se tiene que es mayor la de Ley 33 de 1985, pues arrojaría un total de $ 558.875.595.oo, frente a un $ 524.915.460.oo, del resultado de aplicación de Ley 797 de 2003; a lo que se le suma para hacer indiscutible la favorabilidad de la aplicación de Ley 33 de 1985 por transición, que ya desde octubre 13 de 2017, momento de la expedición del reconocimiento pensional, estaban causadas 27 mesadas pensionales, es decir, ciertas, no sujetas a proyecciones o expectativa de vida-, las que en mera suma aritmética ascienden a $ 52.946.109.oo, sin perjuicio de su actualización e indexación de valores, lo que arrojaría sin duda, una suma mayor. -Se aclara que el presente ejercicio, se hace sólo con el objeto de mostrar la evidente favorabilidad, y en ningún modo, reemplaza la precisión de la liquidación que deberá efectuarse para el respectivo cumplimiento- Bajo ese entendido, la Sala encuentra que no le asiste razón a la entidad recurrente, cuando sostiene que en el presente caso no hay lugar al pago de retroactivo; pues, como quiera que la edad para pensionarse, lo era, la de 55 años, y en vista que se retiró del servicio a CAUSADO CAUSADO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 13 partir del 1º de agosto de 2015, debe decirse que se causa un retroactivo de mesadas, desde el día siguiente -2 de agosto de 2015- hasta el 5 de septiembre de 2017, día anterior a la de 6 de septiembre de 2017, fecha en que le viene reconocida la pensión por Colpensiones. Así entonces, en el caso particular, por tener derecho y resultarle más favorable al demandante, se le debe reconocer, liquidar y pagar la pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985, por transición de la Ley 100 de 1993, a partir del 2 de agosto de 2015, con una tasa de reemplazo o porcentaje del 75% sobre el IBL descrito en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La entidad debe proceder a pagar al demandante las mesadas pensionales causadas desde el 2 de agosto de 2015 hasta el 5 de septiembre de 2017, como quiera que en su actuación administrativa, sólo reconoció y ordenó pagar, a partir del 6 de septiembre de 2017. Aunque entre el 6 de septiembre de 2017 y la fecha en que alcance ejecutoria esta providencia, al demandante se le haya pagado un 3.73% más en cada una de las mesadas comprendidas en dicho lapso, en virtud de la diferencia entre 78.73% y 75%; advierte la Sala que en el sub examine no hay lugar a ordenar la devolución de su parte, de los respectivos pagos que hubiere recibido en exceso por diferencias a favor en las mesadas pensionales, en virtud de lo normado en el el literal «C»23 del numeral 1° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 que expresamente dispone que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
Al respecto, recuérdese que la buena fe se presume, mientras que su contrapuesta, la mala fe, debe probarse; y en el presente caso, no existe elemento alguno que permita darle sustento a argumento o consideración de actuación temeraria o desviada por parte del demandante, sin perjuicio que la demandada, nada alega tampoco en tal sentido; fue precisamente la entidad, quien en ejercicio de sus funciones, adoptó la errada decisión y la mantuvo en el mundo jurídico, a pesar de la oportunidad de corrección que le asistió en virtud de la interposición de recursos en vía administrativa por parte del pensionado; por ello, el asunto solo alcanza solución al ser sometido al escrutinio judicial contencioso administrativo.
En consonancia, con la consideración precedente, se pone de presente lo expuesto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C. P. William Hernández Gómez, entre otras, en providencias como la del quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) (radicación número: 52001-23-33-000-2014-00002-01(4157-18), en la que ha sostenido: «[…] Bajo el anterior razonamiento, y según lo prescribe el numeral 1, literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposición que reprodujo el contenido del numeral 2 del artículo 136 del CCA, no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe.
Al respecto, esta sección, en los casos en que las prestaciones periódicas, tales como la pensión, han sido recibidas como resultado de un error de la administración, ha mantenido una posición pacífica, en cuanto a que no procederá la devolución de las mesadas por haber sido estas percibidas de buena fe […] Luego entonces, dado que el principio de buena fe trae consigo una presunción de legalidad, que admite prueba en contrario, le corresponde a quien la echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. […]» (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, desatando el caso de marras, a la luz del principio de favorabilidad, la sentencia apelada será modificada, en cuanto a la forma como se dispone en reemplazo de la actuación parcialmente anulada, a título de restablecimiento del derecho; así, el reconocimiento pensional se dispone desde el 2 de agosto de 2015, pero precisándose que lo será con un porcentaje del 75% del mismo IBL que viene reconocido por la entidad. 23 «Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 14 De otra parte, por carencia de objeto, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el punto del recurso de apelación, relacionado con la indexación de la primera mesada pensional, debido a que en la sentencia apelada, en realidad no se emitió orden al respecto. Adicionalmente, la Sala modificará también la sentencia en alzada, para precisar la fecha a partir de la cual se hace efectiva la pensión, y por tanto, reconocerse el retroactivo al actor, dado que en la parte resolutiva de la providencia apelada se indicó la del 6 de septiembre de 2015, siendo que en realidad, es la del 2 de agosto de 2015, día siguiente al retiro del servicio. d).
Costas. En virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la sentencia fue modificada al proferirse la de segunda instancia, por ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18824 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36525 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el Ordinal Segundo (2°) de la Sentencia de fecha 13 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Montería, conforme las motivaciones de esta providencia; el cual quedará así: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a ajustar y reliquidar la pensión reconocida en favor del señor Ramiro Miguel Sánchez Genes, en aplicación de la Ley 33 de 1985, por transición de Ley 100 de 1993, es decir, con una tasa del 75% sobre el IBL dispuesto en el inicio 3° del artículo 36 de Ley 100 de 1993, determinándose como fecha de efectividad y disfrute de la pensión, la del 2 de agosto de 2015.
Como consecuencia de lo anterior, Colpensiones deberá pagar al señor Ramiro Miguel Sánchez Genes las mesadas pasionales causadas y pendientes de pago, desde el 2 de agosto de 2015 hasta el 5 de septiembre de 2017. Las sumas por concepto de las mesadas mencionadas deberán ser indexadas con el índice de precios al consumidor, mes a mes, en virtud de la siguiente tabla: RA = RH X IPC FINAL / IPC INICIAL En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de 24 «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» 25 «Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00307-01. 15 esta sentencia entre el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, certificado por el DANE. Ejecutoriada la presente sentencia, una vez realizado el reajuste, en adelante, efectuará el pago de las mesadas con la tasa de reemplazo del 75%.
SEGUNDO: CONFIRMAR todas las demás disposiciones de la parte resolutiva de la Sentencia de fecha 13 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Montería, por las razones expuestas.
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO