SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veinticinco (25) de noviembre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 23001333300420160032701 Demandante Ketty Esther Pacheco Demandado E.S.E. CAMU del Prado de Cereté I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado de la demandada contra la sentencia del ocho (8) de junio del dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS RELEVANTES La demandante prestó sus servicios en el E.S.E. CAMU del Prado de Cereté a partir del día 29 de diciembre de 2015, nombrada en provisionalidad mediante Resolución N° 313 de 29 de diciembre de 2015 en el cargo Auxiliar del Área de la salud (enfermera) código 412 grado 09 de la planta globalizada. El día 6 de enero del 2016 la Gerente del E.S.E. CAMU del Prado de Cereté emitió una comunicación dirigida a la demandante en donde le informaba que, revisado su expediente laboral, encontró que “aparentemente” no cumplía con los requisitos para ser nombrada en el cargo, por ende, solicita autorización para revocar directamente el nombramiento.
Posteriormente, a través de la circular No 004 de 13 enero del 2016, la entidad demandada cita a una reunión con la finalidad de socializar el tema del retiro de los empleados a quienes se les solicitó autorización para revocar nombramientos. El 19 de enero de 2016, la actora responde a la entidad las razones con las que sustenta que cumple con los requisitos legales para ejercer su cargo, y que por tal motivo la decisión de revocar directamente el nombramiento es contraria a derecho.
A la actora le fue comunicado el día 15 de junio del año 2016, que mediante Resolución N° 167 de 10 de junio de 2016 la administración procedió a revocar su nombramiento. La entidad demandada usando ese mismo procedimiento retiró del servicio conjuntamente a aproximadamente 50 empleados, volviendo así a las proscritas Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420160032701 Demandante: Ketty Esther Pacheco Demandado: E.S.E. CAMU del Prado de Cerete Apelación de sentencia 2 CO-SC5780-99 prácticas de “despido en masa”, lo que va en contra de los principios de administración, de los derechos laborales y fundamentales de los empleados.
Considera la parte demandante que estos despidos en masa y sin justificación legal configuran una desviación de poder porque el actuar de la administración no estuvo guiado por la eficiente prestación de servicios sino por intereses personales alejados de la función pública, prueba de ello es que los empleados cuyo nombramiento fue revocado son líderes y miembros de una misma agrupación política, hecho conocido en el municipio de Cereté. 2.2 PRETENSIONES Se declare la nulidad de la Resolución N° 167 de fecha junio 10 de 2016, mediante la cual se revoca el nombramiento provisional de la demandante en el cargo de auxiliar del área de la salud (enfermería), código 412, grado 09 de la planta globalizada del E.S.E Camu del Prado de Cereté, Córdoba.
Como consecuencia, se ordene a la entidad demandada el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando u otro igual o superior categoría de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad a la fecha de retiro. Se ordene pagar a la demandante los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reintegro.
Que se decrete la inaplicación del parágrafo del artículo 4° del Acuerdo No.035 de fecha 19 de noviembre del 2015, emitido por la junta directiva del E.S.E CAMU del Prado de Cereté. Por último, que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, y se ordene el pago de las sumas que se reconozcan, debidamente indexadas y con los correspondientes intereses moratorios. 2.3.
CONTESTACIÓN E.S.E. CAMU DEL PRADO DE CERETÉ La E.S.E. CAMU del Prado de Cereté se opuso a todas las pretensiones de la demanda; considera que su actuar está conforme a derecho y propuso las excepciones denominadas “falta de fundamentos jurídicos y fácticos para pedir”, “inexistencia del nexo de causalidad de los hechos aducidos por el actor y el acervo probatorio” e “inexistencia de derechos”.
III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha ocho (8) de junio de dos mil veinte (2020), se declararon no probadas las excepciones de “inexistencia de nexo causalidad de los hechos aducidos por el actor y el acervo probatorio”, “ falta de fundamento jurídico y fáctico para pedir” e “inexistencia de derechos”; se anuló la Resolución N° 167 del 10 de junio del año 2016, por la cual se revocó directamente el nombramiento de la actora; consecuentemente se condenó a la E.S.E. CAMU del Prado de Cereté a reintegrar en provisionalidad a la demandante en el cargo que venía desempañando antes de la desvinculación, siempre y cuando no haya sido suprimido o provisto mediante concurso de méritos.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420160032701 Demandante: Ketty Esther Pacheco Demandado: E.S.E. CAMU del Prado de Cerete Apelación de sentencia 3 CO-SC5780-99 Adicionalmente, se ordenó pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar por la actora en el cargo que ocupaba desde la fecha de revocatoria directa del acto de nombramiento, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, descontando de ese monto cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, en aplicación de la sentencia SU-556 del veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014) de la Corte Constitucional.
El fundamento para acceder a las pretensiones obedece a que el a quo consideró que la resolución acusada no se ajusta al artículo 97 del CPACA, el cual exige que realice un procedimiento administrativo (i), que exista consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular del derecho (ii), y que dicho procedimiento garantice los derechos de audiencia y defensa (iii).
Señala la sentencia que, pese a que la actora dio respuesta negando su consentimiento para revocar el acto de nombramiento, la entidad pasó por alto y decidió revocar directamente, siendo que para poder dejar sin efecto dicho acto debía demandarlo ante la jurisdicción contenciosa administrativa como lo establece el inciso segundo del artículo 97 ídem.
IV. RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término legal la parte demandada interpuso recurso de apelación. Expresó que discrepa de la sentencia pues el A quo yerra al declarar la nulidad del acto demandado y ordenar el reintegro del demandante, dado que se configura una apreciación alejada de todo el material probatorio expuesto y de las circunstancias que rodearon el acto de desvinculación de la actora, el cual fue desestimado de una manera inexplicable, al considerarse que se presentó una revocatoria directa del acto de nombramiento del demandante sin su consentimiento.
Respecto del acto demandado expone que el a quo debió establecer que se trataba de un acto de desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad el cual no cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo, y frente a tal circunstancia la norma y jurisprudencia es clara en señalar que no se requiere de dicho consentimiento para efectuar la desvinculación. En relación a la desvinculación de empleados nombrados en la modalidad provisional en empleos públicos de carrera administrativa, se debe tener en cuenta el art. 25 y 41 de la Ley 909 de 2004.
Indica que para que pudiera presentarse el retiro del demandante en provisionalidad debía como requisito motivarse el acto administrativo, circunstancia que se presentó en el caso, y que no fue valorado por el juez de instancia; tal hecho permite señalar que no se ha vulnerado derecho alguno y que el acto aquí demandado se ajustó a los lineamientos normativos, por lo tanto, para el demandado se erró al declarar la nulidad, bajo el argumento de no haber solicitado el consentimiento al demandante, desestimando las afirmaciones que demostraban que el acto administrativo debatido, más que considerarse una revocatoria del nombramiento, se trató de un acto administrativo de desvinculación por ausencia de requisitos en el cumplimiento del cargo, que se encontraba fundado, ya que tenía clara su motivación y aunado a ello, estaba ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual exige para retirar del cargo la motivación de dicho acto, y no la solicitud de su consentimiento.
Manifiesta que el acto de desvinculación de la actora obedeció a que no cumplía con los requisitos para desempeñarse como Auxiliar Área de la Salud (enfermera), Código Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420160032701 Demandante: Ketty Esther Pacheco Demandado: E.S.E. CAMU del Prado de Cerete Apelación de sentencia 4 CO-SC5780-99 412, Grado 09, pues no acreditó la experiencia exigida en el manual de funciones de la entidad y por tanto debía ser removida del cargo.
Alega que el acto demandado, fue claro en esbozar sus fundamentos y motivaciones, basados en el informe de auditoría de la Contraloría General del Departamento de Córdoba que determinó con claridad los empleados que no cumplían con los requisitos exigidos y adoptados en el Manuel Específico de Funciones y Competencias Laborales de la ESE Camu del Prado de Cereté, entre los cuales se encontraba la demandante, por ello, resultaba procedente proveer dichos cargos con personal idóneo y capacitado para desempeñar el mismo.
Destaca que al ser desvinculada la demandante, se le dio estricto cumplimiento al artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y demás normas, pues se estableció que si existía motivación para desvincular a la actora. En definitiva, más que la revocatoria directa del acto del nombramiento de la actora sin su consentimiento, lo que realmente ocurrió fue la desvinculación de un funcionario que no cumplía con los 5 años de experiencia exigida para desempeñarse en ese cargo, lo que motivó la expedición de la resolución demandada.
En lo atinente al reintegro del demandante, indica que si bien con la declaratoria de nulidad de un acto administrativo se busca dejar las cosas como estaban en su estado anterior, lo cierto es que el juez en sus facultades de administrar justicia no debe perpetuar todas aquellas circunstancias que se encuentren en contravía del ordenamiento jurídico, por tanto, más allá de ordenar la declaratoria de nulidad del acto demandado, se estaría de igual forma ordenando una actuación ilegal, como lo es nombrar en un cargo a una persona que no cumple con los requisitos para desempeñar esa función. Agrega que en el presente caso no resulta procedente el restablecimiento del derecho encaminado a que se nombre a la actora en el cargo que desempeñaba, pues deben tenerse en cuenta las condiciones específicas para desempeñar el cargo; en este caso existió un concepto de la Contraloría donde indica que no deben estar desempeñando cargos personas que no cumplen con los requisitos mínimos exigidos.
En consideración a lo anterior, pide sea desestimada la pretensión de ordenar el reintegro del cargo, ya que con ella se estaría incurriendo de manera flagrante en un nuevo error que permitiría desempeñar funciones a la demandante en un cargo donde no está capacitada. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha primero (1) de marzo del año dos mil veintidós (2022).
Mediante providencia adiada veinticuatro (24) de julio de dos mil veintidós (2022), se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo. Solo intervino el recurrente quien solicita revocar la sentencia de primera instancia debido a que no existe nexo de causalidad.
Expone que la demandante no ostentó la calidad de titular del derecho, como se mencionó en la demanda, por no cumplir los requisitos exigidos para el cargo de auxiliar de enfermería de la planta de la entidad, ya que cuando tomó posesión de su cargo no presentó la documentación ni experiencia que acredita el requisito de antigüedad de 5 años para ejercer esa actividad, razón por la cual queda sin sustento jurídico las pretensiones de la demanda.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420160032701 Demandante: Ketty Esther Pacheco Demandado: E.S.E. CAMU del Prado de Cerete Apelación de sentencia 5 CO-SC5780-99 Expresa que a través de la circular No 004 del 13 de enero del 2016, la demandante fue citada a una reunión con el objeto de socializar el tema del retiro de los empleados que incumplían requisitos legales, en obedecimiento de la normativa, la demandante tuvo un tiempo prudencial para acreditar que cumplía con los requisitos exigidos para el cargo, situación que no manifestó. Argumenta que la decisión de declarar la nulidad del acto y ordenar el reintegro de la demandante configura una apreciación alejada de todo el material probatorio y de las circunstancias que rodearon la desvinculación. Expresa que se debió establecer que el actuar de la administración fue legal al desvincular a un funcionario en provisionalidad que no cumplía con los requisitos mínimos para desempeñar el cargo.
Frente a tal circunstancia la norma y la jurisprudencia es clara en señalar que no se requiere consentimiento para desvincular. Arguye que en la actualidad se sigue presentando la falencia anotada y se sigue evidenciando que el demandante no cumple con los requisitos para desempeñar el cargo, por lo tanto, no resulta lógico un restablecimiento del derecho donde se ordene vincular a una persona en un cargo en el cual no puede ser nombrada, pues no está capacitada según el manual de funciones.
Por todo lo anterior considera que debe revocarse la sentencia y, en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1 COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones, ordenando la nulidad del acto administrativo que revocó el acto de nombramiento de la actora en el cargo ejercido en la ESE Camu del Prado de Cereté, como Auxiliar del Área de Salud (enfermera), Código 412, Grado 09, por no haberse agotado el trámite de revocatoria directa, o si por el contrario, como lo alega la entidad demandada recurrente, ello no era necesario.
Para resolver el recurso de apelación se deberán analizar los siguientes aspectos: i) Del deber de motivar los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, ii) De la revocatoria del nombramiento por falta de acreditación de los requisitos para el desempeño del cargo, iii) De la revocatoria directa de actos administrativos bajo la Ley 1437 de 2011; y iv) Del caso concreto.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420160032701 Demandante: Ketty Esther Pacheco Demandado: E.S.E. CAMU del Prado de Cerete Apelación de sentencia 6 CO-SC5780-99 6.2.1 Del deber de motivar los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.
El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Así mismo establece que los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en su artículo 41 reguló lo referente a las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñado cargos de libre nombramiento y remoción y empleos de carrera. La norma dispone: “ARTICULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción. b) Por la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación de desempeño;
(…) i) Por declaratoria de vacancia del empleo en caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995 y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determine la Constitución Política y las leyes (…)1 PARÁGRAFO 2o.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. (Subrayas del Despacho) En términos generales, la persona nombrada en provisionalidad aunque tiene una expectativa de permanencia en el cargo hasta tanto se surta el concurso de mérito que permita proveerlo, no goza de la estabilidad reforzada con que cuenta el funcionario nombrado en propiedad luego de haber superado el concurso de mérito, toda vez que jurisprudencialmente se ha argüido que los funcionarios nombrados en provisionalidad cuentan con una estabilidad laboral relativa, situación que obliga a la entidad estatal a motivar de forma coherente con la función pública del Estado Social de Derecho, los actos administrativos de retiro del servicio, en aras de proteger sus derechos al debido proceso y al acceso al servicio público en condiciones de igualdad.
En igual sentido se ha pronunciado la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto al deber de motivar los actos administrativos de retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa conforme el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004, (Sentencia de 1 El Parágrafo 1º de este artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501-05 de 17 de mayo de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420160032701 Demandante: Ketty Esther Pacheco Demandado: E.S.E. CAMU del Prado de Cerete Apelación de sentencia 7 CO-SC5780-99 23 de septiembre de 2010, Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expediente con radicado interno: 0883-2008). La providencia citada dispone: “La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado” Así las cosas, la administración tiene el deber de motivar los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa. 6.2.2.
De la revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del cargo. Cuando la administración advierta la falta de acreditación de los requisitos para ostentar el empleo, inmediatamente procederá de conformidad con lo señalado en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, la Ley 1437 de 2011 y demás disposiciones.
Específicamente el artículo 5º de la ley 190, por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa, contempla: “ARTÍCULO 5o. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años”. -Subrayado ajeno al texto original- En ese sentido, le asiste un deber a la administración tendiente a lograr el retiro del servicio de aquel empleado que haya sido nombrado sin el lleno de los requisitos legales, esto, sin duda alguna, con el propósito de salvaguardar el interés público.
El inciso primero del citado artículo 5º fue sometido a control constitucional y mediante sentencia C-672 del 28 de junio de 2001, fue declarado exequible. Dijo la Corte: “Si la persona que asumió el cargo sin el cumplimiento de los requisitos obró de buena fe, circunstancia que ha de presumirse2, la revocatoria del acto respectivo solo podrá efectuarse previa manifestación de su consentimiento y en cumplimiento del procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A. (…) Adicionalmente, cabe recordar que en la generalidad de los casos será solo con el consentimiento del interesado que se podrá revocar el respectivo acto administrativo de carácter particular y concreto y solo de manera excepcional frente a la actuación 2 No solo la aplicación del artículo 83 constitucional resulta pertinente, sino que debe tenerse en cuenta el procedimiento que señalan los artículos 1 a 4 de la Ley 190 de 1995, cuyas previsiones muestran que la administración y el particular han tenido la oportunidad de verificar el cumplimiento de los requisitos respectivos y ello tanto en el caso de la designación como en el de la suscripción del contrato Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420160032701 Demandante: Ketty Esther Pacheco Demandado: E.S.E. CAMU del Prado de Cerete Apelación de sentencia 8 CO-SC5780-99 evidentemente fraudulenta de su parte, la administración podrá prescindir de la obtención previa de su consentimiento.” La alta corte explicó que: “En una circunstancia de manifiesta ilegalidad, sin embargo, la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias”.
Por su parte, el acto administrativo que revoque el nombramiento «deberá en todo caso hacer expresa mención de dicha circunstancia y de la totalidad de los elementos de juicio que llevaron al convencimiento de la administración, lo cual implica necesariamente la aplicación de un procedimiento que permita a la Administración reunir dichos elementos de juicio». 6.2.3 De la revocatoria directa de actos administrativos bajo la Ley 1437 de 2011.
El artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone las causales de revocación. Así señala: “Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1.
Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.” Por su parte, el artículo 97 ibídem contempla que, salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
La norma indica “Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. Y “Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional”.
Según el marco legal un acto administrativo de carácter particular y concreto, no podrá ser revocado sin que medie en forma previa autorización o consentimiento expreso y por escrito del titular, aun en el evento que la administración considere que aquel ocurrió por medios ilegales o fraudulentos. La Corte Constitucional en sentencia SU-050 de 2017, respecto a la posibilidad de revocar directamente actos administrativos de nombramiento ha señalado: “12.
Frente al primer argumento, considera la Corte que tal como quedó establecido en el marco teórico desarrollado, los actos administrativos a través de los cuales se efectúan nombramientos de funcionarios públicos, constituyen un “ejemplo típico” (supra 5.18.5.) de una actuación administrativa dirigida a crear situaciones jurídicas particulares y a reconocer derechos de igual categoría, pues aunque la Administración al momento de efectuar el nombramiento de sus funcionarios actúa bajo presupuestos de necesidad del servicio y de utilidad pública (pues ninguna Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420160032701 Demandante: Ketty Esther Pacheco Demandado: E.S.E. CAMU del Prado de Cerete Apelación de sentencia 9 CO-SC5780-99 actuación administrativa puede estar dirigida a satisfacer intereses privados) la función que ejerce el trabajador designado no le genera obligación de soportar una carga pública que implique la renuncia a sus derechos mínimos laborales consagrados para cualquier trabajador, como es el caso de la estabilidad en el empleo y el debido proceso (supra 5.18.3.).
Por lo tanto, la prohibición de revocar actos administrativos de contenido particular y concreto no excluye a aquellos a través de los cuales se efectúa el nombramiento de un funcionario público.” Por su parte el Consejo de Estado en sentencia del 23 de marzo de 2017, radicado 25000 23 25 000 1997 44333 01 (1300-2003), respecto el tema que se analiza expuso lo siguiente: “De la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto Ahora bien, cuando la Administración pretende revocar directamente el acto particular y concreto que emitió, es necesario tener presente que dicha facultad encuentra límite en lo dispuesto por el artículo 73 del CCA3, según el cual «Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular».
Sin embargo, esta autorización encuentra su excepción en dos casos: a) cuando se trata de un acto ficto y b) cuando el acto es obtenido a través de medios ilegales o fraudulentos. Así lo establece el mismo artículo cuando señala: «Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales».
En cuanto al procedimiento que la Administración debe observar para revocar de oficio los actos de carácter particular y concreto, es necesario tener en cuenta lo ordenado por el artículo 74 del mismo código, que para el efecto remite al artículo 285, según el cual, cuando se desprenda que un particular pueda resultar afectado en forma directa con esta revocatoria oficiosa, se le debe comunicar de la existencia de dicha actuación al igual que del objeto de la misma, y para ello en lo pertinente, es deber aplicar lo señalado por los artículos 14, 34 y 35 ibídem.
(…) Lo anterior se traduce en que tal como lo consideró esta Corporación y reiteradamente lo ha señalado la Corte Constitucional, cuando la Administración sin el consentimiento del titular revoca directamente el acto administrativo de contenido particular y concreto, que creó situaciones jurídicas y reconoció derechos de igual categoría, está desconociendo el principio del debido proceso, porque «La decisión unilateral del ente público toma de sorpresa al afectado, introduce un pernicioso factor de inseguridad y desconfianza en la actividad administrativa, quebranta el principio de la buena fe y delata indebido aprovechamiento del poder que ejerce, sobre la base de la debilidad del administrado».
(…) En conclusión, la entidad pública puede revocar sin el consentimiento del titular, aquellos actos administrativos de contenido particular y concreto que han creado situaciones jurídicas particulares y reconocido derechos de igual categoría, cuando además de presentarse las causales generales de revocatoria consignadas en el artículo 69 del CCA, también se compruebe que fue obtenido por medios ilegales o fraudulentos, y siempre que esa entidad pública acredite la eficacia de ese medio ilegal para la producción del acto que se va a revocar y que la causa en la que se sustente la ilegalidad sea anterior a la expedición del acto administrativo”.
El Consejo de Estado a través de sentencia de 30 de enero de 2020, C.P. Dr. Alonso Oviedo Rodríguez, expediente radicado N° 25000-23-25-000-2009-00366-02(3759- 17), bajo la misma línea argumentativa en aplicación de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que los actos administrativos de carácter particular y concreto no podrán ser revocados sin el Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420160032701 Demandante: Ketty Esther Pacheco Demandado: E.S.E. CAMU del Prado de Cerete Apelación de sentencia 10 CO-SC5780-99 consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular, pues dichos actos implican la creación, modificación o reconocimiento de derechos de naturaleza individual y determinada: “En relación con la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter general, al igual que ocurre con los particulares, la Ley 1437 de 2011, artículo 93, establece, en forma precisa las causales que imponen a la Administración dicha revocatoria, de oficio o a petición de parte.
Tales causales son las siguientes: • Que se evidencie una manifiesta oposición entre el acto respectivo y la Constitución o la ley, esto es, que la oposición sea grosera, de bulto, es decir, cualitativamente similar a la que da lugar a la suspensión provisional de los actos administrativos, por parte de esta Jurisdicción. • Que haya inconformidad con el interés público o social, esto es que el acto administrativo en cuestión no consulte, o mejor, contraríe esos intereses generales, causal respecto de la cual se ha sostenido que comporta el retiro de un • acto legalmente válido por la propia administración que lo había expedido, en razón de la inoportunidad o inconveniencia de aquél, vinculándose a la noción del mérito del acto administrativo. • Que a través del acto correspondiente se cause un agravio injustificado a una persona.
Respecto de la revocación de los actos de carácter particular y concreto, en desarrollo del principio de inmutabilidad de los actos administrativos -especialmente de los favorables -, estrechamente relacionado con la presunción de legalidad, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección de los derechos adquiridos, se ha establecido en el ordenamiento jurídico colombiano la regla general contenida en el artículo 73, inciso 1.° del Decreto 01 de 1984, hoy artículo 97 del CPACA, según el cual: «Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…)” -Subrayado de la Sala- Concluye la alta Corte que la administración solo podrá revocar un acto administrativo de carácter particular, en los eventos en que cuente con el consentimiento del administrado.
En caso contrario, deberá cuestionar su constitucionalidad o legalidad a través del respectivo medio de control. En otras palabras, los actos administrativos de carácter particular y concreto no pueden ser revocados sin el consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho, sin embargo, se puede cuestionar la constitucionalidad o legalidad del acto administrativo ejerciendo el medio de control respectivo ante la jurisdicción contenciosa. 6.2.4.
Caso concreto Asevera el recurrente que el acto acusado más que una revocatoria debe ser tratado como un acto de desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad que no cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo, y según la jurisprudencia no se requiere el consentimiento del nombrado para el retiro basta la motivación. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420160032701 Demandante: Ketty Esther Pacheco Demandado: E.S.E. CAMU del Prado de Cerete Apelación de sentencia 11 CO-SC5780-99 Sea lo primero destacar que no existe discusión en lo atinente a que los actos de retiro del servicio de los funcionarios públicos deben ser motivados, siempre y cuando el servidor ocupe el cargo de carrera administrativa en provisionalidad, de conformidad al precedente jurisprudencial y normativo ut supra.
En el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: -Que mediante Resolución No. 313 de diciembre 29 de 2015, el gerente de la ESE CAMU del Prado de Cereté nombra con carácter provisional por el término de seis meses a la señora Ketty Esther Pacheco en el cargo de Auxiliar Área de la Salud Enfermería, Código 412, Grado 09, de la Planta globalizada de la empresa social del estado –ESE- La actora toma posesión del cargo el mismo día con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2016 (f. 24 a 29 cdno. 1). -Por Acuerdo N° 035 del 19 de noviembre de 2015, la “ESE CAMU del Prado de Cereté adopta el Estudio Técnico sobre el Redimensionamiento del Recurso Humano- se aprueba la planta global de personal y se ordena la incorporación a la planta de personal de los funcionarios sujetos del proceso de formalización laboral de la empresa social del Estado Camu del Prado de Cereté- Córdoba.” El artículo 2° adopta dentro de su planta global el cargo de Auxiliar Área de la Salud (enfermería), Código 412, Grado 09.
Y el parágrafo del artículo 4° estatuye que, para ser beneficiario del señalado proceso de formalización laboral, se debe haber prestado servicios personales a la entidad en áreas administrativas o misionales por un término de cinco (5) años. -En el informe (fls 149-201 cdno 1) de auditoría con enfoque integral sobre la ESE CAMU del Prado de Cereté de la Contraloría General del Departamento de Córdoba, se señalan las presuntas irregularidades en el nombramiento de la actora, así se discrimina: “Cumple con los requisitos de estudio, no cumple con la experiencia – no laboraba en la entidad, no aplica para la formalización no cumple con los de cinco (05)”. - Obra CD anexo al expediente con copia de la Resolución N° 297 de fecha 23 de diciembre de 2015, Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la ESE Camu del Prado de Cereté (fl 254 cdno 2). - El día 6 de enero de 2016, la gerente de la entidad demandada comunica a la actora que aparentemente no cumple con los requisitos para ser nombrada en el cargo que ocupaba bajo el marco del Acuerdo de Formalización de Empleos de la entidad contenido en el Acuerdo 35 de 2015, por lo tanto, solicita autorización para revocar directamente su nombramiento.
Y el 10 de enero del mismo año, la actora responde, considera que el nombramiento no ha vulnerado ni la constitución ni la ley, por ello, no autoriza la revocatoria directa (fs19 a 22 cdno 1). -Que a través de Resolución Nº 167 de 01 de junio 10 de 2016, fue revocado el nombramiento en provisionalidad a la demandante (fls14 -18 cdno 1).
En el acto de retiro se lee: “(…) Que la Ley 909 de 2004, en su artículo 41, literal j) preceptúa entre otras cosas, como causales de retiro del servicio para quienes estén desempeñando empleos de Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420160032701 Demandante: Ketty Esther Pacheco Demandado: E.S.E. CAMU del Prado de Cerete Apelación de sentencia 12 CO-SC5780-99 libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, el retiro por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995 y las normas que lo adicionen o modifiquen.
Que mediante Acuerdo 035 de noviembre 19 de 2015, en el parágrafo del Artículo cuarto establece como requisito para ser beneficiario del proceso de formalización laboral haber prestado servicios personales funcionales de carácter misional o permanente en la E.S.E. CAMU PRADO DE CERETE, áreas administrativas o asistenciales por el termino de cinco (5) años mínimo de forma continua o interrumpida.
Que como el caso del nominado KETTY ESTHER PACHECO aparece demostrado que el mismo al momento de tomar posesión de su cargo no presentó la documentación que acreditara el cumplimiento del requisito de antigüedad de cinco (5) años exigidos para desempeñar el cargo de AUXILIAR AREA DE SALUD (AUX DE ENFERMERIA) Código 412 Grado 09, procede revocar directamente por la entidad nominadora el contenido de la Resolución No. 313 de fecha 29 de diciembre, dictada por esta entidad.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: REVOCAR, de conformidad con lo previsto en los artículos 5° de la Ley 190 de 1995; 73 del Decreto 01 de 1984; y literal j) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el nombramiento hecho al señor (a) KETTY ESTHER PACHECO, identificada con (…) en el cargo de AUXILIAR AREA DE SALUD (AUX DE ENFERMERIA) Código 412 Grado 09 de la Planta de Globalización de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO –ESE- CAMU DEL PRADO DE CERETÉ – CÓRDOBA, de acuerdo con la resolución 332 de 29 de diciembre de 2015.” Se evidencia de las pruebas relacionadas y del tenor literal de la Resolución Nº 167 de junio 10 de 2016, por la cual se revoca el nombramiento realizado a la actora, que la decisión obedeció al incumplimiento por parte de la señora Ketty Esther Pacheco de las exigencias previstas en el parágrafo del artículo cuarto del Acuerdo 035 de noviembre 19 de 2015, el cual establece como requisito para ser beneficiario del proceso de formalización laboral haber prestado servicios personales funcionales de carácter misional o permanente en la E.S.E. CAMU PRADO DE CERETE, en áreas administrativas o asistenciales por el término de cinco (5) años mínimo de forma continua o interrumpida, presunta irregularidad advertida por la Contraloría General del Departamento de Córdoba con ocasión a una auditoria adelantada en esa entidad.
En contraste, según la jurisprudencia descrita en el marco normativo para adoptar decisión de revocatoria directa del acto de nombramiento, considerado en el asunto bajo análisis como un “acto administrativo de contenido particular y concreto”, resulta indispensable que medie la autorización previa, expresa y escrita del titular del derecho.
En caso de no obtener el consentimiento de la persona afectada con la decisión revocatoria, la administración debe acudir al contencioso de anulación a través del respectivo medio de control. Siendo así, deviene evidente la infracción a las normas citadas como vulneradas en la demanda por parte del acto cuestionado, específicamente el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en armonía con el 5 de la ley 190 de 1995, concordante con el artículo 94 de la ley 1437 de 2011, motivo por el cual la Sala coincide con el criterio del a quo en el sentido de acceder a las pretensiones anulatorias incoadas en el libelo introductorio.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420160032701 Demandante: Ketty Esther Pacheco Demandado: E.S.E. CAMU del Prado de Cerete Apelación de sentencia 13 CO-SC5780-99 En efecto, en el caso sub examine pese haberse dado inicio a la actuación administrativa tendiente a obtener la revocatoria del nombramiento, tal y como se advierte del oficio dirigido a la actora fechado 6 de enero de 2016, mediante el cual se le solicitó su autorización para poder revocar su nombramiento en la ESE Camu del Prado de Cereté, dicha autorización fue negada por la demandante en fecha 19 de enero de 2016 (fls. 21-22 cdno. 1), de ahí que no era dable que se procediera a revocar el nombramiento en el cargo que venía ostentando, pues al tenor del artículo 97 del CPACA, lo procedente era demandar el acto de nombramiento ante la jurisdicción de contencioso administrativo, máxime teniendo en cuenta que en el caso de marras no resulta aplicable el Código Contencioso Administrativo (CCA3) tampoco se alega ni mucho menos se acredita que la designación se obtuvo por medios ilegales o fraudulentos4.
Adicional, arguye el recurrente que está inconforme con la decisión del a quo de conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, debido a que se trataba de un acto de desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad que no cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo, y que frente a tal circunstancia la norma y jurisprudencia es clara en señalar que no se requiere de dicho consentimiento para efectuar la desvinculación, sino que lo exigible es que el acto este motivado, sumado a que tuvo en cuenta el Informe de Auditoría de la Contraloría General del Departamento de Córdoba, dentro de cuyos hallazgos estuvo el incumplimiento de requisitos de la actora para desempeñar el cargo en la ESE Camu del Prado de Cereté. La Sala no comparte lo expuesto por el recurrente, pues si el legislador cimentado en el amplio margen de configuración normativa, reguló de manera particular el incumplimiento de los requisitos del cargo como una de las causales para el retiro del servicio, al igual que estableció el procedimiento a seguir frente al mismo, no puede aceptarse dicha motivación como una causal autónoma y suficiente para el retiro de un servidor público, pese a que la presunta irregularidad hubiese sido advertida por el señalado ente de control, pues hacerlo sería desconocer las restantes previsiones legales y jurisprudenciales aparejados a la referida causal, lo cual conllevaría a obviar el procedimiento administrativo establecido en la parte primera del CPACA, Atendiendo a lo antes expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, destacando que para efectos del reintegro debe tenerse en cuenta lo expuesto en la sentencia SU 556 de 2014, 3 CCA.
ARTICULO
73. REVOCACION DE ACTOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. (…)” 4 Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-050 de 2017 expuso: “(…) por consiguiente, si es ostensible el quebranto al ordenamiento jurídico por parte del beneficiario del acto administrativo que le reconoce derechos particulares y concretos, el sistema jurídico no puede brindarle protección, pues sólo se la da a los derechos que provengan de un justo título, para las situaciones en las que se ha obrado conforme al principio de buena fe.
Así, ante una abrupta, incontrovertible y abierta actuación ilícita, la revocatoria debe desplegarse a favor del interés colectivo – materializado en la protección del orden jurídico-, que prima sobre el interés particular. (…)” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420160032701 Demandante: Ketty Esther Pacheco Demandado: E.S.E. CAMU del Prado de Cerete Apelación de sentencia 14 CO-SC5780-99 además corresponderá al nominador verificar que el servidor público cumpla con los requisitos para acceder al cargo. 6.3.
COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que no hubo intervención de la parte demandante en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha ocho (8) de junio del dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería por la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda, según la motivación.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada DIVA CABRALES SOLANO LUÍS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado