SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23.001.23.33.000.2017.00140.00 Demandante (s): Meredith Reyes Arguello y otros1 Demandado (s): Departamento de Córdoba Tema: Sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías - Ley 50 de 1990 Decisión: Declarar probada excepción de prescripción y niega pretensiones.
Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia, dentro del proceso de la referencia2, previos los siguientes I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS Se expresa en la demanda que los demandantes fueron vinculados en propiedad por el Municipio de San Carlos, a través de Decreto 067 de 31 de octubre de 2001, pero pasaron a la nómina del Departamento de Córdoba en razón a lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, al haber quedado descertificado el municipio. Que solo hasta el 2 de marzo de 2011, fueron afiliados aquéllos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como se certificó en oficio de 29 de septiembre de 2016.
Que a los actores no les fueron consignadas las cesantías del año 2007 y 2008 a un fondo privado, y menos aún al FOMAG, dado que la afiliación como se mencionó, fue hasta el año 2011. Que presentaron reclamación el 29 de agosto de 2016, solicitando el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías de los años 2002, 2007 y 2008, obteniendo respuesta negativa mediante oficio 003552 de 19 de septiembre de 2016.
Posteriormente expresa entonces, que agotó el tramite conciliatorio, sin lograr acuerdo, insistiendo entonces, en que se les adeuda la sanción moratoria de los años 2007 y 2008. 2. PRETENSIONES Primero: Que se declare la nulidad del oficio 003552 de 19 de septiembre de 2016, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías, intereses moratoria, así como la indexación de las sumas. 1 Sergio Manuel Garcés Reyes, Raudino Alonso Gamero Velásquez, Pedro Luis Almanza Martínez, Naky Isabel González Vertel y Humberto Urango Banda. 2 Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 2 Segundo: En consecuencia, se condene al Departamento de Córdoba, a reconocer y pagar a los demandantes la sanción moratoria por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2007 y 2008, liquidadas a 2 de marzo de 2011, fecha en que fueron afiliados al FOMAG.
Tercero: Se condene al pago de intereses a las cesantías; así como la indexación de dichas sumas, y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: Artículo 25, 29, 53 de la Constitución Nacional, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, al artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. En resumen, en el concepto de la violación señala que con el acto acusado se vulneran los derechos de los actores, pues estos están amparados por normas vigentes al momento de la situación fáctica de los años 2007 y 2008.
Que el debido proceso conlleva a que se apliquen las normas preexistentes, expresando entones que, al momento de la vinculación a la nómina del Departamento de Córdoba quedaron cobijados por las disposiciones que rigen a todos los servidores públicos del ente territorial; que no puede entenderse que el simple nombramiento traslada a los demandantes al régimen especial, pues considera que ello solo se adquiere cuando son afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio; por lo que al ser aquéllos afiliados solo hasta el mes de marzo de 2011, antes de esta fecha las cesantías estaban gobernada por la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, más no por la Ley 91 de 1989.
Para finalizar trajo a colación lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, en materia de cesantías, y además se refirió al fenómeno de la prescripción, estimando que no ha operado pues para el momento de la presentación de la demandada los accionantes tenían activo el vínculo laboral. II. TRAMITE PROCESAL 2.1 ADMISIÓN DE LA DEMANDA. Mediante auto de 17 de mayo de 2017, se admitió la demanda (fl 71), ordenando notificar a las partes y al señor Agente del Ministerio Público, como en efecto se realizó (fls 72, 76).
2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento de Córdoba, contestó la demanda oportunamente, pronunciándose respecto a los hechos, expresando a manera de síntesis que no se les adeuda valor alguno a los actores, por cuanto las cesantías antes de su afiliación voluntaria al fono estaban en cabeza del empleador, a quien no se le carga con sanción moratoria sino a la finalización del vínculo laboral, y este no es el caso; y que en todo caso, afiliados al FOMAG, se les consignó desde entonces su prestación. Concluyendo entonces, que no aplica sanción moratoria para el régimen retroactivo a cargo del empleado, menos aun cuando hubo traslado de régimen de cesantías.
Propuso las excepciones de i) inexistencia de sanción moratoria y de la obligación reclamada, estimando que las cesantías anteriores a la afiliación al FOMAG se encontraban en cabeza del empleador, que sobre estas no aplicaba la moratoria, máxime cuando se trataba de un régimen a cargo del empleador y así venían desde su municipio de origen donde inició la relación laboral. ii) Inexistencia de la obligación a cargo del Departamento de Córdoba, en tanto estima que es el Municipio de San Carlos, empleador anterior, el que Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 3 no realizó la afiliación, y una ver ingresaron al departamento, no fue posible la afiliación inmediata pues venían con un pasivo a cargo del municipio citado, dineros que una vez fueron girados se consignaron, por lo que tales docentes recibieron y tienen consignadas las cesantías, una vez el municipio se puso al día. iii) Buena fe y iv) caducidad. 2.3.
Audiencia Inicial y audiencia de pruebas Con auto de 25 de abril de 2018, se fijó fecha para llevar a cabo audiencia inicial (fl 93); así el 30 de mayo de 2018, se adelantó la misma, y luego de agotadas cada una de las etapas establecidas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se tomaron, entre otras, las siguientes decisiones: se declaró no probada la excepción de caducidad, y se dispuso que las demás se resolverían en la sentencia; se fijó el litigio; se declaró fallida la posibilidad de conciliación; se realizó el decreto de pruebas documentales y se fijó fecha para realización de audiencia de pruebas (fls. 97-103).
El 12 de julio de 2018, se adelantó la audiencia de pruebas (fls 111-113), la cual continuó el 24 de julio y el 13 de agosto del mismo año (fl 119-122; 136-139). 2.4. Alegatos de conclusión En la citada audiencia celebrada el 13 de agosto de 2018, se ordenó requerir por última vez el material probatorio faltante, se cerró la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes para alegar por escrito, prescindiendo de la audiencia de alegaciones en aplicación del artículo 181 del CPACA.
Se deja constancia que no hubo intervención de las partes en esta oportunidad procesal, y tampoco el Agente del Ministerio Público emitió concepto alguno. 2.5.Control de Legalidad: No advierte la Sala causal de nulidad que invalide el trámite del proceso, e impida tomar una decisión3 III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia La Sala determina que es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 152 numeral 2 del C.P.A.C.A., dado que las pretensiones de la demanda superan el monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes estipulados en dicha normatividad. 3.2 Problema Jurídico Determinar si procede o no la declaración del acto administrativo demandado expedido por el Departamento de Córdoba, mediante el cual se negó a los demandantes el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías de los años 2007 y 2008; lo anterior en los términos de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996.
Y corresponde establecer, además, si se configuró el fenómeno de la prescripción. En todo caso, previamente, debe establecerse, si como lo informa el Municipio de San Carlos – Córdoba, en respuesta dada a requerimiento efectuado por esta Corporación, los actores, han solicitado la misma pretensión a través de otro proceso judicial; en caso afirmativo, determinar que incidencia tiene ello respecto a la presente demanda.
Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 4 3.2.1. Premisa Normativa. Marco jurídico y jurisprudencial aplicable Del régimen de las cesantías y la sanción por la mora en su consignación; así como el marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías. En torno a este asunto, es necesario señalar que el Consejo de Estado en providencia de 16 de julio de 20204, realizó un estudio pormenorizado, al revisar un asunto en el que se debatió la reliquidación de cesantías de una docente; el cual traerá la Sala como sustento para desatar de fondo la controversia planteada.5 “La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19426.
A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía7. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.
A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación8, y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que se tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus 4 Sección Segunda- Subsección A, CP: William Hernández Gómez, expediente con Radicación: 15001-23-33- 000-2016-00169-01 (2320-2018) 5 Ver además sentencia de 5 de mayo de 2022, Sección Segunda- Subsección A, CP: William Hernández Gómez, expediente con Radicación:13001-23-33-000-2015-00096-01 (5205-2019) 6 «ARTICULO 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 7 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 8 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.
Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 5 empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 19969, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199810 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y 9 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 10 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia».
Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 6 demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201611, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]». 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 7 Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección12, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° Ibídem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subraya fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 12 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) del 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015), del 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), del 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y del 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009).
Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 8 Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo señaló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
(Resaltos fuera del texto original) Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.
Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 9 En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal13 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibídem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.” De la incorporación de los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Para ampliar un poco más sobre este aspecto, es necesario señalar que la Ley 60 de 1993 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", en su artículo 6° dispuso: “ARTICULO 6°.
Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y fas prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial\ a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto- ley 2277 de 1979 y demás normas que b modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. ( )”. -Negrillas de la Sala- El Decreto 196 de 1995 "por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1999, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones", en sus artículos 4° y 10° dispone: “Artículo 4° Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional.
Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de 13 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial.
Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 10 los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto. Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio.
Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo. - Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagarán con cargo al situado fiscal”. “Artículo 10° Procedimiento para la afiliación e incorporación de docentes departamentales, distritales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación. La afiliación o incorporación de docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación, se realizará previo el cumplimiento del siguiente procedimiento: 1.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Ministerio de Hacienda y crédito Público, realizará conjuntamente con la respectiva entidad territorial, si a ello hubiere lugar, un estudio actuarial que permita determinar su deuda con el fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de las obligaciones que éste asume al momento de la afiliación o incorporación de los docentes departamentales y municipales financiados y cofinanciados.
Este estudio actuarial se efectuará teniendo en cuenta la retrospectividad futura de las prestaciones y los pagos parciales de cesantías realizados a cada docente. 2. Para adelantar el estudio actuarial, la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Hacienda y crédito Público conjuntamente con la entidad territorial, si a ello hubiere lugar, tendrán en cuenta la información de los docentes financiados y cofinanciados, identificándolos por su nombre, documento de identidad, fecha de nacimiento, fecha de vinculación, grado en el escalafón, salario, prestaciones sociales debidamente discriminadas y soporte legal de las mismas, tiempo de trabajo en otras entidades y cesantías parciales pagadas. 3.
Una vez elaborado el estudio actuarial, la entidad territorial, la caja de previsión o la entidad que haga sus veces, según sea el caso, transferirán de inmediato las sumas resultantes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el pago de la deuda que no sea cubierta con las sumas transferidas de acuerdo con lo ordenado en el inciso anterior, se suscribirá un convenio entre la Nación – Ministerio de educación Nacional – Ministerio de Hacienda y crédito Público y la entidad territorial.
Este convenio fijará monto en favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y establecerá la toma de pago, en cuotas que serán canceladas en un término no superior a un (1) año, con intereses equivalentes a la tasa comercial promedio de capitación del sistema financiero, durante el período de amortización, más cuatro (4) puntos e intereses de mora por incumplimiento.
También estipulará el convenio interadministrativo y las garantías y demás condiciones de cancelación de la deuda. Los cálculos actuariales se revisarán y ajustarán periódicamente por parte de quienes lo realizaron. 4. En el convenio interadministrativo se estipulará y garantizará expresamente la obligación que asumen las entidades responsables, de girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mientras subsistan los respectivos convenios de financiación o cofinanciación y en los períodos establecidos por la ley y el presente Decreto, las sumas necesarias para cancelar las prestaciones de los docentes financiados y cofinanciados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del presente decreto.
Para cumplir con esta obligación los municipios podrán pactar con la Nación que éste gire directamente al fondo, los recursos a que se refiere el artículo 12 del presente Decreto, con cargo a las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación. 5. Una vez suscrito el convenio interadministrativo y para garantizar el pago de los docentes financiados y cofinanciados, la entidad territorial, la caja de previsión social o la entidad que haga sus veces, según sea el caso, girarán anticipadamente al Fondo Nacional Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 11 de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la proporción que a cada uno le corresponda, por lo menos la quinto parte de la deuda para cuyo pago se celebró el convenio interadministrativo a que se refieren los numerales 3 y 4 inmediatamente anterior.
El Decreto 2370 de 1997 "Por el cual se complementan algunas normas del Decreto 196 de 1995", en sus artículos 2°, 6° y 7° dispuso: “Artículo 2º. Adiciónase el siguiente parágrafo al artículo 10 del Decreto 196 de 1995: Parágrafo: Los docentes a que se refiere el presente artículo se entienden afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el lleno de los siguientes requisitos: 1 - El perfeccionamiento del convenio interadministrativo, y 2.
El pago por parte de la entidad territorial de por lo menos la quinta parte del pasivo prestacional establecido en los convenios interadministrativos elaborados para tal fin. Una vez cumplidos estos requisitos, el Fondo reconocerá y pagará las prestaciones sociales que se causen a partir de la fecha de corte para el cálculo del pasivo prestacional, sólo por el período de cotización que haya efectivamente recibido y el valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado.
Lo anterior no impedirá que las entidades territoriales cancelen anticipadamente las obligaciones a su cargo. En todo caso cuando se hayan girado oportunamente los aportes y descuentos de ley, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe prestar el servicio médico correspondiente a favor de los respectivos docentes con cargo a dichos recursos.
(…). Artículo 6º. La entidad territorial afiliará a los docentes a que se refiere el presente Decreto y que aún no han sido afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en un plazo no superior a un (1) año contado a partir de la fecha de expedición del presente decreto. El Ministerio de Educación informará a las entidades de control sobre los casos que de acuerdo con la información que poseo no se haya dado cumplimiento a lo dispuesto en este artículo.
Artículo 7º. Cuando como consecuencia de una decisión judicial, se genere algún tipo de obligación, la misma estará a cargo de la entidad territorial responsable de la respectiva prestación”. De la Unificación Jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el término de prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 199014.
El pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020 fijó las reglas sobre el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, en dicho proveído la Sección Segunda, decantó las siguientes reglas jurisprudenciales: “(i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. 08001-23-33-000-2013-00666- 01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020. Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 12 siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción.” Ahora bien, sobre la aplicación de esta regla jurisprudencial la Sección Segunda, determinó: “Por lo anterior, las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.” Cabe destacar que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado15, han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, «es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso». 3.2.2.
Premisa Fáctica- Caso concreto De acuerdo con la premisa normativa antes descrita, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se mantienen en el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, mientras que, los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o los expedidos en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.
Tal como se anunció en el acápite del problema jurídico, corresponde establecer, si los actores han presentado demandada por la misma causa que convoca en esta ocasión. Así entonces, se tiene que del informe presentado por el Municipio de San Carlos – Córdoba, los demandantes presentaron las siguientes demandas: Demandante Proceso 1 demandado Departamento de Córdoba Pretensión: Sanción Moratoria años 2007 y 2008 Proceso 2 Demandados FNPSM - Departamento de Córdoba y Municipio de San Carlos Pretensión: Sanción Moratoria años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.
Estado del proceso 2 Meredith Reyes Arguello si No Naki Isabel González Verte Si No 15 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018- 04617-01, Sección Tercera y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 13 Pedro Luis Almanza Martínez Si No Raudino Alonso Gamero Velásquez Si Si Radicado proceso 2- 23 001 23 33 000 2018 00218 00.
Con fallo de 19 de noviembre de 202016, declarando probada la excepción de prescripción y negando las pretensiones. Pendiente resolver sobre concesión de recurso de apelación. Sergio Garcés Reyes Si Si Radicado proceso 2- 23 001 23 33 000 2018 00219 00. Con fallo de 04 de marzo de 202117, declarando probada la excepción de prescripción y negando las pretensiones.
Y se concedió recurso de apelación. Humberto Luis Urango Banda Si Si Radicado proceso 2- 23 001 23 33 000 2017 00596 00. Con fallo de 31 de marzo de 202218, declarando probada la excepción de prescripción y negando las pretensiones. Se 16 Problema jurídico fijado: “De acuerdo con la fijación del litigio establecida en la Audiencia Inicial, el problema jurídico en el presente asunto se limita a determinar si los actos administrativos acusados están viciados de nulidad y si como consecuencia de lo anterior el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías por los periodos comprendidos entre el año 2004 hasta 2010, lo anterior en los términos de los artículos 99 a 104 de la ley 50 de 1990 y la ley 344 de 1996.
En caso afirmativo se analizará a que entidad o entidades resulta atribuirle la responsabilidad por el pago de la aludida sanción y por último se establecerá si en el presente caso se configuró el fenómeno de la prescripción.” 17 Problema jurídico fijado: “Determinar si procede o no la declaración de los actos administrativos demandados frente a las solicitudes de reconocimiento y pago al demandante de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías de los años 2004 a 2010; lo anterior en los términos de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996.
En caso afirmativo, se debe analizar si la entidad o entidades resulta atribuible la responsabilidad por el pago de la aludida sanción y por último establecer si se configuró el fenómeno de la prescripción? 18 Problema jurídico fijado: “Determinar si procede o no la declaración de los actos administrativos demandados frente a las solicitudes de reconocimiento y pago al demandante de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías de los años 2004 a 2010; lo anterior en los términos de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996.
¿En caso afirmativo, se debe analizar si a las entidades demandadas les resulta atribuible la responsabilidad por el pago de la aludida sanción y por último establecer si se configuró el fenómeno de la prescripción?” Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 14 concedió recurso de apelación. Pues bien, aunque en los casos de los demandantes Raudino Alonso Gamero Velásquez, Sergio Garcés Reyes, Humberto Luis Urango Banda, está demostrado que aquéllos presentaron con posterioridad al presente proceso nuevamente demanda, lo cierto es que no se configura la excepción de cosa juzgada, y tampoco de pleito pendiente, pues, los actos acusados en uno y otro proceso son diferentes, a lo que se suma que tampoco hay identidad de partes, dado que en el proceso objeto de estudio se demanda únicamente al Departamento de Córdoba, y en los otros se demanda a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Córdoba – Municipio de San Carlos; y si bien se dictaron sentencias, las mismas no se encuentran ejecutoriadas.
En ese orden, la Sala procederá a emitir un pronunciamiento de fondo. Del material probatorio obrante, se observa entonces la siguiente información laboral respecto a los actores, conforme certificaciones allegadas por el Departamento de Córdoba (fls 124-130) y por la Vicepresidencia del FOMAG – Dirección de Afiliaciones y Recaudo (fls 141-170), de las cuales se advierte que aquellos se encuentran nombrados en “propiedad” y con tipo de vinculación “municipal”: Meredith Reyes Arguello (fl 119) Conforme Resolución 01330 de 01 de junio de 2007, para los años 2007 y 2008, la docente se encontraba en el escalafón 11.
Además, el extracto de cesantías, da cuenta de consignación por los años 2012 a 2015. Naki Isabel González Vertel (fl 120) Conforme Resolución 02145 de 01 de agosto de 2006, para los años 2007 y 2008, la docente se encontraba en el escalafón 11. Además, el extracto de cesantías, da cuenta de consignación por los años 2001 a 2016.
SECRETARIA EDUCACIÓN REGIMEN CESANTIAS FECHA A.A. Y FECHA POSESIÓN N° A.A. FECHA DE AFILIACION NOMBRAMIENTO ESTADO DE AFILIACIÓN Córdoba – nombramiento en propiedad tipo de Anualizado 31/10/2001 67 02/03/2011 Activo 19 Acto Administrativo 20 Ibidem SECRETARI A EDUCACIÓN REGIMEN CESANTIAS FECHA A.A.19 Y FECHA POSESIÓN N° A.A. 20 FECHA DE AFILIACION NOMBRAMIENTO ESTADO DE AFILIACIÓN Córdoba Nombramien to en propiedad, con tipo de vinculación departament al Anualizado 31/10/2001 67 02/03/2001 Activo Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 15 vinculación departamental Pedro Luis Almanza Martínez Conforme Resolución 01747 de 04 de julio de 2006, para los años 2007 y 2008, el docente se encontraba en el escalafón 11.
Además, el extracto de cesantías, da cuenta de consignación por los años 2001 a 2017. SECRETARIA EDUCACIÓN REGIMEN CESANTIAS FECHA A.A. Y FECHA POSESIÓN N° A.A. FECHA DE AFILIACION NOMBRAMIENTO ESTADO DE AFILIACIÓN Córdoba – nombramiento en propiedad tipo de vinculación departamental Anualizado 31/10/2001 67 02/03/2011 Activo Raudino Alonso Gamero Velásquez El extracto de cesantías, da cuenta de consignación por los años 2001 a 2017.
SECRETARIA EDUCACIÓN REGIMEN CESANTIAS FECHA A.A. Y FECHA POSESIÓN N° A.A. FECHA DE AFILIACION NOMBRAMIENTO ESTADO DE AFILIACIÓN Córdoba – nombramiento en propiedad tipo de vinculación departamental Anualizado 31/10/2001 67 02/03/2011 Activo Sergio Garcés Reyes (fl 123) Conforme Resolución 01963 de 04 de julio de 2006, para el año 2007, el docente se encontraba en el escalafón 11.
Además, el extracto de cesantías, da cuenta de consignación por los años 2001 a 2017. SECRETARIA EDUCACIÓN REGIMEN CESANTIAS FECHA A.A. Y FECHA POSESIÓN N° A.A. FECHA DE AFILIACION NOMBRAMIENTO ESTADO DE AFILIACIÓN Córdoba – nombramiento en propiedad tipo de vinculación departamental Anualizado 31/10/2001 67 02/03/2011 Activo Humberto Luis Urango Banda (fl 124) Conforme Resoluciones 01741 de 4 de julio de 2006 y 002017 de 30 de diciembre de 2008, para los años 2007 y 2008, la docente se encontraba en el escalafón 11 y 12, respectivamente.
Y el extracto de cesantías, da cuenta de consignación por los años 2001 a 2017. Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 16 SECRETARIA EDUCACIÓN REGIMEN CESANTIAS FECHA A.A. Y FECHA POSESIÓN N° A.A. FECHA DE AFILIACION NOMBRAMIENTO ESTADO DE AFILIACIÓN Córdoba – nombramiento en propiedad tipo de vinculación departamental Anualizado 31/10/2001 67 11/04/2011 Activo Por su parte el Municipio de San Carlos, remitió copia del acta de posesión de la señora Meredith Reyes Arguello, que data de 31 de octubre de 2001 (fl 174); por su parte el Departamento de Córdoba, certificó que los actores fueron afiliados al FOMAG el 02/03/2011; que ostentaban el grado de escalafón 11 para las vigencias 2007 y 2008; y que las “cesantías del año 2007 fueron provisionadas en una cuenta de previsión. No fueron giradas a ningún fondo de cesantías.
En el año 2008, fueron giradas a Porvenir.” (fls 187- 188). Igualmente se certifica que todos fueron afiliados con pasivo prestacional (fls 191- 197). Obra además, reclamación administrativa de fecha 29 de agosto de 2016, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna del auxilio de cesantías de los años 2001 hasta 2010, así como los intereses a las cesantías por el mismo periodo, desde el momento en que se debió hacer tal consignación hasta el día del pago; y que se indexaran dichos valores (fls 26-37).
Militan en el plenario el oficio 003552 de 19 de septiembre de 2016, mediante la cual el Departamento de Córdoba, negó lo reclamado, estimando que los docentes tienen un régimen especial; y que el hecho de no estar afiliados al FOMAG por que sus municipios no lo hicieron al momento de las posesiones y así ingresaron al departamento, el cual no los pudo afiliar inmediatamente porque había un pasivo a cargo del Municipio de San Carlos, no quiere decir que los aportes de aquellos por cesantías no hayan sido consignados oportunamente al Fomag, dado que los giros por este concepto, se hacen sobre la totalidad de la planta docente viabilizadas y allí están los recursos de dichos docentes.
En ese orden de ideas, de conformidad con el material probatorio referenciado, para la Sala es claro que los demandantes, se encontraban cobijado por el régimen anualizado de cesantías. Ahora bien, seria del caso entrar analizar si los actores tienen derecho o no la sanción moratoria, sino fuera evidente que de conformidad con la sentencia de unificación datada 06 de agosto de 2020, en el presente asunto ha operado el fenómeno de la prescripción, como pasa a explicarse.
Así entonces, al tenor de las reglas establecidas por la Sección Segunda en la sentencia de unificación de Unificación de 6 de agosto de 2020, el término prescriptivo de la sanción moratoria empieza a contabilizarse desde su causación y exigibilidad, es decir, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente; que para el caso concreto se contabiliza así: Año Fecha de exigibilidad de la sanción. Fecha límite para exigir el derecho so pena de prescripción. 2007 15 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 2008 15 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 17 De cara a lo anterior, se tiene que la parte actora elevó reclamación al municipio demandado hasta el 29 de agosto de 2016, esto es, cuando ya se había configurado el fenómeno de la prescripción; y la demanda solo la presentó hasta el 22 de marzo de 201721.
Corolario a lo anterior, en aplicación del precedente unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala declarará probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria reclamada; y, en consecuencia, se negará las pretensiones de la demanda. Lo anterior releva a esta colegiatura de analizar los demás interrogantes propuestos al momento de fijar el litigio.
Finalmente, se reconocerá personería jurídica a la Dra. Erika Huerta Barbosa, identificada con C.C. 1.067.940.139 y T.P. N° 314.379 del C.S. de la J, para actuar como apoderada del Departamento de Córdoba, conforme el poder obrante a folio 205; así como se aceptará la renuncia a dicho poder presentada a folios 209 y 210 del expediente por aquélla; lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del CGP.
Así mismo, se tendrá como apoderado sustituto de la parte actora, al Dr. Daniel Narciso Soto Ortíz, identificado con C.C. N° 78.700.833, con tarjeta profesional N° 86.208 del C.S. de la J., en atención al memorial obrante a folio 212, y de conformidad con el artículo 75 del CGP. - Costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, dado que no está demostrado que la demanda se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: Declárese probada de oficio la excepción de “prescripción”, conforme lo expuesto en la parte la motiva de este fallo.
SEGUNDO: En consecuencia, se NIEGAN las pretensiones de la demanda, según se lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo expresado en la parte considerativa.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión ARCHIVESE el expediente previas las anotaciones a las que hubiere lugar.
QUINTO: Reconózcase personería jurídica a la Dra. Erika Huerta Barbosa, identificada con C.C. 1.067.940.139 y T.P. N° 314.379 del C.S. de la J, para actuar como apoderada del Departamento de Córdoba. Y Acéptese la renuncia al poder presentada por la citada profesional del derecho, por las razones expuestas. 21 Fl 1 acta de reparto Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00140-00 18 SEXTO: Téngase como apoderado sustituto de la parte actora, al Dr. Daniel Narciso Soto Ortiz, identificado con C.C. N° 78.700.833, con tarjeta profesional N° 86.208 del C.S. de la J., conforme la motivación. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE