SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-005-2018-00228-01 Demandante: ARMANDO RAFAEL MEZA RODRÍGUEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA Tema: RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a través de su apoderado, contra la sentencia proferida el día 31 de julio de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda.
I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo N° 002048 de fecha 2 de junio de 2017 y de la Resolución N° 002071 del 31 de Julio de 2017 expedidos por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba en donde se niega reconocer los excedentes y recargos por horas extras al actor. Como consecuencia de lo anterior, solicita el actor que se ordene el reconocimiento del servicio complementario de celaduría y el pago de horas extras pagadas diurnas, nocturnas ordinarias y en los días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen a la relación laboral a favor del departamento de Córdoba, específicamente a través de su secretaria de Educación Departamental; de igual forma solicita que se reconozca, liquide y paguen los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensión y cesantías y girarlos a la entidad respetiva que corresponda, además, solicita que los montos que resulten reconocidos en el trascurso del proceso se les aplique la debida indexación junto con la adición respectiva proveniente de los intereses moratorios a que haya lugar.
En cuanto a los hechos, se tiene a manera de síntesis que el actor afirma que fue nombrado como auxiliar de servicios generales, pero, contrario a ello, posterior al nombramiento realizó labores como administrativo con funciones de celaduría en distintas Instituciones Educativas adscritas a la Secretaria de Educación del Departamento de Córdoba.
Aunado a ello, arguye el demandante que estas labores de celaduría fueron corroboradas por su superior jerárquico en las Instituciones Educativas en las cuales laboro tal y como se anexa en el folio del proceso y, es a partir de tal constatación que evidencia el alegado cumplimiento irrestricto a las órdenes que se le fueron impartidas por parte de sus superiores, los cuales son a su vez subordinados por el departamento de Córdoba a través de la Secretaria de Educación. Lo anterior, según el criterio del actor, es razón suficiente para que se constituya el reconocimiento y posterior pago de las horas extras alegadas, tal y como se realizó en el mes de mayo de 2016 según los documentos anexados a los folios del proceso.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01 2 Por su parte, la entidad territorial demandada Departamento de Córdoba, a través de su apoderada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de esta. En dicha contestación, se precisa que no es legal ni permitido, según su criterio, realizar el reconocimiento de los pagos pretendidos por el demandante, ello en razón de que las funciones de vigilancia (celaduría) son propias del que ostenta el cargo de celador y no se encuentra, por consiguiente, en el fuero de acción de las responsabilidades del que ostenta el cargo en provisionalidad de Auxiliar de Servicios Generales.
Además de ello, respecto a las órdenes impartidas por parte del rector de la Institución Educativa en la cual se encontraba laborando el actor, la apoderada de la parte demandada argumenta que, si bien el Decreto 0478 de 2014 establece que el nominador tiene la potestad de asignar funciones de acuerdo a la necesidad del servicio, tal y como lo estipula el manual de funciones de la Gobernación de Córdoba, estas deben guardar relación con el propósito principal del cargo, lo cual no se encuentra acreditado ni justificado para el presente caso.
En razón a lo mencionado con precedencia, propuso las siguientes excepciones; inexistencia del derecho reclamado; cobro de lo no debido; buena fe exenta y legalidad del acto acusado y, por último, la genérica innominada. Más adelante, una vez recibido el traslado de las excepciones mediante traslado secretarial No. 037 del 6 de septiembre de 2018, el demandante indicó que, desde la incorporación del actor a la entidad demandada ha desempeñado funciones de celaduría, recibiendo órdenes estrictas de su superior jerárquico, el cual era el rector de la Institución Educativa en la cual se encontraba laborando.
Argumentó, de igual forma, que el actor se encontraba realizando labores de celaduría por necesidades de servicio, y que, si bien el funcionario como director de la institución educativa no hizo las gestiones ante la secretaría de educación departamental o ante la Gobernación de Córdoba, tendientes a obtener las autorizaciones necesarias; tal circunstancia no es responsabilidad del demandante, después sólo se limita a cumplir con las directrices impartidas por su superior jerárquico.
II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 31 de julio de 2019 (fls. 244-252 cdno 1), negando la totalidad de las pretensiones de la demanda. En ella, se declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado propuesta por el ente demandado, en tanto los derechos laborales alegados por el demandante no se acreditaron a partir de los requisitos establecidos en el Decreto 1042 de 1978.
Para arribar a dicha decisión, el a quo citó el ya mencionado Decreto 1042 de 1978 y, a partir de este estableció que no procedía, en primer término, el pago de horas extras alegadas por el demandante en razón a que no se cumplía con los requisitos del artículo 36 ibidem, puesto que no se constató la existencia de una autorización previa, mediante comunicación escrita por parte de la autoridad competente que, para el caso concreto, era la Secretaria de Educación del Departamento de Córdoba en donde se sustentara las actividades que realizó el demandante tal y como se desprende del artículo 6 de la Ley 715 de 2001.
Aunado a lo anterior, respecto al recargo nocturno alegado por el demandante, consideró el juzgado que aquél no cumplió con los requisitos emanados del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, debido a que en dicho articulado se determina que las labores que se realicen en la administración pública deben estar claramente identificados y regladas para que estos puedan gozar de legalidad, de lo contrario, cuando dicho trabajos realice fuera de estos parámetros y no sean emitidos por una autoridad competente, tal y como se afirma que ocurrió en el presente caso, estos no se podrán tener como válidos.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01 3 En la misma línea de lo anteriormente mencionado, el a quo estableció que no procedía de igual forma el reconocimiento por trabajo en dominicales y festivos alegados por el actor en razón a que, como se mencionó previamente, no se acreditó la autorización para la realización de actividades como celador.
Se abstuvo de condenar en costas. III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandante, a través de apoderado, manifestó estar en desacuerdo con la sentencia de primera instancia debido a que considera que solamente tuvo en cuenta para sustentar la decisión la normatividad citada, esto es, el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 715 de 2001, estimando que se dejó por fuera de toda consideración otras variables de fundamental importancia para efectos de lograr el reconocimiento de lo pretendido en la demanda.
Dentro de estas variables que alega, se encuentra el hecho de que el señor Meza Rodríguez fue incorporado en la planta del personal administrativo del Departamento de Córdoba en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 407 grado 2 y a partir de allí ha desempeñado funciones de celaduría, recibiendo órdenes directas del rector de la Institución Educativa en la cual laboraba, el cual es su superior jerárquico y dependiente directo de la administración. Arguye además, que se evidencia a partir del material probatorio allegado al proceso que el actor cumplió con sus turnos de celaduría al igual que el personal de celaduría, de manera que insiste que tiene derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementarios, horas extras.
Así mismo, argumenta que el ente demandado anterior a la presentación de la demanda, se encontraba pagando las horas extras de su poderdante, tal y como se evidencia en los folios del expediente respecto al mes de mayo de 2016, lo cual posterior a ello no fue más así muy a pesar de que el actor siguió prestando los servicios de celaduría. Con lo anterior, según el criterio del apoderado del demandante, se manifiesta la evidente convicción del demandado y del a quo por darle primacía a las formalidades que existen para la contratación en la administración pública sobre los derechos labores que se le están desconociendo actor al no reconocerse en la sentencia. Con base en lo anterior, alega que no debió analizar el juez en primera instancia la clase de nombramiento de su poderdante, sino que se debió tener en cuenta las funciones que desempeño en la institución educativa en la cual se encontraba laborando; así como aplicar el principio de salario igual, trabajo igual, ampliamente estudiado por la jurisprudencia constitucional, el cual establece que dicho principio debe ser recocido por la administración de justicia cuando se llegare a probar que existen dos o más sujetos que desempeñen las mismas funciones pero no reciben prestaciones iguales.
Para finalizar, sostiene que el no reconocimiento de las acreencias reclamadas conllevaría a un enriquecimiento sin causa de la administración, aunado a que se desconocen los derechos laborales del actor, al no incluir en el estudio del caso los convenios internacionales suscritos por Colombia que tienen plena validez y supremacía sobre el ordenamiento jurídico interno. Ello se materializa, según su criterio, al desconocer el literal a del artículo 7 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre los Derecho Económicos, Sociales y Culturales del Protocolo de San Salvador, el cual establece que la remuneración debe garantizar al trabajador su digna subsistencia y este a su vez debe estar en concordancia con las actividades que realiza, es decir, debe haber un salario equitativo e igual por trabajo igual.
En ese orden solicita se acceda a las pretensiones. Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01 4 IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 25 de noviembre de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de Julio de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería1; con auto de 6 de marzo de 2020, se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte demandante allegó memorial alegando de conclusión, de manera extemporánea.
V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1. Problema jurídico De acuerdo con los reproches de los recursos de apelación, el problema jurídico se ciñe a determinar si ¿es necesario modificar o revocar la sentencia en primera instancia que negó las pretensiones de la demanda que motivo el recurso de alzada? Verificar si efectivamente tal y como lo argumenta el apoderado con la sentencia impugnada se vulnera el derecho a la igualdad y principio de realidad y, por tal razón, siendo necesario revocar la misma y en su lugar declarar la nulidad de los actos acusados, ordenando en consecuencia el reconocimiento del trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos y días compensatorios, así como, el pago de los aportes con destino al sistema nacional en pensiones y cesantías, por haber prestado servicios de celaduría. Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes: (i) jornada laboral de los empleados públicos territoriales (ii) posibilidad de cambio de funciones;
(iii) Manual Específico de Funciones y de Competencias laborales para los empleos de la Planta Global de la Gobernación del Departamento de Córdoba y Administrativos de la Secretaría de Educación departamental; iv) Caso concreto. 5.2. Jornada Laboral de los empleados públicos territoriales. Recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos, compensatorio por trabajo dominicales y festivos en la jornada extraordinaria.
Por Jornada Laboral el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, ha especificado que respecto a la de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” El Artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, establece: “De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 1 folio 4 cdn 2 Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01 5 Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.
Por otra parte, la jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, por ejemplo, el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.
Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso: “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. Seguidamente, en el artículo 36 ibídem, se regula lo relativo a las horas extras diurnas, así: “Artículo 36º.- De las horas extras diurnas.
Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a. El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos.
(Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981 y Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989). Nota: El literal a) quedó así: "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico." b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.Los incrementos de salario a que se Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01 6 refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d. En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales.
Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así:“En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales." e. “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.” En lo atinente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, artículo 39 ibídem dispone: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(…)” Referente a la jornada máxima de trabajo el artículo 33 ibídem contempla: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” El Alto Tribunal explicó los pagos a realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo, y que se rigen por la norma antes citada, así2: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. 2 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01 7 Artículo 35 Jornada mixta.
Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos.
La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. De la normativa descrita se colige que los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia la jornada máxima son de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de 27 de agosto de 20093, consideró: «Lo que exceda las 44 horas semanales. De acuerdo con la tesis anterior, la norma aplicable al caso concreto, no es el Decreto 85 de 1986 sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.
En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. No obstante, en criterio de esta Sala, el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En este orden de ideas, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales que, conforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores». 3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, Radicación número: 200434515001- 23-31-000-2000-02307-01 10230-05.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01 8 Posteriormente, el Máximo Tribunal de lo Contencioso reafirmó dicha postura: «… Así las cosas, no puede ser otra la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en actividades de vigilancia, porque una disquisición distinta iría en contra del principio de igualdad que se traduce en que a éstos se les exigiría una jornada superior a aquella que cumplen los demás empleados del nivel municipal, como en este caso.
De lo anterior se concluye que la jornada ordinaria laboral de los celadores en el municipio de Itagüí debe ser de cuarenta y cuatro horas semanales y cualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras, que debe remunerarse con pagos adicionales a aquel que se reconoce por trabajo ordinario y con los recargos de ley …”4.5 ● Del ejercicio de unas funciones distintas a las definidas para el cargo desempeñado.
Respecto al asunto que trata sobre el ejercicio de unas funciones distintas a las que fueron definidas en el cargo por el que fue nombrado el empleado público, se debe decir antes que nada que el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere: la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento.
En ese orden de ideas, es pertinente mencionar que el Consejo de Estado, al respecto ha señalado que el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos: “En este orden de ideas, es claro que la demandante tenía como obligación cumplir las funciones de auxiliar de servicios generales, cargo en el cual se encontraba nombrada, y no las de auxiliar administrativa, pues, para el efecto, solo se adquiere competencia a través del acto de nombramiento y el acta de posesión, porque el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere: i) la existencia del cargo o empleo público dentro de la planta de personal de la entidad del Estado. ii) El acto administrativo mediante el cual se nombra a la persona para desempeñar determinado cargo, iii) el acta de posesión, iv) la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento, v) de todo lo cual se deriva la asignación del salario y las correspondientes prestaciones sociales; vii) igualmente, la asignación de los salarios de los empleados públicos no solo se determina por su denominación y código, sino que también se tiene en cuenta los requisitos de conocimiento, experiencia y responsabilidad.” 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013).
Radicación número: 05001-23-31- 000-2002-04927-01(2087-09). 5 Ver además sentencia de 15 de diciembre de 2011, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá, Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04897-01(1380-10) Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01 9 Así mismo, es pertinente recordar el análisis realizado por la Corte Constitucional en la sentencia T – 105 de 2002, en la cual se indicó lo siguiente: “( ) Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.
¿De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.
Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.
No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”.
En el caso concreto, señalan los actores que a algunos de ellos se les ha designado en encargo para desempeñar cargos de superior jerarquía sin recibir la remuneración de éste y que a otros, se les han asignado funciones de cargos de mayor jerarquía sin devengar el salario correspondiente a dicho cargo. Los demandados en algunos eventos manifestaron que respecto de las personas que habían designado en “encargo” sí se les había cancelado el salario correspondiente, pues en el acto administrativo que confería el encargo se había señalado claramente que este tenía efectos fiscales, esto es, se otorgaba con la remuneración correspondiente al cargo a desempeñar.
En relación con el evento relacionado con la asignación de funciones nada expresaron. En este sentido la Sala señala que en cualquiera de los dos (2) eventos, sea que el funcionario se encuentre ejerciendo otro cargo diferente a aquel para el cual ha sido nombrado, sea por encargo o por asignación de funciones, sin recibir la remuneración correspondiente y que al decir de los actores, con ello se vulnera el principio de consagración constitucional definido por el artículo 53 de la C.P., como “primacía de la realidad sobre la formalidad establecida por los sujetos de la relación laboral”, es un asunto que amerita una discusión y controversia de carácter legal y que como en el numeral anterior se señaló, amerita un amplio debate probatorio ante la jurisdicción competente según la naturaleza del servidor público que se encuentre en dicha situación. Por ende, no resulta procedente que el juez constitucional entre a analizar o debatir el asunto, por no tratarse de un derecho claro, concreto, cierto e indiscutible que vulnere o amenace con vulnerar algún derecho fundamental”.
En la misma sintonía de las anteriores decisiones judiciales, se tiene que el Departamento Administrativo de la Función Pública, en Concepto 215381 de 18 de junio de 2021, indicó que la asignación de funciones es un mecanismo que si bien no existe como figura jurídica autónoma Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01 10 dentro de las normas que rigen la administración del personal al servicio del Estado, le permite al jefe inmediato asignar funciones adicionales, siempre y cuando hagan referencia a las funciones propias del cargo que desempeña el funcionario a quien se le asignan.
Se destaca: “Así, indicó el Departamento Administrativo de la Función Pública, además de lo establecido en el manual específico de funciones y requisitos de la entidad, es viable que a los empleados se les asignen otras funciones, dentro de los límites que establece la Constitución y la ley, siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo.
Lo contrario conllevaría a desnaturalizar su finalidad. Se puede acudir a la asignación de funciones cuando surjan tareas adicionales que, por su naturaleza, puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un empleo cuyo titular está separado temporalmente de sus funciones.
Por lo tanto, la asignación de funciones debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizar esta figura para asignar todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo diferente al que desempeña el funcionario, pues esto equivaldría a asignar un cargo por su denominación específica bajo el ropaje de la asignación de funciones, que no es una figura jurídica autónoma como el encargo”.
En ese orden de ideas, se concluye que en el sector público se puede acudir a la asignación de funciones cuando surjan funciones adicionales que por su esencia puedan ser realizadas por los empleados que se encuentran vinculados a los cargos de la planta de la entidad, sin que ello transforme el empleo de quien las recibe o cuando la entidad necesite que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.
En consecuencia, además de las establecidas en el manual específico de funciones y de competencias laborales de la entidad para el empleo del cual es titular, es posible que a los servidores públicos se les asignen otras funciones, siempre que se ajusten a las fijadas para el nivel del cargo; lo contrario conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual éste se creó. ● Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los Empleos de la Planta Global de la Gobernación del Departamento de Córdoba y Administrativos de la Secretaría de Educación Departamental - Decreto 1567 del 15 de diciembre de 2015.
Para la época de los hechos, se encontraba vigente el Decreto 1567 del 15 de diciembre de 2015 -expedido por la Gobernación de Córdoba-, “Por medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias laborales para los empleos de la Planta Global de la Gobernación del Departamento de Córdoba y Administrativos de la Secretaría de Educación Departamental”.
En la citada disposición se establecieron las funciones de los cargos de Auxiliar de Servicios Generales y Celador, a saber: “AUXILIAR SERVICIOS GENERALES: 1. Desarrollar actividades de limpieza y desinfección en las instalaciones de las instituciones educativas para ofrecer al cliente interno y externo un ambiente agradable que contribuya a mejorar el clima laboral y educativo. 2.
Preparar y servir bebidas (tintos, aromáticas) al personal de oficina con el propósito brindar una atención al personal directivos y visitantes de las instituciones educativas. 3. Solicitar oportunamente los elementos de aseo, insumos, equipos y utensilios requeridos para el normal desempeño de sus funciones. 4. Utilizar adecuada y racionalmente los elementos de aseo, insumos, equipos y suministros para el cumplimiento de sus labores. 5.
Atender y suministrar a los funcionarios y demás usuarios de la administración, bebidas, comestibles que armonicen las labores administrativas. 6. Vigilar Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01 11 y responder por el buen uso de los elementos, insumos y equipos que estén a su cargo. 7. Atender con amabilidad y discreción al personal de oficina y visitantes de las instituciones de educación que reflejen la calidad en el servicio en la administración pública. 8.
Desempeñar tareas afines y demás inherentes a la naturaleza del cargo. 9. Elaborar y mantener actualizados los procesos y procedimientos, conforme al sistema integrado de calidad. 10. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo.” “CELADOR: 1. Vigilar las instalaciones de la entidad y responder por la seguridad cuando sea de su competencia. 2.
Vigilar los equipos, vehículos, máquinas, herramientas, útiles y demás elementos de la entidad que estén bajo su responsabilidad. 3. Revisar paquetes que entren y salgan de las instalaciones de la entidad. 4. Revisar los vehículos que entren y salgan de las instalaciones de la entidad. 5. Llevar los controles establecidos para el ingreso de personal interno y externo cuando le sea asignado. 6.
Brindar al público en general que visite las instalaciones objeto de su vigilancia, la información que le sea requerida. 7. Cumplir con el horario que se asigne para el desempeño de su labor. 8. Presentar oportunamente los informes sobre anomalías que se presenten en las instalaciones objeto de su vigilancia, seguir los procedimientos establecidos para el esclarecimiento de los hechos y colaborar en las diligencias necesarias. 9.
Colaborar en las labores complementarias que no exijan mayor calificación. 10. Cumplir con los reglamentos y normas de la entidad. 11. Responder a los requerimientos de la alta dirección, relacionados con los asuntos a su cargo. 12. Elaborar y mantener actualizados los procesos y procedimientos, conforme al sistema integrado de calidad. 13.
Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza6. 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Pues bien, el material probatorio recaudado da cuenta de lo siguiente: - Copia del Decreto 0478 de 2 julio de 2014 “por medio del cual se hace nombramiento en provisionalidad para proveer un cargo de carrera administrativa en vacancia definitiva”, expedido por el Gobernador de Córdoba, mediante el cual se nombró al señor Armando Raúl Meza Rodríguez en provisionalidad en el cargo de “auxiliar de servicios generales”, código: 470, Grado 2, de la Secretaría de Educación Departamental, pagado con recursos del sistema general de particiones, en la Institución Educativa Madre Bernarda del Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba; tomando posesión del cargo el 16 de Julio de 2014 (fls 13-15). - Comprobantes de pago o nóminas de los meses de mayo a agosto de 2016, que dan cuenta que durante el mes de mayo el actor recibió además del salario básico “horas extras –dominical día extra 2.00%, horas extra – dominical o festiva nocturna 2.75%, horas extra – nocturna 1.75%, horas extra –recargo nocturno (x horas); mientras que en los meses de junio a agosto de 2016, no se incluyó dicho pago (fls 16-19). - Certificaciones expedidas por el rector de la Institución Educativa Madre Bernarda, de fechas 30 de junio, 31 de julio y 31 de agosto de 2016, en la que se precisa que, entre otros, el actor trabajaba como celador en la jornada laboral de 6 PM – 6 AM, así como los sábados, domingos y festivos en el mismo horario; adjuntándose “formato reporte horas extras y recargos nocturnos celadores”, por dichos periodos (fl 20-25). - Copia del derecho de petición radicado por la parte demandante el 07 de diciembre de 2016, ante la entidad accionada solicitando el reconocimiento y pago de los excedentes y recargos de 6 Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01 12 las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales y festivos laborales, asi como de los compensatorios (fls 26-30) - Oficio 002048 de 02 de junio de 2017, mediante el cual la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, dio respuesta a la anterior petición, negando lo pretendido - Recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuestos por la parte actora el día 13 de junio de 2017; desatado el primero de manera negativa con la Resolución No 002071 de 2017 en la cual la administración toma la decisión de no reponer la decisión tomada en el oficio 002048 de 02 de junio de 2017, y no concedió el recurso de apelación (fls 32-39), acto en que señaló que las “funciones de los Auxiliares Administrativos y Auxiliares de Servicios Generales, no guardan relación alguna, con las de Celador, siendo improcedente entonces, la asignación de funciones de vigilancia y/o celaduría a estos servidores por parte del rector”.
Acorde a lo anterior, se puede establecer que el actor presta sus servicios en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, código: 470, grado 2, desde el 16 de julio de 2014, cargo en el que fue nombrado en provisionalidad, en la institución Educativa Madre Bernarda del Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba. De igual forma, se infiere que el demandante ejercía su labor de celaduría durante el mes de mayo de 2016 (folio 16), ello a pesar de que fue nombrado en el cargo de auxiliar de servicios generales. 5.4 Decisión La Sala en atención a lo antes expuesto, concluye que con la expedición de los actos demandados no se incurrió en las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 de CPACA, toda vez que estos fueron legalmente expedidos y se encuentras debidamente motivados.
Lo anterior, se fundamenta en el hecho de que al momento en que se le asignaron las funciones como celador al demandante no se hizo con fundamento en las normas legales que rigen la materia y, por ello, no había razón para reconocer y pagar los excedentes y recargos pedidos en la demanda. En ese sentido, es dable indicar que el Consejo de Estado7 ha destacado que el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, de todo lo cual se deriva la asignación del salario y las correspondientes prestaciones sociales.
Así pues, se considera que el hecho de que un servidor público desempeñe una función ajena al cargo al que se encuentra legalmente vinculado, se reitera, no es condición suficiente para acceder al mismo ya que constitucional y legalmente se exige la acreditación de requisitos y formalidades que no puede ser obviada. Y por ende tal situación incide en el pago de los salarios y prestaciones.
En este caso se advierte que el demandante tenía la obligación de cumplir las funciones de Auxiliar de Servicios Generales en la Institución Educativa Madre Bernarda del Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba, y encuentra acreditado que en dicho cargo fue nombrado y posesionado, mas no en el de Celador. Además, tanto el cargo de Auxiliar de Servicios Generales como el de Celador, hacen parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba y cuentan con funciones claramente establecidas en el respectivo manual, las cuales son diferentes para cada empleo, debido a que el primer cargo no tiene asignada la vigilancia de las instalaciones de la respectiva entidad para la cual labora.
Así mismo, de acuerdo con lo expuesto en procedencia, se observa que no se cumplieron los requisitos establecidos en el art. 36 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento y pago de 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01 13 horas extras, recargos obtenidos de las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos dado que no acreditó que existiera autorización previa, expedida por el funcionario competente, esto es expedida por el Secretario de Educación Departamental de Córdoba, a través de la cual le hayan asignado al demandante, en su calidad de Auxiliar de Servicios Generales la realización de trabajo suplementario u horas extras para los meses de junio, julio y agosto de 2016, tal y como lo exige la norma correspondiente, carga de la prueba que es de la parte actora; así mismo, tampoco reposa prueba alguna en el presente proceso que permita acreditar que el precitado funcionario delegó para ello al Rector de la Institución Educativa Madre Bernarda del Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba quien evidentemente fue quién permitió que el demandante realizará estas funciones, sin haber estado nombrado como celador, lo cual como se ha establecido no corresponden a funciones propias del cargo desempeñado por el actor.
De igual forma, en el presente proceso tampoco se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento del recargo nocturno y los días compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, dado que de las funciones establecidas para el cargo al cual fue nombrado el demandante la Institución Educativa Madre Bernarda del Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba, esto es, Auxiliar de Servicios Generales en provisionalidad, no se desprende que sus labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, lo cual conlleva a negar esta pretensión. Para finalizar, a fin de establecer si efectivamente hay violación del principio constitucional establecido en el literal A del artículo 7 del Protocolo adicional de la Convención Americana sobre derechos económicos, sociales y culturales del protocolo de San Salvador y el artículo 53 de la constitución política “a trabajo igual, salario igual”, el cual resulta relevante a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor es que ambos desempeñen el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia en el cual, al actor se le asignaron funciones de otro empleo, en este orden, no fueron asignadas por el nominador y no se trajo al expediente la situación real de los celadores del departamento y del demandante, para la comparación respectiva, y menos aún es posible determinar la vulneración al derecho a la igualdad.
Asimismo, no desconoce esta Sala la existencia del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, sin embargo, en el presente caso se considera que el mismo no resulta aplicable dado que existe una exigencia legal contenida en los artículos 36 del Decreto 1042 de 1978, y esto es, que exista autorización previa, expedida por el funcionario competente, para el caso, el Secretario de Educación Departamental de Córdoba, lo cual no ocurre en el subjudice; adicional a ello, de conformidad con el artículo 1268 de la Ley 115 de 1994, artículo 109 de la Ley 715 de 2001, y artículo 32 del Decreto 2277 de 1979, a los rectores de las Instituciones Educativas adscritas al Departamento no les es dado la función de 8 ARTÍCULO 126.- Carácter de directivo docente.
Los educadores que ejerzan funciones de dirección, de coordinación, de supervisión e inspección, de programación y de asesoría; son directivos docentes. 9 9 “Artículo 10. Funciones de Rectores o Directores. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes: 10.1.
Dirigir la preparación del Proyecto Educativo Institucional con la participación de los distintos actores de la comunidad educativa. 10.2. Presidir el Consejo Directivo y el Consejo Académico de la institución y coordinar los distintos órganos del Gobierno Escolar. 10.3. Representar el establecimiento ante las autoridades educativas y la comunidad escolar. 10.4.
Formular planes anuales de acción y de mejoramiento de calidad, y dirigir su ejecución. 10.5. Dirigir el trabajo de los equipos docentes y establecer contactos interinstitucionales para el logro de las metas educativas. Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01 14 ordenar el gasto, ni les compete la función de autorizar la prestación de servicios en horas extras, por lo cual se confirmará el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 5.5 Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 47 de la Ley 2080 de 2022, y artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, teniendo en cuenta que no está demostrado que la demanda se hubiera interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2019, por el Juzgado Quinto Administración Mixto del Circuito Judicial de Monteria, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en razón a las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Comuníquese esta decisión a las partes y al juzgado de instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE CON SALVAMENTO DE VOTO