23-001-33-33-004-2018-00167-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: DIVA MARIA CABRALES SOLANO Montería, dos (02) de diciembre de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-004-2018-00167-01 DEMANDANTE: JUAN ANTONIO PÉREZ SIBAJA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTERÍA TEMA: RELIQUIDACIÓN HORAS EXTRAS DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA Y ACCEDE PRETENSIONES I. ASUNTO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

II. LA DEMANDA 2.1.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Se indica en la demanda que el actor se encuentra vinculado como celador de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. Dicha Secretaría ha liquidado de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios del 35%, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.

Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011- 00200-01(0283-13), ha reiterado la forma correcta para liquidadas las horas extra con aplicación de una formula y es la siguiente: “Asignación Básica Mensual /190 x 35% x N° de horas laboradas con recargo. De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 2 CO-SC5780-99 En consecuencia, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación del Municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales.

Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal, el cual está parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante. Que es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando.

Afirma que, según la jurisprudencia y la realidad de la labor ejercida, tiene derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. En virtud de lo anterior, el demandante presentó petición escrita en fecha 18 de agosto de 2017, identificada con el consecutivo No 9329, resuelta mediante acto administrativo No. 2017RE431 de fecha 30 de agosto de 2017, el cual fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación. El recurso de reposición se definió de forma desfavorable a los intereses del actor mediante la Resolución No.1822 del 2 de octubre de 2017.

No se concedió el recurso de apelación, por tanto, quedó en firme la resolución. Indica que el Municipio de Montería a través de la Secretaría de Educación Municipal, concluyó que no era viable jurídicamente acceder a lo pretendido, pues no pueden reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas; decisión ratificada en la respuesta al recurso de reposición y apelación. Expresa asombro al saber que el ente demandado continúa contemplando esta tesis, debido a que no se trata de pagar horas extras y demás conceptos nuevos, sólo se trata de reliquidar las que fueron pagadas, en atención a que se aplicó de forma imprecisa la fórmula que arroja el valor de la hora extra, recargos o trabajo suplementario en general, así como todos los demás excedentes y compensatorios a que tiene derecho el demandante.

Afirma que la entidad violenta la normatividad que regula la materia, al dar una respuesta totalmente contraria, que no satisface las pretensiones de la parte solicitante, y con esta actuación distrae el trámite normal de la reclamación. 2.2 PRETENSIONES Se declare la nulidad del acto administrativo No. 2017RE431 de fecha 30 de agosto de 2017, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Montería, a través del cual se dio respuesta a la petición elevada por el demandante, tendiente al reconocimiento y pago de la reliquidación de horas extras y demás emolumentos laborales.

Asimismo, la nulidad de la Resolución No. 1822 del 2 de octubre de 2017, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición, en subsidio de apelación interpuesto contra el acto administrativo No. 2017RE431. A título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague la reliquidación de las acreencias al actor con aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales; se proceda a ordenar el reajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos, sin disfrute Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 3 CO-SC5780-99 de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidarán y tasarán desde el día 18 de agosto del año 2014 hasta la presentación de la demanda.

De igual forma, pretende se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestaciones sociales, en que influyan las horas extras como factor salarial. También, solicita que se reconozcan, liquiden y paguen, los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías; girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos, sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación, según sea el caso o el pago de auxilio de cesantías. 2.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes; Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobado mediante Ley 129 de 1931, y de 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 1045 de 1978, Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.

Se esboza el concepto de violación, y en esencia señala que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene el actor con el Municipio de Montería, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas; las cuales, si bien en cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.

2.4. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad territorial demandada a través de apoderado contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones elevadas. Afirma que la Secretaría de Educación Municipal con base en las planillas allegadas por los Rectores, canceló las acreencias solicitadas por la parte demandante, conforme a la ley.

Manifiesta que la Secretaría de Educación Municipal acogiendo lo establecido en los Decretos 1042 de 1978, 3535 de 2003 y 4150 de 2004, ha venido cancelándoles a los empleados con funciones de celador, en forma oportuna y correcta el pago de 50 horas extras laboradas durante el mes, las que superen este máximo deberán ser reconocidas en tiempo compensatorio a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas extras laboradas, dadas por el rector de la institución en donde se causen, previo diligenciamiento de un formato o planilla de trabajo que se lleva en la secretaría de educación municipal con la aprobación o visto bueno del señor rector del establecimiento educativo y que en ningún momento, los días compensatorios implican aumento en las horas de trabajo, ni se deben contabilizar para efectos de determinar el número de las horas extras que se deben laborar en el mes, puesto que las horas que cuentan, son las laboradas precisamente en aquellos días de descanso legalmente obligatorios y por los cuales se concedió el disfrute del compensatorio, toda vez que no existe en el proceso prueba alguna que determine cuáles de éstos días efectivamente fueron laborados por el trabajador.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 4 CO-SC5780-99 Expone que el pago de horas extras fue realizado conforme a los artículos 34 a 40 del Decreto 1042 de 1978. Alega que no pueden reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas. Formula las excepciones de i) Pago de la obligación: Por cuanto las obligaciones de pago al actor le fueron efectuados en los términos reglados por el decreto sobre el asunto; ii) Prescripción de los derechos reclamados: propuesta sobre los derechos no reclamados dentro del trienio reglado por la ley; iii) Buena fe: porque los pagos se efectuaron en base a la documentación (planillas) que le era allegada; iv) Cobro de lo no debido: por cuanto la liquidación sobre el número de horas se toma de la jornada laboral y de las regulaciones normativas correspondientes; y la v.) Innominada: en referencia a cualquiera que se encuentre probada en el proceso y sea susceptible de declararse de oficio.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Montería, se resolvió negar las pretensiones de la demanda. El A quo basó su decisión en lo siguiente: En concreto manifestó: “Como quiera que, para hacer el estudio de las pretensiones de la demanda, consistente en la pretendida reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales, festivos y compensatorios, resulta imprescindible que se acreditara las horas diarias trabajadas desde el 18 de agosto de 2014, por lo que se debía allegar las planillas de turnos o certificación que diera cuenta de todas las horas laboradas desde la fecha antes indicada.

No obstante, dichas pruebas no se aportaron en el presente expediente. Que al revisar las certificaciones obrantes a folio 21, 22, y 24, emitidas por quien indica ser el Rector de la Institución Educativa Mogambo, (quien no es el empleador del demandante) estas guardan concordancia con las horas extras diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y feriados, las horas extras diurnas y nocturnas en dominicales y feriados, y los descansos compensatorios que se señalan en la liquidación obrante a folio 118 y 119 del expediente, emitida por la Secretaria de Educación Municipal de Montería, no teniendo entonces certeza el Despacho de las horas y días efectivamente laborados por el demandante.

Adicional a lo anterior, la certificación obrante a folio 24 no establece los lapsos temporales o fechas en que prestó los servicios de celador. Ahora, si bien a folio 23 del expediente se aportó comprobante de pago del mes de junio de 2014, en él no se indica cuantas horas diarias laboró la parte demandante cada semana, si tuvo descanso compensatorio o no, para entonces si determinar con precisión si la liquidación realizada por la entidad accionada se ajustaba a derecho.

Tampoco se evidencia dicha información de la liquidación aportada a folio 1118 y 119 del expediente de los años 2014 a 2017, pues, en ella solo se indican las liquidaciones que se hicieron de las horas extras diurnas y nocturnas, horas extras dominicales y festivos, dominicales y festivos, y los descansos compensatorios, pero nada indica dicho documento sobre la totalidad de las horas diarias, semanales o mensuales en que prestó el servicio la parte demandante, para entonces si establecer si las mismas se liquidaron teniendo como fundamento la jornada ordinaria de 240 o 190 horas mensuales.

Así las cosas, la parte demandante incumplió la carga probatoria establecida en el artículo 167 del C.G.P., pues le incumbía acreditar los supuestos de hecho que le servían de fundamento para la favorabilidad de sus pretensiones, situación que da lugar a que se denieguen las pretensiones de la demanda”. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 5 CO-SC5780-99 IV.

DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con la decisión, presentó y sustentó recurso de apelación. Manifiesta que, de acuerdo con la abundante jurisprudencia, la cantidad de 190 horas resulta de multiplicar el número de horas de dicha jornada (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas que tiene un mes; ello implica que el factor de horas- días que debía tenerse en cuenta para calcular el valor a pagar por concepto de trabajo suplementario y de horas extras corresponde a 7.333, resultante de dividir las 44 horas de jornada ordinaria entre los 6 días (lunes a sábado) en los que la misma se puede distribuir según el Decreto 1042 de 1978, lo que es totalmente contrario a la pauta que atiende la entidad territorial accionada, la cual conforme a su sistema de liquidación de recargos que en su parecer es adecuado para determinar el valor de una hora laboral y por tanto de una hora extra y los consiguientes porcentajes de recargos por trabajo suplementario, tiene como fundamento una norma básica, parte de considerar que la jornada ordinaria del actor es de 8 horas y el mes tiene 30 días, en consecuencia, la jornada ordinaria laboral mensual abarca 240 horas sobre las cuales se divide el salario básico mensual para obtener el valor de la hora sobre la cual aplican los porcentajes de recargo correspondientes, de ahí que en cada una de las fórmulas empleadas por la entidad territorial se incluyan como constante el factor hora – mes a razón de 240 horas.

Asegura que, para corroborar lo anterior solo basta remitirse a las afirmaciones realizadas en la contestación de la demanda, donde el apoderado judicial intenta justificar la utilización de la constante de 240 horas sobre la cual están haciendo las liquidaciones, manifestando que sumando las 190 horas mensuales más las 50 horas extras por fuera de la jornada ordinaria laboral implica que el reconocimiento máximo de horas – mes en dinero comprende 240 horas, y que por fuera de ellas solo es dable reconocer un día compensatorio por cada 8 horas de servicio, tal como lo indica la norma.

Aduce que le asombra que el juzgado de conocimiento no someta a un análisis completo el derecho que se discute, sino que simplemente como se indica en la sentencia apelada, señaló que ese despacho no “pudo determinar si la liquidación efectuada por el Municipio de Montería estaba o no ajusta ajustada a derecho”, igualmente que la parte demandante incumplió con la carga probatoria para que las pretensiones de la demanda fueran concedidas, máxime cuando dentro de la contestación de la demanda se percibe a partir de las afirmaciones el gran esfuerzo por parte del apoderado de la entidad demandada en justificar las 240 horas sobre la cual se efectúan las liquidaciones, dando cuenta que sin lugar a dudas es la constante sobre la que se hacen cada una de las liquidaciones.

En ese orden de ideas, considera el recurrente que las anteriores razones son incongruentes por cuanto dentro del plenario obra prueba de la certificación de trabajo suplementario liquidado y pagado al demandante, en dicho documento aportado por el Municipio de Montería, se evidencia todas las horas extras, diurnas y nocturnas, ordinarias y dominicales-festivas, recargos nocturnos, días dominicales y festivos laborados mensualmente por el demandante y pagadas por la entidad territorial a corte de 31 de diciembre de 2017, igualmente comenta que dentro de la contestación de excepciones, una de las oportunidades probatorias, se solicitó expresamente al juzgado lo siguiente: “… Se oficie a la Secretaría de Educación de Montería para que aporte: - Certificación en la que conste si las horas extras laboradas por el actor en sus distintas modalidades- diurnas, nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, recargos nocturnos, fueron liquidadas con base en una constante de 190 horas mensuales o en una constante de 240 horas mensuales. - Copias de los desprendibles de pago, planillas y liquidaciones que evidencien el horario laborado por el actor y el trabajo supletorio realmente pagado por el Municipio de Montería. Desde el año 2014 hasta la fecha.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 6 CO-SC5780-99 - Certificación de las fórmulas aplicadas para la liquidación de las horas extras laboradas por el demandante”. De esta manera, no entiende el recurrente por qué el juzgado de conocimiento decide obviar la solicitud probatoria e indica en el auto que corre traslado de alegatos de fecha 23 de noviembre de 2021, de conformidad con la Ley 2080 que, el asunto objeto de estudio es de puro derecho y no es necesario la práctica pruebas, para posteriormente finalizar el presente proceso con una sentencia anticipada cargada de desatención y sin análisis probatorio todo ello fundamentado en que las pruebas son insuficientes.

En ese sentido, trae a colación el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 y expresa que es deber del juez decretar las medidas autorizadas para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, evitar por todos los medios proferir fallos inhibitorios o injustificados ya que vulneran el derecho de acceder a la administración de justicia. Sin embargo, indica que, más allá de la solicitud de pruebas efectuada en la contestación de excepciones, en el expediente obra certificación de trabajo suplementario liquidado y pagado al demandante, en dicho documento aportado por el Municipio de Montería se evidencian todas las horas extras, diurnas y nocturnas, ordinarias y dominicales-festivas, recargos nocturnos, días dominicales y festivos laborados por el actor y pagadas por la entidad territorial a corte 31 de diciembre de 2017, documento este que obra en el plenario y que contrario a lo indicado, permite determinar con precisión las horas extras mensuales laboradas por el actor así como su errónea liquidación. Finalmente, solicita que la sentencia de primera instancia sea revocada y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda desde la vigencia 2014 hasta la fecha de ejecutoria de la providencia. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto de fecha 22 de julio de 20222, sin existir actuación alguna de las partes en esta instancia. VI.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. COMPETENCIA Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO Determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que niega las pretensiones de la demanda y en su lugar, ordenar reliquidar las horas extras ordinarias diurnas, nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, desde el año 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017, el valor de las cesantías teniendo en cuenta para ello las diferencias reconocidas por concepto de horas extras, así como el reconocimiento y pago a favor del demandante, en el fondo de pensiones al que este se 2 Doc.

N° 04 C2 Expediente digital Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 7 CO-SC5780-99 encuentre afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Segundad Social en pensiones correspondientes a la diferencia resultante reconocida por concepto de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno. Para proceder a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante se debe analizar: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, ii) prescripción de los derechos laborales o sociales; y iii) caso concreto.

6.2.1. LA JORNADA ORDINARIA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES Los empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria. Según el Consejo de Estado en sentencia N° Interno 0231-2018 del 24 de agosto de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “Como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa:

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.

Por otra parte, la jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, por ejemplo, el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Así lo dispuso el Honorable Consejo de Estado3 de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 3 Sentencia ibídem Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 8 CO-SC5780-99 64.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

En ese sentido, el Consejo de Estado4 aclaró que "( ) al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeci6n a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240 ( )".

En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria Esta jornada está establecida en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, y Ia misma se presenta, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado, cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de Ia jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.

En ese orden, de conformidad con lo establecido en los citados artículos, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: i). Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; 4 Ibídem. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 9 CO-SC5780-99 ii).

Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicaci6n escrita; iii). Su remuneración se hace: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas; iv). No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales; v). Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagaran con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; vi).

Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago; y vii). Son factor de salario para Ia liquidación de cesantías y pensiones5. El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación6: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

La alta Corporación7 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la 5 Sentencia del Consejo de Estado del 24 de agosto de 2018 ya citada 6 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 10 CO-SC5780-99 entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.

Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».

(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito.

6.2.2. PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, dispone que las acciones que emanen de los derechos consagrados en ese decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

De igual forma, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reiteró que las acciones que emanen de derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en ese decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible; y que el simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

Respecto a la prescripción de los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado, el Consejo de Estado expone: «Los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado prescriben en tres (3) años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles. Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Corolario a lo expuesto, el término de prescripción debe contabilizarse a partir del momento en que el derecho se hace exigible…» En conclusión, los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible; término que se interrumpe con el simple reclamo escrito del empleado ante la entidad, sólo por un lapso igual.

6.2.3. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO La Sala encuentra acreditado lo siguiente: Que el señor el señor Juan Antonio Pérez Sibaja fue nombrado en el cargo de Chofer de la Institución Educativa Lorenzo María Lleras, mediante Decreto 1078 de 17 de noviembre de 1992, proferido por el Alcalde del Municipio de Montería, posesionado el día 20 de noviembre de 19928. 8 Págs. 20-21 Doc.

N° 01 expediente físico Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 11 CO-SC5780-99 Que por Decreto N° 0214 de 30 de junio de 2002, proferido por el Alcalde del Municipio de Montería, se traslada al demandante a la Institución Educativa Santa María, asignándole funciones de Celador.9 Que conforme certificado expedido por el Rector de la Institución Educativa “Mogambo”, de fecha 09 de junio de 2014, hace constar que el actor labora como Celador, nombrado por la Alcaldía Municipal de Montería, en turnos de 6 AM a 6 PM10.

En esa medida, acorde lo acreditado, señala la Sala que el actor en su calidad de Celador es un servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral. Así mismo, se observa que el demandante ejercía su labor de celaduría por el sistema de turnos como se infiere de los certificados de liquidación y pago de tiempo suplementario donde se advierte el pago de horas extras, dominicales, festivos y nocturnas, entre otras, de los años 2014 a 2018, en las cuantías certificadas por la propia entidad11.

Se recalca por la Sala que con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos, más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales, por ende, en el sub-examine no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 -norma aplicable al actor como arriba se dejó establecido- la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. “ARTICULO 33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Ahora, en virtud a la modificación introducida por el Decreto 085 de 1986, la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de sesenta y seis (66) horas.

Por su parte, el artículo 35 ibídem establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, 9 Págs. 22 Doc. N° 01 expediente físico 10 Págs. 26 Doc. N° 01 expediente físico 11 Págs. 100-101 Doc. N° 01 expediente físico Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 12 CO-SC5780-99 la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Y los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 se deben remunerar de la siguiente manera: “Articulo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

Sin embargo, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnicos asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas;

(iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

En el presente caso el objeto de la litis, se encuentra dirigido a la reliquidación de las horas extras y demás recargos reconocidos y pagados al actor. Por lo que manifiesta el recurrente que dentro del plenario obra certificación de trabajo suplementario liquidado y pagado al demandante, lo que a su juicio demuestra que al actor entre el mes de enero de 2014 y el mes de diciembre de 2018 (ver folios 100-101 expediente físico), le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, prueba allegadas por la entidad demandada; documentos en los cuales se indica, incluso, el número de horas que fueron pagadas al demandante.

Empero, la entidad territorial demandada a través de su Secretaría de Educación ha liquidado de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios del 35%, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas. Analizada la liquidación vista a folios 100-101 del expediente físico, allegada al proceso por la propia entidad demandada, se acredita que las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos horas extras, fueron reconocidos, liquidados y pagados al demandante, pues la misma Administración a través de la Coordinadora de Nómina y Técnico de Nómina de la Secretaría de Educación Municipal certifica que el actor laboró el total de tiempo suplementario relacionado en las tablas allegadas, desde el 1 de enero de 2014 a 31 de diciembre de 2017.

Dicha prueba también contiene el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras -dominical día extra, dominical o festiva nocturna, recargo nocturno- De ella se advierte que durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal -44 horas-y en algunos casos la jornada máxima mensual -190 horas-, pues siempre laboró horas extras, Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 13 CO-SC5780-99 desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la Sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante, el cual resulta errado y conlleva a un detrimento patrimonial del actor.

Así las cosas, en el caso del actor, quien se desempeñó como Celador, se dispuso la jornada laboral, en ejercicio de una facultad discrecional, sustentada en la necesidad del garantizar seguridad y vigilancia a las instituciones educativas durante las horas y días de vacancia educativa. La Sala pese no tener certificado expreso relativo a dicha jornada en el expediente, puede inferir que el actor trabajó en jornadas nocturnas, festivas y hasta dominicales de acuerdo con las documentales descritas ut supra.

Se reitera que en el proceso también está acreditado que al demandante le fueron reconocidas y pagadas horas extras diurnas y nocturnas, y recargos nocturnos en los años 2014 a 2018, en las cuantías certificadas por la propia entidad, liquidaciones contra las cuales se dirigen precisamente los cuestionamientos de la demanda, a diferencia de lo sostenido por la defensa de la entidad, en el sub-examine que se itera no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación, pues se entiende que se contaba con ella, si se procedió a su pago.

Al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas- mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, el Consejo de Estado señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, nos referimos a la sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 - número interno 3594-13, CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que haciendo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo, se explicó: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.

(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 14 CO-SC5780-99 recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.

En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.

Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240.” Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para la Sala es claro que también en el caso de los servidores vinculados al Municipio de Montería en el sector educación como celadores, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas-mes, al estar establecido en 240 horas mensuales, y no en 190 horas de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria.

Esa es la razón para que se concluya que, en efecto, los reconocimientos realizados al demandante son inferiores a los debidos. Conforme lo expuesto, se procederá a REVOCAR la sentencia de primera instancia, y se condenará a la entidad demandada al pago del reajuste de las horas extras diurnas y nocturnas, así como de las horas extras dominicales diurnas y nocturnas laboradas por el señor Juan Antonio Pérez Sibaja, para lo cual la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240, por lo que hay lugar a ordenar el reajuste de los mismos, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de estos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190), y no la constante de 240, teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de cada de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales, conforme el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978- modificado por el Decreto Ley 10 de 1989 artículo 1312.

Respecto del recargo nocturno, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, citada la fórmula correcta que deberá emplear la Administración para lo pertinente es la siguiente: Asignación básica mensual * 35% * Número de horas laboradas con recargo 190 En lo que respecta al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, conforme al decreto 1042 de 1978, en su artículo 36 literal 12 ARTÍCULO 13.

Para efectos del pago de horas extras, de dominicales y festivos o del reconocimiento del descanso compensatorio, los literales a. y d. del artículo 36 del Decreto-ley 1042 de 1978; y el literal a. del artículo 40 del mismo Decreto, quedarán así: a. El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico. b. En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 15 CO-SC5780-99 e)13, da lugar a la compensación con un día de descanso remunerado. Ahora bien, como ya se ha dicho, del expediente se evidencia que el actor trabaja en sistema de turnos, y a la vez que le han sido otorgado por concepto de compensatorios -por haber laborado en dominicales y festivos-, no obstante, la parte actora no acreditó ningún elemento para establecer la omisión de la demandada en el reconocimiento y pago del descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas, por lo que dicho reconocimiento se negará de conformidad con lo previsto en el artículo 167 de CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA, pues, en materia probatoria la carga de acreditar los supuestos fácticos que sustentan las pretensiones de la demanda le corresponde a la parte demandante.

Seguidamente, en lo que atañe a la reliquidación de las prestaciones sociales, en el caso de las cesantías14 hay lugar a acceder a tal pretensión puesto que, según el artículo 45 del decreto Ley 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores; en cambio frente a los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de navidad, vacaciones y de servicios, las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, esto, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 15 y artículos 1716 y 3317 del Decreto 1045 de 1978, razón por la que frente a estos rubros se negará el deprecado reconocimiento.

Además, las horas extras tampoco constituyen un factor salarial para liquidar bonificaciones, primas de riesgo y antigüedad, dado que no se establece ello en el Decreto 1042 de 1978. De acuerdo con lo anterior, se procederá a ordenar al Municipio de Montería que reliquide las cesantías del demandante, teniendo en cuenta las diferencias reconocidas por concepto de horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, y dominicales o festivos diurnas y nocturnas.

Finalmente, con relación a la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de los aportes con destino al Sistema de seguridad social en pensiones, advierte la Sala que dado el reajuste de las horas extras que se ordena en la presente providencia, es procedente acceder a la misma. Lo anterior, por cuanto el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 que modifica el artículo 6° del decreto 691 de 1994, 13 ARTÍCULO 36.

De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: (…) e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia adiada 19 de febrero de 2015, expediente No. 3594-13. 15 ARTÍCULO 59.

De la base para liquidar la prima de servicio. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y transporte. e) La bonificación por servicios prestados.

Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año. 16 ARTÍCULO 17. De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestado. 17 ARTÍCULO 33.

De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios y la de vacaciones; g) La bonificación por servicios prestados.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 16 CO-SC5780-99 así como las normas anteriores que establecen el régimen general de pensiones de los empleados públicos, establecen que debe tenerse en cuenta las horas extras como factor salarial para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos.

La entidad demandada al momento de realizar las aludidas cotizaciones, efectuará los descuentos en la proporción establecida en la Ley correspondientes al porcentaje de los aportes que le concierne al actor. En lo referente a la excepción de “prescripción de los derechos reclamados” propuesta por la entidad demandada, la reclamación administrativa elevada por el actor, a través de apoderado judicial, fue presentada el 18 de agosto de 201718, fecha en la cual se interrumpió el término prescriptivo hasta por un lapso de tres (3) años- y la demanda fue interpuesta el día 11 de abril de 201819, es decir, dentro del término de los tres años siguientes a la reclamación. Así las cosas, en el presente caso, es evidente que los derechos reclamados a partir del 18 de agosto de 2014, no se encuentran afectados por prescripción trienal, los cuales corresponden a los mismos que están siendo solicitados al actor.

Colorario de lo dicho, En el presente asunto, es procedente ordenar la reliquidación de horas extras y recargos nocturnos percibidos por el demandante entre el 18 de agosto de 2014 y el 11 de abril de 2018 (fecha de presentación de la demanda), teniendo como base una jornada laboral de 190 horas mensuales; y producto de ello, le sean reliquidadas sus cesantías y aportes a pensión. En atención a lo anterior, se procederá a revocar la sentencia apelada, y a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, en consecuencia, se accederá parcialmente a las pretensiones elevadas por la parte demandante, de acuerdo con los parámetros indicados en precedencia. De otra parte, las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 6.3. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia toda vez que no hubo intervención de la contraparte en el trámite de alzada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 18 Pág. 40 Doc. N° 01 Expediente físico 19 Fl. 60 Doc. N° 01 Expediente físico Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 17 CO-SC5780-99 FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha once (11) de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual negó las pretensiones de la demanda, en su lugar CONCEDER las pretensiones de la misma, en razón a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos: No. 2017RE431 de fecha 30 de agosto de 2017, proferido por el Secretario de Educación Municipal de Montería, mediante el cual se niega el reajuste de horas extras y recargos solicitado por el señor JUAN ANTONIO PÉREZ SIBAJA y Resolución No. 1822 del 2 de octubre de 2017, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, por lo expuesto en las motivaciones de esta sentencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de Montería a reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales o festivas diurnas y nocturnas, y el recargo nocturno, percibidas por el señor JUAN ANTONIO PÉREZ SIBAJA en su cargo de celador, entre el periodo comprendido desde el 18 de agosto de 2014 y el 11 de abril de 2018, de conformidad con los parámetros expuestos en la parte motiva de esta sentencia y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado y lo que se debió pagar por tales conceptos como resultado del reajuste, teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de cada de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales.

CUARTO: ORDENAR al Municipio de Montería a reliquidar las cesantías del señor JUAN ANTONIO PÉREZ SIBAJA, teniendo en cuenta para ello las diferencias reconocidas por concepto de horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, y dominicales o festivos diurnas y nocturnas, entre el 18 de agosto de 2014 y el 11 de abril de 2018; así como, REMITIR al fondo de cesantías al cual se encuentra afiliado el demandante las diferencias que resulten a su favor, entre lo reconocido por el municipio de Montería y lo que debió reconocérsele por cesantías como resultado del reajuste.

QUINTO: ORDENAR al Municipio de Montería reconocer y pagar a favor del señor JUAN ANTONIO PÉREZ SIBAJA, en el fondo pensiones al que éste se encuentra afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones correspondientes a la diferencia resultante reconocida por concepto de trabajo suplementario, es decir, horas extras diurnas y nocturnas, y por dominicales y festivos diurnas y nocturnas, entre el 18 de agosto de 2014 y el 11 de abril de 2018, por lo dicho en precedencia. La entidad demandada al momento de realizar las aludidas cotizaciones, efectuará los descuentos en la proporción establecida en la Ley correspondientes al porcentaje de los aportes que le corresponde al actor.

SEXTO: Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23001333300420180016701 18 CO-SC5780-99 SÉPTIMO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenada al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.

OCTAVO: Sin condena en costas, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, NOVENO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

DÉCIMO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO