SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, dos (02) de diciembre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2021-00146-01 DEMANDANTE: FRANCISCO ELIECER REYES CASTILLO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG TEMA: SANCION MORATORIA LEY 244 DE 1995- PRESCRIPCIÓN DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día veintiocho (28) de marzo de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción del derecho y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES A). La demanda. La parte demandante pretende, mediante el presente medio de control, la nulidad del acto ficto configurado el día 17 de octubre de 2017, derivado de la petición presentada el día 17 de julio de 2017, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), a que le reconozca y pague al demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-001-2021-00146-01. 2 Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se dé ajuste al valor, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que el demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, el 26 de marzo de 2014 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución No. 809 de fecha 09 de junio de 2014 y fue cancelada el 25 de julio de 2014 por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.
Que el 17 de julio de 2017 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través de acto ficto. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.
En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección de que el trabajador pudiera obtener el pago de las cesantías antes de los 70 días de radicada la solicitud y que fue ampliada al retiro de las cesantías parciales, es un imperativo legal que la entidad demanda pretende desconocer.
Además, se destacan varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de fecha 17 de noviembre de 2016 las cuales confirman el referido derecho, en el sentido de que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en los términos que para el efecto se consagra en la normativa que las regula- Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, generándose el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga el pago efectivo con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición del acto que ordena del reconocimiento y cancelación de las cesantías.
En consecuencia, en el presente asunto las pretensiones de la demanda están llamadas plenamente a prosperar. B). Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de esta. Afirma que es indiscutible la aplicación de los presupuestos normativos enmarcados en la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto así lo dispuso el Consejo de Estado mediante sentencia de Unificación No. 580 del 18 de julio de 2018, Consejera Ponente: Sandra Lizet Ibarra, en el sentido de que el reconocimiento y pago de las cesantías debe ceñirse a la normativa señalada, que de no respetarse el FOMAG deberá pagar una sanción moratoria por cada día de retardo en que incurra hasta la fecha en que ponga a disposición los recursos, sin embargo, aduce que de acuerdo a su naturaleza de ser una cuenta especial creada para el pago de prestaciones sociales de sus afiliados que no tiene personería jurídica, necesariamente estos reconocimientos deben realizarse a través de una entidad delegada a la cual se encuentre vinculado el docente, esto es el secretario de educación de la entidad territorial certificada de acuerdo a lo estipulado por el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, reglamentado por el Decreto 2831 de 2005.
Solicita que, en el evento de imponerse condena de sanción por mora, esta sea con cargo a los títulos de tesorería emitidos por el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-001-2021-00146-01. 3 Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no con cargo a los recursos del FOMAG, según lo contemplado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, que establece que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que en estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
Propone como excepciones: I) PRECRIPCION: Teniendo en cuenta lo alegado por la demandante en el sub examine, se tiene que, si la convocante solicitó sus cesantías el 26 de marzo de 2014, el ente territorial gozaba de 15 días hábiles para expedir el correspondiente acto administrativo, no obstante, fue hasta el 9 de junio de 2014 que se manifestó al respecto, en esta medida, y sin que se configure un allanamiento a las pretensiones de la demanda, podría establecerse que el término para el pago oportuno de sus cesantías vencía el 10 de julio de 2014, y pese a ello se cancelaron el 25 de julio de 2014.
Visto lo anterior, si el término para el pago oportuno de las cesantías vencía el 10 de julio de 2014, a partir del día siguiente se hizo exigible su derecho de acudir ante la administración para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que desde esa fecha empezó a correr el término de prescripción trienal que afecta a este tipo de sanción. Con fundamento en lo expuesto, se entiende que la parte actora tenía hasta el 11 de julio de 2017, para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en ese sentido, para la fecha en que fue radicada la reclamación administrativa ya habían transcurrido 3 años y 8 días, es decir, ya había fenecido la oportunidad procesal para hacerlo al operar la prescripción extintiva.
II) IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION DE LA SANCION MORATORIA: La indexación se constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan, por supuesto, las de índole laboral, en la medida que el fenómeno inflacionario produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda.
C). La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el día veintiocho (28) de marzo de 2022, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados, y, en consecuencia, NEGÓ las pretensiones de la demanda. La decisión se fundamentó en lo siguiente: Se encuentra acreditado que el 26 de marzo de 2014, el señor Francisco Eliecer Castillo Reyes solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales11, las que fueron reconocidas a través de la Resolución N° 0809 de fecha 09 de junio de 2014 12 y canceladas el 25 de julio de 2014.
Como la Resolución N° 0809 de fecha 09 de junio de 2014 fue expedida por fuera del término consagrado en el artículo 1° de la Ley 244 de 1992 pues éste venció el 16 de abril de 2014, el Despacho aplicará la primera regla del numeral 2° de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII012-2018 para determinar cuándo empieza a correr la sanción moratoria.
Si bien, la regla establece que ello ocurre “70 días hábiles Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-001-2021-00146-01. 4 después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago”.
Aunado a lo anterior, se observa que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incumplió el término para cancelar las cesantías, como pasa a ilustrarse: Vencimiento del término Fecha de pago 10/07/2014 25/07/2014 Como la sanción moratoria se causó desde el 11 de julio de 2014, el señor Francisco Eliecer Castillo Reyes podía solicitar su reconocimiento y pago hasta el 11 de julio de 2017, y como quiera que realizó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria el día 17 de julio de 2017 14 permitió que se configurara la prescripción extintiva de aquella.
D). El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la decisión y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda. Se señala que el A -quo en la sentencia apelada realizó una interpretación errada de la normativa existente con respecto de la sanción moratoria, teniendo que al tratarse de un proceso donde se busca el reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en este caso aplica la prescripción parcial o total, se tiene que la sanción moratoria se da por el pago tardío de las cesantías sean parciales o definitivas, es decir dicha sanción empieza a causarse después del día 71, causándose día a día, es decir la presente sanción se estipula como una sanción que se causa de manera periódica, lo anterior expuesto basándose en los argumentos expuestos en diversas providencias judiciales.
Cita varias providencias del Consejo de Estado -Sentencia de Unificación CE- SUJO04 de 2016 y el Auto del 26 de noviembre de 2018- y el Tribunal Administrativo de Boyacá. Que en el presente caso se debe aplicar el principio más favorable, respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por lo que el fenómeno de la prescripción debe ser de manera parcial.
Argumenta que profundizar en la situación de la demandante es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto su situación no deja duda el derecho que le asiste, debido a que la jurisprudencia ha sido tan reiterativa sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de sus cesantías.
Por lo anterior, solicita que se revoque el fallo y se acceda a las súplicas de la demanda. E). El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 11 de noviembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. No hubo actuación alguna en esta instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-001-2021-00146-01. 5 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A). La competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
B). Problema jurídico. Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el problema jurídico consiste en determinar si se configuró una “prescripción total de los derechos reclamados” respecto de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías solicitadas por el demandante en su calidad de docente oficial.
Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) de la sanción moratoria; y ii) de la prescripción extintiva en materia de sanción moratoria. I). De la sanción moratoria. Sea lo primero indicar que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la actora en su calidad de docente se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 20062.
En este sentido se tiene que La sanción moratoria fue instituida por la Ley 244 de 1995 artículos 1 y 23, la cual reguló lo concerniente a la mora en el pago de las cesantías definitivas, fijando un término perentorio de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías definitivas para que se efectuara su liquidación, de igual forma se estableció el término de 45 días hábiles para efectos de pagar el monto de las cesantías liquidadas.
La mora en el cumplimiento de estos términos genera 2 Ver entre otras, sentencias del consejo de estado, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001- 23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 3 ARTÍCULO 1o.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-001-2021-00146-01. 6 la obligación de sufragar al trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que se realice el pago efectivo de las cesantías.
Posteriormente, con la promulgación de la Ley 1071 de 20064, se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas, y se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, de tal forma que, con la expedición de la citada disposición, se adicionó la sanción contemplada en la Ley 244 de 1995, respecto del pago tardío de las cesantías parciales de los servidores públicos.
De ese modo, el pago de esta indemnización originalmente procedía en el evento en que se presente mora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal otorgado para tal efecto, pues se buscaba proteger al trabajador cesante ante la terminación de su relación laboral por cualquier causa. El Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20185, precisó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: «La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».
(Negrilla subrayada fuera de texto). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia referida sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías parciales o definitivas se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984-CCA o la Ley 1437 de 2011-CPACA.
II). De la prescripción extintiva en materia de sanción moratoria. 4 ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
(…) ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-001-2021-00146-01. 7 En cuanto a la prescripción extintiva de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado, indicó que se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
Al respecto, textualmente expuso la Corporación6: «[L]a Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal en el artículo 151 CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida».
(Negrilla subrayada fuera de texto). De igual forma, el Consejo de Estado en la Sentencia de 26 de agosto de 20197 precisó que a pesar de que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contienen una disposición sobre la prescripción del derecho a percibir lo correspondiente a sanción moratoria, debe aplicarse por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral como se sostuvo en Sentencia SUJ004 de 25 de agosto de 2016, en la cual se precisó «que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral».
En tal sentido, el citado precepto normativo establece: «Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Así mismo, el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 20208, señaló, en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria, las siguientes reglas jurisprudenciales: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.
SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.» (Negrilla subrayado fuera de texto). 6 Consejo de Estado, Sección segunda, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961- 2015) Sentencia de Unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías -aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B" Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02679-01(6008-18) 8 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-001-2021-00146-01. 8 Destaca el Tribunal que si bien la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 6 de agosto de 2020 citada, fija reglas frente a la sanción moratoria estipulada en la Ley 50 de 1990, se aplica lo referente a la prescripción frente al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, ya que lo que varía es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.
Así se destacó en reciente sentencia del 23 de enero de 20229: “A hora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.” (negrilla por fuera del texto) D).
Solución del caso. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que en el presente caso se encuentra configurada la prescripción de la sanción moratoria reclamada por la demandante, por lo que debe CONFIRMARSE la sentencia apelada; conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas: Conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201810, la prescripción extintiva de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
El Consejo de Estado, en la precitada providencia, precisó que, si el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.
Que en el sub examine el demandante el 26 de marzo de 201411 elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; cesantías que fueron reconocidas mediante la Resolución 0809 del 09 de junio de 201412, por valor de $12.616.276, notificado el 17 de junio de 2014 al actor13.
Que conforme certificado expedido por la Fiduprevisora S.A. y aportado por el actor en la demanda, el día 25 de julio de 201414, quedó a disposición del actor la suma antes referida. 9 SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00009-01 Nº interno: 2026-2020 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Así se indica en el acto de reconocimiento de las cesantías.
Fl. 27 doc. 01 demanda. Expediente digital. 12 PDF No. 01 (págs. 27) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 13 PDF No. 01 (págs. 30) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 14 PDF No. 01 (págs. 31) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-001-2021-00146-01. 9 Mediante derecho de petición, presentado el 17 de julio de 201715, el demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995. Pues bien, tal como lo indicó el A quo, en el presente asunto la sanción comenzó a correr setenta (70) días después de la presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías (26 de marzo de 2014)- dado que la respuesta a la petición se profirió luego de transcurridos 15 días a su presentación, pues el plazo legal para dar respuesta a la petición vencía el 16 de abril de 2014, no obstante la respuesta se profirió el 09 de junio de 2014; por lo tanto, los 70 días se deben contar a partir de la interposición del derecho de petición, conforme lo indicado en las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 201816 antes citada.
Quiere decir esto, que la entidad demandada tenía hasta el 10 de julio de 2014, para cancelar las cesantías sin generar sanción por mora. De tal suerte, que en el presente caso la sanción moratoria comenzó a correr desde el 11 de julio de 2014. Siendo así, en el presente caso la fecha en que iniciaría la mora sería desde 10 de julio de 2014 hasta la fecha del pago (ocurrido el día 25 de julio de 2014), por lo que -conforme las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia- el término de tres (3) años con el que contaba el demandante para realizar la reclamación de la sanción moratoria pretendida venció el 10 de julio de 2017, y al haber sido presentada la reclamación 17 de julio de 2017, se está frente al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva.
En efecto, considera la Sala que no es procedente la aplicación de la prescripción en la forma señalada por la apelante en la que plantea que sólo prescribiría una porción de la sanción causada -de manera parcial-, pues la posición unificada del Consejo de Estado, precisa que la sanción moratoria derivada del incumplimiento del pago del auxilio de cesantías contemplada en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, debe solicitarse de manera independiente ante la Administración, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal Laboral y de Seguridad Social, a partir de su exigibilidad, es decir, desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
Véase que en cuanto a cuestionamientos similares a los planteados por la recurrente en el sub examine, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «A», en Sentencia de 6 de mayo de 202117, al resolver la impugnación de una tutela donde se controvertían los cambios introducidos a la postura de unificación fijados en la providencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, a través de la Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, expuso lo que sigue: «Ahora bien, es claro que en la sentencia objeto de censura, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no trajo de referente la sentencia de unificación CE- 15 PDF No. 01 (págs. 22) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 16 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00-254-01(AC), ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-001-2021-00146-01. 10 SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020; sin embargo, en su argumentación se señaló de manera taxativa que al caso se debía aplicar la ratio decidendi de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016». Es así como la Sala de decisión toma en consideración los criterios jurisprudenciales previstos en la ratio decidendi de la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, en la que se estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, (CPLSS), en el que se dispone, sin excepción, la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad, la cual se da desde el momento mismo en que se produce la mora.
De igual forma, trajo de presente los criterios jurisprudenciales definidos en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, respecto de la exigibilidad de la sanción moratoria, con ocasión del pago de las cesantías definitivas o parciales, en la que se concluyó que el término para contabilizar la exigibilidad dependía de si el acto administrativo fue expedido en tiempo y, a partir de ello, estableció como regla para analizar el asunto, la siguiente: «[L]a Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
Así, al abordar el caso concreto advirtió, en cuanto al argumento del apelante de que mientras no haya pago de las cesantías definitivas, la sanción moratoria se seguía causando y que, por tanto, solo había lugar a declarar la prescripción de aquellas porciones de sanción causadas con anterioridad al 16 de febrero de 2015, por haberse instaurado la demanda el 18 de febrero de 2018, era una opción que no podía darse, por cuanto el legislador estableció la sanción moratoria como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago del auxilio de cesantía y, por ende, no era accesoria a la prestación social.
En este contexto, señaló que la sanción moratoria derivada del incumplimiento del pago del auxilio de cesantía, de acuerdo con los plazos contemplados en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, debía solicitarse de manera independiente ante la administración, a partir de su exigibilidad, de conformidad con el artículo 151 del CPLSS.
Entonces, resulta diáfano para este juez constitucional que la Sala de decisión accionada no desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación CE- SUJ004 del 25 de agosto de 2016, puesto que aplicó al caso aquella parte de la decisión que es de obligatorio cumplimiento y que se proyecta más allá del caso concreto, que es la ratio decidendi o regla de decisión. […] (Negrilla subrayada fuera de texto).
Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta los derroteros jurisprudenciales expuestos, el actor sí bien tenía derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías solicitadas, no bastante, reitera la Sala que, la reclamación debía presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, lo cual en el caso no aconteció, ya que el término de 3 años para reclamar la sanción moratoria venció sin que la parte actora hiciera la reclamación respectiva; presentándola sólo cuando ya había vencido este.
En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta los lineamientos normativos y jurisprudenciales previamente citados, la Sala procederá a CONFIRMAR la sentencia apelada. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-001-2021-00146-01. 11 D). Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4718 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas al demandante vencido, cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento, lo que no puede predicarse en el sub examine, si se tiene en cuenta que sobre el asunto objeto de estudio -sanción moratoria- han existido varios cambios jurisprudenciales desde la fecha en que se solicitaron las cesantías.
Así las cosas, no hay lugar en esta oportunidad a condenar en costas al demandante vencido. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha veintiocho (28) de marzo de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda; de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO 18 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.