850013333002-201400276-01 · Tribunal Administrativo de Casanare

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / Caducidad cuando se trata de daños derivados de la comisión de delitos de lesa humanidad / Se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado. (…) el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 estableció respecto del momento en que empieza el conteo del término de caducidad en tratándose de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra: “PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, bajo las siguientes premisas: i) en tales eventos resulta aplicable el término para demandar establecido por el legislador; ii) este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial (…)”.

Al respecto se tiene que, el señor OLIMPO TINJACÁ PÉREZ desapareció la noche del 30 de diciembre de 2006 y no se volvió a saber de su paradero razón por la que su padre, el señor SAMUEL TINJACÁ RODRÍGUEZ solo hasta el 6 de febrero de 2008, tras enterarse que había sido retenido por la Policía Nacional, presentó la denuncia correspondiente por el delito de desaparición forzada (fls. 3 a 5 ítem 003 c. principal).

Sin embargo, únicamente hasta el 5 de diciembre de 2013 cuando rindió declaración ante el Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar de Yopal, se le informó de su fallecimiento en un presunto combate ocurrido dentro de la operación “MISIÓN TÁCTICA ESTAÑO”, desarrollada entre el 31 de diciembre de 2006 y el 1°. de enero de 2007 en la vereda Sabanales del municipio de Aguazul lo que implica que, en esa fecha los hoy demandantes supieron del hecho (fls. 111 y 112 ítem 003 c. principal), día a partir del cual debe contabilizarse el término de caducidad, atendiendo las normas y la jurisprudencia transcritas.

En consecuencia, como el trámite de la conciliación prejudicial se surtió entre el 24 de junio y el 2 de septiembre de 2014 (fl. 28 ítem 004 c. primera instancia) y la demanda se radicó el 16 del mismo año (fl. 1 ítem 5 c. de primera instancia), el medio de control que nos ocupa no se encuentra caudado, atendiendo la norma antes transcrita.

EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES / Deber del Estado de esclarecer la verdad / Juez de conocimiento es un Juez de convencionalidad. (…) las ejecuciones extrajudiciales también conocidas como “falsos positivos” violan los derechos humanos y vulneran el Derecho Internacional Humanitario, razón por la cual el Estado, atendiendo las normas supraconstitucionales e internas, está en el deber de esclarecer la verdad y el juez de conocimiento que para estos casos además es un juez de convencionalidad, tiene amplitud probatoria y puede contar con los indicios como medio para determinar lo que ocurre en cada caso concreto, sancionar a los responsables y prevenir la comisión de este tipo de hechos que no solo generan una afrenta a la dignidad y multiplicidad de derechos de la víctima y su familia, sino que ponen en vilo el estado social de derecho y afectan el bienestar general y los derechos de la comunidad en su conjunto.

DAÑO EMERGENTE / Debe ser probado. Por este concepto se solicita en la demanda la indemnización consolidada y futura correspondiente a los pagos que dentro del proceso se demuestren o se fijen en equidad y por los gastos que se hayan realizado o se deban realizar. Empero, tal y como lo consideró el a quo, al expediente no se adjuntó prueba alguna que los acredite por lo que, lo procedente era denegar su reconocimiento.

DAÑO A LA SALUD / Concepto y alcance / El daño a la salud integra la alteración a las condiciones de existencia / Imposibilidad de alegar daño a la salud y alteración a las condiciones de existencia de manera acumulada / Jurisprudencia aplicable. “(…) En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia -antes denominado daño a la vida de relación– precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.

(…) en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

(…)”. DAÑO PUNITIVO / No está concebido en la estructura de la responsabilidad extracontractual del Estado / Naturaleza de la indemnización en materia contencioso administrativa es resarcitoria. “(…) Respecto de la pretensión de la demanda llamada “daño punitivo”, la Sala precisa que la naturaleza de la indemnización que se persigue en materia contencioso administrativa es de índole resarcitoria y no tiende a sancionar conductas o a imponer penas a la responsable, por lo que no accederá a dicha pretensión, por cuanto no guarda relación con la forma en que está concebido en la Constitución el instituto de la responsabilidad extracontractual del Estado, de acuerdo con la cual esta tiene como finalidad el resarcimiento de los daños y no el castigo al responsable por su conducta.

(…)” Lo anterior implica que, no es procedente el reconocimiento de perjuicio alguno por este concepto, por lo que también en lo que a este tema refiere deberá confirmarse la sentencia impugnada. DAÑO MORAL / Posibilidad de decretar su indemnización en favor de la sucesión cuando quien lo sufrió en vida falleció antes de ejercer el derecho de acción. (…) sobre este punto, el Tribunal no atenderá los argumentos expuestos en razón a que, contrario a lo señalado por la entidad accionada en su escrito de apelación, el H. Consejo de Estado ha determinado que tanto los derechos materiales como los inmateriales de quien en vida sufrió un daño, pueden ser reconocidos, así: “(…) Como el derecho a obtener una indemnización por perjuicios materiales e inmateriales del señor (…) por ser de contenido económico, se transmitió a sus sucesores mortis causa, es claro que éstos se encuentran legitimados para reclamar la reparación cuya titularidad recaía en el causante.

Al respecto se aparta la Corporación de lo expresado por el EJÉRCITO NACIONAL pues no puede olvidarse que, además de resultar procedentes por tratarse de graves afectaciones a los derechos humanos, aseguran la no repetición de tales hechos y contribuyen a una reparación integral, tal como lo ha indicado el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa (…) Lo anterior teniendo en cuenta que, la muerte del ciudadano OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ fue causada por tropas del Ejército Nacional, quienes lo ejecutaron y simularon la existencia de un combate, con el objeto de señalar que la víctima pertenecía a un grupo al margen de la ley y con ello, justificar su muerte.

En este sentido, es claro que el sub judice corresponde a una situación que para la época se convirtió en una conducta generalizada, repetitiva y sistemática, constituyéndose en una vulneración a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. En consecuencia, es claro que el fallador del proceso debe actuar como juez de convencionalidad siempre que se vulneren los derechos humanos y el derecho internacional humanitario como acontece en el asunto sub judice, de acuerdo con los hechos que se acreditaron y que dan cuenta, como se anotó con anterioridad, de la ocurrencia de una ejecución extrajudicial que como ocurrió en muchas otras, siguió los presupuestos establecidos por la jurisprudencia nacional para poder hablar de la misma, lo que genera una violación flagrante al bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, se mantendrá lo dispuesto en la sentencia de primera instancia en este aspecto toda vez que, la reparación de los perjuicios que se reclaman no solo es del interés de la familia de la víctima sino de la sociedad en general, por lo que se pretende que los hechos aquí acontecidos no se repitan. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido.

Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, diciembre quince (15) de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN No.: 850013333002-201400276-01 DEMANDANTE: MARÍA LUISA PÉREZ DE TINJACÁ Y OTROS DEMANDADO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 12 de marzo 2020, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de reparación directa, los señores MARÍA LUISA PÉREZ DE TINJACÁ, SAMUEL TINJACÁ RODRÍGUEZ, EDILCE BURGOS BOTIA actuando en nombre propio y en representación de su menor hija CLAUDIA TINJACÁ BURGOS; JORGE LUIS y LILIANA TINJACÁ BURGOS, MAURICIO, NELSON y MARÍA MARCELA TINJACÁ PÉREZ actuando en nombre propio y en representación de su menor hija LUISA ROSAS TINJACÁ;

IRIANA, CLAUDIA VANESSA, BLADIMIR y ANDRÉS MAURICIO TINJACÁ BERMEO; ASTRID ROSAS TINJACÁ y NELSON TINJACÁ ALEJO en su condición de padres, ex compañera permanente, hijos, hermanos y sobrinos del señor OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ (q.e.p.d.), a través de apoderado debidamente constituido, instauraron demanda contra LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, en la cual formularon las siguientes PRETENSIONES Primera: que se declare a título de falla del servicio o bajo el régimen objetivo por el riesgo que conlleva el uso de armas que, LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL es responsable de los daños materiales e inmateriales ocasionados a los demandantes y a la víctima directa, como consecuencia de la retención ilegal, tortura, tratos degradantes y posterior ejecución del señor OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ, acaecidos en un operativo del EJÉRCITO NACIONAL llevado a cabo el 31 de diciembre de 2006.

Segunda: que se condene a entidad demandada a reconocer y pagar a quienes a continuación se relacionan, lo que se solicita, así: En favor de todos los accionantes, la indemnización consolidada y futura correspondiente a los pagos que dentro del proceso se demuestren o se fijen en equidad, por los gastos que a título de daño emergente hayan realizado o deban realizar.

En favor de los señores JORGE LUIS, CLAUDIA y LILIANA TINJACÁ BURGOS, en calidad de herederos universales o a la herencia yacente del señor OLIMPO HERNANDO TINJACÁ BURGOS, a título de perjuicios morales sufridos por la victima directa, el equivalente a TRESCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (300 SMLMV), o con base en la equidad en suma superior equivalente al máximo que deba ser estimado por este concepto en la jurisprudencia. A favor de los señores MARÍA LUISA PÉREZ DE TINJACÁ y SAMUEL TINJACÁ RODRÍGUEZ en calidad de padres de la víctima, de la señora EDILCE BURGOS BOTIA ex compañera permanente de ésta y de los señores JORGE, LILIANA y CLAUDIA TINJACÁ BRUGOS en su condición de hijos del señor OLIMPO HERNANDO, a título de perjuicios extrapatrimoniales, los siguientes conceptos individualmente considerados: En favor de los señores MAURICIO, NELSON y MARÍA MARCELA TINJACÁ PÉREZ, hermanos del occiso, a título de perjuicios extrapatrimoniales, los siguientes conceptos individualmente considerados: A favor de sus sobrinos IRIANA, CLAUDIA VANESSA, ANDRÉS MAURICIO y BLADIMIR TINJACÁ BERMEO, ASTRID y LUISA ROSAS TINJACÁ y NELSON TINJACÁ ALEJO, a título de perjuicios extrapatrimoniales, los siguientes conceptos individualmente considerados: En favor de todos y cada uno de los accionantes, por concepto de daños punitivos derivados de la retención, tortura y ejecución extrajudicial de OLIMPO HERNANDO TINJACÁ, el equivalente a TRESCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (300 SMLMV).

A reconocer, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, las medidas de naturaleza no pecuniarias o de justicia restaurativa como son rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Tercera: que las condenas se actualicen de conformidad con lo previsto por los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 187 del C. P. A. C. A., desde la fecha de su causación y hasta la ejecutoria.

Cuarta: que se condene a la Entidad demandada a pagar las costas y agencias en derecho, en la forma y término previstos por los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 361 del C. G. P. Quinta: que se condene a la accionada a dar cumplimiento a la sentencia como lo disponen los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sexta: que si LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL no efectúa los pagos que resulten de la sentencia en forma oportuna, se le ordene pagar intereses moratorios. Séptima: que se expidan copias auténticas de las piezas procesales que presten mérito ejecutivo, como lo dispone el artículo 114 del C. G. P. (ítem 06 cuaderno primera instancia).

Fundó sus pretensiones relatando los HECHOS que se resumen, así: El señor OLIMPO HERNÁNDEZ TINJACÁ nació el 12 de mayo de 1960, era hijo de los señores MARÍA LUISA PÉREZ TINJACÁ y SAMUEL TINJACÁ RODRÍGUEZ, hermano de los señores MAURICIO, NELSON y MARÍA MARCELA TINJACÁ PÉREZ y fue compañero permanente de la señora EDILCE BURGOS BOTIA y padre de los señores JORGE LUIS, LILIANA y CLAUDIA TINJACÁ BURGOS.

Eran sobrinos de la víctima los señores IRIANA, CLAUDIA VANESSA, ANDRÉS MAURICIO y BLADIMIR TINJACÁ BERMEO, ASTRID y LUISA ROSAS TINJACÁ; y, NELSON TINJACÁ ALEJO. Para el momento de los hechos objeto de la demanda, el fallecido residía en Yopal, laboraba como reciclador y era habitante de calle. El día 30 de diciembre de 2006 el señor OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ se dirigió a la casa de su ex compañera permanente EDILCE BURGOS BOTIA a fin que le prestara el dinero necesario para comprar en la casa de su hermano MAURICIO TINJACÁ PÉREZ, un pasaje de Yopal a Villanueva, lugar al que nunca llegó. Por medio de otra persona, la señora EDILCE BURGOS BOTIA preguntó en el comando de policía de Yopal si habían detenido a su ex compañero permanente, a donde le que el señor OLIMPO HERNANDO había sido recluido en ese lugar entre el 31 de diciembre de 2006 y el 2 de enero de 2007, pero ya había sido liberado.

Tras esto, no se volvió a tener noticia de él. El 6 de febrero de 2008 el señor SAMUEL TINJACÁ RODRÍGUEZ, padre del señor OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ, interpuso denuncia en la Fiscalía 19 SAU por los hechos ocurridos con él a partir del 30 de diciembre de 2006, fecha en que fue visto por última vez. El 5 de diciembre de 2013 el Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar recibió la declaración del señor SAMUEL TINJACÁ RODRÍGUEZ, dentro de la investigación adelantada por la muerte de su hijo OLIMPO TINJACÁ PÉREZ en medio de un presunto combate ocurrido el 31 de diciembre de 2007 dentro de la operación “MISIÓN TÁCTICA ESTAÑO”, que de acuerdo con lo informado por la cuarta brigada adscrita el batallón de infantería No. 44 de Tauramena, se desarrolló hasta el 1°. de enero de 2007 en la vereda Sabanales del municipio de Aguazul.

En la inspección del cadáver practicada por la Fiscalía 16 de Casanare y el protocolo de necropsia No. 001 efectuado en el Hospital Juan Hernando Urrego, fechada el 1º. de enero de 2007, el cuerpo del señor OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ fue registrado como N.N, condición en la que fue enterrado, sin que a la fecha haya sido identificado por la autoridad competente, por lo que sus restos no han podido ser hallados por sus familiares.

El señor OLIMPO HERNANDO fue víctima de un modo de actuar irregular de los agentes estatales, quienes lo retuvieron ilegalmente, lo torturaron y posteriormente lo ejecutaron extrajudicialmente. El núcleo familiar mantenía estrechas relaciones afectivas de solidaridad, comprensión y un permanente deseo de colaboración mutua por lo que, el fallecimiento del occiso ha ocasionado perjuicios materiales, sufrimiento, dolor, desconsuelo y aflicción a los demandantes (ítem 06 cuaderno primera instancia).

FUNDAMENTOS DE DERECHO Refiere la parte actora que, le asiste responsabilidad a la entidad demandada por la desaparición forzada y ejecución extra judicial del señor OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ en los hechos ocurridos en la zona rural del municipio de Aguazul el día 31 de diciembre de 2006, cuando en presunto enfrentamiento la víctima fue dada de baja por tropas del Ejército Nacional, a quien se le atribuye el hecho lesivo, el daño y la autoría de éste, pues ocurrió en realización de la misión táctica “ESTAÑO”, adelantada por miembros del mismo (ítem 06 c. primera instancia).

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 9 de diciembre de 2014, se admitió la demanda (fls. 9 y 10 ítem 05 c. primera instancia), luego a través de memorial radicado el 6 de marzo de 2015 se presentó reforma de la demanda (ítem 06 c. primera instancia), la que fue admitida mediante providencia del 16 de los mismos mes y año y ordenó notificar a la Entidad accionada (fls. 3 y 4 ítem 07 c. primera instancia), diligencia que se surtió el 9 de julio del referido año (fls. 7 y 8 ítem 07 c. primera instancia).

El MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL se opuso a las pretensiones de la demanda y en consecuencia solicitó no ser declarado responsable administrativamente por los daños y perjuicios que adujo tener la parte actora pues considera que, los elementos constitutivos de dicha responsabilidad deben probarse, de la misma forma que la generación y la cuantía de los perjuicios alegados, pues no hay sentencia penal ejecutoriada que atribuya la muerte del señor OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ a miembros del Ejército Nacional, por lo que debe presumirse la inocencia de los agentes de la entidad involucrados en los hechos expuestos por los demandantes y en consecuencia, también la de la entidad.

Adicionalmente, propuso como excepciones las que denominó: FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA DEMANDAR RESPECTO DEL SEÑOR NELSON TINJACÁ PÉREZ y CADUCIDAD (fls. 11 a 49 ítem 07 c. principal). SENTENCIA RECURRIDA Corresponde a la proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 12 de marzo 2020, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, disponiendo, lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad planteada por la parte demandada.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión de la ejecución extrajudicial de OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ, en hechos ocurridos ENTRE el día 31 de diciembre de 2006 y 1 de enero de 2007 en zona rural del municipio Aguazul en cercanías a la finca El Remo.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a título de indemnización: 1). Por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero, representadas en SMLMV. 2).- La suma correspondiente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de la sucesión de OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ.

CUARTO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional que a título de medidas de reparación integral, dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia: 1).- Disponga la valoración sicológica de los demandantes para determinar su afectación psicológica o psiquiátrica derivada de los hechos de que fueron víctimas según lo señalado en esta sentencia. Conforme al resultado deberá brindarles el tratamiento que corresponda, de acuerdo con sus necesidades, por los respectivos profesionales especializados. 2).- Ofrezca disculpas públicas a los demandantes, en un acto conmemorativo, dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, por haber causado la muerte de OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ, en hechos ocurridos ENTRE el día 31 de diciembre de 2006 y 1 de enero de 2007 en zona rural del municipio Aguazul en cercanías a la finca El Remo.

Las condiciones del acto conmemorativo deberán ser acordadas con los demandantes en lo atinente a fecha, hora y lugar en el que se adelantará el acto. Publique en un periódico de amplia circulación nacional y difunda a través de tres noticieros radiales con sintonía en el Departamento de Casanare, una nota de prensa en la que se informe que la muerte de OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ fue producto de una ejecución extrajudicial por actos perpetrados por los miembros del Ejército Nacional.

En la nota deberá incluirse el ofrecimiento de disculpas públicas y publicarse, además en la página web de la entidad. Elabore un documental de no menos de 5 minutos de duración, en el que se relaten los hechos ocurridos el día 31 de diciembre de 2006 y 1 de enero de 2007 en zona rural del municipio Aguazul en cercanías a la finca El Remo, que produjeron la muerte de OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ, con la advertencia que se trató de una ejecución arbitraria por parte de miembros del Ejército Nacional y que la víctima fue injustamente señalada de pertenecer a un grupo al margen de la ley.

La presentación de la obra fílmica se hará en acto público, concertado con los familiares de la víctima y en presencia de ellos. Envíe copia de la presente sentencia al Centro Nacional de Memoria Histórica, a la Jurisdicción Especial para la Paz y a la Comisión de la Verdad, con el fin de que haga parte de su registro y contribuya a la construcción histórica documental del país, a fin de preservar la memoria consiente de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia y el padecimiento de sus víctimas, reforzando así la memoria colectiva de los ciudadanos.

QUINTO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito nacional que dé cumplimiento a la sentencia en la forma y oportunidad prevista en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011, y que la condena reconocida devengará intereses moratorios desde su ejecutoria, de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero de este mismo artículo.

SEXTO: ABSTENERSE de imponer condena en costas.

SÉPTIMO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” (fls. 1 a 27 ítem 11 c. primera instancia). RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con la decisión apeló oportunamente el fallo de primera instancia y solicitó que se revoque la sentencia censurada toda vez que: i) El a quo no actuó como juez de convencionalidad, por el contrario, desconoció y transgredió el bloque de constitucionalidad y la normatividad vigente para el caso en estudio, esto es, la que regula los DDHH y el DIH; ii) La decisión del Juzgado Primero Administrativo de Yopal no tuvo en cuenta que el parentesco y los perjuicios materiales e inmateriales sufridos por cada uno de los miembros del grupo familiar demandante, fue probado a través de indicios o testimonios, por lo que deben ser indemnizados; iii) El fallador de primera instancia no valoró las pruebas de los gastos en que incurrió el grupo familiar accionante para localizar al señor OLIMPO TINJACÁ y adelantar las acciones judiciales correspondientes, por lo tanto solicita el reconocimiento en abstracto de la indemnización por concepto de daño emergente; iv) Erró el a quo al no reconocer la indemnización correspondiente a los daños morales sufridos por la ex compañera permanente y los sobrinos del señor OLIMPO TINJACÁ PÉREZ, pues estos se probaron durante el proceso y de haber dudas sobre el parentesco, dicha indemnización dárseles como terceros damnificados; v) Debe reconocerse a los accionantes como indemnización por los daños morales sufridos, una suma superior a la conferida en el fallo apelado, pues dichos perjuicios son consecuencia de la comisión de delitos que violaron los DDHH y el DIH; vi) Procedía indemnizar los perjuicios por daño a la salud causados a las víctimas, como resultado de las lesiones físicas y psíquicas que se encuentran probadas; vii) Se debía indemnizar a las víctimas por concepto de daño punitivo, vista la naturaleza de los hechos de la demanda; y, viii) se debe condenar a la accionada al pago de las costas procesales (ítem 000 c. primera instancia).

La parte demandada apeló de manera adhesiva el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal pidiendo que, se revoque dicha sentencia, en razón a que: i) En la misma se ordenó el pago de TREINTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (30 SMLMV) por concepto de daños morales en favor de la sucesión del señor OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ, desconociendo que las indemnizaciones por este concepto no son transmisibles; y, ii) Las medidas de reparación integral son excesivas y desconocen que los hechos que motivan la demanda no han sido objeto de sentencia condenatoria por parte del juez penal correspondiente, poniendo sobre los hombros de la entidad, obligaciones gravosas e injustas (ítem 07 c. segunda instancia).

ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las principales actuaciones procesales realizadas en segunda instancia dentro del presente proceso fueron las siguientes: el 7 de diciembre de 2020 se repartieron las diligencias a este Despacho (ítem 02 c. segunda instancia), ingresando el 11 del mismo mes y año (ítem 03, c. segunda instancia), el 25 de enero de 2021 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora (ítem 04 c. segunda instancia), el 27 de ese mes y año la entidad accionada allegó apelación adhesiva (ítem 07 c. segunda instancia), la que fue admitida con auto del 7 de mayo de la precitada anualidad (ítem 09 c. segunda instancia).

Con providencia del 5 de idéntico mes y año se corrió traslado para alegar de conclusión (ítem 012 c. segunda instancia) y dentro del término concedido las partes presentaron sus escritos de cierre (ítems 014 y 015, c. segunda instancia). Mediante auto del 4 de octubre de 2022 se requirió al Juzgado Primero Administrativo de Yopal que allegara el expediente del proceso penal que sirvió de prueba en el trámite de primera instancia (ítem 020, c. segunda instancia), documental que fue remitida por el a quo el 7 de octubre del mismo año (ítem 022 c. segunda instancia), por lo que el 12 de los mismos mes y año ingresaron las diligencias para fallo (ítem 024 c. segunda instancia).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante recalcó los argumentos expuestos tanto en la demanda como en el recurso de apelación y solicitó realizar un análisis del contexto social en el que acaecieron los delitos cometidos en contra del señor OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ, haciendo énfasis en la desaparición forzada que ha derivado en que a la fecha sus restos no hayan sido entregados a sus familiares y de los principios establecidos por el DDHH y el DIH para llegar a una reparación integral de los demandados, quienes solo hasta el año 2013 tuvieron conocimiento de la existencia del proceso penal que se adelantaba contra miembros del Ejército Nacional por el homicidio del señor TINJACÁ PÉREZ (ítem 15 c. segunda instancia).

Por su parte la entidad demandada solicitó reconsiderar las órdenes impuestas en el fallo de primera instancia como medidas de satisfacción y de no repetición porque la suma de estas resulta excesiva más aún si se considera que, se sustentan en la presunta actuación irregular de miembros de la fuerza pública, pese a que éstos no han sido condenados penalmente por los hechos alegados.

También señaló que, contrario a lo resuelto en el fallo recurrido, no es posible reconocer indemnización por concepto de perjuicios morales a la sucesión del fallecido, pues el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado que tales derechos no son transmisibles. Adicionalmente, añadió la improcedencia de la condena en costas considerando que, la entidad accionada ha actuado de forma leal dentro del proceso, sin incurrir en dilaciones u obstrucciones a la administración de justicia (ítem 14 c. segunda instancia).

El señor AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO delegado ante la Corporación, guardó silencio. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra un fallo proferido por un Juez Administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El medio de control reúne los requisitos previstos por el artículo 162 del C. P. A. C. A., por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.

En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, está debidamente demostrada, pues los demandantes, señores MARÍA LUISA PÉREZ DE TINJACÁ, SAMUEL TINJACÁ RODRÍGUEZ, EDILCE BURGOS BOTIA actuando en nombre propio y en representación de su menor hija CLAUDIA TINJACÁ BURGOS, JORGE LUIS TINJACÁ BURGOS, LILIANA TINJACÁ BURGOS, MAURICIO TINJACÁ PÉREZ, NELSON TINJACÁ PÉREZ, MARÍA MARCELA TINJACÁ PÉREZ actuando en nombre propio y en representación de su menor hija LUISA ROSAS TINJACÁ, IRIANA TINJACÁ BERMEO, CLAUDIA VANESSA TINJACÁ BERMEO, BLADIMIR TINJACÁ BERMEO, ASTRID ROSAS TINJACÁ, y NELSON TINJACÁ ALEJO son personas naturales que se identificaron al conferir poder con sus cédulas de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fls. 79 a 106, ítem 003 c. primera instancia); y, la demandada es una Entidad Estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere de prueba por ser persona jurídica de derecho público, que actúa debidamente representada.

Empero, no ocurre lo mismo con el señor ANDRÉS MAURICIO TINJACÁ BERMEO en tanto respecto del mismo no se aportó poder para ser representado en el proceso que nos ocupa, por lo que no puede ser tenido como parte procesal dentro del sub judice. 4.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Los demandantes cumplieron con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1º. del artículo 161 del C. P. A. C. A., según consta en la certificación visible a folio 28 del ítem 04 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 5.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El Artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal i) del numeral 2: “Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue un hecho posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición;

(…).”. Por su parte, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 estableció respecto del momento en que empieza el conteo del término de caducidad en tratándose de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra: “PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, bajo las siguientes premisas: i) en tales eventos resulta aplicable el término para demandar establecido por el legislador; ii) este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial (…)” (negrillas y subrayado fuera del texto).

Verificado el expediente se observa que, el problema jurídico se contrae a determinar si ¿es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad extracontractual del Estado en cabeza del Ejército Nacional, por la muerte de un civil por parte de miembros de la Fuerza Pública, acaecida presuntamente por una ejecución extrajudicial llevada a cabo en el transcurso de un operativo militar? 7.- EL CASO CONCRETO 7.1 NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: el artículo 90 de la Constitución Política expresa: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…”.

Pues bien, dicho artículo contiene una norma o regla general de responsabilidad patrimonial del Estado con fundamento en el daño antijurídico que instituye la obligación de reparar el perjuicio, prescindiendo de todo concepto sobre la ilicitud o la culpa en la ejecución del hecho y apoyándose esencialmente en la protección que debe a los derechos reconocidos a favor de los asociados y en la garantía de que tales derechos no podrán ser vulnerados impunemente.

En relación con el marco normativo tanto nacional como internacional que rige el tema que nos ocupa, refirió la H. Corte Constitucional: “Marco normativo internacional sobre las ejecuciones extrajudiciales. En protección de la vida el derecho internacional público prevé distintos escenarios de regulación del fenómeno de las denominadas ejecuciones extrajudiciales, los cuales conducen a diversos regímenes de responsabilidad.

Si bien, este concepto no se encuentra definido en los instrumentos convencionales, ha adquirido sus rasgos definitorios a partir de la costumbre internacional. En el derecho internacional de los derechos humanos, las ejecuciones extrajudiciales constituyen graves violaciones a los derechos humanos, que adicionalmente pueden llegar a constituir un crimen de lesa humanidad, cuyo comportamiento consiste en el homicidio deliberado de una persona protegida, por parte de agentes del Estado que se valen del poder estatal para justificar la comisión del hecho punible.

Como ya se dijo, no tienen una tipificación expresa, pero el Manual sobre la Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Unidas aprobado en 1991, especifica los patrones de macro criminalidad que se deben concurrir para determinar si una conducta delictiva corresponde a una ejecución extrajudicial, a saber: “a) identificar a la víctima; recuperar y preservar el material probatorio relacionado con la muerte, con el fin de ayudar en cualquier potencial investigación penal de los responsables; identificar posibles testigos y obtener sus declaraciones en relación con la muerte que se investiga; determinar la causa, forma, lugar y momento de la muerte, así como cualquier patrón o práctica que pueda haber causado la muerte, y distinguir entre muerte natural, muerte accidental, suicidio y homicidio.

(…) es necesario investigar exhaustivamente la escena del crimen, se deben realizar autopsias y análisis de restos humanos, en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando los procedimientos más apropiados.” Del mismo modo, este instrumento internacional prevé un protocolo para la investigación legal de ejecuciones extrajudiciales que incluye las pruebas que deben practicarse en la escena del crimen: “a. Debe identificarse el cadáver con testigos confiables y otros métodos objetivos;

Debe prepararse un informe en que se detallen todas las observaciones del lugar, lo hecho por los investigadores y la disposición de todas las pruebas recuperadas; Deben llenarse formularios de propiedad en que se enumeren todas las pruebas para mantener la cadena de la custodia; Las pruebas deben reunirse, analizarse, emparase, etiquetarse y colocarse apropiadamente en un lugar seguro para impedir la contaminación y su pérdida.” Por su parte, en el derecho humanitario el fenómeno delictivo de las ejecuciones extrajudiciales podría abordarse desde la perspectiva de un crimen de guerra, siempre y cuando existan unos vínculos materiales, geográficos y temporales entre la conducta delictiva y el conflicto armado.

A la luz del principio de distinción, es considerada como persona protegida, toda aquella que se le concede estatus especial, bajo las condiciones establecidas en las Convenciones de Ginebra. Puntualmente, el artículo 4º de la Cuarta Convención relativa a la Protección de Civiles en tiempo de Guerra de 1949, define el concepto “persona protegida”, en los siguientes términos: “Artículo 4 - Definición de las personas protegidas El presente Convenio protege a las personas que, en cualquier momento y de la manera que sea, estén, en caso de conflicto o de ocupación, en poder de una Parte en conflicto o de una Potencia ocupante de la cual no sean súbditas.

No protege el Convenio a los súbditos de un Estado que no sea parte en él. Los súbditos de un Estado neutral que estén en el territorio de un Estado beligerante y los súbditos de un Estado cobeligerante no serán considerados como personas protegidas, mientras que el Estado de que sean súbditos tenga representación diplomática normal ante el Estado en cuyo poder estén. Sin embargo, las disposiciones del Título II tienen un ámbito de aplicación más extenso, definido en el artículo 13.

Las personas protegidas por el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña o por el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar o por el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, no se considerará que son personas protegidas en el sentido del presente Convenio.” A la luz del derecho penal internacional (Artículo 7º del Estatuto Roma), una ejecución extrajudicial podría llegar a ser considerada en términos de crímenes de lesa humanidad, si concurren los elementos materiales “actus reus” y psicológicos “mens rea”.

En complemento de esta normatividad del derecho internacional público, un repertorio de instrumentos internacionales dispone que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, entre estos se resaltan los siguientes: (i) el artículo 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, (ii) el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (incorporado al derecho interno mediante Ley 74 de 1968), (iii) el artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (incorporada al derecho interno mediante Ley 16 de 1972), entre otros tratados internacionales de derechos humanos relativos a la materia.

Marco normativo nacional En la legislación nacional no se encuentran tipificadas como tal las ejecuciones extrajudiciales, motivo por el cual la adecuación de la conducta delictiva se realiza como homicidio en persona protegida o como homicidio agravado, según el caso.” El homicidio en persona protegida, fue incorporado a través del artículo 135 de la Ley 599 de 2000, en el Título II, correspondiente a los “Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario”, bajo la siguiente descripción típica: “Artículo 135.

Homicidio en persona protegida. Adicionado por el art. 27, Ley 1257 de 2008. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.

Parágrafo. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: Los integrantes de la población civil. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate.

El personal sanitario o religioso. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.” Esta modalidad de crimen, ha sido comúnmente denominado en Colombia con la expresión “falsos positivos”, que alude a la ejecución extrajudicial de civiles para ser presentados como insurgentes pertenecientes a grupos armados al margen de la ley y que en el caso colombiano se han caracterizado por dos aspectos recurrentes.

De una parte, que las víctimas son personas jóvenes pertenecientes a sectores sociales vulnerables y, de otra, la constante alteración de la escena del crimen con el propósito de dar visos de legalidad a las ejecuciones; por ejemplo, vistiendo con prendas militares los cadáveres de las víctimas o mediante la alteración de la escena del crimen ubicando armas de uso privativo de la fuerza pública.

Es decir, que los llamados “falsos positivos” son una especie de las ejecuciones extrajudiciales. Al respecto, es preciso recordar que en varias ocasiones Colombia ha sido juzgada y condenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como consecuencia de la responsabilidad de sus agentes en la comisión de ejecuciones extrajudiciales contra civiles.

Un caso paradigmático en esta específica materia, es la condena emitida por la Masacre de Ituango en hechos ocurridos el 11 de junio de 1996, en el corregimiento de la Granja, municipio de Ituango (Antioquia), cuando un grupo paramilitar con el apoyo de miembros del Ejército Nacional asesinó a varios pobladores. Por estos hechos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 1º de julio de 2006, se pronunció en los siguientes términos: “…la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado (…).

Es necesario recordar que el presente caso comprende (…) ejecuciones extrajudiciales de 19 personas. En dichos casos la jurisprudencia de este Tribunal es inequívoca: el Estado tiene el deber de iniciar ex officio, sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva, que no se emprenda como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.” (Subrayas fuera del texto) Dentro de las consideraciones vertidas en la providencia judicial, la Corte Interamericana se refirió al Manual sobre la Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Unidas aprobado en 1991, (…) En el caso de “la Masacre de Ituango”, la Corte Interamericana concluyó que el Estado Colombiano fue participe en los hechos y, por tal razón, decretó su responsabilidad con fundamento en que la masacre, tortura y demás delitos no habrían podido ejecutarse sin el conocimiento, tolerancia y aquiescencia del Ejército Nacional en las zonas donde ocurrieron los hechos.

Posteriormente, en el caso Sánchez vs. Honduras, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Sentencia del 26 de noviembre de 2003 se pronunció en torno a las ejecuciones extrajudiciales, en el sentido de que el Estado dentro de los mecanismos de prevención debe establecer métodos y procedimientos que sean efectivos para investigar a profundidad los hechos que impliquen una clara violación a los derechos humanos: “Al existir un patrón de ejecuciones extrajudiciales toleradas e impulsadas por el Estado, éste generó un clima incompatible con una efectiva protección del derecho a la vida.

(…) Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho inalienable y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él.”1 Finalmente, el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra prevé: “Artículo 3 - Conflictos no internacionales En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; la toma de rehenes; los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. 1 Sentencia T-535/15. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.

La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.”

7.2. JURISPRUDENCIA APLICABLE AL CASO: En relación con la responsabilidad del Estado en tratándose de ejecuciones extrajudiciales, expresó el H. Consejo de Estado: “De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

Al respecto, esta Corporación ha precisado que, aunque el ordenamiento jurídico no prevé una definición de daño antijurídico, éste hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”. (…) En el libelo se atribuyó el daño a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por cuanto, afirma, que el señor Rafael Serrano Martínez, sin mediar justificación, fue extraído de su casa por miembros de dicha institución y posteriormente fue asesinado y presentado como una baja de la subversión. Al respecto, la Sala Plena de esta Sección recientemente consideró que la muerte de personas civiles por parte de miembros de la fuerza pública y su posterior presentación ante las autoridades y ante la sociedad como supuestos subversivos caídos en combate o asesinados por otros grupos armados al margen de la ley, constituye una modalidad especialmente atroz de las denominadas “ejecuciones extrajudiciales”, que compromete seriamente la responsabilidad del Estado: La Sala considera que se puede hacer una definición de la conducta antijurídica de “ejecución extrajudicial” de la siguiente forma: se trata de la acción consiente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un particular con anuencia de aquél, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional.

En el caso de los combatientes, su asesinato puede ser considerado una ejecución extrajudicial cuando han depuesto las armas. De conformidad con las normas pertinentes, está proscrita toda conducta realizada por agentes del Estado que pueda poner en peligro los derechos a la vida y a la integridad física de las personas ajenas a los enfrentamientos armados, como lo fue la conducta cometida en el caso de autos por los militares que participaron en la operación desplegada en la zona rural de Tello –Huila- con ocasión de la orden n.° 44, consistente en quitarle la vida a unos campesinos no combatientes y luego exhibirlos como guerrilleros dados de baja durante un enfrentamiento armado.

La Sala recuerda que los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad personales, además de estar expresamente consagrados en el ordenamiento interno, tienen plena protección por virtud de los tratados internacionales de derechos humanos en los que es parte Colombia -en un típico enlace vía bloque de constitucionalidad-, de acuerdo con los cuales es obligación de los Estados impedir que se presenten situaciones de ejecuciones extrajudiciales y además fomentar las políticas que sean necesarias y conducentes para evitar ese tipo de prácticas ( ).

Ahora bien, en aras de concretar el papel preventivo que debe tener la jurisprudencia contencioso administrativa en casos como el presente, es pertinente que la Sala ponga de presente que, de conformidad con observaciones hechas recientemente por el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, en algunas ocasiones se ha incurrido en la práctica de quitarle la vida a personas ajenas al conflicto armado y que se encuentran en estado de indefensión, para luego presentarlas a las autoridades y a los medios de comunicación como bajas ocurridas en combate, dentro de lo que eufemísticamente ha dado en llamarse por la opinión pública “falsos positivos” ( ).

De modo que resulta de la mayor importancia para el Consejo de Estado poner de relieve, en casos como el presente, las inapropiadas conductas cometidas por los agentes estatales, con la finalidad de sentar un precedente que obligue a la administración pública a eliminar de raíz este tipo de conductas, y para que el caso reciba la reparación debida que haga innecesaria la recurrencia de los ciudadanos ante las instancias internacionales.”2 Y posteriormente, recalcó la misma Corporación: “(…) 13.6.

En efecto, es de recordar que tanto el derecho internacional como el interno condenan todas las formas de privación arbitraria de la vida, dentro de las cuales se encuentran las ejecuciones extrajudiciales que han sido definidas, respectivamente, por organismos como Amnistía Internacional y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en los siguientes términos: Una ejecución extrajudicial es un homicidio ilegítimo y deliberado perpetrado u ordenado por alguna autoridad, sea nacional, estatal o local, o llevado a cabo con su aquiescencia. El concepto de ejecución extrajudicial se compone de varios elementos importantes: es un acto deliberado, no accidental, infringe leyes nacionales como las que prohíben el asesinato, o las normas internacionales que prohíben la privación arbitraria de la vida, o ambas.

Su carácter extrajudicial es lo que la distingue de: un homicidio justificado en defensa propia, una muerte causada por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que han empleado la fuerza con arreglo a las normas internacionales, un homicidio en una situación de conflicto armado que no esté prohibido por el derecho internacional humanitario.

En un conflicto armado, aún cuando éste no sea internacional, tanto los soldados y agentes armados de un Estado como los combatientes de grupos políticos armados tienen prohibido llevar a cabo ejecuciones arbitrarias y sumarias. Tales actos contravienen el artículo 3 común de los convenios de Ginebra (que además prohíbe la mutilación, la tortura o el trato cruel, inhumano o degradante, la toma de rehenes y otros abusos graves contra los derechos humanos).

En lo referente al homicidio perpetrado por agentes del Estado colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, es de precisar que esta conducta se identifica con lo que en el derecho internacional de los derechos humanos recibe el nombre de ejecución extrajudicial.// Hay ejecución extrajudicial cuando individuos cuya actuación compromete la responsabilidad internacional del Estado matan a una persona en acto que representa los rasgos característicos de una privación ilegítima de la vida.

Por lo tanto, para que con rigor pueda hablarse de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser deliberada e injustificada.// La ejecución extrajudicial debe distinguirse, pues, de los homicidios cometidos por los servidores públicos que mataron:// a. Por imprudencia, impericia, negligencia o violación del 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO.

Junio 26 de 2015. Radicación número: 20001-23-31-000-2003-01951-01(35752). Actor: CIRO ANTONIO SERRANO RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL reglamento.// b. En legítima defensa.// c. En combate dentro de un conflicto armado.// d. Al hacer uso racional, necesario y proporcionado de la fuerza como encargados de hacer cumplir la ley.

No obstante, como lo indicó el relator especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de Naciones Unidas y es ahora de público conocimiento en el país, en Colombia lamentablemente se recurrió a la práctica de quitarle la vida a civiles ajenos al conflicto armado y en estado de indefensión, para luego presentarlas a las autoridades y a los medios de comunicación como bajas ocurridas en combate, dentro de lo que eufemísticamente ha dado en llamarse por la opinión pública "falsos positivos": Las fuerzas de seguridad han perpetrado un elevado número de asesinatos premeditados de civiles y han presentado fraudulentamente a esos civiles como "bajas en combate".

Aunque al parecer estos llamados falsos positivos no respondían a una política de Estado, tampoco fueron hechos aislados. Esos homicidios fueron cometidos por un gran número de unidades militares y en todo el país. Se produjeron porque las unidades militares se sintieron presionadas para demostrar que su lucha contra las guerrillas tenía resultados positivos a través del "número de bajas".

Hubo además algunos alicientes: un sistema oficioso de incentivos ofrecidos a los soldados para que produjeran bajas y un sistema oficial de incentivos ofrecidos a los civiles para que proporcionaran información que condujera a la captura o muerte de guerrilleros. Este último sistema careció de supervisión y transparencia. En general, hubo falta fundamental de rendición de cuentas y problemas en todas las etapas de los procesos disciplinarios y de investigación. De conformidad con el mismo informe, estos crímenes cumplen con los requisitos de los delitos de lesa humanidad, pues constituyen un ataque sistemático y a gran escala contra la población civil.

Señaló el relator para esos delitos que si bien dichas ejecuciones extrajudiciales no parecen formar "parte de una política oficial o [que] hubiera sido ordenada por altos funcionarios del Gobierno" se trató de una práctica ejercida "en todo el país, cometida en numerosos departamentos y por un gran número de unidades militares diferentes" frente a la cual no es procedente "caracterizarlos como incidentes aislados perpetrados por apenas algunos soldados o unidades renegados, o "manzanas podridas"" (párr. 14).

También señaló que "La gran escala de los ataques, el número de víctimas, las semejanzas entre las denuncias de crímenes presentadas en todo el país, la planificación y organización necesarias para cometer los asesinatos y registrarlos posteriormente como bajas en combate indican que los asesinatos de 'falsos positivos' equivalen a un ataque sistemático y a gran escala contra la población civil" (párr. 110).

En esta misma línea, el informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ACNUDH, consideró que las ejecuciones extrajudiciales constituían un "Delito de lesa humanidad por cuanto constituye un ataque "generalizado" en varias unidades militares, especialmente a nivel de brigada sobre una superficie extensa del país." La Fiscalía de la Corte Penal Internacional, en el examen preliminar emitido en noviembre de 2012 sobre la situación en Colombia, complementó lo establecido por el ACNUDH y se refirió al carácter de la política de Estado de los delitos de lesa humanidad para aclarar que la misma podía ser planeada y ejecuta a nivel regional, evento que se presentaba en el caso colombiano, ya que las ejecuciones extrajudiciales se cometían como política concertada a nivel de Brigada: 95.

Existe fundamento razonable para creer que los actos descritos en lo que antecede fueron cometidos de conformidad con una política adoptada al menos a nivel de ciertas brigadas de las fuerzas armadas, que constituye una política del Estado o de una organización para cometer dichos crímenes. Las Salas de la Corte han señalado que una política de Estado "no tiene por qué haber sido concebida en las esferas más altas del aparato estatal, sino que puede haber sido adoptado por instancias estatales regionales o locales.

Así, una política adoptada a nivel regional o local puede cumplir los requisitos relacionados a la existencia de una política del Estado”. La Fiscalía continúa analizando información para esclarecer si dicha política se podría haber extendido a niveles superiores dentro del aparato estatal. De acuerdo con lo anterior, el daño antijurídico cometido por los agentes del Ejército Nacional con la muerte de Juan Carlos Arias Montero, encuadra en la noción de delitos de lesa humanidad, de conformidad con el artículo 7(1)(a) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado por Colombia mediante la Ley 742 de 2002, proscrita por ende en nuestro ordenamiento jurídico.

Y es que no puede perderse de vista que los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad personal, además de estar expresamente consagrados en el ordenamiento interno, tienen plena protección por virtud de los tratados internacionales de derechos humanos en los que es parte Colombia -en un típico enlace vía bloque de constitucionalidad-, de acuerdo con los cuales es obligación de los Estados impedir que se presenten situaciones de privación arbitraria de la vida y, además, fomentar las políticas que sean necesarias y conducentes para evitar ese tipo de prácticas.

De allí que el desconocimiento de esos principios, o la falla por parte de los Estados en la implementación de las medidas necesarias para prevenir y castigar en debida forma las ejecuciones extrajudiciales cometidas por agentes estatales, implican el incumplimiento de las normas de derecho internacional de derechos humanos y DIH que consagran los derechos que se ven conculcados por ese tipo de conductas y, si los respectivos casos no son debidamente estudiados y decididos por las instancias judiciales de los respectivos países, entonces los daños que sean causados por motivo de ese incumplimiento serán, eventualmente, materia de análisis de responsabilidad en las instancias judiciales del sistema internacional de derechos humanos. Ahora bien, en el ámbito interno esta Corporación ha manifestado que la comisión de ejecuciones extrajudiciales perpetradas por agentes del Estado es reprochable desde todo punto de vista, ya que los miembros de la fuerza armada, investidos de funciones conferidas para proteger la vida, honra y bienes de los colombianos, emplean dicho poder de forma arbitraria lesionando los derechos de los más vulnerables: Claramente se enfrenta a la Sala a graves violaciones de los derechos humanos (DD.HH.) cometidas por agentes estatales, quienes prevalidos de su pertenencia a un grupo conformado para luchar contra la delincuencia, terminaron incurriendo en iguales o peores delitos.

Reprochable desde todo punto de vista que agentes estatales, investidos de funciones conferidas para proteger la vida, honra, bienes, derecho e intereses de los asociados y haciendo uso de los bienes dispuestos en procura de la realización de los fines constitucionales, hayan incurrido en conductas especialmente censuradas por nuestra Carta Política y por el derecho internacional de los derechos humanos, vigente en todos los pueblos que se precian de serlo.

El único caso en el que se ha admitido que la ejecución de un civil, cometida por un agente del Estado en ejercicio de sus funciones, no comprometería la responsabilidad patrimonial de la administración, es frente a una amenaza real, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen. En ese sentido se ha dicho: En definitiva, en un Estado de Derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias.

Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que sólo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados].

Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real -que no hipotética- para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden. Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado.

(…)”3 Así las cosas de la jurisprudencia transcrita se determina con claridad que, las ejecuciones extrajudiciales también conocidas como “falsos positivos” violan los derechos humanos y vulneran el Derecho Internacional Humanitario, razón por la cual el Estado, atendiendo las normas supraconstitucionales e internas, está en el deber de esclarecer la verdad y el juez de conocimiento que para estos casos además es un juez de convencionalidad, tiene amplitud probatoria y puede contar con los indicios como medio para determinar lo que ocurre en cada caso concreto4, sancionar a los responsables y prevenir la comisión de este tipo de hechos que no solo generan una afrenta a la dignidad y multiplicidad de derechos de la víctima y su familia, sino que ponen en vilo el estado social de derecho y afectan el bienestar general y los derechos de la comunidad en su conjunto.

DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que reposa en el expediente digital se establece que, los hechos relevantes, para desatar la litis son: El señor OLIMPO TINJACÁ PÉREZ murió el 31 de diciembre de 2006 a manos de miembros del Ejército Nacional, durante una operación militar adelantada en la vereda Sabanales del municipio de Aguazul (fls. 82 y 112 ítem 003 c. principal y fl. 15 ítem 003 c. pruebas).

Entre los días 30 y 31 de diciembre de 2006 los accionantes tuvieron conocimiento de la retención del señor Olimpo Tinjacá Pérez por parte de la Policía Nacional. Empero, dentro de los archivos de la entidad no se dejó constancia de lo ocurrido (fls. 31 a 35 y 39 a 40 ítem 5 c. de pruebas). El 6 de febrero de 2008 el señor SAMUEL TINJACÁ RODRÍGUEZ, padre del señor TINJACÁ PÉREZ, interpuso denuncia en la Fiscalía 19 SAU de Yopal, por los hechos ocurridos a partir del 30 de diciembre de 2006, referentes a la desaparición de su hijo (fls. a 5 ítem 04 c. pruebas).

El 5 de diciembre de 2013 el Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar de Yopal recibió la declaración del señor SAMUEL TINJACÁ RODRÍGUEZ, dentro de la investigación adelantada por la muerte del señor OLIMPO HERNANDO en medio de un presunto combate ocurrido dentro de la 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH.

Noviembre 30 de 2017. Radicación número: 44001-23-31-000-2011-00015-01(54397). Actor: EUFEMIA MONTERO MONTERO Y OTROS. Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL 4CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO. Mayo 10 de 2018. Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00694-01(56750).

Actor: ISMAEL CARO CARO Y OTROS. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL - POLICÍA NACIONAL operación “MISIÓN TÁCTICA ESTAÑO”, ocurrido el 31 de diciembre de 2007, que de acuerdo con lo informado por la cuarta brigada adscrita el batallón de infantería No. 44 de Tauramena, se desarrolló hasta el 1°. de enero de 2007 en la vereda Sabanales del municipio de Aguazul.

En dicha diligencia el padre del occiso manifestó desconocer que su hijo había fallecido (fls. 111 y 112 ítem 003 cdno principal). El cuerpo de la víctima fue reportado por el SS Wilson Burgos Jiménez como perteneciente a un N.N caído en el combate sostenido con un grupo armado ilegal durante periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2006 y el 1º. de enero de 2007, portando un revolver, una granada de mano, pantalón camuflado, una camisa negra y botas de caucho (fls. 206 y 207, c. 3 proceso penal).

En versión libre rendida por el antes referido el 30 se septiembre de 2015 indicó que, a las 11 p.m. del 31 de diciembre de 2006 fue llevado por un soldado a la finca El Remo del municipio de Aguazul donde se encontraba el TE Combita quien le dijo “mire, aquí está el muerto, repórtelo y llénese de gloria”. Posteriormente, alrededor de las 6:30 a.m. del 1º. de enero de 2007 llegó al lugar el CT Gordillo con un grupo de soldados, en ese momento él TE Combita se dirigió a todos y les dijo que debían hacerse cargo del fallecido, les entregó un documento escrito por él con el objeto de que lo firmaran y reportaran la muerte del señor Olimpo Tinjacá como ocurrida en combare, luego el SLP Villa Jaramillo puso un arma al lado del cadáver, al respecto adujo textualmente el declarante “(…) yo estoy seguro que ese man lo mató porque nosotros en ningún momento matamos a ese señor ni lo conocíamos ni nada, sólo él nos dijo que nos hiciéramos cargo de esa baja como hechos en combate que no era combate.

Llegó el CTI y hizo el levantamiento más o menos entre las nueve y diez de la mañana si no estoy mal y todos los que estábamos en el sitio le reportamos al CTI que se nos había presentado un combate a la media noche más o menos y con esa versión se fueron los del CTI (…)”. Respecto del origen del cuerpo señaló que, al cuestionar al TE Combita, este indicó que se trataba de un criminal, sin dar mayores detalles, por lo que siempre desconoció su identidad (fls. 194 a 205, c. 3 proceso penal).

En declaración del 9 de marzo de 2016, el señor Gener Cuellar Guzmán quien se desempeñó como soldado profesional hasta el año 2008 señaló que, cerca de las cinco de las mañana del 1º. de enero de 2007 el CT Duarte le ordenó embarcar en una camioneta junto con otros soldados, que los dirigió a la finca El Remo donde les fue indicado que hubo un combate y se les ordenó asegurar la zona, luego fueron llevados a la sede del DAS en Aguazul donde él TE Combita les ordenó declarar que habían sostenido un combate y en éste se había abatido un miembro de una banda narcotraficante.

Añadió que dicha versión es falsa y que al fallecido se lo debió haber capturado antes de ser ejecutado en lo que se llamó operación estaño, pues se lo quiso presentar como la primera baja del año (fls. 265 y 277, c. 3 proceso penal). El SLP Milton Jiménez Sierra en declaración rendida el 10 de marzo de 2016 indicó que, el 1º. de enero de 2007 fue embarcado y conducido hasta la finca El Remo, donde se le ordenó prestar seguridad, le fue informado que se había presentado un combate y que había un fallecido, el cual no vio.

A las 9:00 a.m. la Fiscalía hizo el levantamiento del cadáver, al día siguiente fueron conducidos al batallón, donde él TE COMBITA les manifestó que debían declarar que el deceso había ocurrido en medio de un combate, lo cual no corresponde con la realidad, sin embargo, así lo afirmó inicialmente como consecuencia de las amenazas a las que fue sometido por el mencionado teniente (fls. 278 a 284, c. 3 proceso penal).

En declaración del 10 de marzo de 2016, el SLP William Mojica Ladino señaló que el 1º. de enero de 2007 fue llevado a la finca El Remo, donde él TE Combita le indicó que había ocurrido un combate y había fallecido una persona cuyo cuerpo fue levantado posteriormente por el CTI, al día siguiente el teniente les ordenó a él y a otros soldados, que debían declarar que dicha baja había sido causada por su pelotón. Añadió que la misión táctica “ESTAÑO” nunca existió (fls. 285 a 292, c. 3 proceso penal).

En indagatoria del 4 de abril de 2016, el MY Jorge Eduwin Gordillo Benítez manifestó que, el día 1º. de enero de 2007 se trasladó a un punto entre los municipios de Aguazul y Maní donde el SS Burgos le dijo que por orden del CO Acosta debían asumir como propia una baja causada en la zona por el SLP Villa, encontrándose en la finca El Remo, él TE Combita les dijo a él y al sargento Burgos que se llenarían de gloria, con lo que se percató que la baja no había sido dada en combate, sino que se trataba de una ejecución extrajudicial (fls. 297 a 307, c. 3 proceso penal).

El 2 de junio de 2017 el CT Cesar Augusto Combita Eslava, quien al momento de la muerte del señor Olimpo Tinjacá ostentaba el grado de teniente, rindió indagatoria en la que indicó tener procesos activos ante la Unidad de Derechos Humanos y una condena en firme proferida por un juzgado de Yarumal (Antioquia). Señaló sobre los hechos ocurridos en el municipio de Aguazul entre el 31 de diciembre de 2006 y el 1º. de enero de 2007 que, el señor TINJACÁ PÉREZ falleció en medio de una operación que tenía por objeto la captura de los miembros de una banda dedicada al abigeato.

Por otra parte, manifestó que el CT Gordillo y el SS Burgos habían realizado ejecuciones extrajudiciales en la zona antes de su llegada a Casanare, que el mencionado sargento en compañía del cabo Mona conducía a civiles por medio de engaños a las ubicaciones en que posteriormente serían ejecutados y fueron ellos quienes prepararon la operación que devino en la muerte del familiar de los accionantes (fls. 175 a 181 ítem 16 c. expediente penal).

El 2 de junio de 2017 en informe de policía judicial No. 9-102493 se refirió que, el 16 de mayo de ese mismo año se realizaron indagaciones en el municipio de Aguazul, en cuyo cementerio se identificó la sepultura del N.N occiso el 1º. de enero de 2007, que presuntamente correspondiera al señor Olimpo Hernando Tinjacá (fls. 193 a 195 ítem 16 c. expediente penal).

Finalmente se observa que, durante el trámite de la primera instancia se recibieron los testimonios de las personas que a continuación se relacionan, quienes respecto de los hechos que interesan al proceso, señalaron: MIRIAM MORENO CACHAY: que residió en el municipio de Yopal, es amiga de la familia y madrina de la señora Liliana Tinjacá Burgos y que, conoció al señor OLIMPO TINJACÁ PÉREZ en 1992 por intermedio de la señora Edilce Burgos, con quien trabajó; que, tras terminar la relación entre la señora Burgos y el señor Tinjacá Pérez éstos se siguieron frecuentando pues tenían hijos en común, que el señor Tinjacá Pérez solía comer en la casa de su ex pareja; que la víctima se dedicaba a la realización de anuncios publicitarios y ocasionalmente a trabajos en construcción y asaderos; que en diciembre de 2006 perdió contacto con el señor Olimpo Tinjacá Pérez, posteriormente el hijo de éste y el señor Jorge Tinjacá Burgos le refirieron que desde esa misma época no habían vuelto a verlo, que presenció la angustia de la señora Emilse Burgos, del señor Jorge Tinjacá Burgos y de la señora Liliana Tinjacá Burgos tras la desaparición del señor Tinjacá Pérez; y, que fue testigo del dolor de la señora Liliana Tinjacá Burgos al conocer que su padre había sido hallado muerto en el municipio de Aguazul y que se alegaba que dicho deceso era producto de un enfrentamiento con el ejército nacional, pues pertenecía a un grupo subversivo.

FEDERICO RODRÍGUEZ MORALES: que reside en el municipio de Yopal, fue amigo del señor OLIMPO TINJACÁ PÉREZ desde el año de 1985, conoce a su ex compañera permanente, a sus hijos Jorge, Claudia y Liliana, a sus padres y a sus hermanos Mauricio, Marcela y Nelson; que, el señor Tinjacá Pérez trabajaba realizando anuncios publicitarios; que, éste y la señora Edilce Burgos siempre vivieron juntos y que siempre contribuyó con los gastos del hogar; que los padres de quien fuera su amigo se vieron fuertemente afectados desde que se perdió el rastro de su paradero pues el señor Samuel Tinjacá solía comentarle los rumores que escuchó tras la desaparición de su hijo y que tanto el, como las señoras María Luisa Pérez y Marcela Tinjacá Pérez nunca dejaron de buscarlo; que, con la desaparición del señor Olimpo Tinjacá no se volvieron a celebrar reuniones familiares, pues después de ello solo se preocuparon de encontrarlo; y, que, sus sobrinos Jorge y Andrés se vieron fuertemente afectados por la desaparición de su tío y que pasados los años continuaron participando en su búsqueda.

La señora ELSA MARINA VILLAMIL ALVARADO: que reside en el municipio de Yopal, es amiga de la familia, conoció al señor Olimpo Tinjacá Pérez y a la señora Edilce Burgos Botia desde antes que estos fueran pareja; que el occiso se dedicaba a la realización de anuncios publicitarios y ocasionalmente desarrollaba otras actividades, principalmente en construcción de obras o en asaderos; que los demandantes y el señor Olimpo Tinjacá eran muy unidos y se reunían en ocasiones especiales pero tras la muerte de su familiar dichas reuniones cesaron; que la familia, en especial el señor Samuel Tinjacá nunca abandonaron la búsqueda del señor Tinjacá Pérez; que éste no se encontraba inmerso en actividades delictivas; y, que para la fecha en que rindió su testimonio el cuerpo del señor Olimpo Tinjacá no había sido encontrado por su familia.

Valga la pena señalar que, las pruebas trasladadas del proceso penal que se adelantó ante la justicia penal por la muerte del señor TINJACÁ PÉREZ (ítem 23 c. segunda instancia), serán valoradas por este Despacho Judicial teniendo en consideración que, cumplen lo normado por los artículos 188 y 222 del C. G. P. que prevén:

ARTÍCULO 188. TESTIMONIOS SIN CITACIÓN DE LA CONTRAPARTE. Los testimonios anticipados para fines judiciales o no judiciales podrán recibirse por una o ambas y se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento, circunstancia de la cual se dejará expresa constancia en el documento que contenga la declaración. Este documento, en lo pertinente, se sujetará a lo previsto en el artículo 221.

Estos testimonios, que comprenden los que estén destinados a servir como prueba sumaria en actuaciones judiciales, también podrán practicarse ante notario o alcalde. A los testimonios anticipados con o sin intervención del juez, rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso, se aplicará el artículo 222. Si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor.

ARTÍCULO 222. RATIFICACIÓN DE TESTIMONIOS RECIBIDOS FUERA DEL PROCESO. Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior.

Igualmente, la jurisprudencia del Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha enseñado en relación con este punto: “(…) II.1. Validez de documentos (…) 12.1.3. En aplicación del anterior criterio jurisprudencial, se considera en este punto que, el hecho de que los intervinientes del proceso hubieran conocido el contenido de los documentos allegados como prueba trasladada, permite fallar de fondo el presente asunto con base en ellos, toda vez que resultaría contrario a la lealtad procesal que las partes utilizaran unas pruebas como fundamento de sus alegaciones y que luego, al ver que su contenido puede resultar desfavorable a sus intereses, predicaran su ilegalidad, pretextando que en el traslado de los documentos no se cumplió con las formalidades establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

II.2. Validez de testimonios Validez de testimonios 12.2. Consideración especial merece la prueba testimonial recogida por la Procuraduría General de la Nación y la justicia penal militar en sus respectivas investigaciones pues la parte demandada guardó silencio respecto de ella y, en relación con ese tipo de prueba, el ordenamiento procesal establece estrictos requisitos, cuyo cumplimiento es necesario para que se pueda apreciar en un trámite ulterior, en el entendido que la regla general es que, por virtud del principio de inmediación, los testimonios tienen que practicarse en presencia de los jueces que deben resolver los litigios y, en observancia del derecho a la defensa, las partes deben haber tenido la posibilidad contradecir las pruebas que se aduzcan en su contra.

La regla general (…) 12.2.23. Como corolario de todo el razonamiento explicado en el presente acápite de validez de los medios de prueba la Sala concluye, en relación con la posibilidad apreciar las pruebas testimoniales que han sido recaudadas en un proceso ajeno al trámite contencioso administrativo, lo siguiente: 12.2.23.1. En principio, para que puedan ser apreciadas dichas pruebas, deberá cumplirse con la ratificación de que trata el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, o prescindirse de dicho trámite tal como lo dispone la aludida norma, esto es, manifestándolo ambas partes mediante escrito autenticado o verbalmente en audiencia –párrafo 12.2.5.1-. 12.2.23.2.

Excepcionalmente, los testimonios podrán apreciarse siempre que las partes muestren de forma inequívoca, con los comportamientos por ellas desplegados a lo largo del proceso, que desean que dichos medios de prueba hagan parte del expediente sin necesidad de que sean ratificados –casos (i), (ii) y (iii), párrafos 12.2.5.2 y 12.2.5.3-. 12.2.23.3.

Finalmente, se repite, las variaciones jurisprudenciales expuestas anteriormente –ver párrafos 12.2.5.4, 12.2.5.5 y 12.2.5.6-, se unifican en esta providencia de Sala Plena de Sección, en el sentido de que cuando la demandada es la Nación, y es una entidad del orden nacional quien recaudó los testimonios con plena observancia del debido proceso, entonces puede afirmarse que la persona contra la que pretenden hacerse valer dichas pruebas, por ser la misma, tuvo audiencia y contradicción sobre ellas.

En este caso, se entiende que la Nación es la persona jurídica en cuya cabeza radican las garantías que se pretenden preservar con las previsiones del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, también es plausible afirmar que tales prerrogativas no se transgreden cuando se aprecia el testimonio trasladado en las condiciones aludidas.

II.3. Validez de indagatorias 12.3. Las indagatorias rendidas por los agentes militares participantes en el operativo surgido de la orden de operaciones n.° 44, no pueden ser tenidas como medio de prueba, toda vez que se trata de versiones que se obtuvieron sin el apremio del juramento y, por tanto, no reúnen las características necesarias para que pueda considerárselas como testimonios.

Lo anterior no obsta para que en algunos casos se tengan en cuenta las afirmaciones que los indagados consientan en hacer bajo la gravedad del juramento, lo que se deduce de la aplicación a contrario sensu de la regla antes aludida. (…)”5 De esta manera, como el proceso que se allegó al expediente fue solicitado por la parte actora con la demanda, y la entidad accionada no se opuso a su recaudo ni lo controvirtió en el trámite del proceso sub judice, puede ser valorado en el mismo.

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS: 7.4.1 LA PARTE ACTORA: el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo de primera instancia cuestiona el mismo, en los siguientes aspectos: a.- Del daño emergente: En relación con el daño emergente, en reciente pronunciamiento afirmó el H. Consejo de Estado: “En tal virtud, como lo ha sostenido reiteradamente la Sección, estos perjuicios se traducen en las pérdidas económicas que se causan con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada que origina el derecho a la reparación y que en consideración al principio de reparación integral del daño, consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, solamente pueden indemnizarse a título de daño emergente los valores que efectivamente empobrecieron a la víctima o que debieron sufragarse como consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso y del daño mismo”6 Por este concepto se solicita en la demanda la indemnización consolidada y futura correspondiente a los pagos que dentro del proceso se demuestren o se fijen en equidad y por los gastos que se hayan realizado o se deban realizar.

Empero, tal y como lo consideró el a quo, al expediente no se adjuntó prueba alguna que los acredite por lo que, lo procedente era denegar su reconocimiento. 5 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA. Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Septiembre 11 de 2013. Expediente No. 20601. Radicación No: 41001-23-31-000-1994-07654-01.

Actor: MARÍA DEL CARMEN CHACÓN Y OTROS. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Noviembre 6 de 2020. Radicación: 23001-23-31-000-2002-10425-02 (40148). Actor: MARTHA CECILIA MÉNDEZ CABRALES. Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN b.- De los perjuicios derivados de la alteración a las condiciones de existencia antes daño a la vida de relación y daño a la salud: Respecto de los precitados perjuicios señaló el máximo Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, que: “(…) En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia -antes denominado daño a la vida de relación– precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.

(…) Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.

Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial.

En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.

De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud (..) Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”.

En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

(…)”7 Y en relación con la prueba para su reconocimiento, en reciente pronunciamiento la misma Corporación indicó: “(…) E]s indispensable manifestar que este tipo de perjuicio ha sido objeto de estudio por la Sala en diversas oportunidades; en efecto, en la sentencia del 19 de julio de 2000 (expediente 11.842) se reformuló el concepto del perjuicio fisiológico por la de daño a la vida de relación (…) Posteriormente, la Sala abandonó la denominación de “daño a la vida de relación” y se refirió al perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia, bajo el entendido de que, cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que, a su vez, afectan la calidad de vida de las personas, éstas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral, por lo que aquél no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran de manera grave las condiciones habituales o de existencia de las personas.

(…) Por último, en sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2014 (expediente 32.988), la Sala sostuvo que se trata de un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales, que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario y que, en casos excepcionales, esto es, cuando el juez considere que aquéllas no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgar una indemnización pecuniaria, única y exclusivamente, a la víctima directa del daño y hasta por 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así las cosas, al realizar la adaptación correspondiente a la comentada línea jurisprudencial, es claro que la indemnización pedida por “daño a la vida de relación” encuadra perfectamente en lo que hoy la jurisprudencia de la sección Tercera del Consejo de Estado reconoce o identifica como parte de los bienes constitucionalmente protegidos.”8 En lo que a este punto respecta se tiene que, con los testimonios allegados al proceso no es posible determinar con la certeza que se requiere, la configuración de los mismos, pues los declarantes se contradijeron en varios aspectos de los hechos de la demanda que por la cercanía que dicen tener con los actores deberían conocer.

De esta manera, tampoco resultaba procedente el reconocimiento de estos perjuicios, tal como se estableció en la decisión de primera instancia. 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Septiembre 14 de 2011. Expediente No: 19.031 Radicación No: 05001232500019940002001. Actor: ANTONIO JOSÉ VIGOYA GIRALDO Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 8 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Marzo 19 de 2021. Expediente No: 52983. Radicación No: 76001-2331-000-2010-01623-01. Actor: LINA MARÍA GONZÁLEZ CAMPUZANO Y OTROS; Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL c.- Del daño punitivo: al respecto el H. Consejo de Estado determinó: “(…) Respecto de la pretensión de la demanda llamada “daño punitivo”, la Sala precisa que la naturaleza de la indemnización que se persigue en materia contencioso administrativa es de índole resarcitoria y no tiende a sancionar conductas o a imponer penas a la responsable, por lo que no accederá a dicha pretensión, por cuanto no guarda relación con la forma en que está concebido en la Constitución el instituto de la responsabilidad extracontractual del Estado, de acuerdo con la cual esta tiene como finalidad el resarcimiento de los daños y no el castigo al responsable por su conducta.

Así las cosas, condenar a la reparación por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de esas entidades implica aceptar la teoría de los hechos ilícitos, criterio ajeno a nuestro sistema jurídico, pues, tal como se ha señalado en la jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Constitucional, “la reparación del daño con fundamento en la responsabilidad estatal no puede constituir una fuente de enriquecimiento.

El resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite”9 Lo anterior implica que, no es procedente el reconocimiento de perjuicio alguno por este concepto, por lo que también en lo que a este tema refiere deberá confirmarse la sentencia impugnada. d.- De la afectación a otros derechos constitucionales o convencionales: En lo que a este aspecto hace referencia se observa que, los accionantes disienten de la decisión adoptada en primera instancia señalando que, el a quo consideró que la tipología de daño indicada normalmente es reparada a través de medidas de justicia restaurativa, empleándose aquellas de carácter pecuniario únicamente de manera excepcional.

El órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en fallo proferido dentro de un caso con un contexto factico similar al que nos ocupa, señaló lo siguiente: “16.4. A la luz de estos criterios la Sala advierte que, en el caso bajo análisis, las alteraciones en las condiciones de existencia cuya indemnización pretenden los demandantes constituirían, de estar suficientemente acreditadas, una vulneración al derecho convencional y constitucionalmente amparado al libre desarrollo de la personalidad, en tanto se hacen consistir en el hecho de que, a raíz de la muerte violenta de Juan Carlos Arias Montero, hayan perdido el gusto por la vida, se hayan aislado socialmente y, según algunos de los testimonios recaudados en el proceso, permanezcan temerosos, sobre todo en presencia de la fuerza pública, en particular, del Ejército Nacional.

No obstante, teniendo en cuenta que, en los términos de la jurisprudencia que viene de ser citada, sólo son susceptibles de ser reparadas bajo esta tipología de perjuicio las afectaciones relevantes a dichos bienes, esto es, aquéllas que, en los términos de la jurisprudencia antes transcrita sobre las alteraciones a las condiciones de existencia -en consonancia con la cual debe leerse la evolución jurisprudencial que ha habido sobre la materia-, implican una afectación tal en el modo de vida de los perjudicados 9 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA.

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Octubre 9 de 2020. Expediente No: 52133. Radicación No: 25000-23-26-000-2011-00990-01. Actor: GABRIEL ERNESTO ARANGO BACCI Y OTROS. Demandante: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que desborda ampliamente a la que se produce por el dolor padecido, indemnizada como daño moral, la Sala concluye que, en el presente caso, no se advierte una afectación de esa naturaleza, razón por la cual no es procedente ordenar la reparación de un perjuicio inmaterial distinto al moral, ya reconocido.

Y es que, si se analizan con atención las declaraciones de los allegados de la familia del señor Arias Montero -únicos medios de convicción que obran sobre la supuesta causación del perjuicio inmaterial aludido-, se advierte que no son coincidentes sobre las afectaciones que desbordarían la órbita propia del perjuicio moral, circunstancia de la cual se infiere que no tienen la ostensibilidad y anormalidad requeridas para poder ser consideradas como una vulneración relevante a un bien constitucionalmente protegido.

En efecto, de los seis testigos sólo dos mencionan que los demandantes presentan tendencia al encierro y sólo uno se refiere al temor que sentirían frente a los miembros de la Fuerza Pública, los demás, pese a haber sido interrogados expresamente sobre las afectaciones negativas que se sucedieron en las vidas de los familiares de Juan Carlos Arias con ocasión de su muerte, o se refieren a las de tipo económico, o insisten en la tristeza de la familia y en el hecho de que algunos de sus miembros se encuentran enfermos -circunstancia respecto de la cual no está demostrado que se derive directamente de la muerte de su ser querido.”10 (subrayado y negrillas fuera del texto).

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación encuentra acertada la decisión adoptada por el juez de primera instancia dado que, no se probó plenamente que los accionantes hubieran sufrido perjuicios derivados de la muerte de su familiar que trascendieran los correspondientes al daño moral y tuvieran la anormalidad requerida para ser indemnizados patrimonialmente, por lo que solo procedían las medidas de justicia restaurativa ordenadas en la sentencia referida. e.- De la reparación integral de la totalidad de los accionantes, el incremento de las indemnizaciones reconocidas a estos, tratándose del resarcimiento de los daños causados con la comisión de un delito de lesa humanidad y el reconocimiento de la calidad de terceros damnificados a algunos de ellos: Considerando lo expuesto y atendiendo a que, dentro de esta providencia se ha resuelto lo que corresponde a las indemnizaciones solicitadas por daño emergente, afectación a otros derechos constitucionales y convencionales, alteración a las condiciones de existencia y daño punitivo, la Sala se pronunciará sobre los demás aspectos objeto de apelación, que convergen en la indemnización por concepto del daño moral.

En lo que tiene que ver con la tasación de dichos perjuicios, el máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa expresó: “ (…) Así las cosas, tenemos que el concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

En consecuencia, para la reparación del perjuicio moral en caso 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Magistrado Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Noviembre 30 de 2017. Expediente No: 54397. Radicado No: 44001-23-31-000-2011-00015-01. Demandante: EUFEMIA MONTERO MONTERO Y OTROS. Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL. de muerte se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así: Nivel No. 1.

Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV. Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil.

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio. Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio. (…) Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. (…) En casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados.

Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.”11 Por lo expuesto considera el Tribunal que, en la medida en que la parte actora, a quien le correspondía la carga de la prueba, atendiendo lo previsto por el artículo 167 del C. G. P. no acreditó las circunstancias de mayor intensidad, las indemnizaciónes a ordenar tal como lo consideró el a quo, se limitan a las señaladas en los parámetros de unificación antes transcritos.

Lo anterior sin dejar de lado que: Respecto de los señores IRIANA, CLAUDIA VANESSA y BLADIMIR TINJACÁ BERMEO, ASTRID y LUISA ROSAS TINJACÁ y NELSON TINJACÁ ALEJO debe tenerse en cuenta que, en lo que tiene que ver con los sobrinos de la víctima al pertenecer al nivel tres aducido por la jurisprudencia de unificación previamente citada, se debe allegar prueba de la relación afectiva, por lo que también en este aspecto se confirmará el fallo impugnado por cuanto la misma es inexistente.

Tampoco procede el reconocimiento de perjuicios para las precitadas personas como terceros damnificados, porque requiriéndose la prueba para el efecto, no se allega. 11 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Agosto 28 de 2014. Expediente No. 26251. Radicación No.66001-23-31-000-2001-00731-01.

Actor: ANA RITA ALARCON VDA. DE GUTIERREZ Y OTROS. Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA - SENTENCIA DE UNIFICACION) Finalmente en lo que tiene que ver con la señora EDILCE BURGOS BOTIA, quien desde la demanda fue señalada como ex compañera permanente de la víctima directa, se le indemnizará en calidad de tercera damnificada, pues pese a que para el momento de la muerte de la víctima no sostenía una relación de pareja con éste, dentro del acervo probatorio existe prueba de la ayuda mutua que se dispensaban, del esfuerzo común realizado en la crianza de sus hijos y del interés permanente que mostró en la búsqueda del fallecido tras su desaparición. En consecuencia, se reconocerá en su favor la suma de QUINCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (15 SMLMV), con fundamento en la sentencia de unificación de 2014. f.- De la condena en costas: en esta materia, se denegará lo solicitado por el señor apoderado de los accionantes, pues al respecto el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 prevé: “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el artículo 365 del C.G.P., norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del C.P.A.C.A., dispone, lo siguiente: “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…)8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)” Por otro lado, y en relación con el tema, el H. Consejo de Estado refirió: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.”3 Con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, las normas y la jurisprudencia transcritas, es claro para la Sala que, la actuación procesal desplegada en primera instancia por la entidad accionada contó con fundamentos jurídicos, normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema que constituye su objeto y que no se acreditó que la parte accionante hubiera incurrido en gastos dentro del sub lite, por lo que se confirmará lo dispuesto por el a quo en este aspecto.

7.4.2. LA ENTIDAD DEMANDADA: La apelación del EJÉRCITO NACIONAL se sustenta en que no está de acuerdo con la decisión de primera instancia, en los aspectos que a continuación se relacionan: a.- De la indemnización por concepto de perjuicios morales en favor de la sucesión del señor TINJACÁ PÉREZ: sobre este punto, el Tribunal no atenderá los argumentos expuestos en razón a que, contrario a lo señalado por la entidad accionada en su escrito de apelación, el H. Consejo de Estado ha determinado que tanto los derechos materiales como los inmateriales de quien en vida sufrió un daño, pueden ser reconocidos, así: “(…) Como el derecho a obtener una indemnización por perjuicios materiales e inmateriales del señor (…) por ser de contenido económico, se transmitió a sus sucesores mortis causa, es claro que éstos se encuentran legitimados para reclamar la reparación cuya titularidad recaía en el causante.

No obstante lo anterior, en el proceso de la referencia no existe prueba que acredite el inicio de la sucesión del señor (…) Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido la procedencia de la indemnización de perjuicios tanto morales como materiales a favor de la masa sucesoral de quienes, en vida, sufrieron un daño -directa o indirectamente- pero que fallecen antes de ejercer o habiendo ejercido su derecho de acción (…) la Sala en caso de que declare la responsabilidad de las demandadas y considere procedente el reconocimiento de los perjuicios reclamados por los demandantes, reconocerá las indemnizaciones que correspondan a favor de la sucesión del señor (…) sin individualizar los beneficiarios.”12 b.- De las medidas de justicia restaurativa: Al respecto se aparta la Corporación de lo expresado por el EJÉRCITO NACIONAL pues no puede olvidarse que, además de resultar procedentes por tratarse de graves afectaciones a los derechos humanos, aseguran la no repetición de tales hechos y contribuyen a una reparación integral, tal como lo ha indicado el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, afirmado: “2.8.3.1.

Medidas de reparación integral no pecuniarias. Tal y como se consideró anteriormente, una violación grave a derechos humanos - como la que se presentó en el sub examine-, trasciende la esfera individual y subjetiva del titular de tales derechos, pues se ha reconocido que también contienen un plano axiológico u objetivo que está dirigido o encaminado a impedir que dichas transgresiones se vuelvan a producir, razón por la cual es preciso disponer, además de las medidas CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA.

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Mayo 30 de 2019. Expediente No: 44375. Radicación No: 76001-23-31-000-2006-00487-01. Actor: JOSÉ LUIS CAMPO MOLINA Y OTROS Demandado: NACIÓN –RAMA JUDICIAL- Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN indemnizatorias, otras acciones adicionales de protección, dirigidas a mejorar la prestación del servicio estatal respectivo.

Con fundamento en lo anterior, la considera que en eventos como el presente –en los cuales se ha declarado la responsabilidad agravada del Estado por violaciones graves a derechos humanos-, el juez contencioso administrativo debe decretar además de la indemnización por afectación a bienes constitucionales y convencionales, las medidas de reparación integral incluidas aquellas que eviten la producción de hechos similares.”13 Lo anterior teniendo en cuenta que, la muerte del ciudadano OLIMPO HERNANDO TINJACÁ PÉREZ fue causada por tropas del Ejército Nacional, quienes lo ejecutaron y simularon la existencia de un combate, con el objeto de señalar que la víctima pertenecía a un grupo al margen de la ley y con ello, justificar su muerte.

Por lo tanto, se mantendrá lo dispuesto en la sentencia de primera instancia en este aspecto toda vez que, la reparación de los perjuicios que se reclaman no solo es del interés de la familia de la víctima sino de la sociedad en general, por lo que se pretende que los hechos aquí acontecidos no se repitan. En conclusión, la Sala debe adicionar al numeral tercero de la sentencia proferida el 12 de marzo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, lo correspondiente a la indemnización de los perjuicios reconocidos a la señora EDILCE BURGOS BOTIA, en calidad de tercero damnificado, de conformidad con lo expuesto anteriormente.

Finalmente, se observa que mediante mensaje de datos remitido el 24 de noviembre de 2021, la abogada ELIANA MARCELA MERA PENAGOS, apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL aportó renuncia al poder conferido por ésta para actuar dentro del proceso de la referencia, junto con la comunicación de que trata el artículo 76 del C. G. P. (ítem 16 c. segunda instancia).

8. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Septiembre 14 de 2016. Radicado No: 250002326000200101182502(34349). Actor: ANA DAISY FORERO DE GARZON.

Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” De esta manera como en el sub lite se observa que, la demanda cuenta con fundamentos jurídicos normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema que constituye su objeto, por lo que la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ADICIONAR al numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 12 de marzo de 2020, la condena por perjuicios morales en favor de la señora EDILCE BURGOS BOTIA, en su condición de tercero damnificado, en la suma de QUINCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (15 SMLMV), de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el día 12 de marzo de 2020, de acuerdo con lo expuesto.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: ACEPTAR la renuncia presentada por la profesional del derecho ELIANA MARCELA MERA PENAGOS al poder conferido por LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

QUINTO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 67) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado (salvamento parcial de voto) Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5ddd21f6dcbf6c4782fcd906187e8253d39c5e543dfd459648e6ee2325145581 Documento generado en 15/12/2022 12:01:24 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica