ACCIÓN DE TUTELA PARA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / Acceso a coberturas en salud / Carácter subsidiario frente a trámite ordinario ante la Superintendencia de Salud. (…) aunque existe otro mecanismo ante la Superintendencia de Salud para acceder a la cobertura solicitada (art. 41 Ley 1122 de 2007, modificado por el art. 6º de la Ley 1949 de 2019), frente al mismo la H. Corte Constitucional ha señalado que “pese a la existencia del trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud, este no es un mecanismo idóneo ni eficaz dadas sus limitaciones operativas y sus vacíos de regulación, razón por la cual la acción de tutela es el medio eficaz para proteger el derecho a la salud y el requisito de subsidiariedad resulta satisfecho”, por lo que en lo que a ello refiere se cumple el requisito que nos ocupa.
PLAN BÁSICO DE SALUD / Servicios o elementos excluidos / Juez de tutela debe valorar si en cada caso es procedente acceder a las pretensiones para proteger los derechos constitucionales del tutelante siempre que cuente con orden del médico tratante / En ausencia de orden médica Juez puede conceder el amparo en fase de diagnóstico cuando encuentre indicios razonables de afectación a la salud.
Con fundamento en la jurisprudencia transcrita se concluye que, pese a que un servicio o elemento este excluido del plan básico de salud, lo cual no ocurre con la mayoría de los aquí solicitados, el juez constitucional debe determinar en cada caso concreto si para proteger los derechos constitucionales fundamentales del tutelante a la salud y a la vida en condiciones de dignidad, se puede acceder a las pretensiones que se formulen al respecto, siempre que se cuente con la orden del médico tratante.
Sin embargo aun faltando ésta, es posible conceder el amparo del derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, cuando exista un indicio razonable de la afectación de la salud. PLAN BÁSICO DE SALUD / Órdenes de reembolso al ADRES / Corresponden a un trámite administrativo reglado / Escapan de la órbita de protección de los derechos fundamentales objeto de tutela.
SOLICITUD SUBSIDIARIA DE ADICIONAR EL FALLO ORDENANDO AL ADRES REEMBOLSAR TODOS AQUELLOS GASTOS EN QUE INCURRA NUEVA E. P. S. EN CUMPLIMIENTO A LA SENTENCIA Y QUE SOBREPASEN EL PRESUPUESTO MÁXIMO ASIGNADO PARA LA COBERTURA DE ESTE TIPO DE SERVICIOS: frente a este asunto se tiene que, según se observa tanto en el escrito de contestación como en la impugnación, este aspecto preocupa en gran medida a la NUEVA E. P. S., al respecto debe destacarse que el mismo escapa de la órbita de protección de los derechos fundamentales objeto de tutela, razón por la cual, al ser ello una función inherente y un trámite administrativo a cargo de la NUEVA EPS que se encuentra reglamentado en la Resolución 1885 de 2018, no se dispondrá orden alguna sobre la materia.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, diciembre quince (15) de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: TUTELA RADICACIÓN No.: 850013333001-202200211-011 ACCIONANTE: JAIME ALBERTO ZULUAGA GÓMEZ ACCIONADO: NUEVA E. P. S. Procede el Tribunal a resolver la impugnación presentada por la NUEVA E. P. S. contra sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 8 de noviembre de 2022 que accedió a las pretensiones de la acción ANTECEDENTES Haciendo uso de la acción de tutela, el señor JAIME HUMBERTO ZULUAGA GÓMEZ, en su propio nombre y representación, interpuso solicitud de amparo contra la NUEVA E. P. S., en la cual formuló las siguientes PRETENSIONES Primera: tutelar los derechos constitucionales fundamentales del señor JAIME HUMBERTO ZULUAGA GÓMEZ a la igualdad, al debido proceso administrativo, a la salud, a la vida, a la seguridad social y a la dignidad humana vulnerados por NUEVA E. P. S. Segunda: ordenar a la accionada que: Prestar los servicios médicos necesarios para la rehabilitación del actor tales como terapias física y respiratoria; y, seguimiento por las especialidades en psicología, psiquiatría, neurocirugía y medicina física y rehabilitación, en el lugar de su domicilio Suministrar el servicio de enfermero cuidador las 24 horas del día en el lugar de su residencia en consideración a que, está impedido para movilizarse, cuenta con 85 kg. de peso, no tiene vehículo y la única persona que lo acompaña es su cónyuge.
Entregar dispositivo electrónico de asistencia para movilidad tipo silla de ruedas neurológica para adulto diseñada a la medida, teniendo en cuenta que fue diagnosticado con paraplejia. Dara los medicamentos que ordene el médico tratante, pañales TENA talla L de forma mensual y teniendo en cuenta que se requieren 6 diario, es decir, aproximadamente 200 pañales mensuales, cremas anti escaras para uso externo de cantidad mensual, pañitos húmedos, guantes para enfermero, ensure y sonda, los que requiere para su cuidado básico diario.
Tercera: disponer que la demandada le preste un tratamiento integral, habida consideración de la patología que padece, sus escasos recursos y la compañía exclusiva de su esposa (fls. 7 y 8 ítem 001 c. primera instancia). 1 Ver expediente digital. Sustentó fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes HECHOS El señor JAIME HUMBERTO ZULUAGA GÓMEZ se encuentra afiliado en el régimen contributivo de NUEVA E. P. S. El 3 de octubre de 2022 el actor recibió un disparo de proyectil de arma de fuego que le impactó la columna vertebral y el miembro inferior izquierdo.
Luego de tratamientos médicos y postoperatorio se confirma paraplejia y nivel sensitivo T10. El 25 de octubre de 2022 le informan las autorizaciones para asistir de manera presencial a consulta con especialistas en psiquiatría, psicología, medicina física y rehabilitación; y, seguimiento con especialista en neurocirugía, a las cuales no ha podido asistir por cuanto pesa 85 kg y solo cuenta con la ayuda de su cónyuge quien no puede movilizarlo, por lo que ha solicitado se le atienda en su domicilio, sin obtener respuesta alguna por parte de la accionada (fls. 1 a 3 c. primera instancia).
FUNDAMENTOS DE DERECHO Para fundamentar la solicitud de amparo cita los artículos 13, 48, 49 y 86 de la C. P. y jurisprudencia de la H. Corte Constitucional. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN Y SU CONTESTACIÓN El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal a través de auto proferido el 28 de octubre de 2022 admitió la solicitud de amparo y ordenó la notificación de todas las partes y del Ministerio Público, solicitó algunas pruebas y denegó la medida cautelar solicitada (ítems 004 c. primera instancia).
Dentro del término concedido para el efecto NUEVA E. P. S. en primer lugar informa que, el señor ZULUAGA GÓMEZ se encuentra activo en el régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud y que NUEVA E. P. S., a través de su red de prestadoras de servicio (I. P. S.), le ha dado todo lo que ha requerido atendiendo lo que dispone su médico tratante, por lo que no existe expediente de cartas de negación de servicios en salud y en consecuencia éste debe acreditar que pese a que radicó la solicitud de servicio, procedimiento, tratamiento, medicamento, etc., el mismo no se le ha autorizado, aunque cuenta con la orden del médico tratante.
Por lo anterior, solicita denegar las pretensiones y de forma subsidiaria se ordene al ADRES reembolsar los gastos en que se incurra para cumplir el fallo y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios; y, que de autorizarse cualquier servicio de salud se cuente previamente con la orden de un galeno adscrito a NUEVA E. P. S. De otra parte considera que, no se cumplen los requisitos exigidos para acceder al servicio de cuidador y que es la familia la primera obligada a hacerlo; que está estudiando la posibilidad de la prestación de los servicios domiciliarios.
Finalmente, en lo que tiene que ver con los pañales, pañitos húmedos y demás elementos respecto de los cuales pide su suministro, se debe verificar si fueron ordenados por el médico que lo trata y una vez ello ocurra, si la familia no tiene posibilidades económicas de suministrarlos al demandante y que, no debe ordenarse el tratamiento integral puesto que el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración actual e inminente de los derechos y protegerlos a futuro, desbordaría su alcance y además una condena en estos términos equivaldría a presumir la mala fe contrariando la Constitución. (ítem 009 c. primera instancia).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 8 de noviembre de 2022, la que en sus apartes pertinentes dispuso: Tutelar el derecho fundamental a la salud en su fase de diagnóstico, del señor JAIME HUMBERTO ZULUAGA GÓMEZ Ordenar a NUEVA E. P. S. a través del gerente zonal que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo: i.) Autorice las órdenes médicas faltantes y las que se deriven de su seguimiento, conforme lo dispongan las distintas especialidades; ii.) Remita a los médicos tratantes / especialistas para que determinan cuáles son en la actualidad los servicios y tecnologías en salud que requiere el actor, en lo que respecta a su faceta diagnóstico, incluido el servicio de asistencia médica domiciliaria, el de enfermería, la entrega de sillas de ruedas (su clase), pañales, pañitos húmedos, crema anti escaras, guantes y sondas; iii.) Se autoricen y se materialicen todos los servicios de salud en su faceta prestacional que ordenen los médicos tratantes como se indicó en la parte motiva, para los insumos en su cantidad, en su clase -para la silla de ruedas- y los servicios de asistencia médica o de enfermería, los horarios, número de sesiones, cuánto tiempo; garantizándole los servicios que requiere el demandante, de manera integral.
Disponer que NUEVA E. P. S. informe de manera inmediata al juzgado, lo concerniente a las órdenes emitidas. Lo anterior considerando que, con fundamento en los preceptos constitucionales y legales, así como en la jurisprudencia que se transcribió en el fallo y los documentos allegados al proceso, se impone la protección del derecho constitucional fundamental a la salud del señor JAIME ALBERTO ZULUAGA, en su fase diagnóstica y para protegerlo deberá la NUEVA E. P. S. otorgar y garantizar la materialización de las citas con los especialistas.
Ahora en lo que tiene que ver las demás pretensiones de la solicitud de tutela se encontró que, la enfermería, la silla de ruedas neurológica a la medida, los pañales, la crema anti escara no están expresamente excluidos del PBS, los guantes quirúrgicos y las sondas esta incluidos en el PBS; y, los pañitos húmedos se encuentran excluidos del PBS de conformidad con la resolución 244 de 2019 (núm. 57).
Empero, no hay prueba que permita establecer que dichos insumos hayan sido ordenados por los médicos que tratan al accionante, por lo que corresponde al juez analizar su necesidad y al respecto se observó lo siguiente: Servicio de enfermería que en la tutela se refiere como cuidador domiciliario, pañales, crema anti escaras, pañitos húmedos, guantes para enfermera y sondas: Atendiendo que como se señaló no están autorizados, se ampararán en su faceta diagnóstica, a fin que los médicos que lo tratan determinen si es necesario.
Silla de ruedas neurológica a la medida del paciente: como tampoco está ordenada ni se sabe cuál es la que requiere el paciente para su diagnóstico de paraplejia que padece, se protegerá igualmente en su fase diagnóstica para que el médico tratante defina todo al respecto. Igualmente acara que, hasta que los médicos tratantes no dispongan que todos los servicios que requiere el actor se den prestar en su domicilio, no es viable ordenar protección alguna en tal sentido.
De otro lado y atendiendo lo prescrito por la Ley 1751 de 2015 se dispone la protección integral en salud, pero circunscritas a las órdenes de los médicos tratantes y siempre que subsistan las condiciones que generaron las mismas, salvo que se ordenen servicios excluidos del PBS pues estos requieren pronunciamiento expreso. Finalmente se advierte que, si alguno de los servicios de salud que se ordenen al accionante no se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios de Salud, corresponde a la NUEVA E. P. S. sus suministro o prestación u luego realizar el respectivo recobro (ítem 012 c. primera instancia).
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El NUEVA E. P. S. luego de reiterar los argumentos expuestos al momento de contestar la solicitud de amparo solicita: i.) Desestimar por improcedentes las pretensiones de crema, pañitos húmedos y tratamiento integral; y. ii.) No acceder a las pretensiones de enfermero y silla de ruedas por ser improcedentes en razón a que, no están incluidos en el Plan de Beneficios de Salud, por lo que la E. P. S. carece de competencia para suministrarlos.
Y como solicitud subsidiaria, se adicione el fallo ordenando al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA E. P. S. en cumplimiento a la sentencia y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios (ítem 015 c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La actuación fue repartida el 1º. de diciembre de 2022 (ítem 002 c. segunda instancia) y se puso a disposición del despacho el 2 del mismo mes y año (ítem 003 c. segunda instancia).
CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisada la actuación se verifica que, el trámite procesal que ha surtido el proceso se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer la impugnación a la luz de lo normado por el artículo 32 del decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021 toda vez que, la primera instancia fue tramitada y decidida por un juzgado administrativo de este distrito.
PRESUPUESTOS PROCESALES Una de las características distintivas del derecho de amparo es la informalidad, en virtud de la cual, prima lo sustancial sobre las formalidades. Sin embargo observa el Despacho que, el líbelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991. DE LA LEGITIMACIÓN El artículo 86 de la Carta Fundamental en relación con el punto preceptúa: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar antes los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…)” La anterior disposición fue reglamentada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” En el caso sub examine como el señor JAIME HUMBERTO ZULUAGA GÓMEZ acude en defensa de sus derechos fundamentales, los que considera ha vulnerado la NUEVA E. P. S. al omitir prestarle los servicios de especialista que requiere y suministrarle los medicamentos y elementos que solicita con la solicitud de amparo en el lugar de su domicilio, la legitimación en la causa por activa se encuentra debidamente acreditada.
Ahora bien, en lo que hace referencia a la legitimación en la causa por pasiva, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, prevé: “Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.
De ignorarse la identidad de la autoridad, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. (…)” (Subraya el Despacho). De esta manera y como el actor se encuentra afiliado en el régimen contributivo al sistema de seguridad social en salud a NUEVA E. P. S., entidad a la cual además se le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales, ésta se encuentra legitimada como parte pasiva en el sub judice.
INMEDIATEZ Tal como lo ha referenciado la H. Corte Constitucional “La jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. El requisito de la inmediatez tiene por finalidad preservar la naturaleza de la acción de tutela, concebida como “un remedio de aplicación urgente que demanda una protección efectiva y actual de los derechos invocados” 2 Igualmente, la misma Corporación expuso: “A partir de estas consideraciones, la Sala Plena infirió tres reglas centrales en el análisis de la inmediatez.
En primer término, la inmediatez es un principio orientado a la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros, y no una regla o término de caducidad, posibilidad opuesta a la literalidad del artículo 86 de la Constitución. En segundo lugar, la satisfacción del requisito debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en atención a las circunstancias de cada caso concreto.
Finalmente, esa razonabilidad se relaciona con la finalidad de la acción, que supone a su vez la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental. (…) Empero, la acción de tutela sería procedente cuando fuere promovida transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.
En ese orden de ideas, de acuerdo con las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional y las interpretaciones garantistas efectuadas sobre este principio, no se desprende la imposición de un plazo terminante para la procedencia del amparo, sino uno razonable y prudente que debe ser verificado por el juez, de acuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean cada caso en concreto, máxime si el establecimiento de un plazo perentorio para interponer la acción de tutela implicaría el restablecimiento de la caducidad, con efectos contraproducentes sobre principios que inspiran la filosofía de la Constitución de 1991, tales como: i) el acceso a la administración de justicia; ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; iii) la autonomía e independencia judicial; iv) la primacía de los derechos de la persona y; v) la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales.”3 En el caso que ocupa la atención del Juzgado se observa que, como la presunta vulneración de los derechos permanece en el tiempo, es continua y actual, pues al demandante no se le han autorizado citas ordenadas por los médicos que lo tratan y suministrado medicamentos y elementos que dice requerir en el lugar de su domicilio, el requisito en estudio está acreditado.
PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en lo anterior se determina que, en el sub examine los problemas jurídicos se contraen a determinar si: ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia proferida dentro de la tutela de la referencia y en su lugar declarar que la misma resulta improcedente para ordenar el suministro de crema anti escaras, pañales, pañitos húmedos, guantes, gasa, sondas, ensure, servicio de enfermería, silla de ruedas y tratamiento integral? 2 Sentencia T-091 de 2018 Magistrado Ponente: CARLOS BERNAL PULIDO. 3 Sentencia T-246 de 2015.
Magistrada. Ponente. MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ. De manera subsidiaria ¿es procedente ordenar al ADRES que reembolse todos aquellos gastos en que incurra NUEVA E. P. S. en cumplimiento a la sentencia y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios? IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA SEGÚN LOS ARGUMENTOS DE IMPUGNACIÓN: de conformidad con lo preceptuado por el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es de naturaleza excepcional y subsidiaria razón por la cual, sólo procede en los eventos en que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o cuando existiendo el mismo, no sea eficaz ni idóneo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales y sea necesario para evitar un perjuicio irremediable.
Al respecto en primer término debe anotarse que, aunque existe otro mecanismo ante la Superintendencia de Salud para acceder a la cobertura solicitada (art. 41 Ley 1122 de 2007, modificado por el art. 6º de la Ley 1949 de 2019), frente al mismo la H. Corte Constitucional ha señalado que “pese a la existencia del trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud, este no es un mecanismo idóneo ni eficaz dadas sus limitaciones operativas y sus vacíos de regulación, razón por la cual la acción de tutela es el medio eficaz para proteger el derecho a la salud y el requisito de subsidiariedad resulta satisfecho”4, por lo que en lo que a ello refiere se cumple el requisito que nos ocupa.
Empero, tal y como se señaló líneas atrás la impugnación propuesta por la NUEVA E. P. S. contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 8 de noviembre de 2022 se fundamenta en principio en que, deben desestimarse por improcedentes las pretensiones relacionadas con el suministro de crema, pañitos húmedos y tratamiento integral; y, denegar las de enfermero y silla de ruedas en razón a que, no están incluidos en el Plan de Beneficios de Salud, por lo que la E. P. S. carece de competencia para suministrarlos.
Pues bien, en lo que tiene que ver con la prestación del servicio de enfermería domiciliaria y el suministro de pañales, pañitos húmedos, cremas anti escaras, guantes y sondas señaló en reciente pronunciamiento la H. Corte Constitucional: “(…) El derecho a la salud y su carácter fundamental La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que la salud (artículos 48 y 49 de la Constitución Política, como todo derecho fundamental, tiene necesariamente una faceta prestacional.
El derecho a la salud, por ejemplo, se materializa con la prestación integral de los servicios y tecnologías que se requieran para garantizar la vida y la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos. Ahora bien, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, se creó el sistema de seguridad social integral a través de la Ley 100 de 1993.
Según la organización del sistema, las Entidades Promotoras de Salud - EPS- deben garantizar el Plan de Salud Obligatorio (actualmente Plan de Beneficios en Salud, PBS) a sus afiliados, directamente o a través de terceros (IPS), con la finalidad de ofrecer los servicios, tratamientos y medicamentos a que tienen derecho. A través de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 el legislador reguló varios de los contenidos esenciales del derecho a la salud.
Dicha ley reiteró, 4 Sentencia T-001 de 2021 Magistrado Ponente GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO normativamente, la obligación del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para brindar a las personas un acceso integral al servicio de salud. En particular, los artículos 1° y 2° de esta ley establecieron la naturaleza y el contenido del derecho a la salud y reconocieron, explícitamente, su doble connotación: primero (i) como derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación y la promoción de la salud; y, segundo, (ii) como servicio público esencial obligatorio cuya prestación eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la indelegable responsabilidad del Estado.
Adicionalmente, el artículo 6°, enlista algunos elementos esenciales del derecho fundamental a la salud, los cuales están interrelacionados, a saber: a) disponibilidad, b) aceptabilidad, c) accesibilidad y, d) calidad e idoneidad profesional. Y el mismo artículo referido reconoce los principios de: a) universalidad, b) pro homine (personae), c) equidad, d) continuidad, e) oportunidad, f) prevalencia de derechos, g) progresividad del derecho, h) libre elección, i) sostenibilidad, j) solidaridad, k) eficiencia, l) interculturalidad, m) protección a los pueblos indígenas y, n) protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
Tanto los elementos y principios mencionados constituyen los aspectos definitorios y esenciales del derecho a la salud, unos y otros guían el sistema de salud y dan sentido a la prestación del servicio. Breve énfasis en los principios de continuidad e integralidad En cuanto al principio de continuidad la jurisprudencia de esta Corte ha indicado que, tal como señala el artículo 6º de la Ley 1751 de 2015, las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
De forma que, una vez iniciada la prestación de un servicio médico este no puede ser interrumpido por razones administrativas o económicas. En este sentido, ha indicado que: “(i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados” Por tanto, las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud están en la obligación de brindar la prestación del servicio de salud, respetando los lineamientos del principio de continuidad.
Esto es, deben evitar limitaciones injustificadas del servicio que impliquen la suspensión o interrupción de los tratamientos tales como “conflictos contractuales o administrativos internos o con las IPS contratadas, que impidan la finalización óptima de los tratamientos iniciados a los pacientes”. En relación con el principio de integralidad la jurisprudencia ha indicado que el contenido del artículo 8° de la Ley 1751 de 2015 implica que “en caso de duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de aquellos cubiertos por el Estado, esta se decanta a favor del derecho”.
Por esta razón, cualquier incertidumbre se debe resolver en favor de quien lo solicita. Así, se logra que la persona no solo pueda superar las afectaciones que perturban sus condiciones físicas y mentales, sino, también, que pueda sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad personal. En la misma línea, este Tribunal Constitucional ha establecido que “[e]l principio de integralidad (…) envuelve la obligación del Estado y de las entidades encargadas de la prestación del servicio de garantizar la autorización completa de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás servicios que el paciente requiera para el cuidado de su patología, así como para sobrellevar su enfermedad”.
En consecuencia, existe una estrecha relación entre las facetas esenciales del derecho a la salud, como la continuidad, pues la atención integrada hace referencia a la conjunción de los distintos niveles de complejidad, complementariedad y continuidad en la prestación del servicio -según las necesidades de las personas-, que se debe corresponder con la garantía de la prestación integral en su inicio, desarrollo y conclusión. (…) Reglas relativas a las exclusiones del Plan de Beneficios en Salud El acceso a los servicios de salud debe ser completo e integral, sin embargo, la Ley estatutaria de salud 1751 de 2015, estableció ciertas exclusiones que limitan determinados servicios y tecnologías financiados con recursos públicos.
Específicamente, el artículo 15 de la referida ley estatutaria define algunos criterios para que el Ministerio de Salud establezca periódicamente qué servicios y tratamientos serán excluidos del derecho a la atención en salud. Con base en el anterior mandato, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 2273 del 22 de diciembre de 2021 que establece el nuevo listado de servicios y tecnologías en salud que se encuentran excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.
Tal resolución contiene el correspondiente anexo técnico que hace parte integral de dicha resolución. Por su parte, este Tribunal Constitucional ha señalado las reglas jurisprudenciales que deben seguir los jueces de tutela en casos excepcionales para inaplicar las normas que regulan las mencionadas exclusiones a la prestación del servicio de salud.
Así, en las sentencias C-313 de 2014 y SU-508 de 2020 la Corte fijó unos criterios con base en los cuales es posible ordenar el suministro de cierto servicio, procedimiento o fármaco correspondiente. En particular, en dichos pronunciamientos, la Corte señaló que es posible inaplicar el sistema de exclusiones cuando se evidencie: “a) Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
Que no exista dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.
Que el servicio o tecnología en salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro. (i) se evidencie una amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente;
(ii) no se pueda suplir el medicamento; (iii) exista una incapacidad económica del paciente; y (iv) en los casos en los que exista orden del médico tratante”. (…) 50. De forma que, aun cuando el acceso a ciertos servicios y tecnologías complementarios estén expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud, su aplicabilidad o no, debe ser examinada en cada caso por el juez constitucional de acuerdo con los parámetros ya citados.
Como regla general, en principio, los elementos de aseo no están incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud y no pueden ser financiados con recursos públicos. Sin embargo, cuando en el caso concreto se evidencie de manera notoria su necesidad para garantizar los derechos a la salud y vida digna de las personas, el suministro de estos elementos es procedente por vía de tutela.
(…) En primer lugar, la atención domiciliaria, la cual comprende los (i) cuidados de enfermería y (ii) terapias para recuperar la movilidad, son servicios que hacen parte del PBS y se encuentran financiados con recursos de la UPC según el artículo 25 de la Resolución 2292 de 2021. Igualmente, en el expediente obra prueba de la orden médica número 2108016357, con fecha de 4 de agosto del 2021, que autoriza el servicio de atención [visita] domiciliaria por enfermera durante 12 horas al día por un periodo de tres meses, dada su condición de paciente postrada en cama.
Y respecto de la atención domiciliaria por fisioterapia, mediante orden médica número 2107016533, con fecha de 4 de agosto del 2021, se ordenan tres citas por semana durante tres meses. Aunado a ello, hace parte del expediente la solicitud para que se autorice la prestación efectiva de esos servicios, en los folios 18 y 19 del expediente, con la respuesta negativa por parte de la accionada.
Por lo anterior, la Sala ordenará que se suministren los servicios de enfermería y fisioterapia los cuales se prestarán en casa de conformidad con lo expuesto. 80. De esta manera, siguiendo los lineamientos de las sentencias C-313 de 2014 y SU-508 de 2020, la Sala recuerda que el suministro de pañales no se encuentra expresamente excluido del PBS.
Por tanto, debe indicarse que los pañales son tecnologías en salud incluidas implícitamente en dicho plan. Y al existir prescripción médica, la solicitud de suministro por vía de tutela se puede ordenar directamente, pues se constatan los presupuestos jurisprudenciales en la materia, dada las graves condiciones de salud de la accionante, y se condicionará a un diagnóstico posterior que ratifique tal determinación. (…) En relación con el uso de pañitos húmedos, de acuerdo con las subreglas establecidas en la sentencia SU-508 de 2020, están expresamente excluidos del PBS.
Sin embargo, excepcionalmente pueden suministrarse por vía de tutela, si se acreditan los requisitos jurisprudenciales (sentencia C-313 de 2014). (…) Además, respecto a la crema antiescaras la Corte en su jurisprudencia decidió “resolver, a semejanza de los pañales, si es posible subsumir la crema anti-escara en las emulsiones corporales o en las lociones hidratantes”.
De esa manera, concluyó que la crema antiescaras no se encuentra excluida del plan de beneficios en salud. Sobre este punto, la Corte insistió en que debe garantizarse su entrega a los usuarios atendiendo a su condición de tecnología en salud incluida en el plan de beneficios. Sostuvo que “en todo caso esta determinación deberá condicionarse a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante, dada la importancia del criterio especializado del profesional de la salud”.
A la misma conclusión arriba esta Sala, ya que, en el listado de exclusiones vigente, Resolución 2292 de 2021, no se consagra expresamente las cremas antiescaras. Ahora bien, dado que esa ratificación es posterior, la orden de la Sala será la de dar aplicación inmediata, mientras se emite el concepto del médico tratante, dado que se evidencia un hecho notorio, comprobable a través de la historia clínica y las demás pruebas allegadas al proceso las cuales permiten inferir la necesidad de este insumo, tal como se planteó anteriormente (Párr. 83).
Ahora bien, ya que no se cuenta con orden médica, adicionalmente se ordenará un diagnóstico por parte de su médico tratante, con el fin ratificar la necesidad de estos insumos a futuro. En lo que tiene que ver con la crema antipañalitis adulto, kit para curar heridas (procedimiento de gastrostomía), guantes, gasa (…). La Sala encuentra que los mencionados servicios o tecnologías en salud no están expresamente excluidos en la resolución 2273 del 22 de diciembre de 2021.
Al respecto, la Sala encuentra que si bien no obra prueba en el expediente de la orden médica que prescribe estos servicios (…) En consecuencia, la Sala concederá el amparo del derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, al existir un indicio razonable de la afectación de salud. Y ordenará a la accionada que autorice y programe una valoración médica del estado de salud de la señora Yepes de Ricardo, a fin de determinar, a futuro, si requiere el uso de crema antipañalitis adulto, kit para curar heridas (procedimiento: gastrostomía), guantes, gasa, y glytrol apto para diabéticos, para que, en caso afirmativo, le sean suministrados según el criterio médico correspondiente.
(…)” 5 Y en lo que tiene que ver con la entrega de sillas de ruedas la misma Corporación afirmó: “(…) El acceso a las sillas de ruedas en el marco del Plan de Beneficios de Salud. Reiteración de jurisprudencia. Las sillas de ruedas “son consideradas como una ayuda técnica, es decir, como aquella tecnología que permite complementar o mejorar la capacidad fisiológica o física de un sistema u órgano afectado”.
Puntualmente, permiten el traslado adecuado de pacientes que tienen problemas de movilidad. Esta Corporación ha considerado que esos instrumentos permiten que la persona tenga una existencia más digna. Lo anterior, porque reducen los efectos de la limitación de movilidad que afronta la persona. De conformidad con el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 y la jurisprudencia constitucional, todo servicio o tecnología en salud, a menos que este taxativamente excluido, está incluido en el PBS.
Las sillas de ruedas no hacen parte del listado de exclusiones del PBS establecido en la Resolución 244 de 2019. Por esa razón, este Tribunal ha señalado que están incluidas en el PBS. Sin embargo, no pueden ser financiadas con cargo a las UPC por disposición expresa del artículo 60 de la Resolución 3512 de 2019. Al respecto, la Sentencia T-464 de 2018 aseguró que, al tratarse de insumos incluidos en el PBS, las EPS deben suministrarlos, siempre que hayan sido ordenados por el médico tratante.
De igual forma, señaló que, en estos casos, las EPS deben adelantar el procedimiento de recobro ante la ADRES, de conformidad con lo establecido en la Resolución 1885 de 2018, a través de la herramienta MIPRES. En ese mismo sentido, precisó que para ordenar la entrega de la silla de ruedas el juez de tutela debe verificar que: (i) fue ordenada por el médico tratante adscrito a la EPS, o, de los hechos del caso, se puede deducir que el paciente la necesita;
(ii) es necesaria para evitar la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o a la integridad personal del accionante; (iii) no puede reemplazarse por otro servicio o insumo incluido en el PBS; y, (iv) tanto el paciente, como su núcleo familiar carecen de la capacidad económica para asumir su costo. Posteriormente, la Sentencia SU-508 de 2020 determinó que las sillas de ruedas no pueden considerarse como instrumentos ajenos al derecho a la salud.
Asimismo, ratificó que no hacen parte del listado de exclusiones contenido en la Resolución 244 de 2019, y, por lo tanto, están incluidas en el PBS. Respecto de su suministro en sede de tutela, advirtió que, si el accionante “aporta la correspondiente prescripción médica, deben ser autorizadas directamente por el funcionario judicial sin mayores requerimientos, comoquiera que hacen parte del catálogo de servicios cubiertos por el Estado a los cuales el usuario tiene derecho, de manera que la EPS no debe anteponer ningún tipo de barrera para el acceso efectivo a dicha tecnología”.
Esto quiere decir que, el juez de tutela no debe verificar el cumplimiento de los demás requisitos mencionados en el fundamento jurídico anterior. 5 Sentencia T-118/22. Magistrado Ponente: (e): KARENA CASELLES HERNÁNDEZ. En ese sentido, señaló que en estos casos no es exigible el requisito de incapacidad económica. Al respecto, expuso que este Tribunal había requerido como regla jurisprudencial demostrar la falta de capacidad económica para ordenar la entrega de sillas de ruedas.
Ese criterio fue construido para la autorización de los servicios no incluidos bajo la vigencia del POS. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 1751 de 2015, ese requisito resulta inaplicable. En efecto, consideró que, en virtud del principio de integralidad consagrado en dicha normativa, todos los servicios de salud requeridos deben ser suministrados sin importar “el sistema de provisión, cubrimiento o financiación” que tengan.
Por lo tanto, demandar que se pruebe determinada situación económica impone una carga adicional para el usuario del sistema que desconoce lo establecido en el mencionado principio. En suma, esta Corporación ha reiterado que las sillas de ruedas están incluidas en el PBS. Eso significa que, cuando son ordenadas por el médico tratante, las EPS deben suministrarlas.
Sin embargo, no pueden ser financiadas con cargo a la UPC. Por lo tanto, esas entidades podrán adelantar el procedimiento establecido en la Resolución 1885 de 2018, para solicitar el pago del costo de la ayuda técnica. En la misma línea, si la EPS no cumple su obligación y el paciente interpone acción de tutela, el juez constitucional concederá su entrega.
Para el efecto, únicamente deberá verificar que la ayuda técnica fue ordenada por el médico tratante adscrito a la EPS. (…)”6 Con fundamento en la jurisprudencia transcrita se concluye que, pese a que un servicio o elemento este excluido del plan básico de salud, lo cual no ocurre con la mayoría de los aquí solicitados, el juez constitucional debe determinar en cada caso concreto si para proteger los derechos constitucionales fundamentales del tutelante a la salud y a la vida en condiciones de dignidad, se puede acceder a las pretensiones que se formulen al respecto, siempre que se cuente con la orden del médico tratante.
Sin embargo aun faltando ésta, es posible conceder el amparo del derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, cuando exista un indicio razonable de la afectación de la salud. SOLICITUD SUBSIDIARIA DE ADICIONAR EL FALLO ORDENANDO AL ADRES REEMBOLSAR TODOS AQUELLOS GASTOS EN QUE INCURRA NUEVA E. P. S. EN CUMPLIMIENTO A LA SENTENCIA Y QUE SOBREPASEN EL PRESUPUESTO MÁXIMO ASIGNADO PARA LA COBERTURA DE ESTE TIPO DE SERVICIOS: frente a este asunto se tiene que, según se observa tanto en el escrito de contestación como en la impugnación, este aspecto preocupa en gran medida a la NUEVA E. P. S., al respecto debe destacarse que el mismo escapa de la órbita de protección de los derechos fundamentales objeto de tutela, razón por la cual, al ser ello una función inherente y un trámite administrativo a cargo de la NUEVA EPS que se encuentra reglamentado en la Resolución 1885 de 2018, no se dispondrá orden alguna sobre la materia.
De esta manera no puede compartir la Corporación los argumentos de apelación; y, en consecuencia, se debe confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6 Sentencia T-338/21. Magistrada Sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 8 de noviembre de 2022, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes, por el medio más expedito y comunicar lo resuelto al a quo para los efectos a que haya lugar.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, REMITIR el expediente digitalizado a la H. Corte Constitucional para el trámite de revisión eventual (artículo 32 D.L. 2591 de 1991) (Aprobado en Sala virtual de la fecha, acta No. 67). Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 406942b7f8446881d59291ede447390f069cfddeb6485ed8ff6b084529d3f9ac Documento generado en 15/12/2022 12:01:31 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica