15001233300020210030500 · Tribunal Administrativo de Boyacá

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES – Marco normativo / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES - Aplicación del régimen consagrado en la Ley 33 de 1985 en el caso concreto. Así las cosas, para el caso concreto, el reconocimiento y pago de la pensión de la demandante se debe gobernar por el régimen que para el efecto resulta aplicable al personal docente vinculado con anterioridad al 27 de junio de 2003, que no es otro que el consagrado en la ley 33 de 1985; conclusión a la que se arriba en razón a lo siguiente: El Decreto 2277 de 1979 o estatuto docente, consagró un régimen especial para quienes desempeñan la profesión docente definiéndolos, así como empleados oficiales de régimen especial; no obstante, la norma en comento no hizo ninguna previsión en torno al régimen pensional de los docentes, por lo que no disfrutan de ninguna regulación especial sobre tal aspecto, y, en consecuencia, les es aplicable el régimen de la pensión ordinaria.

Luego de la Nacionalización de la educación dispuesta por la ley 43 de 1975, se expidió la ley 91 de 19892, norma que en su artículo 15 numeral 2º, dispone que, para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

El régimen al que alude el artículo 15 ibidem resulta ser el previsto en la ley 33 de 1985, aplicable a los trabajadores del sector oficial, el cual en su artículo 1º consagra como regla general, que tendrán derecho al reconocimiento y pago mensual de una pensión de jubilación el empleado que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

La ley 100 de 1993 en su artículo 279 exceptúa de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; de otro lado, la ley 812 de 20033, en su artículo 81, dispuso que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en materia de prestaciones sociales se regirían por las normas vigentes antes de la promulgación de esta ley, (27 de junio de 2003) en tanto que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Decantado el anterior marco normativo y aplicándolo al caso concreto, tenemos que en razón a que el señor OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES se vinculó como docente el 20 de octubre de 1980, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, le son aplicables a efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación las previsiones de la ley 33 de 1985.

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES - Los factores salariales de liquidación del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 son solo sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En este punto, considera la Sala necesario precisar que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 dentro del proceso 52001-23- 33-000-2012-00143-01, modificó la postura que previamente había adoptado en la también sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, respecto al carácter enunciativo de los factores salariales consignados en el artículo 33 de 1985 y 62 de 1985, oportunidad en la que fue expuesto lo siguiente: (…) Ahora bien, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado, estudiando la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le eran aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y Ley 33 de 1985, definió el alcance del criterio interpretativo que sustentó la sub regla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre los factores que debían incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985.

De esta manera sentó jurisprudencia respecto de los factores salariales que se debían tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 fijando la siguiente regla: (…) En tal virtud, colige la Sala que, para establecer la base pensional, se deberán tener en cuenta únicamente aquellos factores salariales sobre los cuales fueron realizados aportes tanto a los empleados cuya pensión se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, por transición y por excepción. Esta postura adoptada por el Consejo de Estado tiene como fundamento garantizar que lo recibido por un trabajador a título de pensión corresponda a lo cotizado al Sistema de Seguridad Social para evitar que este se continúe desestabilizando.

(…)En tal sentido, concluye la sala que para establecer el quantum de la mesada pensional del actor se debe computar tan solo con la asignación básica; bonificación mensual docente; sobresueldo rectores 30%; sobresueldo doble jornada 20%, como quiera que los demás emolumentos no constituyen base de liquidación de los aportes de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y no existe prueba que específicamente sobre los mismos se hubieren efectuado aportes a pensión, pues si bien en el certificado de salarios y devengados expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá se dejó establecido que “mensualmente se efectuaron los descuentos de ley de conformidad con las normas legales vigentes”, lo cierto es que en dichas disposiciones legales no se establece que los referidos factores hagan parte de la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, de lo que se deduce que por disposición legal no se efectuaron descuentos de ley ni aportes pensionales respecto del tales factores salariales.

Además, porque el artículo 5 del Decreto 1545 de 2013, dejó establecido que la prima de servicios no constituye factor salarial para liquidar la pensión de jubilación.En consecuencia, la pensión a reconocer al demandante se debe liquidar sobre el 75% de la asignación básica; bonificación mensual docente; sobresueldo rectores 30% y sobresueldo doble jornada 20%, devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, siendo necesario precisar que el artículo 5° del Decreto Ley 224 de 1972 “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente.”, dispone que "el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad".

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 27 de octubre de 2022 ASUNTO A RESOLVER 1.

Procede la Sala de Decisión No. 6 de la Corporación a dictar sentencia para resolver la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el señor OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. II.

ANTECEDENTES 2. Resumen de la demanda: Las pretensiones de la demanda se orientan a que se declare la nulidad de la Resolución 2555 de 2021 expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, en la que se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del actor a los 55 años de edad. 3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicito que condene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar al actor una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 27 de octubre de 2017.

Igualmente, que se le condene al pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas, así como de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 4. Como fundamento FÁCTICO de sus pretensiones, el actor indicó los siguiente: - Que nació el 26 de enero de 1958, contando en la actualidad con más de 55 años de edad.

Que fue vinculado como docente en propiedad a la Secretaría de Educación de Boyacá, desde el día 20 de octubre de 1980 y hasta el 14 de julio de 1984. Que fue vinculado COMO EMPLEADO PÚBLICO en LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, en las siguientes fechas: Que fue vinculado por la SECRETARIA DE EDUCACION DE BOLIVAR el día 1° de septiembre de 2008 como docente oficial hasta el día 29 de diciembre de 2014.

Que posteriormente se vinculó a la SECRETARIA DE EDUCACION DE BOYACÁ como docente desde el día 13 de enero de 2015, y hasta la fecha de presentación de la demanda, siendo el actual lugar de prestación del servicio el Municipio de Garagoa (Boyacá), en la Institución Educativa Técnica Industrial Marco Aurelio Bernal.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La apoderada de la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en la contestación de la demanda que está acreditado que el demandante se vinculó como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, criterio que asegura fue reiterado en Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la además se dejó establecido que los factores que integran el ingreso base de liquidación de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 6.

Adicionalmente, señaló que el accionante que se declare la nulidad del Acto Administrativo ficto o presunto negativo, y a título de restablecimiento del derecho se ordene reconocer, liquidar y pagar la pensión por aportes con base en el 75% de todos los factores salariales, teniendo como edad 55 años y 1000 semanas cotizadas; sin embargo, no encuentra sustento jurídico tales pretensiones si se tiene en cuenta que para el reconocimiento de la citada prestación debe cumplir con 57 años de edad y haber cotizado 1300 semanas. 7.

Por último, señaló que en el presente caso no es procedente la condena en costas, debido a que para su imposición el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales, la que ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: El apoderado de la entidad demandada reitero los mismos argumentos expuestos en la contestación de demanda. 9. Por su parte, la apoderada de la parte actora señalo en su escrito de alegatos que el docente OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES, nació el 26 de enero de 1958 por lo que en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad, además, ha laborado por más de 20 años en el sector público, se vinculó en propiedad a la docencia oficial en la secretaria de Educación de Boyacá el día 20 de octubre de 1980, y a la fecha de presentación de esta demanda continua activo al servicio del Magisterio, habiéndose efectuado aportes pensionales a la Caja de Previsión Social, y posteriormente al FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO.

De acuerdo con estos presupuestos, aseguró que por remisión directa del artículo 81 de la ley 812 del 2003, ha de entenderse que las normas aplicables al caso es la Ley 33 de 1985, la cual contempla una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y que si bien el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 precisó que los factores salariales que se debían tener en cuenta para la liquidación de su pensión de jubilación son los que se encuentran de manera taxativa en el Artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es decir sobre los cuales se realizaron los respectivos aportes, lo cierto es que posterior a la vigencia de la mencionada Ley, con el Decreto 1566 de 2014 se creó la Bonificación mensual docente, dejándose establecido que “constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”.

Por consiguiente, aseguró que dicho factor también debe ser incluido de el IBL pensional del actor, así como el sobresueldo de rector, y de doble jornada, teniendo en cuenta la fecha que adquirió del status pensional, el Decreto 330 de 2018 fue el que fijó los sobresueldos mencionados, en cuyo artículo 5° establece que además de lo señalado en el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994, dichos sobresueldos se deben tener en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y además sobre los mismos se efectuaron aportes pensionales. 10.

Preciso que el Consejo de Estado ha señalado que en los casos de pensión gracia que la falta de continuidad en la vinculación no es óbice para reconocer la pensión gracia, porque lo que interesa es que el docente haya tenido una experiencia laboral territorial anterior, sin importar que para el 31 de diciembre de 1980 estuviere vinculado, tesis que considera aplicable al presente caso en tanto que no es exigible que para el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, que el docente estuviere vinculado para la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en tanto que lo estuvo con antelación. 11.

Por último, señaló que conforme a Sentencia C-168 de 1995, por ende, en el presente caso debe ser aplicada la interpretación más favorable al actor, teniendo en cuenta que lo que se pretende es una pensión de jubilación, y es una persona de especial protección constitucional, en tanto que está próximo a cumplir 63 años de edad, por lo que solicita se acceda a las pretensiones de la demanda. 12.

A su turno, la AGENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO emitió concepto en el que señaló que la fecha de vinculación al servicio docente determina el régimen pensional aplicable. Para aquellos vinculados luego de la entrada en vigencia de la Ley 812 - 26 de junio de 2003-, se aplicarán las disposiciones de la Ley 100 de 1993; mientras que, para los vinculados con anterioridad, se aplicarán las normas vigentes aplicables para los empleados públicos del orden nacional, esto es, las contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985. 13.

De acuerdo con lo anterior, indicó que, teniendo en cuenta la fecha de vinculación de la parte actora al servicio público (20 de octubre de 1980 en la Institución Educativa Técnica San Diego de Alcalá), para la liquidación de su pensión de jubilación deben observarse las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985 al haberse vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, evidenciándose que el actor cumple con los requisito para ser beneficiario de dicha prestación, debido a que cuenta con más de 55 años de edad, pues nació el 26 de enero de 1958; tiene acreditados 21 años, 11 meses y 28 días.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Problema jurídico 14. El litigio se contrae a determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 2555 de 2021 expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, en la que se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del actor a los 55 años de edad, y en consecuencia, si hay lugar a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, reconozca y pague al señor OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES una pensión de jubilación a los 55 años de edad, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, conforme al régimen establecido en la Ley 33 de 1985. 15.

En virtud de lo anterior, se abordará lo correspondiente al régimen jurídico de la pensión de jubilación aplicable al demandante, para posteriormente analizar los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente y, finalmente, descender al caso concreto. 3.2. El régimen jurídico de la pensión de jubilación aplicable al demandante. 16.

Se encuentra acreditado que el siguiente tiempo de servicios prestados por el señor OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES: 17. - Institución Educativa Técnica San Diego de Alcalá desde el 20 de octubre de 1980 y hasta el 14 de Julio de 1984: 3 años, 8 meses, 26 días 18. La anterior información se extrae de los siguientes documentos: Constancia suscrita por el Rector del Colegio de Bachillerato Agropecuario de Guacamayas (imagen 51, antecedentes administrativos allegados por la secretaria de Educación de Boyacá), que certifica que el actor se encuentra laborando de tiempo completo en la citada institución desde el 20 de octubre de 1980.

Certificado de Historia Laboral (imagen 39, anexos de la demanda), que certifica que el actor se desempeñó como docente nacionalizado en la Institución Educativa Técnica San Diego de Alcalá desde el 20 de octubre de 1980 y donde laboró hasta el 14 de Julio de 1984. 19. - Según certificación expedida por el Ministerio de Hacienda (imagen 31 anexos de la demanda, el demandante prestó sus servicios en la Registraduría de Estado Civil del 08 de enero de 1986 al 16 de junio de 1986; del 02 de enero de1987 al 14 de diciembre de 1988, y del 01 de febrero de 1989 al 30 de junio de 1993, para un total de 06 años 9 meses y 20 días. 20. - Según certificación de Historia Laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- secretaria de Educación del Departamento de Bolívar, visible a folio 40 de los anexos de la demanda, el demandante presto sus servicios como docente: Del 01 de septiembre de 2008 al 29 de diciembre de 2014, para un total de 06 años, 03 meses y 28 días. 21. - Según certificación de Historia Laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- secretaria de Educación del Departamento de Boyacá, visible a folio 42 a 44 de los anexos de la demanda, el demandante prestó sus servicios como docente en la Institución Educativa Técnico Agropecuario la Esmeralda e Institución Educativa Marco Aurelio Bernal: del 13 de enero de 2015 al 27 de noviembre de 2020 (fecha de la petición de pensión), para un total de 5 años, 11 meses, 14 días. 22.

Así las cosas, para el caso concreto, el reconocimiento y pago de la pensión de la demandante se debe gobernar por el régimen que para el efecto resulta aplicable al personal docente vinculado con anterioridad al 27 de junio de 2003, que no es otro que el consagrado en la ley 33 de 1985; conclusión a la que se arriba en razón a lo siguiente: 23.

El Decreto 2277 de 1979 o estatuto docente, consagró un régimen especial para quienes desempeñan la profesión docente definiéndolos, así como empleados oficiales de régimen especial; no obstante, la norma en comento no hizo ninguna previsión en torno al régimen pensional de los docentes, por lo que no disfrutan de ninguna regulación especial sobre tal aspecto, y, en consecuencia, les es aplicable el régimen de la pensión ordinaria.1 24.

Caso concreto. 27. El artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 28.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.” 29.

Ahora bien, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado5, estudiando la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le eran aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y Ley 33 de 1985, definió el alcance del criterio interpretativo que sustentó la sub regla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre los factores que debían incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985.

De esta manera sentó jurisprudencia respecto de los factores salariales que se debían tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 fijando la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” (Negrilla del texto). 30.

De esa manera el Órgano de Cierre de la Jurisdicción sentó una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010 y la acompasó a las prescripciones del acto legislativo 01 de 2005, para el caso específico de los docentes, de quienes dijo que no estaban exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. 31.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, la Sala acogerá las tesis expuestas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las referidas sentencias de unificación, puesto que tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política6.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”; además porque en la última de las citadas se estableció que sus efectos serian retrospectivos de modo que la tesis allí expuesta debe ser acogida de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución, como es el que ocupa la atención de la Sala. 32.

En tal virtud, colige la Sala que, para establecer la base pensional, se deberán tener en cuenta únicamente aquellos factores salariales sobre los cuales fueron realizados aportes tanto a los empleados cuya pensión se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, por transición y por excepción. Esta postura adoptada por el Consejo de Estado tiene como fundamento garantizar que lo recibido por un trabajador a título de pensión corresponda a lo cotizado al Sistema de Seguridad Social para evitar que este se continúe desestabilizando7. 3.4.

Retomando el estudio del caso concreto, encuentra la Sala lo siguiente: 33. Según copia de cédula de ciudadanía vista a folio 23 de los anexos de la demanda, el señor OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES nació el 26 de enero de 1958, cumpliendo los 55 años de edad el día 26 de enero de 2013. 34. Ahora, según el tiempo de servicio acreditado y referido previamente, se colige que el demandante cumplió los 20 años de servicio, el día 05 de agosto de 2018. 35.

En suma, se probó en el proceso que el demandante cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, adquiriendo el status pensional el día 05 de agosto de 2018. 36. Del ingreso base de liquidación. Según certificado de factores salariales expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, es decir, durante el interregno comprendido entre el 05 de agosto de 2017 y el 05 de agosto de 2018, el señor OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES devengó: i) asignación básica; ii) bonificación mensual docente; iii) sobresueldo rectores 30%; iv) sobresueldo doble jornada 20%, v) prima de vacaciones, vi) prima de navidad, y vii) prima de servicios (fls. 50 y 51 anexos de la demanda). 37.

En lo que tiene que ver con la bonificación mensual docente, debe acudirse a la norma que la crea, esto es, al Decreto No. 1566 de 2014; que en su artículo 1°, previó: “(…) Artículo 1º. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. (destacado de la Sala). (…)” 38. En tal sentido, como quiera que dicho factor fue reconocido como factor salarial, y atendiendo a que el mismo se encuentra certificado, debe ser incluido como factor de liquidación. Postura que ha sido acogida tan por este Tribunal, como por el propio Consejo de Estado, señalando que la bonificación mensual creada por el Decreto No. 1566 de 2014, constituía factor salarial para todos los efectos legales, sobre la cual deberían realizarse los respectivos aportes de conformidad con las disposiciones legales vigentes. 39.

Por otro lado, en relación con el sobresueldo rectores 30%, y el sobresueldo doble jornada 20%, dirá la Sala que dicha asignación adicional para directivos docentes está regulada en los artículos 2 y 3 del Decreto 1001 de 2013, estableciéndose en literal c) del artículo 5° que “c. Las asignaciones adicionales se tendrá en cuenta, además de lo señalado en el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994, para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 40.

En tal sentido, concluye la sala que para establecer el quantum de la mesada pensional del actor se debe computar tan solo con la asignación básica; bonificación mensual docente; sobresueldo rectores 30%; sobresueldo doble jornada 20%, como quiera que los demás emolumentos no constituyen base de liquidación de los aportes de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y no existe prueba que específicamente sobre los mismos se hubieren efectuado aportes a pensión, pues si bien en el certificado de salarios y devengados expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá se dejó establecido que “mensualmente se efectuaron los descuentos de ley de conformidad con las normas legales vigentes”, lo cierto es que en dichas disposiciones legales no se establece que los referidos factores hagan parte de la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, de lo que se deduce que por disposición legal no se efectuaron descuentos de ley ni aportes pensionales respecto del tales factores salariales.

Además, porque el artículo 5 del Decreto 1545 de 2013, dejó establecido que la prima de servicios no constituye factor salarial para liquidar la pensión de jubilación. 41. En consecuencia, la pensión a reconocer al demandante se debe liquidar sobre el 75% de la asignación básica; bonificación mensual docente; sobresueldo rectores 30% y sobresueldo doble jornada 20%, devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, siendo necesario precisar que el artículo 5° del Decreto Ley 224 de 1972 “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente.”, dispone que "el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad".

3.5. DE LA PRESCRIPCIÓN. 42. Frente a la Prescripción de las mesadas, advierte la Sala que, como quiera que entre el día 05 de agosto de 2018 (fecha en la que el demandante adquirió el status pensional) y el día 27 de noviembre de 2020 (calenda en que el apoderado de la actora radicó ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento pensional- Fl. 23 de la Reforma de Demanda), NO trascurrieron más de tres (3) años, forzoso resulta concluir que en el sub judice NO operó el fenómeno de la prescripción trienal, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 196813, y 102 del Decreto 1848 de 196914. 43.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, se colige que la Resolución 2555 de 2021 expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, por la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al actor, se encuentra viciado de ilegalidad, y, en consecuencia, se declarara su nulidad. CONDENA EN COSTAS 44. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)” 45. En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. 46. En este caso, no se advierte que se configurara ese supuesto, pues la tesis de la entidad demandada contó con sustento argumentativo, a pesar de que no fuera aceptada por el Tribunal.

Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. IV. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución 2555 de 2021 expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, por la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al actor.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a favor del señor OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 4.250.787, una PENSIÓN DE JUBILACIÓN en cuantía del 75% del Ingreso Base de Liquidación conformado por los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, que lo fue del 05 de agosto de 2017 al 05 de agosto de 2018, es decir, con la asignación básica; bonificación mensual docente; sobresueldo rectores 30%, y sobresueldo doble jornada 20%, efectiva a partir del 06 de agosto de 2018 al NO haber operado la prescripción trienal, sin necesidad de que la misma se haga efectiva a partir del retiro definitivo del servicio.

TERCERO: Las sumas que resulten a favor del demandante deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta para el efecto la fórmula que ha sido debidamente sustentada por el Honorable Consejo de Estado, y que tiene por objeto traer a valor presente lo dejado de percibir la demandante, protegiéndose así a la persona de los altos índices de desvalorización monetaria.

R = R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará mes por mes, para cada asignación salarial, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La fórmula se aplicará hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia, pues en adelante se pagarán los intereses establecidos en el numeral 4 del artículo 195 del CPACA.

CUARTO: Sin condena en costas por las razones antes expuestas.

QUINTO: Dar cumplimiento a la presente providencia dentro de los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente dejando las constancias del caso. FELIX ALBERTO ROGRIGUEZ RIVEROS Magistrado ponente (Ausente con Permiso) FABIO IVAN AFANADOR GARCIA Magistrado LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado