SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Boyacá

CONTRATACIÓN POR PARTE DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INTERMEDIACIÓN LABORAL - Marco normativo y jurisprudencial. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación directa del servicio de salud por parte de la Nación o de las entidades territoriales se realizará a través de Empresas Sociales del Estado, creadas por la ley, las asambleas o los concejos municipales, como entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

En el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, se había señalado que las plantas de personal de las ESE podrían estar conformadas por servidores públicos de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales para servicios generales y mantenimiento de planta física. En el artículo 195 de la Ley 100 se señaló que las personas vinculadas tendrían el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales.

Por su parte, el artículo 5 del Decreto 1876 de 1994 reguló la organización de las Empresas Sociales del Estado en los siguientes términos: (…). Con la expedición del Decreto 536 de 2004, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, el gobierno nacional estableció que las ESE podrían desarrollar sus funciones mediante la contratación con terceros.

Sin embargo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, por medio de la cual se expidió la Ley de formalización del empleo, dispuso que el personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Posteriormente, la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reformó el Sistema de Seguridad Social en Salud, en su artículo 59 reprodujo en casi idéntico contenido la norma anterior asignando a las Empresas Sociales del Estado la facultad de desarrollar sus funciones a través de la contratación de servicios con terceros, otras ESE de mayor complejidad, entidades privadas u operadores externos que cumplieran las condiciones de habilitación. En sentencia C-171 de 2012, la Corte Constitucional analizó la Constitucionalidad de la anterior norma y al abordar el argumento según el cual, al permitir a las ESE la contratación de personal para la prestación del servicio de salud ajeno a la planta de personal y bajo la figura de contratación con terceros, se fomentaba la deslaboralización y se propiciaba el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales, recordó que no podía pasarse por alto la prohibición legal de utilización de contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones laborales y reprochó el ejercicio indiscriminado de las formas de intermediación y terciarización laboral.

Por lo tanto, declaró la exequibilidad del precepto: “(…) bajo el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados”.

EMPRESAS SOCIALES - Les está prohibida contratar a través de modalidades como la de prestación de servicios, funciones que se deban desarrollar de manera permanente, que no requieran de conocimientos especializados, o que puedan llevarse a cabo por el personal de planta. Se advierte de lo expuesto con anterioridad, que la facultad de las ESE para contratar la prestación de los servicios de salud es limitada, pues les está prohibida contratar a través de modalidades como la de prestación de servicios, funciones que se deban desarrollar de manera permanente, que no requieran de conocimientos especializados, o que puedan llevarse a cabo por el personal de planta.

Además de lo anterior, conviene precisar que en virtud de lo dispuesto en los artículos 71 y ss de la Ley 50 de 1990, conforme lo expuso la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de febrero de 2018, Exp. 1482-2011, haciendo la distinción entre intermediación laboral y terciarización, aseveró que sólo las EST están facultadas para enviar a la empresa usuaria trabajadores en misión con el fin de ejercer labores misionales permanentes, entendidas éstas como aquellas directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de las empresas.

En efecto, sostuvo la Corporación en otra oportunidad que, “las empresas de servicios temporales pueden contratar la prestación de servicios con terceros para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades misionales, en los casos puntualmente precisados en dicha norma”, es decir en el artículo 77 de la Ley 50 ibidem que señala los límites temporales que deben observarse cuando se requiere la contratación de actividades misionales permanentes.

Así las cosas, debe precisarse que, si bien las ESE se encuentran facultadas para contratar la prestación de servicios, dicha potestad no es ilimitada, sino que debe respetar los postulados constitucionales y legales que regulan la contratación por prestación de servicios y la existencia de relaciones de carácter laboral. Además, que pese a estar facultadas por el ordenamiento para contratar con EST actividades de carácter misional, debe respetarse el límite de tiempo establecido en la Ley 50 de 1990.

En sentencia del 18 de septiembre de 2019, proferida dentro del radicado SL-39332019 (74413), la Corte Suprema de Justicia recordó los eventos dentro de los cuales una empresa beneficiaria puede ser tenida como verdadero empleador. A saber, cuando: i) la empresa temporal no está autorizada para prestar ese servicio, o estándolo infringe las normas del servicio temporal, ii) la vinculación del trabajador en misión excede el término de un año, iii) se contrata a personal en misión para desempeñar labores no ocasionales o accidentales, tales como el remplazo de personal, atender incrementos de producción o cumplir funciones permanentes, y iv) el trabajador desempeña funciones ajenas a los deberes del contrato de trabajo suscrito con la EST.

En suma, el abuso de potestades en materia de intermediación laboral podrá dar lugar al reconocimiento de una relación de carácter laboral con la empresa usuaria como verdadero empleador. CONTRATO REALIDAD - Carga de la prueba de relación laboral /INTERMEDIACIÓN LABORAL O TERCERIZACIÓN - Respecto de los tiempos laborados, se ha considerado que es necesario se aporten los respectivos convenios suscritos entre el asociado y la cooperativa de trabajo asociado y entre ésta y la entidad beneficiaria.

La prosperidad de las pretensiones de la demanda depende directamente de que en el transcurso del proceso logren aportarse al juez los elementos probatorios que sustentan la teoría del caso expuesta en el libelo introductorio. Respecto de la necesidad u obligatoriedad de la prueba, el tratadista Hernando Devis Echandía consideró que, “Es el conjunto de hechos materiales o psíquicos, en sentido amplio, que sirven de presupuesto a las normas jurídicas aplicables en el proceso, en vista de las peticiones o excepciones de las partes o del efecto jurídico perseguido y que la ley exige probar por medios autorizados”.

Ello encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Noción que, según lo considerado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp: 25000-23-26-000-1995-01123-01(16211), “se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable”.

Respecto de la carga probatoria en casos como el que ocupa la atención de la Sala, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 4 de marzo de 2010, Exp: 85001-23-31-000-2003- 00015-01(1413-08), expuso lo siguiente: (…). Respecto de los tiempos laborados a través de intermediación laboral o tercerización, se ha considerado que es necesario se aporten los respectivos convenios suscritos entre el asociado y la cooperativa de trabajo asociado y entre ésta y la entidad beneficiaria.

CONTRATO REALIDAD – En el caso concreto se accede a las pretensiones por haberse demostrado que las labores desempeñadas por la actora como auxiliar de enfermería eran similares a las realizadas por el cargo de auxiliar del Área de Salud, Código 412, Grado 19 / CONTRATO REALIDAD – Configuración de los elementos de la relación laboral, aun cuando la demandante no fue nombrada por la ESE, ni obraba documental que acreditara la existencia del acta de posesión de la misma.

Se observa que en la sentencia del 28 de julio de 2016, se sostuvo que de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, las expresiones de: “no puedan realizarse con personal de planta” y “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales” -contenidas en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993- son constitucionales “salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada”, evento en el cual, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el trabajador se encuentra habilitado para controvertir vía judicial, lo plasmado en el contrato.

Tal como se indicó en el aparte conceptual de esta providencia, el contrato de prestación de servicios a que se refiere el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 solamente puede celebrarse con personas naturales cuando las actividades contratadas, i) no pueden realizarse por el personal de planta o, ii) demandan conocimientos especializados de personal experto en una materia.

Quiere decir ello que a la administración no le está permitido celebrar contratos de prestación de servicios de manera indiscriminada o abierta, sino solamente en aquellos eventos en que se acrediten los supuestos de hecho que contiene la citada norma. En este entendido, cuando las circunstancias reales en las que se llevó a cabo la labor contratada pongan en evidencia una verdadera relación laboral, el trabajador puede reclamar la existencia de dicha relación y el pago de las prestaciones a que tiene derecho, ello al margen de la denominación que formalmente se le haya asignado al contrato.

Así entonces, es justamente en aplicación del principio constitucional fundamental de primacía de la realidad sobre las formalidades, que de un contrato de prestación de servicios puede desprenderse una relación laboral, pese a que la parte final del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 expresamente disponga que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral ni prestaciones sociales.

Revisado el expediente, se tiene que la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza prestó sus servicios con la entidad demandada -ESE Hospital San Rafael de Tunja-, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos con dicha entidad, así: (…) En los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante, se dispusieron entre otras las siguientes obligaciones: (…). 1.

Atender al usuario de la unidad de internación, siguiendo el Manual de Procesos y Procedimientos para las actividades de enfermería, 2. Realizar los procedimientos al paciente hospitalizado, de acuerdo con la asignación diaria señalada por el profesional de salud, 3. Informar oportunamente al profesional responsable sobre situaciones de emergencia y riesgos que observe en el paciente, 4.

Diligenciar de manera clara, completa, oportuna y ágil los documentos e informes que se requieran en el desarrollo de sus actividades de conformidad con los procedimientos establecidos, 5. Dar instrucciones sobre aspectos básicos de salud al paciente y a la comunidad, de acuerdo a las normas legales vigentes, 6. Arreglar la Unidad y el ambiente físico para el paciente y el médico, tanto para la administración, como para la estadía del mismo en el hospital, 7.

Realizar la vacunación institucional o por canalización y realizar el control de la temperatura de la nevera que contiene los biológicos, 8. Ejecutar el plan de cuidado establecido de manera individual al paciente, 9. Realizar y registrar el control de los signos vitales, líquidos administrados y eliminados, hoja neurológica y demás controles requeridos, 10.

Apoyar al paciente en actividades de higiene, movilidad y comodidad al paciente hospitalizado de acuerdo a su nivel de dependencia para su autocuidado. Lo anterior deja entrever sin lugar a dudas que las obligaciones interpuestas a la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza en los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada son semejantes a las funciones del cargo de auxiliar del Área de Salud, Código 412, Grado 19, de naturaleza de carrera administrativa, las cuales se ajustan al Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de los empleos de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA (fs. 204 a 207).

Ahora no puede perderse de vista que el servicio contratado – auxiliar de enfermería- es propio de la actividad misional de la contratante, lo cual impedía a la demandante prestar sus servicios de manera autónoma, así se evidencia con las planillas de relación de turnos, en las que se establecía bajo el visto bueno de un coordinador, cuántos de los turnos programados habían sido efectivamente realizados.

Lo anterior permite concluir que la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA disponía del trabajo de la demandante, quien se sometía a las condiciones de tiempo, modo y lugar que le eran impuestas para prestar sus servicios. Los mismos contratos de prestación de servicios suscritos dan cuenta de que la labor contratada forma parte de las actividades misionales.

Ahora, en algunos casos la imposición de un horario no implica per se subordinación, puesto que al margen del horario el contratista conserva autonomía frente a la realización del servicio contratado, en casos como el estudiado, la programación de turnos resulta imperiosa y no obedece a simples instrucciones dadas por la ESE contratante, sino que junto con la obligación de prestar el servicio dentro de las instalaciones del hospital, con los elementos suministrados por éste y al tratarse de funciones permanentes e indispensables, tanto la programación de turnos, como la asignación de áreas específicas dentro del hospital a las que debía acudir, la necesidad de pedir permiso para cambiar de turno y el control permanente del cumplimiento de los mismos por parte del coordinador, dan cuenta de la ausencia de autonomía e independencia de la demandante, pese a ser ésta una de las características de los contratistas en la ejecución del servicio contratado.

(…) Se tiene entonces que la coordinación propia de los contratos de prestación de servicios obedece a la sincronización de actividades y entrega de instrucciones y directrices frente al objeto contractual, conservando el contratista siempre la autonomía e independencia; en esa medida, si bien es cierto la imposición de un horario o la asignación de turnos no pueden considerarse per se cómo subordinación, lo cierto es que en el presente caso se encuentra probado que la demandante no tenía autonomía e independencia para adelantar la labor contratada, la misma debía someterse a los turnos y horarios impuestos por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA.

Por lo anterior, los elementos para la configuración de un contrato laboral se encuentran debidamente acreditados, aun cuando la demandante no fue nombrada por la ESE, ni obra documental que acredite la existencia del acta de posesión de la misma. Ahora, frente al argumento de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA de que no se tuvo en cuenta el testimonio del señor Gilberto de Jesús Puerto, el cual establecía que el verdadero empleador de la demandante era LABOREMOS SAS, cabe precisar que, al encontrarse la acreditación de los elementos de la relación laboral mediante el material probatorio allegado al proceso, durante el periodo establecido en los contratos que suscribió directamente con la ESE Hospital San Rafael de Tunja, dicho testimonio no resulta ser relevante en el sentido de que los elementos para declarar la existencia del contrato realidad se establecieron en virtud de una prestación personal del servicio y continua subordinación a órdenes del personal de planta de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, al igual que los seguimientos y certificaciones donde se señala sobre el desempeño de la demandante.

Entonces, al encontrarse acreditados los elementos del contrato realidad entre la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA y la demandante durante el periodo establecido en los contratos que suscribió con aquella, dicha entidad debe responder por la condena impuesta, además de que corresponde a una parte procesal en este asunto. CONTRATO REALIDAD - Cuando se pretende demostrar la existencia de una relación laboral con el Estado, estando de por medio las cooperativas de trabajo asociado, se hace necesaria la vinculación de estas en la medida que debe demostrarse la existencia de ese vínculo con el demandante para emitir pronunciamiento de fondo / INTERMEDIACIÓN LABORAL O TECERIZACIÓN - Cuando se pretende demostrar la existencia de una relación laboral con el estado, estando de por medio las cooperativas de trabajo asociado, se hace necesaria la vinculación de estas en la medida que debe demostrarse la existencia de ese vínculo con el demandante para emitir pronunciamiento de fondo.

Lo anterior significa que por los periodos que fue contratada la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza por la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones C.T.A. y por LABORAMOS S.A.S. no sería procedente reconocimiento de ninguna relación laboral con el consecuente pago de prestaciones sociales, en tanto que no fueron vinculadas como litisconsortes necesarios sino que simplemente fueron llamadas en garantía por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, esto en atención a que conforme lo ha indicado este mismo Tribunal en Auto del 25 de enero de 2021 "(…) cuando se pretende demostrar la existencia de una relación laboral con el estado, estando de por medio las cooperativas de trabajo asociado, se hace necesaria la vinculación de estas en la medida que debe demostrarse la existencia de ese vínculo con el demandante para emitir pronunciamiento de fondo.

En igual sentido mediante providencias proferidas por otros despachos de este tribunal han considerado necesaria esa vinculación en tanto que de resultar favorables las pretensiones es necesario examinar la relación existente con esas cooperativas y la responsabilidad de las mismas frente a las pretensiones de la demanda (…) De manera que, al observarse de la contestación de la demanda que la ESE Hospital San Antonio de Soatá alega que no existió relación laboral entre ésta y la demandante, -en la medida que ha suscrito contratos con personas jurídicas para la ejecución temporal de algunos procesos y subprocesos, sin que haya suscrito contratos con la demandante-, se considera necesaria la vinculación al proceso de las Cooperativas de Trabajo Asociado SERVILABORAL CTA, el Sindicato Colombiano de Trabajadores Integrados del Sector Salud INTEGRASALUD, y la Sociedad por acciones simplificadas J&D SERVIDOS INTEGRALES S.A.S.” Resaltado fuera de texto.

En ese sentido la Sala modificará la sentencia de primera instancia para condenar únicamente a la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA -entidad demandada- declarando la existencia del contrato de realidad con la demandante y solo por el periodo que ejecutó los contratos de prestación de servicios suscritos con ésta, esto es entre el 1º de julio de 2011 y el 31 de agosto de 2012, con su consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas.

PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES DERIVADOS DE UN CONTRATO REALIDAD - El interesado debe reclamar la existencia de la relación laboral en un término no mayor a 3 años contados a partir de la celebración del último contrato / PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES DERIVADOS DE UN CONTRATO REALIDAD - No es dable aplicarla frente a los aportes para pensión. Entonces, los derechos laborales que sean reclamados ante la justicia se ven sometidos a la prescripción, incluso aquellos que, por razón de la forma de vinculación con la administración, son negados mediante un acto administrativo, pues ninguna razón objetiva existe para excluirlos de la disposición que así lo contempla para este tipo de reclamaciones.

En consecuencia, de conformidad con la sentencia traída en cita, el interesado debe reclarmar la existencia de la relación laboral en un término no mayor a tres (3) años contados a partir de la celebración del último contrato. Además, se le otorgó al juez la facultad de determinar si se presentó una interrupción contractual, de acuerdo con los medios de convicción que otorguen certeza sobre las características de la prestación del servicio como por ejemplo su permanencia, el objeto, entre otros u hechos indicativos de la ausencia de intención de finiquitar la relación contractual.

Al constituir los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones el presupuesto material necesario para el reconocimiento del derecho pensional, ello habilita a trabajadores y entidades administradoras a hacer exigibles al empleador en cualquier tiempo, los aportes pensionales correspondientes a la vinculación laboral del trabajador.

En consecuencia, la Sala adopta el criterio jurisprudencial de Sala de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado por constituir precedente de obligatorio cumplimiento. En efecto, la Ley 1437 de 2011, tiene como una de sus finalidades fortalecer las garantías de las personas en los procedimientos administrativos y evitar procesos judiciales innecesarios que congestionen la jurisdicción contenciosa.

(…) De lo anterior se concluye que la función unificadora del Consejo de Estado que nace de la Constitución de 1991, se concreta con la Ley 1437 de 2011, de manera que el margen de interpretación normativa de las autoridades está sujeto a la interpretación que sobre las normas aplicables al caso se haya hecho por los altos Tribunales. Bajo los anteriores parámetros, se estudiará si en el presente caso se presentó el fenómeno jurídico de la prescripción. Se tiene que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales por parte de la demandante se presentó ante la entidad demandada el 14 de marzo de 2014, quiere decir ello que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los periodos de vinculación laboral comprendidos entre el 1º de julio de 2011 y el 31 de agosto de 2012, no se encuentran prescritos, en la medida en que no transcurrieron más de tres años entre la finalización del respectivo periodo contractual y la presentación de la petición teniente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, que fue radicada el 14 de marzo de 2014.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, 6 de diciembre de 2022 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la entidad demandada contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Rosalvina Cuta Tibaduiza, por conducto de apoderada judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, con el ánimo de obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios No. 2014-1200019291 de fecha 7 de abril de 2014 y 2014-5400033711 de fecha 10 de junio de 2014, proferidos por la Gerente Lyda Marcela Pérez Ramírez, mediante los cuales se niega a la demandante, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas por el tiempo que estuvo vinculada a la entidad mediante contratos u órdenes de prestación de servicios.

Como consecuencia de lo anterior solicitó a título de restablecimiento del derecho, declarar que entre ella y la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA existió una relación laboral, durante el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2007 y el 7 de febrero de 2014. Así mismo solicitó se declare que, durante el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2007 y el 7 de febrero de 2014, tuvo la calidad de empleada pública, siendo empleador la ESE Hospital San Rafael de Tunja.

Pidió asimismo a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a que le reconozca y pague las sumas correspondientes por concepto de prestaciones sociales, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, sanción por no consignación a las cesantías, dominicales y festivos, horas extras y nocturnos e indemnización por despido sin justa causa.

Además, que se efectúe el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensión por el tiempo de servicios prestados bajo la modalidad de OPS. También pidió se condene a la demandada a que reintegre los dineros por concepto de retención en la fuente; que se condene además al pago de perjuicios morales en cuantía de 50 smlmv; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos del artículo 176 del CCA y que las sumas de dinero reconocidas sean indexadas desde que se hicieron exigibles hasta la fecha de ejecutoria del fallo.

Solicitó de igual manera se condene en costas a la parte demandada. II.

FUNDAMENTOS 1. De orden fáctico Que la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza ingresó a trabajar a la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA en el mes de noviembre de 2007, como auxiliar de enfermería, vinculación que se hizo por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado SOLUCIONES C.T.A. Que la accionante durante el periodo que estuvo trabajando en la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, por intermedio de la cooperativa, siempre cumplió horario, según agendas de trabajo publicadas mensualmente; que presentaba informes mensuales de las labores que realizaba diariamente.

Que durante la vinculación por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado SOLUCIONES C.T.A., para el HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, como auxiliar de enfermería, la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza, trabajó meses de 216, 264, 210, 228, 198, 222, 240, 246 y 234 horas sin que le fueran cancelados recargos, festivos, dominicales y nocturnos. Que la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza desde noviembre de 2007 hasta el 1º de julio de 2011, estuvo vinculada a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado SOLUCIONES C.T.A., pero quien pagaba, y a quien se le prestaba el servicio era a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA.

Que a partir del 1º de julio de 2011, la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA cambió la modalidad de contratación, pasando de contratos de prestación de servicios con personas jurídicas, denominadas Cooperativas de Trabajo Asociado a contratos de prestación de servicios con personas naturales. Que los contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL y la demandante como Auxiliar de Enfermería de esa entidad, fueron: Contrato de Prestación de Servicios No. 568 de 2011.

Por el término de 2 meses. Desde el 1º de julio de 2011 al 31 de agosto de 2011. Contrato de Prestación de Servicios No. 881 de 2011. Por el término de 4 meses. Desde el 1º de septiembre de 2011 al 31 de diciembre de 2011. Contrato de Prestación de Servicios No. 272 de 2012. Por el término de 8 meses. Desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2012, sin disponibilidad presupuestal.

Que la demandante desempeñó las funciones como auxiliar de enfermería en los pisos asistenciales de la entidad, cumpliendo horario de trabajo publicado mensualmente en las planillas, pues en muchas ocasiones por órdenes de los superiores tuvo que remplazar a personal de planta entre semana, los fines de semana y días festivo. Que las funciones que realizaba la demandante como auxiliar de enfermería eran las estipuladas en el Manual de Funciones de la entidad.

Que la accionante siempre recibió órdenes y lineamientos de los enfermeros jefes, Gilberto Puerto, Soraya González, Anabel Medina, Margarita Aguilar, Fabiola Flechas, Rene Bello, Gilma Moreno, Ligia Pérez, Esperanza Soler, Lucy Santander, Virginia Álvarez, Javier Quito, Carmen Helena Tovar, Doris Ramírez, entre otros. Que el 31 de agosto de 2012 la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA cambió la modalidad de vinculación de personal pasando de contratos de prestación de servicios con persona natural, a contrato de prestación de servicios con personas jurídicas, vinculando en la fecha mencionada al personal por intermedio de TEMPORAL LISTOS S.A.S. Que la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza con TEMPORAL LISTOS S.A.S. firmó varios contratos de trabajo, para ser trabajadora en misión al servicio de la ESE Hospital San Rafael de Tunja.

Que las funciones desempeñadas por la demandante constan en la Resolución No. 077 con fecha 9 de marzo de 2006, por medio de la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, para el empleo denominado Auxiliar de Enfermería. Que desde el 30 de noviembre de 2007 hasta el 7 de febrero de 2014 la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza, trabajó en y para la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, tiempo en el cual no hubo interrupción alguna, desempeñando sus funciones de manera personal y manifestando que siempre fueron las mismas, sin ninguna modificación. Que la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA continuó impartiendo órdenes de manera sistemática y permanente a la demandante, respecto de las funciones que debía desempeñar, funciones todas de atención del hospital.

Que a la demandante no se le canceló ningún valor por concepto de trabajo en horario adicional, domingos, festivos, feriados y horario nocturno; que la entidad demandada durante la vigencia de la relación laboral no reconoció ni canceló a la demandante sus derechos laborales. Que la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA sin previo aviso y de manera verbal el 7 de febrero de 2014, prescindió de la demandante; que la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza mediante oficio presentado el 14 de marzo de 2014 solicitó a la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA el pago de los derechos laborales reclamados; que la Gerente de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA mediante oficio 2014-1300000654 dio respuesta de manera parcial a las peticiones presentadas por la demandante. 2.

Normas violadas y concepto de violación Artículos 1, 2, 3, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 122, 123, 125, 228 y 229 de la Constitución Política Numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 Inciso 4º del artículo 32 del Decreto 2400 de 1968 Decreto 1848 de 1969 Decreto 3135 de 1968 Artículo 138 de la Ley 244 de 1995 Numeral 2 del artículo 155 de la Ley 1435 de 2011 Numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 Señala la demanda que la ESE Hospital San Rafael de Tunja ha omitido cumplir con el mandato y la prohibición expresa y claramente establecida de celebrar contratos de prestación de servicios para encubrir verdaderas relaciones laborales, vinculando así a personas para desarrollar funciones propias de la misión de la entidad, evadiendo la responsabilidad de todo empleador de no reconocer y pagar los emolumentos laborales que corresponden al trabajo realizado de forma personal.

Dice que la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza, desde la fecha de vinculación con la ESE Hospital San Rafael de Tunja, siempre fue una funcionaria que cumplió con sus deberes, órdenes, horarios y demás como servidora pública, a pesar del trato desigual de que ha sido objeto por parte de dicha entidad. III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 24 de septiembre de 2014 y mediante auto del 22 de octubre de 2015 proferido por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja fue admitida.

Se ordenó notificar por estado electrónico a la demandante conforme lo prevén los artículos 171 y 201 del CPACA y de manera personal a la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, según lo señalan los artículos 171 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del CGP y, al Agente del Ministerio Público de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. IV.

FALLO RECURRIDO En sentencia del 30 de septiembre de 2019, el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas inepta demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y falta de competencia, alegadas por la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, acorde a la parte considerativa de la decisión.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de cobro de lo no debido, alegada por la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA SEGUROS, conforme la motivación de la sentencia.

TERCERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA SEGUROS, como quedó anotado en la parte resolutiva de la providencia.

CUARTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción propuesta por la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA SEGUROS y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SOLUCIONES C.T.A., con anterioridad al 14 de marzo de 2011, conforme a la motivación de este proveído.

QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio N°2014-1200019291 del 7 de abril de 2014, expedido por la Gerente de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, en virtud del cual se negó el reconocimiento y pago de haberes laborales a favor de la señora ROSALVINA CUTA TIBADUIZA, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO: DECLARAR la existencia de un contrato realidad entre la demandante y la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, por el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2007 y el 6 de febrero de 2014, acorde a la motivación del proveído.

SÉPTIMO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la E.S.E HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, y de manera solidaria a las llamadas en garantía COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SOLUCIONES C.T.A. O SIMPLEMENTE SOLUCIONES y a LABORAMOS S.A.S. al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales referidas a bonificación por servicios prestados, primas de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, dominicales y festivos, así como las cesantías causadas a favor de la señora ROSALVINA CUTA TIBADUIZA, durante el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2011 y el 6 de febrero de 2014.

No obstante, la totalidad de la condena será asumida por la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, quien deberá repetir en contra de las entidades condenadas solidariamente, respecto de la parte que les corresponda, todo ello dentro de los términos precisados en el cuerpo de la sentencia.

OCTAVO: Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, se ajustarán tomando como base el índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, atendiendo para ello los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia y aplicando para ello la siguiente fórmula: R=RH x Índice Final/Índice Inicial.

NOVENO: Las sumas ordenadas, devengarán intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de esta sentencia, conforme lo preceptuado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

DÉCIMO: También a título de restablecimiento del derecho, la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, deberá tomar como Ingreso Base de Liquidación, los honorarios o la denominación que se le haya dado a los pagos mensuales, o el valor del contrato dividido en el número de meses que percibió la señora ROSALVINA CUTA TIBADUIZA entre el 30 de noviembre de 2007 y el 31 de agosto de 2012, y determine si sobre ellos existe una diferencia entre los aportes que hiciera la demandante y los que se debieron cotizar al fondo de pensiones al cual se encontraba afiliada, aportando de ser el caso la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, de manera que la accionante debe acreditar, si no lo ha hecho y ante la institución si realizó cotizaciones en el lapso ya precisado, y en caso que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, descontará de las sumas ordenadas en esta sentencia, según el caso, el porcentaje que le concernía a la trabajadora y lo trasladará al fondo pensional correspondiente, sin que haya lugar a devolución de los aportes que realizó la demandante a dicho Fondo pues estas sumas hacen parte de los recursos con que cuenta al momento de cumplir los requisitos para acceder a la pensión. La anterior condena debe ser pagada en forma solidaria por el tiempo que duró la vinculación con SOLUCIONES C.T.A., no obstante, como la citada empresa fue traída al proceso con curador, esta condena será asumida en su totalidad por la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA.

En lo ateniente a la vinculación LABORAMOS S.A.S. desde el 1 de septiembre de 2012 y hasta el 6 de febrero de 2014, deberá completar respecto de la suma que estableció como no constitutiva de salario, el monto que como empleador le correspondía para dicho termino. Las sumas establecidas deberán ser actualizadas mes a mes, por ser de tracto sucesivo atendiendo a la fórmula determinada por el Consejo de Estado.

No obstante, se reitera que la totalidad de la condena será asumida por la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, quien deberá repetir en contra de las otras entidades condenadas solidariamente, respecto de la parte que les corresponda. ONCE: NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda. DOCE: Sin costas en esta instancia TRECE: La E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, deberá dar cumplimiento a la presente sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. CATORCE: Notifíquese esta providencia en los términos del artículo 203 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en al artículo 295 del Código General del Proceso.

QUINCE: Una vez en firme esta providencia, por Secretaría remítanse los oficios correspondientes de acuerdo al inciso final del artículo 192 del C.P.A.C.A. DIECISEIS: Una vez en firme la decisión y a costa de la parte demandante, compúlsense copias de la presente decisión a la Procuraduría Regional de Boyacá, para que investigue las posibles faltas disciplinarias en contra de los responsables, por la suscripción de los contratos que dieron origen a la Declaratoria de la relación laboral entre la señora ROSALVINA CUTA TIBADUIZA y la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, en los términos de la sentencia.” Para arribar a la anterior decisión, el a quo señaló que, atendiendo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, es posible que de un contrato de prestación de servicios se desprenda una relación laboral, lo cual ocurre cuando concurren los elementos tradicionales de, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación o dependencia, teniendo el trabajador derecho a una indemnización. Para el caso concreto, consideró que el requisito de la prestación personal del servicio se encuentra acreditado, teniendo en cuenta que la demandante cumplió el objeto contractual de forma directa, con intermediario interpuesto sólo para evadir el reconocimiento y pago de derechos de índole laboral; que recibió órdenes de los médicos y de los jefes de dependencia, en cuanto a modo, cantidad y calidad de trabajo.

Frente a la retribución por el servicio, se verificó que a la demandante se le cancelaba una suma establecida como salario, en algunas ocasiones y en otras como valor del contrato, por las actividades ejecutadas en cumplimiento de la misión encomendada. Frente a la subordinación continuada y dependencia del trabajador respecto del empleador, el juez de primera instancia dijo que se ven reflejadas en el cumplimiento de órdenes, concretamente respecto a que el trabajo exigía permanencia en el desarrollo de la actividad y la presencia en las instalaciones de la institución, conforme al Manual de Funciones allegado como prueba; que la testimonial recaudada fue enfática en señalar que las auxiliares de enfermería debían conocer del mismo, ya que tanto los trabajadores de planta como los vinculados por contrato de prestación de servicios las desarrollaban tal cual, es decir sin distinción alguna.

Consideró que se probaron los requisitos para que la relación contractual dejara de serlo y en su lugar se diera paso a la laboral; que la presunción de legalidad fue desvirtuada, de ahí que declaró la existencia de un contrato de realidad por el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2007 y el 6 de febrero de 2014, soportado en la prueba documental consistente en las planillas de turno y en el interrogatorio de parte que dio cuenta de la continuidad en cuanto al servicio prestado por la actora.

En consecuencia, el a quo dio lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en favor de la demandante, atendiendo los factores salariales que percibía un auxiliar de enfermería conforme a la certificación allegada como prueba. Sostuvo que el acervo probatorio era suficiente para concluir que la demandante prestó sus servicios en igualdad de condiciones que los funcionarios de planta, razón por la cual existió una relación laboral.

V. SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, tanto la parte demandante como la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de disenso refirieron concretamente los siguientes: -Parte demandante Alude la parte actora que la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza, laboró para el Hospital San Rafael de Tunja desde el 30 de noviembre de 2007 al 6 de febrero de 2014 de manera personal, subordinada e ininterrumpida; que de las pruebas testimoniales y documentales aportadas al expediente se evidencia que efectivamente el Hospital San Rafael de Tunja realizó intermediación laboral.

Que lo anterior da lugar a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en favor de la demandante, por el periodo en que estuvo vinculada al servicio de la ESE Hospital San Rafael de Tunja, ya que al día siguiente ya no fue renovado ni prorrogado el contrato. Sostiene que el juez a quo mal hizo en su parte resolutiva argumentar la prescripción como consecuencia de interrupciones que nunca existieron, al contrario, quedó probado que fue una relación continua, subordinada para cumplir el objeto misional de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, por la cual recibió una contraprestación; que el no haber transcurrido un lapso superior a tres años entre uno y otro contrato, no da lugar a que se presente el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho.

Señala que la demandante reclamó el reconocimiento de su relación laboral dentro del término prudencial de tres años contados a partir de la terminación del último contrato, esto es el 14 de marzo de 2014, fecha en la cual radicó la reclamación administrativa ante la entidad, término dentro del cual no había operado el fenómeno de la prescripción. Menciona el recurso que los pagos que le realizaron las empresas intermediarias a la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza, no estuvieron ajustados a la ley, por cuanto el ingreso base de liquidación no correspondió al valor pagado por el Hospital San Rafael de Tunja, siendo este inferior al que devengaba cualquier auxiliar de planta de la ESE demandada, situación lesiva para los derechos laborales de la actora.

Pide se modifique y adicione los numerales séptimo y décimo en el entendido de pagar las prestaciones sociales y demás emolumentos por el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2007 y el 6 de febrero de 2014, y no entre el 14 de marzo de 2011 y el 6 de febrero de 2014, por cuanto quedó probado que la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza prestó sus servicios de manera continua, ininterrumpida, subordinada y recibiendo una contraprestación por su trabajo.

Asimismo, que se tome como ingreso base de liquidación el salario realmente percibido por una auxiliar de planta de la ESE Hospital San Rafael de Tunja, o en su defecto el valor real total asignado a la señora Roalvina Cuta Tibaduiza por el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2007 y el 6 de febrero de 2014. -ESE Hospital San Rafael de Tunja Dice que no existe, ni existió una relación laboral con la demandante; que lo que sucedió fue que la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital San Rafael de Tunja, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios por los periodos comprendidos entre el 1º de julio de 2011 y el 31 de agosto de 2011 y el 1º de enero al 31 de agosto de 2012.

Sostiene que en el fallo de primera instancia se interpreta el contrato de prestación de servicios como si se tratara de una relación laboral y que, además, se comprobó que, de los periodos comprendidos entre el 1º de septiembre de 2012 y diciembre de 2013, fue contratada por la empresa LABORAMOS S.A.S, siendo esta ajena de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA.

Que también se comprobó que, de mayo de 2007 a junio de 2011, los servicios fueron contratados por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SOLUCIONES CTA, la cual también es independiente de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA. Que no le asiste razón al juez para declarar la existencia de una relación laboral, en tanto la demandante prestó sus servicios con tres entidades independientes entre ellas, con autonomía cada una de la otra, y, por tanto, al declarar la relación laboral sin lugar a dudas perjudica a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, máxime cuando ordena que el pago de la condena sea sumido en su totalidad, para después entrar a repetir con las otras.

Señala que conforme al testimonio rendido por el señor Gilberto de Jesús Puerto, el verdadero empleador de la demandante era LABORAMOS SAS, razón por la cual no se encuentra acreditado que la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza estuviera subordinada a órdenes del hospital; que no obran pruebas documentales que así lo confirmen. Manifiesta además que para la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA no existen medios probatorios que permitan demostrar la relación laboral, al contrario, la vinculación a través de contratos de prestación de servicios acredita es una relación de coordinación; que de existir una relación laboral con la entidad no existe documental que compruebe que fue nombrada por la ESE, ni existe acta de posesión que confirme que la misma hacía parte de la institución hospitalaria.

Menciona la entidad que la prestación del servicio de la actora no genera subordinación, y los contratos suscritos con la ESE no pueden tener los mismos efectos de un nombramiento. Solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 17 de julio de 2020 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la entidad demandada contra la sentencia del 30 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Transitorio Oral del Circuito Judicial de Tunja.

Y, a través de proveído del 19 de octubre de 2020 se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó por escrito la presentación de los alegatos de conclusión. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Además, solicitó no fuera condenada en costas, en atención a que de su parte existió animo conciliatorio, el cual no fue atendido por la parte actora.

CONSIDERACIONES 1. Planteamiento del problema jurídico a resolver De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si de un contrato de prestación de servicios es posible derivar la existencia de una relación laboral. Establecido ello deberá determinarse si en el presente caso se configuró el elemento subordinación o si, como lo alegó la E.S.E. demandada, se trató de simple coordinación entre contratantes.

Además, establecer si en el presente asunto se configuró o no el fenómeno jurídico de la prescripción. 2. Tipos de vinculación con la administración pública Al tenor de lo consignado en el artículo 125 de la Carta Política, por regla general, los empleos de los órganos y entidades estatales son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

De allí se desprende que son formas de vinculación a la administración pública: La relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, que impone, previa existencia del empleo en la planta de personal, el ingreso según la forma establecida en la ley, designación mediante nombramiento o elección, posesión en el cargo y ejercicio de funciones establecidas en la ley o en el reglamento.

Las normas que rigen el ingreso, permanencia y retiro del servicio público se encuentran establecidas principalmente en la Ley 909 de 2004. Por contrato laboral, regido por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, propia de los trabajadores oficiales. Al respecto, Decretos 3135 de 1968 y 1336 de 1986. Mediante contrato de prestación de servicios reglado por la Ley 80 de 1993, que presume la inexistencia de relación laboral alguna, debido a su temporalidad, a la insuficiencia de la planta de personal para ejecutar actividades especializadas y a la autonomía e independencia del contratista.

Como consecuencia de lo anterior, es posible inferir que los puntos de divergencia más importantes entre la relación legal y reglamentaria y el contrato de prestación de servicios son los siguientes: -En cuanto a la formalidad propia de cada tipo de vinculación, se advierte que la relación legal y reglamentaria nace por un acto de nombramiento y requiere posesión en el cargo, mientras que la prestación de servicios se perfecciona a través de un contrato. -El contrato de prestación de servicios en estricto sentido no es fuente de la relación laboral, pues el particular presta sus servicios sin subordinación, con total independencia. -La remuneración por los servicios prestados a través del contrato de prestación de servicios es la pactada por las partes, que puede ser cancelada por mensualidades o al momento de la finalización de la labor contratada.

El empleado público con relación legal y reglamentaria recibe como remuneración el salario y las prestaciones sociales propias de su régimen. Bajo esa tesitura, es evidente que las relaciones derivadas de una relación legal y reglamentaria, del contrato laboral y del contrato de prestación de servicios, requieren de un tratamiento diferenciado, pues como se verá, las consecuencias jurídicas de cada una son completamente distintas.

No obstante, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 superior, al margen del nomen iuris que se dé a la forma de vinculación, lo que define la existencia de cada una son las circunstancias de modo, tiempo y lugar con que en la materialidad se lleva a cabo el ejercicio de funciones.

Del contrato de prestación de servicios y el contrato realidad El llamado contrato realidad encuentra su fundamento en el artículo 53 Constitucional que consagra el principio mínimo fundamental de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Gracias a la aplicación del citado principio se han logrado develar verdaderas relaciones laborales que, tanto el empleador privado como el Estado, han pretendido encubrir bajo modalidades como el contrato de prestación de servicios, cooperativas de trabajo asociado, contratación sindical, intermediación laboral y terciarización de servicios, con el fin de evadir el reconocimiento de los derechos laborales a favor del trabajador.

En cuanto al contrato de prestación de servicios, se encuentra definido en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)”.

(…) Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Partiendo de lo establecido en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la jurisprudencia de las distintas jurisdicciones ha definido una serie de subreglas que permiten determinar la existencia de una relación laboral encubierta bajo algún tipo de acto jurídico, forma asociativa o modalidad de terciarización en la prestación del servicio, de tal manera que no se hagan nugatorios los derechos de los trabajadores.

En efecto, se han definido como elementos de la relación laboral: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación de aquel y la continuada subordinación o dependencia durante todo el tiempo de duración del contrato. Tratándose de la prestación de servicios dentro de la administración pública, además de los citados elementos, la jurisprudencia nacional ha resaltado como notas características de este tipo de contratación cuando la parte contratista es una persona natural, el de la temporalidad y la independencia en su ejecución -requisitos que son de la esencia de este tipo de negocio jurídico- so pena que se convierta en una relación laboral y gracias a los elementos que comparten de prestación personal del servicio y remuneración. La Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas de las expresiones del artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, recordó que la celebración de contratos de prestación de servicios obedece a la satisfacción de necesidades y requerimientos de servicios que la administración no puede proporcionar con el personal permanente de sus plantas de personal, o por tratarse de ejecución de labores que demandan conocimientos especializados de personal experto en una materia.

Esta forma de vinculación con la administración está marcada por la autonomía e independencia del contratista, las cuales le permiten gozar de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de ejecutar la labor contratada en un espacio de tiempo limitado y claramente definido. La Corte fue tajante en señalar la importancia de determinar, en cada caso, si la prestación del servicio bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se desarrolla en condiciones de dependencia o de autonomía, para así establecer el tipo de vínculo existente en realidad; en este sentido la Corte advirtió: "(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” (Resalta la Sala) En cuanto a la temporalidad, partiendo de la constitucionalidad del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año, la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009 se refirió a la permanencia en el servicio como otro de los elementos extraños al contrato de prestación de servicios y determinantes para establecer la existencia de una relación laboral.

Al respecto dijo: “(…) la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para este efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. De esta manera, ahora resulta relevante e indispensable establecer cómo debe entenderse en concepto de función permanente.

Pasa la Sala a ocuparse de este tema: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que, sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber: Criterio funcional: la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución) deben ejecutarse, por regla general, mediante el empleo público.

En otras palabras, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. (…) ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública.

(…) iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual (…). Dicho en otros términos, si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de esa manera, se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral. iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública (…).

Por el contrario, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual. (…) v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, por su parte, en Sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016. Exp. 23001233300020130026001(0088-15), en cuanto a los elementos y a la acreditación de la relación laboral encubierta mediante contratos de prestación de servicios, expuso: “[…] el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral;

(…)”. De acuerdo con el recuento normativo y jurisprudencial previamente referido, es importante destacar que a la administración pública no le es dable utilizar la figura contractual de la prestación de servicios para actividades o funciones de carácter misional o permanentes. En efecto, resulta inaceptable y contrario a derecho suscribir contratos de prestación de servicios sucesivos, pues ello contradice el mandato contenido en el inciso segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el consagrado en el inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado y adicionado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968.

Así las cosas, a efectos de demostrar que la administración utilizó la figura contractual para encubrir una relación de tipo laboral, corresponderá al demandante acreditar, además de la prestación personal y remunerada del servicio, la continua subordinación y dependencia durante la vigencia de la relación, la permanencia en el ejercicio de una actividad misional e inherente a la entidad y la similitud de funciones con otros cargos existentes en la planta de personal.

Mientras que la entidad estatal podrá refutar la pretensión del contrato realidad, con prueba contraria a tales aspectos, o demostrando el criterio de excepcionalidad por tratarse de una actividad “nueva”, es decir, que no corresponde al giro ordinario o normal de los negocios, y que no podía ser desarrollada por el personal de planta. Contratación por parte de las Empresas Sociales del Estado e intermediación laboral De conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación directa del servicio de salud por parte de la Nación o de las entidades territoriales se realizará a través de Empresas Sociales del Estado, creadas por la ley, las asambleas o los concejos municipales, como entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

En el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, se había señalado que las plantas de personal de las ESE podrían estar conformadas por servidores públicos de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales para servicios generales y mantenimiento de planta física. En el artículo 195 de la Ley 100 se señaló que las personas vinculadas tendrían el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales.

Por su parte, el artículo 5 del Decreto 1876 de 1994 reguló la organización de las Empresas Sociales del Estado en los siguientes términos: “ARTICULO 5o. ORGANIZACION. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, éstas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad;

Atención al usuario. Es el conjunto de unidades orgánico funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio;

De logística. Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. (…).”.

Parágrafo. - A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.”. (negrilla y subrayado fuera del texto).” Con la expedición del Decreto 536 de 2004, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, el gobierno nacional estableció que las ESE podrían desarrollar sus funciones mediante la contratación con terceros.

Sin embargo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, por medio de la cual se expidió la Ley de formalización del empleo, dispuso que el personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Posteriormente, la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reformó el Sistema de Seguridad Social en Salud, en su artículo 59 reprodujo en casi idéntico contenido la norma anterior asignando a las Empresas Sociales del Estado la facultad de desarrollar sus funciones a través de la contratación de servicios con terceros, otras ESE de mayor complejidad, entidades privadas u operadores externos que cumplieran las condiciones de habilitación. En sentencia C-171 de 2012, la Corte Constitucional analizó la Constitucionalidad de la anterior norma y al abordar el argumento según el cual, al permitir a las ESE la contratación de personal para la prestación del servicio de salud ajeno a la planta de personal y bajo la figura de contratación con terceros, se fomentaba la deslaboralización y se propiciaba el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales, recordó que no podía pasarse por alto la prohibición legal de utilización de contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones laborales y reprochó el ejercicio indiscriminado de las formas de intermediación y terciarización laboral.

Por lo tanto, declaró la exequibilidad del precepto: “(…) bajo el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados”.

Se advierte de lo expuesto con anterioridad, que la facultad de las ESE para contratar la prestación de los servicios de salud es limitada, pues les está prohibida contratar a través de modalidades como la de prestación de servicios, funciones que se deban desarrollar de manera permanente, que no requieran de conocimientos especializados, o que puedan llevarse a cabo por el personal de planta.

Además de lo anterior, conviene precisar que en virtud de lo dispuesto en los artículos 71 y ss de la Ley 50 de 1990, conforme lo expuso la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de febrero de 2018, Exp. 1482-2011, haciendo la distinción entre intermediación laboral y terciarización, aseveró que sólo las EST están facultadas para enviar a la empresa usuaria trabajadores en misión con el fin de ejercer labores misionales permanentes, entendidas éstas como aquellas directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de las empresas.

En efecto, sostuvo la Corporación en otra oportunidad que, “las empresas de servicios temporales pueden contratar la prestación de servicios con terceros para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades misionales, en los casos puntualmente precisados en dicha norma”, es decir en el artículo 77 de la Ley 50 ibidem que señala los límites temporales que deben observarse cuando se requiere la contratación de actividades misionales permanentes.

Así las cosas, debe precisarse que, si bien las ESE se encuentran facultadas para contratar la prestación de servicios, dicha potestad no es ilimitada, sino que debe respetar los postulados constitucionales y legales que regulan la contratación por prestación de servicios y la existencia de relaciones de carácter laboral. Además, que pese a estar facultadas por el ordenamiento para contratar con EST actividades de carácter misional, debe respetarse el límite de tiempo establecido en la Ley 50 de 1990.

En sentencia del 18 de septiembre de 2019, proferida dentro del radicado SL-39332019 (74413), la Corte Suprema de Justicia recordó los eventos dentro de los cuales una empresa beneficiaria puede ser tenida como verdadero empleador. A saber, cuando: i) la empresa temporal no está autorizada para prestar ese servicio, o estándolo infringe las normas del servicio temporal, ii) la vinculación del trabajador en misión excede el término de un año, iii) se contrata a personal en misión para desempeñar labores no ocasionales o accidentales, tales como el remplazo de personal, atender incrementos de producción o cumplir funciones permanentes, y iv) el trabajador desempeña funciones ajenas a los deberes del contrato de trabajo suscrito con la EST.

En suma, el abuso de potestades en materia de intermediación laboral podrá dar lugar al reconocimiento de una relación de carácter laboral con la empresa usuaria como verdadero empleador. Carga de la prueba de la relación laboral La prosperidad de las pretensiones de la demanda depende directamente de que en el transcurso del proceso logren aportarse al juez los elementos probatorios que sustentan la teoría del caso expuesta en el libelo introductorio.

Respecto de la necesidad u obligatoriedad de la prueba, el tratadista Hernando Devis Echandía consideró que, “Es el conjunto de hechos materiales o psíquicos, en sentido amplio, que sirven de presupuesto a las normas jurídicas aplicables en el proceso, en vista de las peticiones o excepciones de las partes o del efecto jurídico perseguido y que la ley exige probar por medios autorizados”.

Ello encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Noción que, según lo considerado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp: 25000-23-26-000-1995-01123-01(16211), “se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable”.

Respecto de la carga probatoria en casos como el que ocupa la atención de la Sala, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 4 de marzo de 2010, Exp: 85001-23-31-000-2003- 00015-01(1413-08), expuso lo siguiente: “Se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en éste caso.” Respecto de los tiempos laborados a través de intermediación laboral o tercerización, se ha considerado que es necesario se aporten los respectivos convenios suscritos entre el asociado y la cooperativa de trabajo asociado y entre ésta y la entidad beneficiaria.

Análisis y solución del caso concreto A la luz del marco normativo y jurisprudencial previamente referido, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado. Se observa que en la sentencia del 28 de julio de 2016, se sostuvo que de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, las expresiones de: “no puedan realizarse con personal de planta” y “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales” -contenidas en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993- son constitucionales “salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada”, evento en el cual, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el trabajador se encuentra habilitado para controvertir vía judicial, lo plasmado en el contrato.

Tal como se indicó en el aparte conceptual de esta providencia, el contrato de prestación de servicios a que se refiere el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 solamente puede celebrarse con personas naturales cuando las actividades contratadas, i) no pueden realizarse por el personal de planta o, ii) demandan conocimientos especializados de personal experto en una materia.

Quiere decir ello que a la administración no le está permitido celebrar contratos de prestación de servicios de manera indiscriminada o abierta, sino solamente en aquellos eventos en que se acrediten los supuestos de hecho que contiene la citada norma. En este entendido, cuando las circunstancias reales en las que se llevó a cabo la labor contratada pongan en evidencia una verdadera relación laboral, el trabajador puede reclamar la existencia de dicha relación y el pago de las prestaciones a que tiene derecho, ello al margen de la denominación que formalmente se le haya asignado al contrato.

Así entonces, es justamente en aplicación del principio constitucional fundamental de primacía de la realidad sobre las formalidades, que de un contrato de prestación de servicios puede desprenderse una relación laboral, pese a que la parte final del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 expresamente disponga que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral ni prestaciones sociales.

Revisado el expediente, se tiene que la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza prestó sus servicios con la entidad demandada -ESE Hospital San Rafael de Tunja-, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos con dicha entidad, así: -Contrato de Prestación de Servicios No. 568 del 1° de julio de 2011, cuyo objeto tenía “El contratista se obliga para con la E.S.E. SAN RAFAEL a la prestación de servicios de AUXILIAR DE ENFERMERIA.

PARAGRAFO: Si por necesidad del servicio, previa autorización y solicitud del interventor del contrato, se requiere cubrir horas adicionales, EL CONTRATISTA deberá atender a la solicitud, siempre y cuando se mantenga el objeto contractual presente, dichas horas serán reconocidas en proporción al tiempo requerido”, con un plazo de ejecución de dos (2) meses subsiguientes a la firma del acta del inicio.

El valor es de dos millones quinientos cuarenta y un mil trescientos doce pesos M/CTE $2.541.312 (ff. 41-42 del expediente físico). -Contrato de Prestación de Servicios No. 881 del 31 de agosto de 2011, cuyo objeto tenía “El contratista se obliga para con la E.S.E. SAN RAFAEL a la prestación de servicios de AUXILIAR DE ENFERMERIA.

PARAGRAFO: Si por necesidad del servicio, previa autorización y solicitud del interventor del contrato, se requiere cubrir horas adicionales, EL CONTRATISTA deberá atender a la solicitud, siempre y cuando se mantenga el objeto contractual presente, dichas horas serán reconocidas en proporción al tiempo requerido”, con un plazo de ejecución de cuatro (4) meses subsiguientes a la firma del acta del inicio.

El valor es de $5.082.624 cinco millones ochenta y dos mil seiscientos veinticuatro pesos M/CTE (ff. 38-39 expediente físico). -Contrato de Prestación de Servicios No. 272 del 1° de enero de 2012, cuyo objeto tenía “El contratista se obliga para con la E.S.E. SAN RAFAEL a la prestación de servicios de AUXILIAR DE ENFERMERIA en los procesos de hospitalización, cirugía, consulta ambulatoria, procedimientos especiales, apoyo diagnóstico y terapéutico, cirugía y procedimientos especiales con oportunidad, eficiencia y eficacia en la ESE SAN RAFAEL DE TUNJA”, con un plazo de ejecución de ocho (8) meses subsiguientes a la firma del acta del inicio.

El valor es de $10.571.858 Diez millones quinientos setenta y un mil ochocientos cincuenta y ocho pesos M/CTE (fs. 43-44 expediente físico). En los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante, se dispusieron entre otras las siguientes obligaciones: Atender al usuario de la unidad de internación, siguiendo el Manual de Procesos y Procedimientos para las actividades de enfermería, 2.

Realizar los procedimientos al paciente hospitalizado, de acuerdo con la asignación diaria señalada por el profesional de salud, 3. Informar oportunamente al profesional responsable sobre situaciones de emergencia y riesgos que observe en el paciente, 4. Diligenciar de manera clara, completa, oportuna y ágil los documentos e informes que se requieran en el desarrollo de sus actividades de conformidad con los procedimientos establecidos, 5.

Dar instrucciones sobre aspectos básicos de salud al paciente y a la comunidad, de acuerdo a las normas legales vigentes, 6. Arreglar la Unidad y el ambiente físico para el paciente y el médico, tanto para la administración, como para la estadía del mismo en el hospital, 7. Realizar la vacunación institucional o por canalización y realizar el control de la temperatura de la nevera que contiene los biológicos, 8.

Ejecutar el plan de cuidado establecido de manera individual al paciente, 9. Realizar y registrar el control de los signos vitales, líquidos administrados y eliminados, hoja neurológica y demás controles requeridos, 10. Apoyar al paciente en actividades de higiene, movilidad y comodidad al paciente hospitalizado de acuerdo a su nivel de dependencia para su autocuidado.

Lo anterior deja entrever sin lugar a dudas que las obligaciones interpuestas a la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza en los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada son semejantes a las funciones del cargo de auxiliar del Área de Salud, Código 412, Grado 19, de naturaleza de carrera administrativa, las cuales se ajustan al Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de los empleos de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA (fs. 204 a 207).

Ahora no puede perderse de vista que el servicio contratado – auxiliar de enfermería- es propio de la actividad misional de la contratante, lo cual impedía a la demandante prestar sus servicios de manera autónoma, así se evidencia con las planillas de relación de turnos, en las que se establecía bajo el visto bueno de un coordinador, cuántos de los turnos programados habían sido efectivamente realizados.

Lo anterior permite concluir que la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA disponía del trabajo de la demandante, quien se sometía a las condiciones de tiempo, modo y lugar que le eran impuestas para prestar sus servicios. Los mismos contratos de prestación de servicios suscritos dan cuenta de que la labor contratada forma parte de las actividades misionales.

Ahora, en algunos casos la imposición de un horario no implica per se subordinación, puesto que al margen del horario el contratista conserva autonomía frente a la realización del servicio contratado, en casos como el estudiado, la programación de turnos resulta imperiosa y no obedece a simples instrucciones dadas por la ESE contratante, sino que junto con la obligación de prestar el servicio dentro de las instalaciones del hospital, con los elementos suministrados por éste y al tratarse de funciones permanentes e indispensables, tanto la programación de turnos, como la asignación de áreas específicas dentro del hospital a las que debía acudir, la necesidad de pedir permiso para cambiar de turno y el control permanente del cumplimiento de los mismos por parte del coordinador, dan cuenta de la ausencia de autonomía e independencia de la demandante, pese a ser ésta una de las características de los contratistas en la ejecución del servicio contratado.

De otra parte, se ha sostenido Jurisprudencialmente que la subordinación es el elemento determinante para develar una relación laboral oculta bajo la celebración de contratos de prestación de servicios. Sin embargo, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de actividades entre los contratantes, en esa medida, el Consejo de Estado – Sección Segunda en reciente pronunciamiento recordó la diferencia entre uno y otro, así: “Y, en lo atañedero al tercer elemento, el de subordinación y dependencia, esta Corporación aclara que se trata de una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Diferente es el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.”4 (Negrilla fuera de texto) Se tiene entonces que la coordinación propia de los contratos de prestación de servicios obedece a la sincronización de actividades y entrega de instrucciones y directrices frente al objeto contractual, conservando el contratista siempre la autonomía e independencia; en esa medida, si bien es cierto la imposición de un horario o la asignación de turnos no pueden considerarse per se cómo subordinación, lo cierto es que en el presente caso se encuentra probado que la demandante no tenía autonomía e independencia para adelantar la labor contratada, la misma debía someterse a los turnos y horarios impuestos por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA.

Por lo anterior, los elementos para la configuración de un contrato laboral se encuentran debidamente acreditados, aun cuando la demandante no fue nombrada por la ESE, ni obra documental que acredite la existencia del acta de posesión de la misma. Ahora, frente al argumento de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA de que no se tuvo en cuenta el testimonio del señor Gilberto de Jesús Puerto, el cual establecía que el verdadero empleador de la demandante era LABOREMOS SAS, cabe precisar que, al encontrarse la acreditación de los elementos de la relación laboral mediante el material probatorio allegado al proceso, durante el periodo establecido en los contratos que suscribió directamente con la ESE Hospital San Rafael de Tunja, dicho testimonio no resulta ser relevante en el sentido de que los elementos para declarar la existencia del contrato realidad se establecieron en virtud de una prestación personal del servicio y continua subordinación a órdenes del personal de planta de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, al igual que los seguimientos y certificaciones donde se señala sobre el desempeño de la demandante (fs. 194-195).

Entonces, al encontrarse acreditados los elementos del contrato realidad entre la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA y la demandante durante el periodo establecido en los contratos que suscribió con aquella, dicha entidad debe responder por la condena impuesta, además de que corresponde a una parte procesal en este asunto. Lo anterior significa que por los periodos que fue contratada la señora Rosalvina Cuta Tibaduiza por la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones C.T.A. y por LABORAMOS S.A.S. no sería procedente reconocimiento de ninguna relación laboral con el consecuente pago de prestaciones sociales, en tanto que no fueron vinculadas como litisconsortes necesarios sino que simplemente fueron llamadas en garantía por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, esto en atención a que conforme lo ha indicado este mismo Tribunal en Auto del 25 de enero de 20215 "(…) cuando se pretende demostrar la existencia de una relación laboral con el estado, estando de por medio las cooperativas de trabajo asociado, se hace necesaria la vinculación de estas en la medida que debe demostrarse la existencia de ese vínculo con el demandante para emitir pronunciamiento de fondo6.

En igual sentido mediante providencias proferidas por otros despachos de este tribunal7 han considerado necesaria esa vinculación en tanto que de resultar favorables las pretensiones es necesario examinar la relación existente con esas cooperativas y la responsabilidad de las mismas frente a las pretensiones de la demanda (…) De manera que, al observarse de la contestación de la demanda que la ESE Hospital San Antonio de Soatá alega que no existió relación laboral entre ésta y la demandante, -en la medida que ha suscrito contratos con personas jurídicas para la ejecución temporal de algunos procesos y subprocesos, sin que haya suscrito contratos con la demandante-, se considera necesaria la vinculación al proceso de las Cooperativas de Trabajo Asociado SERVILABORAL CTA, el Sindicato Colombiano de Trabajadores Integrados del Sector Salud INTEGRASALUD, y la Sociedad por acciones simplificadas J&D SERVIDOS INTEGRALES S.A.S.” Resaltado fuera de texto En ese sentido la Sala modificará la sentencia de primera instancia para condenar únicamente a la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA -entidad demandada- declarando la existencia del contrato de realidad con la demandante y solo por el periodo que ejecutó los contratos de prestación de servicios suscritos con ésta, esto es entre el 1º de julio de 2011 y el 31 de agosto de 2012, con su consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas.

Prescripción de los derechos laborales derivados de un contrato realidad Una vez verificada la existencia de la relación laboral, el fallador tiene la carga de determinar, si se ha configurado el fenómeno jurídico de la prescripción. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, con radicación número 23001-23-33-000-2013-00260-01 y ponencia del Consejero Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, siendo demandante la señora Lucinda maría Cordero Causil y demandado el Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba, sostuvo que el fenómeno jurídico de la prescripción en casos como el que convoca el presente estudio, encuentra sustento en el principio de la seguridad jurídica en tanto impide la perpetuidad de la reclamaciones relacionadas con los reconocimientos laborales, con el desmedro patrimonial que ello implica: “3.3.1 La prescripción del derecho reclamado.

(…), la sección segunda de esta Corporación ha precisado que “…la prescripción se define como la acción o efecto de ‘…adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley’ o en otra acepción como ‘…concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”.

En este orden de ideas, si bien en virtud del artículo 53 de la Constitución Política los beneficios laborales mínimos de los trabajadores comportan carácter irrenunciable, el legislador ha previsto la prescripción extintiva de esos derechos, fundamentalmente con el propósito constitucional de salvaguardar la seguridad jurídica en relación con litigios que han de ventilarse ante los jueces frente a la inactividad del servidor de reclamar su pago oportunamente.

Por lo tanto, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra el interregno preestablecido durante el cual no se hayan realizado las correspondientes solicitudes. (…)6. Exequibilidad del artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 Siendo los cargos efectuados por el actor, los mismos con relación a todas las disposiciones demandas, a esta Corporación no le resta sino acoger y hacer suyos los fundamentos ya expuestos en la presente providencia (numeral 5 de Considerandos) y que constituyen el precedente judicial plasmado en la Sentencia C- 072 de 1994.

Con base en dichos presupuestos teóricos, esta Corporación declarará exequible la expresión “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible” contenida en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, por los cargos analizados” (subraya la Sala).

Así las cosas, se itera, que el fenómeno jurídico de la prescripción encuentra sustento en el principio de la seguridad jurídica, en la medida en que busca impedir la perpetuidad de las reclamaciones referentes a reconocimientos de índole laboral, que pudieron quedar pendientes entre los extremos de la relación de trabajo al momento de su finalización, pues contrario sensu resultaría desproporcionada la situación en la que se permitiera que el trabajador exigiera de su empleador (o exempleador) la cancelación de emolumentos que con el trascurrir de los años implicarían un desmedro excesivo del patrimonio de este (en atención a las indemnizaciones o intereses moratorios que se podrían causar) y le impediría la conservación de los elementos probatorios tendientes a desvirtuar lo demandado.

Para efectos de dar aplicación a la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, según los cuales el término prescriptivo ha de contabilizarse a partir del momento en que el derecho se hace exigible, resulta pertinente estudiar en las controversias conocidas bajo el rótulo de contrato realidad desde cuándo ha de entenderse que el derecho es exigible.

Acerca de esta materia, las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han sostenido tesis disímiles, a saber: (…) En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.” (Resaltado fuera de texto) Entonces, los derechos laborales que sean reclamados ante la justicia se ven sometidos a la prescripción, incluso aquellos que, por razón de la forma de vinculación con la administración, son negados mediante un acto administrativo, pues ninguna razón objetiva existe para excluirlos de la disposición que así lo contempla para este tipo de reclamaciones.

En consecuencia, de conformidad con la sentencia traída en cita, el interesado debe reclarmar la existencia de la relación laboral en un término no mayor a tres (3) años contados a partir de la celebración del último contrato. Además, se le otorgó al juez la facultad de determinar si se presentó una interrupción contractual, de acuerdo con los medios de convicción que otorguen certeza sobre las características de la prestación del servicio como por ejemplo su permanencia, el objeto, entre otros u hechos indicativos de la ausencia de intención de finiquitar la relación contractual.

Y es que, la labor de los administradores de justicia en vigencia de la Carta Política de 1991, se funda en la aplicación de las normas, determinada por el dinamismo de las relaciones sociales y no sólo por su tenor literal; de ahí que para la solución de cada caso sea necesario atender las circunstancias que determinaron el objeto del conflicto.

Por último, la sentencia de unificación se refirió a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en los siguientes términos: “(…) la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencioso-administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión en el texto de la demanda respecto de las cuales el juez deberá pronunciarse en la sentencia (principio de congruencia), también lo es que este mandato legal debe ceder a los postulados superiores, cuanto más respecto de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social, puesto que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (artículo 48 de la C.P.), como extremo débil de la relación laboral, que imponen a las autoridades estatales la obligación de adoptar medidas tendientes a su protección efectiva, ya que sería mayor el menoscabo para la persona cuando llegare a acceder a un derecho pensional (sea por vejez o invalidez) con un monto que no reconoce la fuerza laboral que entregó a su empleador, frente a los demás que sí obtuvieron todos los beneficios a los que se tiene derecho en un contrato de trabajo (principio de proporcionalidad).

Lo anterior, además por cuanto al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental, ha de privilegiarse el principio de iura novit curia, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y el derecho vigente, por lo que se insiste en que el juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, en tanto que aquellos derechos son de aplicación judicial inmediata y evidenciada su vulneración, en aras de su prevalencia sobre el derecho procesal, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento, lo cual encuentra respaldo en lo expuesto por la Corte Constitucional, en sentencia C-197 de 1999, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, en el sentido de que “…cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación”, por lo cual lo anotado no implica la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador a favor de quien se ha declarado la existencia de una relación laboral con la Administración. Acerca del tema, también resulta pertinente evocar la sentencia de 28 de mayo de 2015 de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral), que explicó lo siguiente: “(…) estima pertinente la Sala recordar, que de conformidad con el art. 17 de la L. 100/1993, modificado por el art. 4 de la L. 797/2003, durante la vigencia de la relación laboral, es obligación del empleador afiliar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, y es también el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador-, tal como lo prevé el art. 22 de la L. 100/1993.

Ello significa que si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar no sólo el pago de tales aportes, también las demás sanciones a que haya lugar, tal como lo precisa el art. 23 ibídem. Lo anterior, también aplica a los eventos en los cuales el Juez declara la existencia de un contrato de trabajo, pues esa decisión judicial… indefectiblemente conlleva la obligación de realizar aportes al régimen pensional al cual pertenecía o estaba afiliado el demandante…sin que sea dable pensar siquiera, que el trabajador se vea obligado a iniciar un nuevo proceso persiguiendo el pago de tales aportes, pues tal objetivo se cumple cuando la jurisdicción declara la existencia del contrato realidad” (se destaca).

Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” (Negrilla fuera de texto) Al constituir los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones el presupuesto material necesario para el reconocimiento del derecho pensional, ello habilita a trabajadores y entidades administradoras a hacer exigibles al empleador en cualquier tiempo, los aportes pensionales correspondientes a la vinculación laboral del trabajador.

En consecuencia, la Sala adopta el criterio jurisprudencial de Sala de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado por constituir precedente de obligatorio cumplimiento. En efecto, la Ley 1437 de 2011, tiene como una de sus finalidades fortalecer las garantías de las personas en los procedimientos administrativos y evitar procesos judiciales innecesarios que congestionen la jurisdicción contenciosa.

En desarrollo del artículo 103 de la Constitución Nacional, se consolidó la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado a fin de garantizar la seguridad jurídica, la coherencia e igualdad en los asuntos administrativos. El artículo 270 del CPACA preceptúa: “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.” (Negrilla fuera de texto) A su vez, el artículo 10 de esta misma codificación previó: “Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas” -Resaltado fuera de texto.- La Corte Constitucional en sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011 al examinar la exequibilidad del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, dijo sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia: “El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.

Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante.” (Negrilla fuera de texto) De lo anterior se concluye que la función unificadora del Consejo de Estado que nace de la Constitución de 1991, se concreta con la Ley 1437 de 2011, de manera que el margen de interpretación normativa de las autoridades está sujeto a la interpretación que sobre las normas aplicables al caso se haya hecho por los altos Tribunales.

Bajo los anteriores parámetros, se estudiará si en el presente caso se presentó el fenómeno jurídico de la prescripción. Se tiene que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales por parte de la demandante se presentó ante la entidad demandada el 14 de marzo de 2014, quiere decir ello que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los periodos de vinculación laboral comprendidos entre el 1º de julio de 2011 y el 31 de agosto de 2012, no se encuentran prescritos, en la medida en que no transcurrieron más de tres años entre la finalización del respectivo periodo contractual y la presentación de la petición teniente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, que fue radicada el 14 de marzo de 2014.

De la condena en costas y agencias en derecho El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. Ha dicho la doctrina lo siguiente:    “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere”  ”11 Resaltado fuera de texto.

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.”    Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente:    "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto    No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso:     "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.”    Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número:  05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó:     "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto     Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.

Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido, no se impondrán costas en esta instancia y así se declarará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:

PRIMERO. – MODIFICAR los numerales cuarto, sexto, séptimo y décimo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, el 30 de septiembre de 2019, en su lugar se dispone: “CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA.

SEXTO: DECLARAR la existencia de un contrato realidad entre la demandante y la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, por el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2011 y el 31 de agosto de 2012, acorde a la motivación del proveído.

SÉPTIMO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la E.S.E HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales referidas a bonificación por servicios prestados, primas de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, dominicales y festivos, así como las cesantías causadas a favor de la señora ROSALVINA CUTA TIBADUIZA, durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2011 y el 31 de agosto de 2012.

DÉCIMO: También a título de restablecimiento del derecho, la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, deberá tomar como Ingreso Base de Liquidación, los honorarios o la denominación que se le haya dado a los pagos mensuales, o el valor del contrato dividido en el número de meses que percibió la señora ROSALVINA CUTA TIBADUIZA entre el 1º de julio de 2011 y el 31 de agosto de 2012, y determine si sobre ellos existe una diferencia entre los aportes que hiciera la demandante y los que se debieron cotizar al fondo de pensiones al cual se encontraba afiliada, aportando de ser el caso la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, de manera que la accionante debe acreditar, si no lo ha hecho y ante la institución si realizó cotizaciones en el lapso ya precisado, y en caso que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, descontará de las sumas ordenadas en esta sentencia, según el caso, el porcentaje que le concernía a la trabajadora y lo trasladará al fondo pensional correspondiente, sin que haya lugar a devolución de los aportes que realizó la demandante a dicho Fondo pues estas sumas hacen parte de los recursos con que cuenta al momento de cumplir los requisitos para acceder a la pensión.”

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 15001-33-33-014-2015-00103-02