TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Cartagena de Indias D. T. y C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001333301220160012701 Demandante Compañía Industrial de Servicios S.A. Demandado Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y otros.
Tema Incumplimiento del régimen de salida de Zona Franca Magistrada Ponente Marcela de Jesús López Álvarez II.- PRONUNCIAMIENTO Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de la demanda.
III. - ANTECEDENTES. 3.1. La demanda. 3.1.1. Pretensiones.1 Se pretende la nulidad de las resoluciones N° 001471 del 25 de agosto de 2015 y 002208 del 30 de noviembre de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación y la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, respectivamente.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a favor de la Sociedad Compañía Industrial de Servicios S.A. el archivo del expediente administrativo CU 2013 2014 01081 y por ende no se haga efectivo el cobro de la sanción impuesta a través de los actos administrativos demandados. Se ordene el pago por parte de la DIAN de los perjuicios patrimoniales ocasionados a la Sociedad demandante. 3.1.2.
Hechos.2 1 Folios 2-3 pdf No. 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 La Sociedad Compañía Industrial de Servicios S.A., en ejercicio de sus funciones como usuario industrial de bienes y servicios de la zona franca permanente industrial de bienes y servicios de Cartagena, recibió en sus instalaciones la mercancía amparada en el documento de transporte N° MMIACTG1303090-4 concerniente a 5 bombas volumétricas y 5 motores; dicho ingreso se encuentra registrado en el formulario de movimiento de mercancía (FMM) N° 916142150.
Dentro del servicio prestado a la carga por parte de la actora, parte del proceso industrial se llevó a cabo por fuera de la zona franca en virtud de la operación de "procesamiento parcial", para ello la salida al territorio aduanero nacional (TAN) y el reingreso a la zona franca se soportan en los FMM 916142738 y 919143581, respectivamente.
Reingresada la mercancía, la sociedad culminó el proceso industrial por el cual se encontraba la carga en sus instalaciones; posterior a ello, en cumplimiento de lo establecido por el cliente, la mercancía fue objeto de reexpedición al resto del mundo como se prueba en el FMM 916143879. Mediante requerimiento especial aduanero N° 0177 del 16 de junio de 2015, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, propuso imponer a la demandante la sanción contemplada en el numeral 1.3 del art. 489 del Decreto 2685 de 1999, basado en el acta de visita N° 5613 del 28 de octubre de 2013, en el cual se establece que la salida al resto del mundo relacionada en el FMM 916143879, supuestamente se llevó a cabo sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades aduaneras, esto es, sin especificar la clase de servicios prestados y adjuntar como soporte las facturas de las mercancías previamente ingresadas; esta aseveración la hace la administración con sujeción a lo descrito en la circular 043 del 2008.
Dentro del término establecido por la norma, la demandante, ejerciendo su defensa presentó la respuesta al acto preparatorio que dio inicio a la investigación, en el cual se aclararon muchas imprecisiones aducidas por la DIAN, no obstante a ello, la División de Gestión de Liquidación profirió la Resolución sanción No. 001471 del 28 de agosto de 2015, mediante el cual afirman que la sociedad demandante incumplió con los requisitos establecidos en la normatividad aduanera, toda vez que, al momento de la visita, según esa administración, no se encontraba soportada la operación de salida al resto del mundo, con uno de los documentos soportes, que especifican los servicios prestados en zona franca. 2 Folios 5-8 pdf No. 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 A través de su apoderada especial, la accionante presentó recurso de reconsideración contra la resolución sanción, el cual fue resuelto de forma confirmatoria mediante la Resolución No. 002208 del 30 de noviembre de 2015, quedando así superada la discusión en la sede administrativa. 3.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación.3 Fueron invocadas como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: artículo 29. - Legales: art. 2 y 476 del Decreto 2685 de 1999; Resolución 4240 de 2000. Expone el escrito como argumento, en síntesis, que la norma que reglamenta la operación que se llevó a cabo en el caso, exige como único requisito y formalidad el diligenciamiento del formulario de movimiento de mercancía con la respectiva autorización por parte del usuario operador, los cuales fueron satisfechos de conformidad por parte de la sociedad, ya que si se observa el FMM 916143879, este cuenta con la información enlistada en la norma transcrita, además de ello con la autorización por parte del usuario operador.
Se aduce que considera erradamente la entidad demandada que para esta operación se requería la factura comercial que ampare el servicio prestado a la carga por parte de la accionante y la descripción del mismo, esto con base a la Circular No. 043 de 2008, fundamento bandera de la DIAN dentro del transcurso de la sede administrativa. Esta circular, cuenta con una codificación interna de las operaciones que se pueden llevar a cabo dentro de la zona franca, pero no es más que un mero instructivo que nunca ha sido oficialmente publicado o convertido en norma para darle un estatus jurídico de "formalidad”.
Asegura que, la misma DIAN ha concebido el carácter indicativo y no vinculante que tiene la Circular No. 043 de 2008, por ende la posición de la demandada desconoce la esencia de este instrumento, que bajo ningún precepto debe otorgársele fuerza normativa, pues no la tiene, ya que no está consagrada como elemento normativo con ímpetu jurídico exigible.
Que de cara a la obligación transcrita se tiene que la sociedad demandante la ha satisfecho, pues el único requisito y formalidad 3 Folios 8 – 20 pdf No. 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 concebido por la norma aduanera, es el contenido en el artículo 368 de la Resolución 4240 de 2000, referido anteriormente.
Sostiene que se hallan viciados de ilegalidad los actos emitidos por la DIAN sometidos a control de legalidad, toda vez que tienen como fundamento normativo una disposición que no crea derecho y por ende es inexigible, esto quiere decir, que los documentos listados en la circular plurimencionada no son formalidades o requisitos para la ejecución de la operación de comercio exterior realizada en este evento.
Afirma que es ilegal la base hipotética en que están soportados los actos administrativos demandados, toda que la DIAN determina que el supuesto de no haber aportado la factura del servicio como soporte de la operación de salida de la mercancía al resto del mundo desde la zona franca, es considerado como un incumplimiento de un "requisito" establecido por la tan mencionada circular, pues como puede analizarse, la demandada reclama y castiga una "formalidad" que no es legalmente exigible y por ende, no tiene efectos sancionatorios.
Que no obstante el argumento principal para la determinación de la ilegalidad de los actos acusados, se tiene que la accionante de todas formas satisfizo el requisito del soporte de la factura indebidamente exigido por la DIAN, por tanto, desde toda óptica es improcedente la aplicación de la sanción discutida. Subraya que desacertadamente en la sede administrativa, la DIAN no dio valor probatorio a esta factura, por considerar que esta se refiere a "reductores" y no a las "bombas volumétricas y motores", argumento que es inaceptable, pues este dato no es el que determina la operación que este soportando esta factura, lo que verdaderamente correlaciona la correspondencia de la factura es el formulario del movimiento de mercancías sobre el cual se haya prestado el servicio, y como se observa en esta ocasión, esta factura soporta el cobro del servicio prestado a la operación amparada en el FMM 916143879, quedando desvirtuado desde toda óptica la motivación de la sanción impuesta a través de los actos cuestionados, pues por un lado se tiene la certeza jurídica de la inexistencia de la obligación de aportar factura para la operación de salida, y por otro lado se tiene que no obstante a ello, la demandante cuenta con el soporte de la factura que ampara la operación de salida cuestionada.
Se refirió a la carente e indebida motivación que tienen los actos administrativos controvertidos, asegurando que la Resolución No. 001471 del 28 de agosto de 2015, a través del cual se impuso la sanción, se caracteriza TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 por ser un acto confuso en su argumentación, lo que a todas luces genera una nulidad del pronunciamiento de la administración aduanera, pues a pesar de establecer que la operación encartada es la contenida en el FMM 916143879 correspondiente a la operación de salida al resto del mundo, la base jurídica se circunscribe frente a escenarios diametralmente diferentes a los que fueron objeto de investigación. 3.2.
La contestación. 3.2.1. La demandada – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo4 – expone que acrece de competencia el Ministerio, para responder por actuaciones que no fueron adelantadas por esa entidad y respecto de las cuales mantiene la competencia la DIAN, quien expidió los actos administrativos que se impugnan en el presente proceso. 3.2.2.
Por su parte la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN5 -, aseguró que el usuario de bienes incumplió con los requisitos establecidos en la Circular 0043 del 2008, por lo que incurrió en la infracción establecida en el numeral 1.3 del artículo 489 del Decreto 2685 de 1999, por permitir la salida de mercancía de sus instalaciones sin cumplir los requisitos y formalidades exigidos en las normas aduaneras.
Expuso que en el expediente de sede administrativa se encuentran la facturan de venta No. 002321 y 002322 del 22/04/2013 de Induservicios S.A. siendo estas las mismas que se encuentran anotada en el FMM N° 916143879 del 19/04/2013, que al ser analizadas dan lugar a concluir que no se facturó la operación realizada en el TAN. Aduce que el formulario de movimientos de mercancía N° 91614879, mediante el cual se autorizó la salida al resto del mundo de la mercancía consistente en 5 unidades de matriz ABC conjunto matriz para bomba, no cumple con los requisitos y formalidades aduaneras, como es especificar la clase de servicio prestado y adjuntar como documento de soporte las respectivas facturas de la mercancía previamente ingresadas, facturas No. 2270 del 20/03/2013 y 2231 del 23/04/2013, tal como lo establece la Circular 043 del 2008, con la transacción 221.
Que la administración no ha violado el principio de legalidad del art. 2 y 476 del Decreto 2685 de 1999 y el art. 368 de la Resolución 4240 de 2000, art. 29 de la C.P. y a los arts. 393-20, 406, 409-1 y numeral 1.3 del art. 489 por error de aplicación. 4 Folios 104-112 pdf No. 01 5 Folios 124- 145 pdf No. 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Que en este caso se verifica que la decisión administrativa se fundamentó en hechos reales, en las valoraciones de los documentos que reposan en el expediente, al igual que se soportó en normas conexas con los hechos, vigentes y aplicables, lo que descarta la falsa motivación del acto impugnado.
De ahí que – repica - no se procede el argumento del recurrente referido a la violación al artículo 42 de la Ley 1437 de 2011, por falta de aplicación, por cuanto se profirió la Resolución Nº 001471 del 28 de agosto de 2015, por medio del cual se impuso una sanción que se caracteriza por ser un acto confuso en se argumentación. En cuanto a la indicación de que se hizo alusión al Concepto 098 del 2005, el cual tiene un problema jurídico que no encaja en el hecho sancionatorio y hace referencia a asunto diferente, destaca que se puede ver como no están demostrados ninguno de los argumentos del recurrente, por cuanto al no aportar los documentos idóneos al proceso, no están incluidos o ajustados con el procedimiento aduanero colombiano, tampoco están demostradas irregularidades procesales como las anunciadas por el recurrente y no prospera este motivo de inconformidad.
Informa que de la lectura de la normatividad aduanera para el presente caso se colige sin dificultad alguna la competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales respecto del control y facultad sancionatoria sobre las operaciones de los usuarios de zona franca, lo cual incluye el trámite en vía gubernativa hasta su culminación, conforme lo previsto en las normas y procedimientos vigentes a la fecha en que sucedió el hecho que dio origen al presente proceso.
Concluyó que, no resulta de recibido predicar la responsabilidad subjetiva dentro del proceso administrativo sancionatorio adelantado con ocasión de la infracción prevista en el numeral 1.3 del art. 489 del Decreto 2685 de 1999. 3.3. Sentencia de primera instancia6. El a quo en sentencia fechada 19 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, la sociedad no acreditó la configuración de los cargos planteados en el presente proceso y consecuencialmente con ello, no logro desvirtuar la presunción de legalidad de la cual gozan los actos administrativos acusados. 6 Folios 144 -161 pdf No. 02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Aseguro el a quo que, al no haberse presentado la factura comercial como documento soporte de la salida de la mercancía y adicionalmente a ello, en caso de haberse presentado, al no contener la factura comercial No. 002322 del 22 de abril de 2013 el valor del servicio prestado, no se cumple con el requisito lo señalado en la Circular No. 043 de 2008 (la que si constituye norma con fuerza vinculante según el Consejo de Estado) y con ello se incumple por parte de la sociedad demandante la obligación indicada en el artículo 409 numeral 1 literal g) del Decreto 2685de 1999, es decir, "Permitir la salida de sus instalaciones hacia cualquier destino, solamente de mercancías en relación con las cuales se hayan cumplido los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras".
En razón a ello sostuvo que los cargos de nulidad relacionados con la presunta violación al principio de legalidad establecido en los artículos 2 y 476 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 368 de la Resolución4240 de 2000, no tienen vocación de prosperidad. Tampoco se encuentra vulneración al debido proceso (artículo 29 C.P.), toda vez que de acuerdo al expediente administrativo CU-2013-2014-01081, la administración garantizó el debido proceso al usuario aduanero en la medida en que se agotaron las etapas en sede administrativa dentro del respectivo trámite sancionatorio.
Precisó que en que la Circular DIAN No. 043 de 2008, se han dispuesto unos códigos para operaciones de entrada y salida de mercancías de Zonas Francas y la documentación que debe servir de soporte para cada una de estas operaciones, requerimientos dirigidos entre otros a los Usuarios Operadores de Zonas Francas, Usuarios Industriales de Bienes, de Servicios y Comerciales de Zonas Francas.
De allí que – insistió -, la administración garantizó el cumplimiento de lo ordenado en la norma aduanera (artículo 368de la Resolución 4240 de 2000) complementada con los controles establecidos en la Circular 043 de 2008 por lo que la DIAN en aplicación a estas disposiciones legales concluyó que se estaba en presencia de una inobservancia a la obligación establecida en el artículo 409, numeral 1, literal g)del Decreto 2685 de 1999 y de allí la motivación principal del acto sancionatorio, razón por la cual, el cargo de nulidad relacionado con la supuesta violación a los artículos 393-20, 406, 409- 1 y 489 numeral 1.3 del Decreto 2685 de 1999 por error de aplicación y la supuesta violación al artículo 42 de la Ley 1437 de 2011, no está llamado a prosperar, máxime cuando el acto sancionatorio está debidamente motivado.
Afirmó que la factura comercial No. 002322 no amparaba o soportaba el servicio prestado a la mercancía identificada como "matriz ABC conjunto matriz para bomba", y en esa dirección, si se trató de un error en la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 elaboración de la referida factura comercial, no se pueden efectuar valoraciones de carácter subjetivo que pretendan establecer o determinar si efectivamente la diferencia en el tipo de carga (mercancía) se deba a un error o si esa factura correspondía a otra mercancía, toda vez que, no está contemplada dentro de la legislación aduanera la determinación de responsabilidades subjetivas, y por otra parte, no contempla la legislación aduanera diferencias o criterios para determinar cuándo los errores son cometidos de buena o de mala fe.
En esa línea – agrego - la DIAN solo tiene la obligación de verificar la información en los documentos que soportan cada operación y en la información que es entregada a través de los servicios informáticos electrónicos, para determinar si una mercancía cumple o no con los requisitos establecidos en la norma aplicable a la operación respectiva.
Es de suponer que la factura No. 002322 del 22 de abril de 2013 no puede amparar otra operación diferente a la señalada en el FMM de salida No. 9161433879, sin embargo, el Acta de Visita No.5613 (fis. 137 al 150) suscrita por el funcionario de la DIAN que la practicó, registra que al FMM No.916143789 no se le anexó la factura del servicio prestado por parte de Induservicios, luego, es de concluir que la sociedad demandante no acreditó la configuración de los cargos de nulidad planteados. 3.4.
Recurso de apelación.7 En su escrito de apelación solicita la parte activa que se revoque la sentencia apelada y consecuencialmente se anule los actos administrativos por ilegales, habida cuenta que en la decisión judicial emitida, ni se aplicaron correctamente las normas citadas como violadas en los actos administrativos acusados, ni se tuvieron en cuenta las pruebas del sumario.
Se expone que la circular Nº 043 de 2008, es un instrumento de interpretación de normas aduaneras, pero no constituye en sí una de tal naturaleza que pueda crear obligaciones más allá de las exigidas por el decreto regulador que ella interpreta, o que por ejemplo amplié la hipótesis sancionatoria del decreto adicionando nuevos ingredientes normativos o requisitos no previstos en la norma que interpreta, aspecto de naturaleza por demás sancionatorio que puede abrir una puerta de enorme inseguridad jurídica porque son de fácil expedición y no consulta ninguna motivación o estudio preventivo, ni de política criminal, que es en ultimas el objeto de una norma sancionatoria, o que faculte la administración por vía de circulares interpretativas a crear nuevos impuestos, o sencillamente pueda crear o extinguir obligaciones distintas a las contempladas en la norma aduanera que ella pretende 7 Folios 163 -170 pdf No. 02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 interpretar.
Es decir, las circulares son meramente operativas o de eficacia en la aplicación de la norma que interpretan, lo que constituye en ultimas el objeto por el cual se entregó a la administración la capacidad jurídica de emitir instructivos o circulares. Se arguye que el fundamento jurídico que debió utilizar la administración para imponer una sanción de este tipo, tenía que ubicarse estrictamente en el decreto y su reglamentaria y no utilizar como fundamentos únicos la circular en mención; insistiendo en que esa norma, independientemente de su naturaleza jurídica no puede en materia sancionatoria crear más requisitos o condiciones a las previstas en el decreto y normas de igual rango que regulan la materia.
Precisa que si bien es cierto el Decreto 1071 de 1999 otorgó a la autoridad aduanera la facultad de impartir instrucciones de carácter general sobre aspectos técnicos de interpretación de normas, no quiere decir ello que esas instrucciones deriven obligaciones o derechos que no estén reconocidos en la norma objeto de interpretación. Que para el caso de marras, desde el punto de vista del principio de tipicidad, la sanción impuesta a través de los actos administrativos acusados es improcedente, debido que le incumplimiento castigado se refiere a las normas aduaneras, mas no a las circulares o conceptos interpretativos.
Que la Circular Nº 043 de 2008 no puede establecer requisitos y formalidades diferentes a las ya establecidas en la norma transcrita; el hecho que la factura referida este enlistada como documento soporte, no determina su calidad de requisito o formalidad de la norma como tal, siendo su exigencia viable por parte de la autoridad aduanera, pero no sancionable a la luz del principio de legalidad respecto de la sanción impuesta.
Considera que la sentencia yerra al otorgar a la mencionada circular su función de creadora de obligaciones más allá de los establecido en la norma aduanera, yendo en contravía de las mismas disposiciones jurisprudenciales citadas como sustento legal de su decisión, toda vez que ese instrumento de interpretación no puede afectar el ejercicio del derecho del actor, ni mucho menos puede ser el sostén del derecho en esta materia, lo cual no es aceptable dentro del estado social de derecho.
Que no le asiste la razón al a-quo al afirmar que la obligación no fue satisfecha debido que no se indica el valor del servicio prestado, pues es evidente la relación del valor del servicio prestado por la demandante detallando en dicha factura cada concepto, por lo que la prueba TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 decretada se entiende indebidamente valorada, pues de esa documental se extrae la existencia de la prestación del servicio y su valor.
Advierte que sobre el punto de la factura, cuando aclaró en el libelo introductorio que hubo un error invencible al momento de expedir la factura comercial en cuento a la descripción de tipo de mercancía, no se pretendió que se valorara la buena o mala fe de la demandante, pues esta constitucionalmente debe presumirse, lo único y verdaderamente rescatable para este debate es que dicha factura comercial corresponde única y exclusivamente a la mercancía amparada en el formulario de movimiento de mercancías Nº 916143879, en el cual consta la salida de la mercancía al resto del mundo después de haber recibido un servicio bajo el régimen franco, evidenciándose a todas luces la existencia de una factura comercial como soporte la transacción de salida, cumpliéndose de esa manera lo dispuesto en la circular Nº 043 de 2008, lo cual denota la improcedencia de la sanción impuesta a través de los actos administrativos demandados. 3.5.
Trámite de segunda instancia. A través de acta de reparto8 de fecha 09 de marzo de 2018, le fue asignado el proceso al despacho del Magistrado ponente, el cual médiate auto adiado 19 de abril de 2018, admitió9 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Cartagena.
Posteriormente mediante auto calendado 23 de mayo de 2018, se corrió traslado10 a las partes y al Ministerio Publico, para que presentaran sus alegatos por escrito. 3.6. Alegatos de segunda instancia. 3.6.1. Parte demandante.11 Reitero los argumentos expuestos en la censura. 3.6.2. DIAN.12 Iteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 8 Folio 1 pdf No. 03 9 Folio 3 pdf No. 03 10 Folio 8 pdf No. 03 11 Folios 13- 15 pdf No. 03 12 Folios 16-22 pdf No. 03 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3.7.
Concepto del ministerio público. El Ministerio Público no emitió concepto. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de legalidad de las mismas – artículo 207 CPACA -. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.
V.- CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia referida. 5.2. Problema jurídico. Se contraerá a establecer si debe revocarse o no la sentencia apelada, determinando si los actos demandados contenidos en las resoluciones demandadas fueron expedidos contrariando el derecho.
Para ello se establecerá si efectivamente el usuario incurrió en la omisión que le endilga la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al permitir la salida de mercancía de la zona franca sin el lleno de los requisitos establecidos en la norma aduanera y las que la complementan. 5.3. Tesis. Se sostendrá que la sentencia apelada debe ser confirmada por estar acorde con la solución que jurídicamente corresponde a la cuestión planteada a la presente instancia; esto es, la omisión en la que incurrió el usuario en permitir la salida de mercancía de la zona franca sin el lleno de los requisitos establecidos en la norma aduanera y las que la complementan. 5.5.
Marco normativo y jurisprudencial. 5.5.1. Procedimiento administrativo sancionatorio aduanero. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 El título IV del Decreto 2685/99, regula las infracciones de los usuarios de las zonas francas permanentes y transitorias; específicamente el art. 489, enumera las infracciones aduaneras de los usuarios industriales de bienes, industriales de servicios y usuarios comerciales de las zonas francas permanentes y sanciones aplicables, norma cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 489.
INFRACCIONES ADUANERAS DE LOS USUARIOS INDUSTRIALES DE BIENES, INDUSTRIALES DE SERVICIOS Y USUARIOS COMERCIALES DE LAS ZONAS FRANCAS PERMANENTES Y SANCIONES APLICABLES. Constituyen infracciones aduaneras en que pueden incurrir los usuarios industriales y los usuarios comerciales de las Zonas Francas Permanentes, según corresponda, y las sanciones asociadas a su comisión, las siguientes: 1.
Gravísimas 1. 1. No declarar en importación ordinaria los residuos y desperdicios con valor comercial. 1.2. Cambiar o sustraer mercancías que se encuentren en sus instalaciones. 1.3. Permitir la salida de sus instalaciones de mercancías sin cumplir los requisitos y formalidades establecidas por las normas aduaneras. 1.4. Actuar sin obtener la autorización del usuario operador para la realización de cualquier operación que lo requiera.
La sanción aplicable será multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)” Esta norma consagra una sanción administrativa en los casos en que el usuario industrial de bienes y servicios permita la salida de sus instalaciones de mercancías sin cumplir los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras.
Por su parte el Consejo de Estado13 ha indicado que: “…la zona franca tiene el carácter de áreas externas que no pertenecen al territorio nacional aduanero, entendido como lo define el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, esto es, como aquél donde se aplica la legislación aduanera; en virtud de lo cual justamente el original artículo 392 del Estatuto Aduanero (Decreto 2685 de 1999), y ahora artículo 392-4, correspondiente al Título IX, ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES DE BIENES Y SERVICIOS”, modificado por el artículo 1 del Decreto 383 de 2007, dispone lo siguiente: “ALCANCE DEL RÉGIMEN ADUANERO.
Los bienes que se introduzcan a las Zonas Francas Permanentes por parte de los usuarios, se considerarán fuera del Territorio Aduanero Nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones e impuestos a las exportaciones.” (Destaca la Sala) Por consiguiente, tratándose de exportación a zona franca, cabe hablar igualmente de embarque de la mercancía, en el sentido que comprende su salida del puerto o 13 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION PRIMERA.
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01443-01. Actor: PRIDE COLOMBIA SERVICES. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 aeropuerto con destino a otro país”, como lo determina el parágrafo del artículo 241 antes transcrito, donde “a otro país” bien puede entenderse como “a una zona franca”…” De conformidad con el artículo 409 ibídem, son obligaciones de los usuarios operadores de las zonas francas permanentes, entre otras, autorizar la salida de mercancías de la Zona Franca hacia el resto del Territorio Aduanero Nacional, con el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras.
Por otro lado, el artículo 469 de la norma en comento, dispone que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad y que para el ejercicio de sus funciones contará con las amplias facultades de fiscalización e investigación consagradas en la norma aduanera y las establecidas en el Estatuto Tributario.
Y dentro de esas facultades de fiscalización con que cuenta la DIAN, se tiene en general, la de efectuar todas las diligencias y practicar las pruebas necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos aduaneros y la aplicación de las sanciones a que haya lugar. – art. 469. D. 2685/99- De acuerdo con los parámetros legales y jurisprudenciales es responsabilidad de los operadores Industriales de Bienes, Industriales de Servicios y Usuarios Comerciales de las Zonas Francas cumplir las obligaciones contenidas en la ley aduanera y es obligación de la DIAN vigilar y controlar que los usuarios lo hagan pudiendo sancionar por su incumpliendo, al punto que, es deber del operador probar la legalidad de sus obligaciones. 5.6.
Caso concreto. 5.6.1. Hechos relevantes probados. Del material probatorio obrante en el expediente, se encuentra acreditado que: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 a) La Dirección de Aduanas de Cartagena - División de Gestión de liquidación, expidió la Resolución14 001 048 241 665-02 (001471) el 28 de agosto de 2015, por medio de la cual resolvió sancionar a la Compañía Industrial de Servicios S.A. por haber incurrido en la infracción aduanera a que se refiere el numeral 1.3. del artículo 489 del Decreto 2685 de 1999; en ella se consideró entre otras cosas: “.. una vez analizada esta operación por parte del funcionario encargado de la investigación de la división de Gestión de Fiscalización, se pudo verificar que en el FMM de salida al TAN nº 916142738 de 26/03/2013, se describe como mercancía cinco unidades de motores y de bombas volumétricas, lo cual no coincide con lo manifestado en dicho insumo. …, se especifica el flujo de las operaciones realizadas a estas mercancías, verificando que con el formulario de movimiento de salida al TAN para procesamiento parcial nº 916142738 de 26/03/2013, se describe como mercancía cinco unidades de motores y de bombas volumétricas y motores, los cuales reingresaron a Zona Franca con el FMM de ingreso del TAN nº 916143581 de 15/04/2013. … con el FMM de salida nº 916143879 de 19/04/2013, se autorizó la salida al resto del mundo, de la mercancía consistente en cinco (5) unidades de MATRIZ ABC CONJUNTO MATRIZ PARA BOMBA MOTOR, sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades aduaneras, como es, especificar la clase de servicio prestado y adjuntar como documento soporte las respectivas facturas a las mercancías previamente ingresadas (factura nº 2270 de 20/03/2013 y 2321 de 23/04/2013, tal como lo señala la Circular 43 de 2008, en la transacción 221… …, el usurario industrial de bienes, incumplió con los requisitos establecidos en la normatividad aduanera, toda vez, que al momento de la visita, no se encontraba soportado la operación de salida al resto del mundo, con uno de los documentos soportes, que especifican los servicios prestados en zona franca, según lo establecido en la normatividad aduanera y en la Circular 43 de 2008; razón por la que incurrió con esta conducta, en la infracción establecida en el numeral 1.3, artículo 489, Decreto 2385/99, por permitir la salida de sus instalaciones sin cumplir los requisitos y formalidades autorizadas por las normas aduaneras. ” b) Resolución15 Nº AD048 DP 236 AC2013 NI 2015-0341 (002208), por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración, dentro del expediente CU 2013 2014 01081, expedida el día 30 de noviembre de 2015, por el jefe de la División de Gestión Jurídica Aduanera (A), la cual resolvió confirmar la Resolución 001471 del 28 de agosto de 2015, por considerar que: “… La COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE SERVICIOS S.A. …, en calidad de usuario industrial de Bienes y Servicios, en el formulario Nº 916143879 con fecha de aceptación 19/04/2013, y fecha de ejecución 24/04/2013, permitió la salida de una mercancía sin cumplir los requisitos y formalidades exigidas por la normatividad aduanera, en este caso, la factura comercial donde refleje el valor del servicio facturado, siendo este un documento soporte para dicha transacción.” 14 Folios 34- 44 pdf No. 01 15 Folios 46- 60 pdf No. 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 c) Factura de venta16 Nº 002322, suscrita por INDUSERVICIOS S.A., de fecha 22/04/2013, control 2322, dirigido a ABC Ingeniería y Representaciones S.A.S., Carga, Reductores, donde se describe servicio de montacargas, de bascula, formulario de certificado de integración y servicio de piciz de ingreso o salida de mercancía, por un valor de $136,320.00, con FMM salida FORM:916143879;
BL: 6027556059612 AUTO: 4051807. d) Formulario17 de movimiento de mercancía Nº 916143879, a nombre de INDUSERVICIOS, código 405, Consecutivo 1816, dirección zonza franca manga Bod. 5 y 6. Tipo de operación: salida al resto del mundo transacción 221: salida RM de Mcias (Dif Maq y equipos) que se Fact 1 servicio; factura comercial 5109, aceptado 19/04/2013, finalizado 24/04/2013., subpartida 8413609000.; código artículo 1051715_matriz_ABC_conjunto matriz para bomba.
Detalle complementos C43 descripción de la MCIA bombas- reductores, seriales 954900, 954899, 954902, 954901, 954903 SEW147AD8, SEWRX107, SEWR147AD8, SEWRX107AD6 Y SEW147AD5. e) Factura de venta18 Nº 002321, suscrita por INDUSERVICIOS S.A., de fecha 22/04/2013, control 2321, dirigido a ABC Ingeniería y Representaciones S.A.S., carga, Reductores, donde se describe servicio de logísticos y otros, de montacargas, bascula, piciz de ingreso o salida de mercancía y seguro de mercancía, por una valor de 723.574.00, con FMM reingreso FORM 916143596/916143581 BL: 6027556059612 AUTO: 4051807. f) Formulario de movimiento de mercancía Nº 91614359619, a nombre de INDUSERVICIOS, código 405, Consecutivo 1807, dirección zonza franca manga Bod. 5 y 6.
Tipo de operación: ingreso desde el territorio aduanero nacional, transacción 314: ING.TAN de MCIAS por exportación en procesamiento parcial, aceptado 15/04/2013, finalizado 15/04/2013., subpartida 8501524000, código artículo _602756059612_redcutores. g) Factura de venta Nº 00229120, suscrita por INDUSERVICIOS S.A., de fecha 01/04/2013, control 2291, dirigido a ABC Ingeniería y Representaciones S.A.S., carga: Bombas volumétricas y motores, donde se describe servicio de montacargas, bascula y piciz de ingreso o salida de mercancía, por un valor de 113, 280.00.
FMM salida FORM: 916142738. BL: MMIACTG1303094. h) Formulario de movimiento de mercancía Nº 91614273821, a nombre de INDUSERVICIOS, código 408, Consecutivo 1791, dirección zonza franca 16 Folio 61 pdf No. 01 17 Folio 62 pdf No. 01 18 Folio 66 pdf No. 01 19 Folio 67 pdf No. 01 20 Folio 69 pdf No. 01 21 Folio 70 pdf No. 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 manga Bod. 5 y 6.
Tipo de operación: salida al territorio aduanero nacional; transacción 408: salida al TAN de MCIAS para procesamiento parcial, aceptado 26/03/2013, subpartida 8413609000, código artículo MIACTG1303094_Bombas Volumétricas. i) Formulario de movimiento de mercancía Nº 91614273822, a nombre de INDUSERVICIOS, código 408, Consecutivo 1791, dirección zonza franca manga Bod. 5 y 6.
Tipo de operación: salida al territorio aduanero nacional; transacción 408: Salida al TAN de MCIAS para procesamiento parcial, aceptado 26/03/2013, subpartida 88501530000, código artículo IMIACTG1303094_Motores. j) Factura de venta Nº 00227023, suscrita por INDUSERVICIOS S.A., de fecha 20/03/2013, control 2270, dirigido a ABC Ingeniería y Representaciones S.A.S., carga: Bombas volumétricas y motores, donde se describe servicio logístico y otros, montacargas, de báscula, piciz de ingreso o salida de mercancía y seguro de mercancía, por un valor de 157,113.
Del 15/03/13 al 14/03/13 1er periodo FMM ingreso FORM:916141500. k) Formulario de movimiento de mercancía Nº 91614215024, a nombre de INDUSERVICIOS, código 405, Consecutivo 1715, dirección zonza franca manga Bod. 5 y 6. Tipo de operación: ingreso desde el resto del mundo; transacción 105: ingreso TMP del R.M. de MCIA para recibir un servicio en ZF, aceptado 14/03/2013, Finalizado: 15:03:2013, subpartida 8413609000, código artículo MIACTG1303094_Bombas Volumétricas. l) Formulario de movimiento de mercancía Nº 91614215025, a nombre de INDUSERVICIOS, código 105, Consecutivo 1715, dirección zonza franca manga Bod. 5 y 6.
Tipo de operación: ingreso desde el resto del mundo; transacción 105: ingreso TMP del R.M. de MCIA para recibir un servicio en ZF, aceptado 14/03/2013, Finalizado: 15:03:2013, subpartida 8501530000, código artículo MIACTG1303094_Motores. 5.6.2. Análisis critico de las pruebas frente al marco normativito y jurisprudencial. La DIAN impone sanción a la parte actora por incumplirse las prerrogativas del artículo 489, numeral 1.3 del Decreto 2685 de 1999, debido a que la operación descrita en el FMM Nº 916143879 de 26/03/2013, se permitió una 22 Folio 71 pdf No. 01 23 Folio 73 pdf No. 01 24 Folio 74 pdf No. 01 25 Folio 75 pdf No. 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 salida de una mercancía sin cumplir las formalidades establecidas por la norma aduanera.
De conformidad con el material probatorio se procede a analizar si la actuación administrativa realizada por la DIAN dentro del proceso sancionatorio se encuentra ajustada a derecho. El artículo 489 del Decreto 2685/99, establece las infracciones aduaneras de los usuarios industriales de bienes, industriales de servicios y usuarios comerciales de las zonas francas permanentes y sanciones aplicables; la presente norma dispone que constituyen entre otras infracciones aduaneras, en la que pueden incurrir los usuarios, asociadas a su comisión, las gravísimas ( numeral 1.3) correspondiente a permitir la salida de sus instalaciones de mercancías sin cumplir los requisitos y formalidades establecidas por las normas aduaneras.
Por su parte el artículo 395 de la norma ibídem, expresa que se considera exportación, la venta y salida a mercados externos de los bienes producidos, transformados, elaborados o almacenados, por los usuarios industriales y comerciales, que para dicho procedimiento solo requiere la autorización del usuario operador, quien debe incorporar la información correspondiente en el sistema informático aduanero y se requiere el diligenciamiento del formulario del usuario operador, en donde conste la salida de los bienes a mercados externos, conforme lo establezca la DIAN.
Es así que, se encuentra que a través del formulario de movimiento de mercancía Nº 916143879, a nombre de INDUSERVICIOS, se realizó una operación de salida al resto del mundo, la cual fue aceptada el 19/04/2013, de una mercancía clasificada en la subpartida 8413609000; correspondiente a un artículo denominado matriz_ABC_ conjunto matriz para bomba.
Revisada la circular No. 043 de 2008, expedida por la Subdirección de Comercio Exterior de la DIAN, en ella se establece el listado de los códigos de las diferentes operaciones que se realizan en las Zonas Francas, así como su definición y documentos soportes que se deben presentar para cada caso; dicha circular fue expedida dentro de las competencias que le otorga la ley26 al organismo y se encuentra vigente. 26 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN PRIMERA.
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00004-00. Actor: JUAN MANUEL CAMARGO GONZÁLEZ. Demandado: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD. Asunto: Falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos - Reiteración jurisprudencial “48.
Esta Sala, para decidir el caso concreto, empieza por indicar que, de la normativa transcrita supra, se llega a las siguientes conclusiones: i) constitucionalmente, los servidores públicos son responsables por actuar contra la Constitución, la ley, y por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones; TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Esta circular, dentro de sus requisitos para realizar operaciones por fuera de la zona franca hacia el TAN, dentro del código 221, regula la operación de salidas de zonas francas al resto del mundo de mercancías (diferentes a máquinas y equipos) sobre las cuales se facturó un servicio y que puede hacer referencia a corte, ensamble, tinturado, entre otras; la define como la operación que permite la salida de mercancías ( bienes finales, materia primas, partes y piezas) que recibieron un servicio y sobre la cual se facturó un valor por este concepto en zona franca, disponiendo que en la casilla de descripción de la mercancía se debe especificar el tipo de servicio según la clasificación CPC (clasificación Central de productos y el valor) y como soportes el deber de presentar 1) formulario de movimientos de mercancía (salida), 2) factura comercial y 3) planilla de traslado.
Así que, al revisar la actuación administrativa realizada por la DIAN, se haya que, en el informe enviado a la División de Gestión de Fiscalización Aduanera, por parte del Jefe de la División de Gestión de Operaciones Aduanera, se describe una posible infracción contenida en el artículo 489 numeral 1.3 del Decreto 2685 de 1999, debido a la salida de mercancía descrita en el FMM (Formulario de Movimiento de Mercancía) de salida 91614273827.
No obstante ello, en el informe de la acción de fiscalización28 se evidencia que el incumplimiento de la norma aduanera surgió con el FMM de salida Nº 916143879 de 19 de abril de 2013, donde se autorizó la salida al resto del ii) en el régimen legal colombiano no existe empleo público al que no se le hayan fijado las funciones o competencias que está autorizado a ejercer; funciones que debe desempeñar con apego a la Constitución, la ley o el reglamento; iii) los representantes legales de las entidades con estructura independiente y autonomía administrativa pueden delegar la atención y decisión de funciones a ellos confiadas en la ley y actos orgánicos respectivos, en empleados públicos de los niveles directivo y asesor que estén vinculados a la entidad; iv) la Ley 489 de 1998 prohíbe, salvo disposición en contrario, que se delegue la facultad de expedir reglamentos de carácter general; v) entre los diferentes actos administrativos que emite la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentran las circulares que son de dos clases: internas y externas; vi) las circulares internas se utilizan para dar a conocer, al interior de la entidad, normas generales, cambios, políticas, disposiciones, órdenes y asuntos de interés común; por ello, dada su naturaleza eminentemente informativa, en estas circulares no se pueden establecer procedimientos nuevos, ni crearse derechos y obligaciones; vii) las circulares externas tienen carácter normativo y sirven para dar a conocer productos, servicios o información general; de ahí su naturaleza de acto de carácter general; y, viii) si bien en el Decreto núm. 1071 de 1999 se reglamentaron las funciones de las distintas dependencias de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; fue el Director General de la entidad quien, precisamente en ejercicio de esas facultades que se le otorgaron, reglamentó las competencias internas para expedir las diferentes clases de actos administrativos; en consecuencia, se reservó para él la facultad de emitir las circulares externas de carácter general y naturaleza normativa. 27 Folios 168 – 169 pdf No. 02 28 Folios 229 – 231 pdf No. 02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 mundo de la mercancía de cinco unidades de Matriz ABC conjunto matriz para bombas motor, por falta de especificación del servicio prestado y adjuntar como documento soporte las respectivas facturas a las mercancías previamente ingresadas, por lo que se le propuso a la División de Gestión de Liquidación, mediante la formulación del requerimiento especial aduanero, imponer multa a la compañía Industrial de Servicios S.A por incurrir en la infracción establecida en el numeral 1.3 del artículo 489 del Decreto 2685 de 1999.
Si bien es cierto en la visita se detectó una presunta infracción concerniente al mercancía descrita en el FMM 916142738, la DIAN luego de hacer el estudio de las pruebas recaudadas halló que la presunta infracción hacía referencia al incumpliendo de las normas aduaneras por permitirse la salida de una mercancía descrita en el FMM 916143879, al resto del mundo, por lo que por esa circunstancia procedió a realizar el requerimiento especial aduanero.
En efecto, si bien en principio se consideró por parte del Jefe de la División de Gestión de Operaciones Aduanera, una infracción a la norma aduanera por la salida de una mercancía descrita en el FMM 916142738, lo cierto es que el requerimiento especial se realizó por la misma infracción pero por la mercancía descrita en el FMM Nº 916143879.
Es por ello que para la Sala, en la resolución que sancionó al demandante, no se tuvo un cambio de causal ni de hechos (causal 1.3 del artículo 489 del Decreto 2685 de 1999), específicamente para las mercancía descrita en el FMM 916143879, debido a que se le dio la oportunidad al actor de presentar el informe al requerimiento con sus respectivas pruebas, a fin de desvirtuar los hechos constitutivos de sanción, sin violar el debido proceso29 y derecho de defensa del actor ya que correspondía a la DIAN, en su facultad de control e investigación30, realizar los estudios pertinentes, señalando en ella donde 29 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN. Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00288-01. Actor: INVERSIONES LPA LTDA. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia. 30 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTA.
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 68001-23-31-000-2006-03143-01. Actor: DISTRIBUIDORA ALFATRES E.U. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia. [E]l artículo 469 de[l] [Decreto 2685 de 1999] otorga a la DIAN plena competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 estaba la infracción e iniciar el proceso, y darle al actor la oportunidad legal de defensa, siendo que el actor tuvo la oportunidad de defensa dentro de la actuación administrativa, debido a que el requerimiento especial31 es un acto administrativo que profiere la DIAN con el cual se da inicio formal el proceso de fiscalización y no la visita y en ella se encuentran las razones de la sanción. Es así que, mediante requerimiento especial aduanero bajo el código 440-01, acto administrativo 0177 del 16 de junio de 201532, se dispuso formular requerimiento especial aduanero en contra de la Compañía Industrial de Servicios S.A., en calidad de usuario industrial de bienes y servicios de acuerdo a lo establecido en el numeral 1.3 del artículo 489 del Decreto 2685 de 1999, por incumplimiento a la norma aduanera, en lo relativo a que se autorizó la salida al resto del mundo de la mercancía consistente en 5 unidades de matriz ABC conjunto matriz para bombas motor, por medio de FMM de salida Nº 916143879 del 19 de abril de 2013 y no la mercancía descrita en el FMM Nº 916142738.
El FMM Nº 91614387933 describe una operación de salida al resto del mundo, con la transacción 221 salida de mercancía (máquinas y equipos) que se operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se puede llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad.
Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esta podrá, entre otras cosas, “Verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros”.
Así lo dispone el artículo 470 literal c) del Estatuto en mención. En el marco del proceso de fiscalización y la posterior apertura de la investigación aduanera, el artículo 471 ib. determina que en la actuación administrativa aduanera se permiten todos los medios de prueba. Adicionalmente, precisa que le son aplicables los procedimientos y principios establecidos en el Código de Procedimiento Civil, Código de Procedimiento Penal y el Estatuto Tributario, especialmente en lo dispuesto en los artículos 742 a 749. 31 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE.
Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00599-01. Actor: IMPORTADORA AGROAUTOS S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia – Revoca para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda – facultad de fiscalización de la DIAN – carga de la prueba en materia de infracciones aduaneras.
“El requerimiento especial aduanero, por su parte, constituye el eje central del procedimiento sancionatorio, asimilándose en sus efectos al pliego de cargos, en tanto contiene la imputación que realiza la Administración de la presunta comisión de una infracción aduanara, calificando y adecuando típicamente la misma a una conducta contraria al ordenamiento jurídico que regula la materia. 32 Folios 245 – 256 pdf No. 02 33 Folio 48 pdf No. 02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 factura 1 servicio, aceptada el 19 de marzo de 2013, en la factura comercial 5109 donde se describe conjunto de matriz para bombas.
Y en los detalles de complementos del FMM Nº 91614387934, se describe la mercancía como bombas -reductores (seriales 954900, 954899, 954902, 954901, 954903 SEW147AD8, SEWRX107, SEWR147AD8, SEWRX107AD6 Y SEW147AD5.) Así mismo, se detalla el Formulario de Movimiento de Mercancía Nº 916143879, a nombre de INDUSERVICIOS, código 405, consecutivo 1816, dirección zona franca manga Bod. 5 y 6.
Tipo de operación: salida al resto del mundo transacción 221: salida RM de Mcias (Dif Maq y equipos) que se Fact 1 servicio; factura comercial 5109, aceptado 19/04/2013, finalizado 24/04/2013., subpartida 8413609000; código artículo 1051715_matriz_ABC_conjunto matriz para bomba. Detalle complementos C43 descripción de la MCIA bombas-reductores, seriales 954900, 954899, 954902, 954901, 954903 SEW147AD8, SEWRX107, SEWR147AD8, SEWRX107AD6 Y SEW147AD5.
Pero esta vez se encuentra finalizada, con destino al puerto de panamá. En la factura de venta 510935, suscrita por ABC ingenieras y representaciones S.A.S., de fecha 17 de abril de 2013, con vencimiento 27 abril de 2013, dirigida a la refinería panamá, se describe: - Bomba Blacker serie HXL modelo HXL10. - Grupo matriz para bomba balckmer serie HXL modelo HXL10. - Bomba blackmer serie HXL modelo HXL6. - Conjunto matriz para bomba blackmer serie HXL modelo HXL6. - Bomba Blacker Serie HXL modelo HXL6. - Bomba Blackmer serie HXL modelo HXL6. - Conjunto matriz para bomba Blackmer serie HXl Modelo HXL6. - Valor transporte CIF Panamá. En la planilla de traslado de zona franca a puerto/aeropuerto36, se describe FMM 916143879 con una mercancía 5 bombas volumétricas conformadas por 5 reductores y 5 motores que al momento de ensamblarlo conforman un total de 5 unidades de bombas volumétricas. 34 Folio 49 pdf No. 02 35 Folio 50 pdf No. 02 36 Folio 51 pdf No. 02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Y en el certificado de integración de producto: FORMULARIO Nº 91614387937, PRODUCTO ELABORADO: CONJUNTO MATRIZ PARA BOMBA.
POS ARANCELARIA 8413609000, CANTIDAD CINCO. MATERIAS PRIMAS NACIONALES 5 U REDUCTORES. MATERIAS PRIMAS EXTRANJERAS 5 UNIDADES DE BOMBAS VOLUMÉTRICAS Y 5 UNIDADES DE MOTORES. Factura de venta nº 00232238, suscrita por INDUSERVICIOS S.A., de fecha 22/04/2013, control 2322, dirigido a ABC Ingeniería y Representaciones S.A.S., carga, Reductores, se describe servicio de montacargas, de bascula, formulario de certificado de integración y servicio de piciz de ingreso o salida de mercancía, por una valor de $136,320.00, con FMM salida FORM:916143879;
BL: 6027556059612 AUTO: 4051807. Es así entonces que no se encuentra dentro de la actuación administrativa ni judicial, la factura comercial donde se refleje el valor del servicio facturado, tal y como lo contempla la Circular 043 del 2008, en otras palabras, no se acreditó el servicio prestado en zona franca. Las pruebas indican que se hizo una facturación parcial del servicio, es decir, solo de los reductores, faltando por facturar los motores, pudiéndose concluir que lo que debió facturarse eran las bombas volumétricas que tienen un peso diferente al reductor (la bomba pesa 10.470 Kg39), mientras que el reductor en la factura no se especificó. Por lo que se pude entender que la compañía industrial de servicios incumplió con sus deberes normativos aduaneros contemplados en el artículo 489 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con la Circular 043 de 2008.
En ese sentido y revisadas las pruebas obrantes en el expediente se pueden aseverar que la DIAN, respecto al proceso administrativo realizado al caso de marras, no violó el debido proceso, debido a que dio todas las garantías procedimentales administrativas que enmarcan el proceso aduanero de sancionatorio en aplicabilidad a las normas vigentes.
La DIAN realizó una visita el día 23 de octubre de 2013, ordenada por la Subdirección de Comercio Exterior, con el objetivo de verificar que las operaciones autorizadas por el Usuario operador, relacionadas con las salidas temporales al resto del territorio aduanero nacional, para efectos de procesamiento parcial, reparación, revisión o mantenimiento de bienes de capital de sus partes o repuestos hayan cumplido con los requisitos y 37 Folio 52 pdf No. 02 38 Folio. 53 (doc. 2-3 exp.
Digital) 39 Folio 51 pdf No. 02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 formalidades establecidas en las normas aduaneras y encontró una presunta infracción descrita en el artículo 489 del D. 2685 de 1999. En la visita se detectó que el usuario Induservicios S.A. realizó una salida de mercancía descrita como estibas con FMM de salida 916143738.
No obstante a ello, la Dirección de Aduanas de Cartagena, División de Gestión de Fiscalización, Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduanaras, procedió de proponer a la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional la imposición de una sanción al usuario Compañía Industrial de Servicios S.A., por la salida al resto del mundo de la mercancía consistente en cinco unidades de matriz ABC conjunto matriz para bomba motor, sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades aduaneras, descritas en el FMM de salida 91614387940.
El Jefe Gestión de Investigaciones Aduanera de la DIAN, envió requerimiento especial aduanero a la accionante, por la ocurrencia de la infracción establecida en el Numeral 1.3 del artículo 849 del Decreto 2689/99, debido a que, confrontado el formulario de ingreso Nº 916142150 de 14 de marzo 2013, con el formulario de salida al resto del mundo Nº 916143879 del 19 de abril de 2013, observó que el Usuario Compañía Industrial de Servicios S.A., permitió la salida de mercancía sin cumplir las formalidades aduaneras, y en línea con ello, esta contestó dicho requerimiento.
Puestas así las cosas, como se ha venido exponiendo, se encuentra acreditando que Induservicios S.A solicitó el 19 de marzo de 201341, a la Zona Franca comercial Manga, autorización de salida de zona franca de la mercancía amparada en el BL MMIACTGG130309-4 y formulario de ingreso 916142150 de ABC Ingeniera y Prestaciones, para el servicio de ensamble de equipos de bombeo a unidades periféricas como motor y reductor en base metálica donde los señores SERIDME CIA servicios industriales y metalmecánicos, una vez terminado el proceso el cual se estima en un tiempo de 180 días, la mercancía ingresa nuevamente a zona franca para prestarle servicio de etiquetado, alistamiento y ensamble de 5 reductores, 10 guardas en lámina y tornillería para fijación de montaje de bombeo.
El jefe de operaciones de zona franca el 20 de marzo de 2013, presenta escrito ante la DIAN solicitando la salida temporal al territorio aduanero nacional, de la mercancía amparada en el documento de transporte MMIACTG130309-4 con formulario de ingreso Nº 916142150 de ABC Ingeniera y Representaciones42. 40 Folios 229 - 231 pdf No. 01 41 Folio 14 pdf No. 02 42 Folio 9 pdf No. 02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Así las cosas, está claro que la DIAN no violó el debido proceso en el trámite administrativo que impuso la sanción por incumplir la norma aduanera consistente en dejar salir una mercancía sin el lleno de los requisitos, sin embargo, respecto a si el actor cumplió la normatividad, esto no fue acreditado dentro del proceso administrativo ni judicial, siendo que es su deber probar43 el cumplimiento de los requisitos aduaneros.
La Dian al abrir la investigación44 a la sociedad actora le puso de presente que debía aportar la documentación que demostrara el cumplimiento de sus deberes como usuario. Por lo que, revisados los documentos aportados por el actor en el requerimiento especial y los obrantes en el proceso, este no logró demostrar el cabal cumplimiento de las normas aduaneras, luego al no probar que se cumplió de manera estricta los requisitos para la salida de mercancía de la zona franca al resto del mundo, se hace merecedor de las sanciones de ley.
Y es que, el demandante era el que tenía que demostrar en qué consistió el error invencible al que hace referencia en su demanda y apelación; de ahí que pueda concluirse que efectivamente la facturación por los servicios de montacarga y demás, al ingreso fueron 1375 kg y 5.643 Kg, que al momento de facturar (fc. 2270 del 20/03/2013) se hizo por 1.537.113 e inexplicablemente, luego del ensamblado, cuyo peso era de 10.470 Kg, solo cobran $136.320 según la factura 2322 del 22/04/13 y en ese sentido, debe entenderse que se realizó la omisión de dejar de facturar el verdadero valor y no como dijo el juez de primera instancia, que el accionante dejó de facturar el servicio, toda vez que sí lo facturó, pero incompleto.
Tanto es así, que la diferencia entre el producto ensamblado, y las partes importadas de EEUU, son 3.452 Kg 43 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00222-01.
Actor: PERFUME Y FRAGANCIA LTDA. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda Instancia. “…A lo anterior se suma que el demandante tiene la carga de probar que, en efecto, la DIAN erró al considerar que la mercancía que tenía a la vista era distinta en condiciones y características de la que fue declarada, pero no lo hizo.
Simplemente, se limitó a expresar consideraciones subjetivas sin exponer el nexo de causalidad entre sus afirmaciones respecto de la actuación desplegada y el contenido de las normas que consideró violadas, argumentos que podían llevar al juez de instancia a declarar la nulidad de los actos acusados.” 44 Artículos 469 y 470 del decreto 2685 de 1999.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 La norma aduanera faculta a la DIAN para establecer ciertos requisitos a través de actos administrativos para el control de movimientos de mercancía dentro de los distintos territorios de aduanas. -art. 39545.
D. 2685 de 1999- Así las cosas, en vista que la visita realizada por la DIAN realizada a la sociedad actora, genero dudas en el cumplimiento de la norma aduanera, la DIAN de acuerdo con el Decreto 2685 de 1999, podía iniciar las investigaciones del caso y como se expuso anteriormente esta no violó el debido proceso aduanero en el proceso sancionatorio, porque dio las oportunidades legales de contradicción y defensa, en la cual el usuario no logró demostrar que cumplió con todos los requisitos exigidos para permitir la salida de la zona franca de mercancía al resto del mundo, por lo que conllevó que la DIAN, sancionara el actor.
Los argumentos expuestos sirven de sustento para afirmar que los actos administrativos no se encuentran falsamente motivados en el entendido de que, según los antecedentes que originaron la expedición de aquellos, está comprobado que la DIAN realizó todo el procedimiento tendiente a establecer la responsabilidad del usuario frente a la normatividad aduanera al permitir la salida de la zona franca al resto de mundo de una mercancía, sin el lleno de los requisitos.
Por lo tanto, las resoluciones cuestionadas tienen como fundamento la omisión en la que incurrió el usuario, de tal suerte que existe correspondencia entre la decisión adoptada y la exposición de motivos realizada por la autoridad aduanera. Por los anteriores argumentos, la sentencia apelada deberá ser confirmada por estar acorde con la solución que jurídicamente corresponde a la cuestión planteada a la presente instancia, por los argumentos expuestos en sede de apelación. 5.7.
Costas. 45 OPERACIONES DE ZONAS FRANCAS PERMANENTES CON DESTINO AL RESTO DEL MUNDO.
ARTÍCULO 395. DEFINICIÓN DE EXPORTACIÓN DE BIENES. Se considera exportación, la venta y salida a mercados externos de los bienes producidos, transformados, elaborados o almacenados, por los Usuarios Industriales y Comerciales, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos en el presente decreto. Este procedimiento sólo requiere la autorización del Usuario Operador, quien deberá incorporar la información correspondiente en el sistema informático aduanero.
Estas operaciones no requieren del diligenciamiento de la solicitud de autorización de embarque ni de declaración de exportación. En todo caso se requiere el diligenciamiento del formulario del Usuario Operador, en donde conste la salida de los bienes a mercados externos, conforme lo establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA, procede la Sala de Decisión a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos previstos en el artículo 365 de la ley 1564 del 2012 (CGP).
Así las cosas, se condenará a la parte demandante al pago de las costas que efectivamente se hayan causado en segunda instancia por ser esta a quien se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación y haberse además confirmado en su totalidad la decisión de primera instancia, ordenando al juzgado su liquidación conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P., e incluyendo en la misma las agencias en derecho, de conformidad con el acuerdo que deba regir del Consejo Superior de la Judicatura.
VI.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VII.- FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, de conformidad con las razones que anteceden.
SEGUNDO: Condénese en costas a la parte demandante, liquídense en primera instancia, según lo ya expuesto.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue considerado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS