15001233300020210018100 · Tribunal Administrativo de Boyacá

DOCENTES VINCULADOS A TRAVÉS DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Dicho tiempo debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios si cotizaron al Sistema General de Pensiones /PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTES - Resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Esta Sala de Decisión, en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones –Instituto de Seguros Sociales–, dicho tiempo debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios, sin que dichos tiempos por sí mismos le den la calidad de docente oficial, pues, para ello, debe mediar una vinculación legal y reglamentaria que haya reconocido el derecho laborado por OPS por sentencia judicial, o por acuerdo conciliatorio en el que se haya declarado la relación laboral encubierta mediante órdenes de prestación de servicios.

REGÍMENES PENSIONALES DE LOS DOCENTES OFICIALES – Aspectos que se deben observar para determinarlo en el caso concreto. En tal sentido, se concluye que para determinar el régimen pensional de los docentes oficiales es necesario observar los siguientes aspectos:. Subsisten en la actualidad dos regímenes pensionales aplicables a los docentes oficiales a saber: el contenido en la Ley 812 de 2003 en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y el régimen vigente anterior a la precitada Ley 100 de 1993 que se encuentra contenido en la Ley 33 de 1995, dada la calidad de servidor público del docente..

Sin embargo, el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 no era el único existente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que pueda ser aplicado a los docentes oficiales, pues también es posible reconocer la pensión de que trata la Ley 71 de 1988 cuando cuenten con aportes en el sector privado y en el sector público (afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio)..

La determinación del régimen a aplicar lo define la fecha en que el docente ingresó al servicio educativo oficial: si lo hizo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, deberá aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, según los presupuestos fácticos que acredite el docente; y si lo hizo con posterioridad a la referida Ley 812, se aplicarán las previsiones de esta norma, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003..

Los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios deben computarse para efectos del reconocimiento pensional, y si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003 deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior, siempre y cuando se verifique que se hicieron aportes por dichos periodos al sistema general de Seguridad Social en Pensiones.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTES - Negada en el caso concreto por cuanto si bien la demandante suscribió contratos de prestación de servicios sucesivos durante los años 1993 a 2003 para prestar servicios como docente del Municipio de Floresta y del Departamento de Boyacá, no se acreditó que durante los referidos periodos se hubieren efectuado aportes al sistema general en pensiones.

Las pretensiones de la demanda se encuentran orientadas a que se declare la nulidad del acto ficto negativo producido por el silencio administrativo negativo en que incurrió la Secretaría de Educación de Boyacá ante la falta de respuesta de la petición fechada el 21 de octubre de 2021, y en consecuencia, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a la señora LIGIA INÉS SALAMANCA GÜECHÁ la pensión de jubilación conforme con lo previsto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en su condición de docente del sector oficial, por haber cumplido los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio con aportes en el sector público desempeñando la labor docente.

Dentro del expediente se encuentra acreditado lo siguiente: (…) Dicho lo anterior, procede la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos de la demandante para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo los parámetros de las Ley 33 de 1985 y 91 de 1989. (…) Ahora, aun cuando la demandante, Ligia Inés Salamanca Güecha suscribió contratos de prestación de servicios sucesivos durante los años 1993 a 2003 para prestar servicios como docente del Municipio de Floresta y del Departamento de Boyacá, no se acreditó que durante los referidos periodos se hubieren efectuado aportes al sistema general en pensiones.

Adicionalmente, no se demostró que la prestación del servicio en la modalidad de OPS hubiere sido objeto de pronunciamiento judicial, ordenándose por esta Jurisdicción el consecuente pago de los respectivos aportes pensionales. Conforme con lo anterior y, atendiendo el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite precedente, la Sala advierte que a la señora Ligia Inés Salamanca Güecha no se le puede computar, para el cálculo pensional con el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 33 de 1985, el tiempo que laboró como docente mediante Órdenes de Prestación de Servicios, en tanto no acreditó que, bajo esa modalidad se hubiesen efectuado los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones y, en todo caso, tampoco se evidencia que se haya declarado la relación laboral mediante sentencia o conciliación. En consecuencia, procedería, en principio, negar las pretensiones de la demanda de la referencia, en tanto la parte actora sustentó su pretensión de reconocimiento pensional en la Ley 33 de 1985.

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA – Aplicación en materia pensional /PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – Negada por cuanto la actora no acreditó el requisito del tiempo de servicio necesario para obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación conforme con los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. No obstante, esta Sala considera procedente analizar el derecho pensional de la demandante con base en las normas que eventualmente le serían aplicables, tal y como se ha procedido en otras oportunidades.

Lo anterior, teniendo en cuenta el carácter irrenunciable de la prestación y que a través de ella se materializa el derecho fundamental a la seguridad social, además de la aplicabilidad del principio iura novit curia en materia pensional, el cual es compatible con el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se dirige a “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico” (art. 103 CPACA).

A partir de lo anterior y, en el marco de los deberes indicados por la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 199950, la Sala examinará los requisitos reunidos por la demandante, de acuerdo a los supuestos de hecho expuestos en la demanda y a las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso, en aras de salvaguardar el principio de congruencia (art. 281 CGP).

Se reitera que la aplicación de uno u otro régimen (pensión ordinaria – Ley 33 de 1985, o prima media – Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003), está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, esto es, si ingresó antes o después a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio).En este caso, como quiera que se demostró que la vinculación legal y reglamentaria de la demandante al servicio educativo oficial se efectuó con posterioridad a la referida ley, esto es, el 3 de marzo de 2004, procede la Sala a estudiar el reconocimiento de la pensión de jubilación aquí reclamada, teniendo en cuenta el régimen pensional contenido en la Ley 812 de 2003, en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, así: (….) En este sentido, como lo explica la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para configurar el derecho a la pensión de vejez, los docentes vinculados con posteridad al 26 de junio de 2003 deben acreditar (i) 57 años de edad, y (ii) las semanas de cotización que prevé el artículo 33-2 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), esto es, 1.000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se incrementaron gradualmente, así: “[a] partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.En este caso, de la relación probatoria efectuada en precedencia, se observa que la señora Ligia Inés Salamanca Güecha nació el 23 de marzo de 1962, así que cumplió 57 años de edad el 23 de marzo ‎de ‎2019, por lo que se acredita el primer requisito.

Por su parte, en cuanto al número de semanas cotizadas (1.300), se demostró que laboró mediante vinculación legal y reglamentaria, desde el 3 de marzo de 2004 y hasta el 4 de octubre de 2022 (fecha de expedición de la certificación de tiempos de servicio), durante 18 años, 8 meses y 3 días. No se computa el tiempo prestado por OPS por cuanto no se demostró que hubiere hecho aportes a seguridad social en pensiones durante ese lapso.

Entonces, se toma el valor de 1.300 semanas y se dividen entre 51.43, que equivale a un año de cotización (conforme a la sugerencia de la Superintendencia Financiera en Concepto 2006065392-001 del 21 de diciembre de 2006), operación que arroja un resultado de 25,28 años. Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que la demandante no acreditó el requisito del tiempo de servicio necesario para obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación conforme con los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

En tales condiciones, lo procedente es negar las pretensiones de la demanda. La Sala declarará probadas las excepciones de mérito denominadas legalidad de los actos administrativos atacados en nulidad, demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan, factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado (Argumento subsidiario), ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, Cobro de lo no debido, improcedencia de condena en costas y excepción genérica, pues, las mismas se fundamentan en la ausencia del derecho al reconocimiento y pago de la pensión por la parte actora en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Por las razones anteriores se denegarán las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Tunja, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Link del expediente: SAMAI | Proceso Judicial ASUNTO A RESOLVER: Procede la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá a dictar sentencia de primera instancia dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por la señora LIGIA INÉS SALAMANCA GUECHÁ en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM.

ANTECEDENTES: DE LA DEMANDA: Las pretensiones de la demanda se orientan a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el día 22 de enero de 2021 frente a la petición radicada el día 21 de octubre de 2020, en cuanto le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ i) reconozca y pague a la actora una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, efectiva a partir del 23 de marzo de 2017, ii) reconozca y pague la indexación, iii) las costas del proceso, iv) los intereses moratorios, iv) efectúe la inclusión en nómina de pensionados y se condene al pago de mesadas atrasadas y v) que se la sentencia se cumpla conforme con lo previsto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Como fundamento de sus pretensiones, la demandante adujo que nació el 23 de marzo de 1962, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad (sic), que se vinculó por prestación de servicios con el Municipio de Floresta, en los siguientes periodos: Que se vinculó a la Secretaría de Educación de Boyacá como docente el 4 de marzo de 2004.

Posteriormente, fue vinculada con nombramiento en propiedad a la docencia oficial en el año 2006, laborando hasta la fecha de presentación de la demanda. Señaló que al cumplir los 55 años de edad y 20 años de servicio solicitó la pensión de jubilación a la demandada, para que fuera reconocida a partir del 23 de marzo de 2017, supuesta fecha de status.

Sin embargo, mediante el acto administrativo demandado se dio respuesta negativa a la solicitud (documento 2 del expediente digital cargado en SAMAI, en adelante ED-SAMAI, índice 3). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Estando dentro del término legal la apoderada judicial de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, indicando, que con el material probatorio allegado se acreditó que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y por tanto su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Por otro lado, indicó que los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por último, propuso como excepciones de fondo la que denominó “Ausencia de integración del Litis consorcio necesario por pasiva”, “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “Demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan”, “Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el consejo de estado (argumento subsidiario)”, “Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, “Cobro de lo no debido”, “Improcedencia de condena en costas” y “genérica”.

(archivo CONTESTACIÓN DEMANDA LIGIA INES SALAMANCA GUECHA.pdf del documento 14, índice 14 del ED-SAMAI). TRAMITE PROCESAL: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 25 de junio de 2021 (documento 3 ED-SAMAI, índice 5), por medio del proveído fechado el 30 de noviembre de 2021 se decretaron las pruebas del proceso y se fijó el litigio (documento 17 ED-SAMAI, índice 18), en auto del 28 de enero del presente año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (documento 23 ED-SAMAI, índice 26) y en procidencia del 25 de agosto del 2022 se decretó una prueba para mejor proveer (documento 25 ED-SAMAI, índice 32).

ALEGATOS DE CONCLUSION: Alegatos de la parte demandante: Explicó que la señora Ligia Inés Salamanca Güecha cumple los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, dado que, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, estaba laborando como docente al servicio del Departamento de Boyacá. Agregó que la demandante se desempeñó como docente a través de OPS, por lo cual, con base en lo definido por el Consejo de Estado, la relación laboral se presume y el tiempo así trabajado debe tenerse en cuenta para definir el régimen pensional aplicable.

Indicó que conforme con lo previsto en los artículos 5° del Decreto 224 de 1972, 6° de la Ley 60 de 1993 y 19 literal g) de la Ley 4ª de 1992, en el sector educativo es jurídicamente viable devengar salario y pensión, prerrogativa a la que tiene derecho la demandante conforme con el material probatorio que obra en el plenario. Solicitó, por tanto, que se declare la nulidad del acto administrativo ficto cuestionado (documento 19 ED-SAMAI, índice 23).

Alegatos de conclusión de la parte demandada: Expuso que el acto administrativo cuya legalidad se cuestiona no se encuentra incurso en causal de nulidad alguna, pues, con fundamento en el material probatorio recaudado se encuentra demostrado que la pensión de la demandante debe resolverse con fundamento en lo previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Bajo los parámetros antes mencionados, es claro que a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 (documento 22 ED-SAMAI, índice 25). III. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO: El litigio se contrae a determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 22 de enero de 2021 frente a la petición presentada el día 21 de octubre de 2021 con radicado BOY2020ER041182, por medio de la cual la apoderada de la parte demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de una pensión de Jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada que ocurrió el 23 de marzo de 2017, y en consecuencia, si hay lugar a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, reconozca y pague una pensión de jubilación a los 55 años de edad a la demandante señora LIGIA INES SALAMANCA GUECHA, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada.

De acuerdo con lo indicado por la entidad demandada en la contestación de la demanda, considera la Sala necesario a efectos de resolver el presente litigio, precisar los siguientes aspectos: ¿Tiene derecho la demandante al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, con inclusión de los tiempos que laboró en cumplimiento de órdenes de prestación de servicios en el Municipio de Floresta (Boyacá) o sin computar dichos tiempos de servicio? En cualquiera de los casos: ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales que se hayan vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003? ¿Cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de dichos docentes? MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: De la sentencia de unificación en materia del IBL en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, previo a abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, se precisaron los siguientes aspectos: “Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200311, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres12.” Teniendo en cuenta lo anterior, respecto al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, se indicó lo siguiente: “(…) 37.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 38.

La Sala se detendrá en cada uno de los regímenes mencionados para, a partir de su análisis, sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en la mesada pensional de los docentes afiliados al Fomag. (…) iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 39. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 40.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…) 41. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 42.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. (…)” (Destaca la Sala). De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios.

Por su parte, el Consejo de Estado precisó recientemente que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)15”.

Posteriormente consideró: “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.

En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones16. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”.17 (Subrayado fuera de texto) Y también más recientemente precisó: “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.

(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos18.” Así las cosas, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

En tal sentido, se concluye que para determinar el régimen pensional de los docentes oficiales es necesario observar los siguientes aspectos: Subsisten en la actualidad dos regímenes pensionales aplicables a los docentes oficiales a saber: el contenido en la Ley 812 de 2003 en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y el régimen vigente anterior a la precitada Ley 100 de 1993 que se encuentra contenido en la Ley 33 de 1995, dada la calidad de servidor público del docente.

CASO CONCRETO: Las pretensiones de la demanda se encuentran orientadas a que se declare la nulidad del acto ficto negativo producido por el silencio administrativo negativo en que incurrió la Secretaría de Educación de Boyacá ante la falta de respuesta de la petición fechada el 21 de octubre de 2021, y en consecuencia, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a la señora LIGIA INÉS SALAMANCA GÜECHÁ la pensión de jubilación conforme con lo previsto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en su condición de docente del sector oficial, por haber cumplido los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio con aportes en el sector público desempeñando la labor docente.

Dentro del expediente se encuentra acreditado lo siguiente: De acuerdo con la información que reposa en el registro civil de nacimiento la señora Ligia Inés Salamanca Güecha nació el 23 de marzo de 1962, por lo que, actualmente cuenta con 60 años de edad (pág. 26 documento 2 ED-SAMAI, índice 3). Según la constancia de tiempos de servicio expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá y por el Municipio de Floresta, la demandante se desempeñó como docente así: Conforme con el formato único para la expedición de certificados de historia laboral consecutivo No. 5665, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 4 de marzo del 2004 y en virtud del nombramiento en provisionalidad realizado a través del Decreto 166 del 25 de febrero del 2004, los aportes a pensión de la demandante se han efectuado al FOMAG (documento 27 ED-SAMAI, índice 38).

El 21 de octubre del 2020, la señora Ligia Inés Salamanca Güecha radicó petición bajo el número BOY2020ER041182, ante el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, solicitando: “1. El reconocimiento y pago de una pensión de Jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado(a), es decir a partir de 23 de marzo de 2017. 2.

El reconocimiento por parte de LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, de los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley sobre el monto inicial de la pensión reconocida. 3. El reconocimiento por parte de LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, del respectivo pago de las mesadas atrasadas (…) 4.

Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de los ajustes de valor (…)” Fundamenta lo anterior en que su régimen pensional es el establecido en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, puesto que prestó el servicio docente al sector público antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 a través de órdenes de prestación de servicios (págs. 55 a 60, documento 2 ED-SAMAI, índice 3).

Frente a la petición anterior, la entidad demandada guardó silencio, luego, conforme con el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, nació una ficción jurídica que habilita al particular para demandar el acto creado por mandato legal en virtud del cual se decide en forma negativa su solicitud. Dicho lo anterior, procede la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos de la demandante para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo los parámetros de las Ley 33 de 1985 y 91 de 1989. a. En cuanto al requisito de edad Como se anotó con anterioridad obra dentro del expediente copia del registro civil de nacimiento de la demandante en el que se advierte que nació el 23 de marzo de 1962, por lo que, cuenta con 60 años de edad.

Lo anterior implica que cumple con este presupuesto legal. b. En cuanto al tiempo de servicios: Por órdenes de prestación de servicios: Tomando en consideración las pruebas atrás relacionadas, la Sala advierte que la señora Ligia Inés Salamanca Güecha laboró como docente al servicio del Municipio de Floresta - Boyacá y del Departamento de Boyacá mediante contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos: Vinculación legal y reglamentaria La Secretaría de Educación de Boyacá certificó que la señora Salamanca Güecha fue vinculada en provisionalidad, luego en periodo de prueba y posteriormente en propiedad a esa entidad y para el momento de la expedición de la certificación de historia laboral No. 5665 (4 de octubre de 2022) se encontraba en servicio activo.

Los tiempos de servicio que se acreditan son: Ahora, aun cuando la demandante, Ligia Inés Salamanca Güecha suscribió contratos de prestación de servicios sucesivos durante los años 1993 a 2003 para prestar servicios como docente del Municipio de Floresta y del Departamento de Boyacá, no se acreditó que durante los referidos periodos se hubieren efectuado aportes al sistema general en pensiones.

No obstante, esta Sala considera procedente analizar el derecho pensional de la demandante con base en las normas que eventualmente le serían aplicables, tal y como se ha procedido en otras oportunidades47. Lo anterior, teniendo en cuenta el carácter irrenunciable de la prestación y que a través de ella se materializa el derecho fundamental a la seguridad social48, además de la aplicabilidad del principio iura novit curia en materia pensional, el cual es compatible con el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se dirige a “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico” (art. 103 CPACA).

Al respecto, el Consejo de Estado se ha referido a este principio y sus límites, así: “(…) es claro que el derecho pensional, como prestación concebida dentro del sistema de seguridad social integral, no debe considerarse ajeno a dicho principio [iura novit curia], máxime si se tiene en cuenta su naturaleza de fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, lo que en principio faculta al juez para verificar el alcance de las pretensiones, interpretar los hechos de la demanda e incluso para aplicar el régimen pensional que corresponda a los presupuestos fácticos, así el citado régimen no haya sido expresamente invocado en la demanda o haya sido invocado de manera errónea. 49.

No obstante lo anterior, en la aplicación de tal principio deben tenerse en cuenta algunas limitaciones señaladas por la jurisprudencia de esta Corporación, dentro de las cuales se encuentran las siguientes: - Debe respetarse el principio de congruencia y por ello al juez no le está dado desconocer la relación lógica de coherencia entre los fundamentos fácticos que sustentan la pretensión y el objeto de la decisión judicial. - Al juez no le está dado suplir carencias procesales, como puede ser, entre otros, el poder para actuar. - No es posible agravar la situación al apelante único, salvo que fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la modificación que se pida, en los términos del artículo 328 del Código General del Proceso. - En segunda instancia, deberá tener especial cuidado de que los hechos litigiosos sobre los cuales vaya a decidir hayan sido objeto del debate probatorio.

(…)”49 (Subraya y negrita fuera del texto original) A partir de lo anterior y, en el marco de los deberes indicados por la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 199950, la Sala examinará los requisitos reunidos por la demandante, de acuerdo a los supuestos de hecho expuestos en la demanda y a las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso, en aras de salvaguardar el principio de congruencia (art. 281 CGP).

En este caso, como quiera que se demostró que la vinculación legal y reglamentaria de la demandante al servicio educativo oficial se efectuó con posterioridad a la referida ley, esto es, el 3 de marzo de 2004, procede la Sala a estudiar el reconocimiento de la pensión de jubilación aquí reclamada, teniendo en cuenta el régimen pensional contenido en la Ley 812 de 2003, en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, así: El inciso 2.º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 preceptúa: “(…)

ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. (…) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)” (Negrita fuera del texto original). En este sentido, como lo explica la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado51, para configurar el derecho a la pensión de vejez, los docentes vinculados con posteridad al 26 de junio de 2003 deben acreditar (i) 57 años de edad, y (ii) las semanas de cotización que prevé el artículo 33-2 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), esto es, 1.000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se incrementaron gradualmente, así: “[a] partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.

En este caso, de la relación probatoria efectuada en precedencia, se observa que la señora Ligia Inés Salamanca Güecha nació el 23 de marzo de 1962, así que cumplió 57 años de edad el 23 de marzo ‎de ‎2019, por lo que se acredita el primer requisito. Por su parte, en cuanto al número de semanas cotizadas (1.300), se demostró que laboró mediante vinculación legal y reglamentaria, desde el 3 de marzo de 2004 y hasta el 4 de octubre de 2022 (fecha de expedición de la certificación de tiempos de servicio), durante 18 años, 8 meses y 3 días.

No se computa el tiempo prestado por OPS por cuanto no se demostró que hubiere hecho aportes a seguridad social en pensiones durante ese lapso. Entonces, se toma el valor de 1.300 semanas y se dividen entre 51.43, que equivale a un año de cotización (conforme a la sugerencia de la Superintendencia Financiera en Concepto 2006065392-001 del 21 de diciembre de 2006), operación que arroja un resultado de 25,28 años.

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que la demandante no acreditó el requisito del tiempo de servicio necesario para obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación conforme con los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. En tales condiciones, lo procedente es negar las pretensiones de la demanda.

La Sala declarará probadas las excepciones de mérito denominadas legalidad de los actos administrativos atacados en nulidad, demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan, factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado (Argumento subsidiario), ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, Cobro de lo no debido, improcedencia de condena en costas y excepción genérica, pues, las mismas se fundamentan en la ausencia del derecho al reconocimiento y pago de la pensión por la parte actora en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Por las razones anteriores se denegarán las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. En este caso, no se advierte que se configurara ese supuesto, pues la tesis de la parte actora contó con sustento argumentativo, a pesar de que no fuera aceptada por el Tribunal.

Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. IV. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - Declarar probadas las excepciones denominadas “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “Demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan”, “Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”,” Cobro de lo no debido” e “Improcedencia de la condena en costas”, propuestas por la demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas, por las razones antes expuestas.

CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría archívese el expediente dejando las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados (Firmado electrónicamente en SAMAI) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Ponente (Ausente con permiso) FABIO IVAN AFANADOR GARCÍA (Firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA