18001-33-33-001-2014-00771-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA SALA CUARTA MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia - Caquetá, veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Sentencia No. 142 Medio de control: Reparación directa Radicación: 18001-33-33-001-2014-00771-01 Demandante: Ninfa Preciado y Otros Demandado: Nación – Mindefensa– Ejército Nacional Sistema e instancia: Oral - Segunda instancia Tipo de expediente: Electrónico Acta no.: 62 de la fecha Tema: Soldado profesional lesionado por centinela, las lesiones fueron producto del actuar imprudente de la víctima.

Concurrencia de culpas. ASUNTO. Procede la Sala a desatar los recursos de apelación presentados por los apoderados de los extremos procesales activo y pasivo, en contra de la sentencia de fecha 28 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA1. Pretende la parte actora que se declarare administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad accionada de la totalidad de los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados a los demandantes, como consecuencia de las lesiones de las que fue víctima el soldado profesional EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO el día 30 de julio de 2012 cuando fue impactado por un proyectil de arma de fuego disparado por su compañero centinela, el también soldado profesional YAGAMA YAGAMA HÉCTOR.

Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los siguientes conceptos y sumas de dinero: 1 Páginas 59 al 76 del archivo del 01CuadernoPrincipal1 del expediente electrónico Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Que todas las sumas reconocidas devengaran intereses y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA, así mismo, condenar en costas a la accionada.

Los hechos en los que se fundaron las pretensiones se resumen así: 1. Desde el 12 de septiembre de 2008, el joven EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO, se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional orgánico del Batallón de Combate Terrestre No. 134 de la Brigada Móvil No. 27, en buen estado de salud. 2. El día 30 de julio de 2012 en desarrollo de operación de presión y bloqueo, en la vereda Santo Domingo, jurisdicción del municipio de San Vicente del Caguán – Caquetá, siendo aproximadamente las 22:00 horas, el SLP.

EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO salió de su cambuche para ir a “orinar”, y fue impactado por un proyectil de arma de fuego propinado por su compañero centinela HÉCTOR YAGAMA YAGAMA. 3. Que la lesión causada al señor EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO fue calificada por medio de Junta Médica Laboral No. 67378 del 03 de marzo de 2014, donde se determinó una disminución de la capacidad laboral del 35.14%, y se le declaró no apto para actividad militar, sugiriendo reubicación laboral. 4.

Que debido a las lesiones del señor EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO, y su núcleo familiar se han visto afligidos y compungidos.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2. Frente a los hechos indicó que no se encuentra probada la calidad de compañero permanente del señor EVANGELISTA RAMÍREZ CAMACHO respecto de la señora MARIA LIBIA PRECIADO –madre de la víctima directa-, por ende, debe probarse. Agrega que la convivencia y el vínculo familiar del señor EDI RUBIAN RIVERA 2 Páginas 82 al 104 del archivo “02ContinuaciónCuadernoPrincipal1” del expediente electrónico PERJUICIOS MATERIALES D. MORAL D. VIDA DE RELACIÓN D. SALUD LUCRO CESANTE EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO VÍCTIMA DIRECTA 60 SMLMV 100 SMLMV 400 SMLMV BERNARDO RIVERA RAMÍREZ PADRE 60 SMLMV 100 SMLMV MARÍA LIBIA PRECIADO MADRE 60 SMLMV 100 SMLMV EVANGELISTA RAMÍREZ PADRE DE CRIANZA 60 SMLMV 100 SMLMV NINFA PRECIADO HERMANO (A) 30 SMLMV 50 SMLMV ADRIANA MARÍA PRECIADO HERMANO (A) 30 SMLMV 50 SMLMV ISLENIA RAMÍREZ MONROY HERMANO (A) 30 SMLMV 50 SMLMV EDUIN RAMÍREZ MONROY HERMANO (A) 30 SMLMV 50 SMLMV CRISTIAN RIVERA PRECIADO HERMANO (A) 30 SMLMV 50 SMLMV NEYER SAIR RAMÍREZ PRECIADO HERMANO (A) 30 SMLMV 50 SMLMV PERJUICIOS INMATERIALES DEMANDANTE CALIDAD Teniendo en cueta la PCL.

El salario que devengaba como SLP para el año 2012 + 25% y la vida probable de la víctima. Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional PRECIADO respecto de sus hermanos biológicos, hermanos de crianza, padre bilógico y padre de crianza, no está probado, y que de igual manera debe acreditarse.

Afirma que en el presente caso no hay prueba suficiente que permita precisar de manera clara y concreta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que acaecieron los hechos, lo cual solo se lograra demostrar una vez se agote todo el recaudo probatorio. Llama en garantía al SLP HECTOR YAGAMA YAGAM, de conformidad con el artículo 225 del CPACA, y solicita su emplazamiento, pero finalmente el mismo fue declarado ineficaz al haber trascurrido más de 6 meses para la notificación del llamamiento, y por ende se tuvo como no vinculado.3

1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 Mediante sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de los señores ISLENIA RAMÍREZ MONRROY, EDUIN RAMÍREZ MONRROY, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, por los perjuicios causados los demandantes EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO, BERNARDO RIVERA RAMÍREZ, MARÍA LIBIA PRECIADO CRISTIAN RIVERA PRECIADO, NINFA PRECIADO, ADRIANA MARÍA PRECIADO, NEYER SAIR RAMÍREZ PRECIADO y EVANGELISTA RAMÍREZ CAMACHO; como consecuencia de las lesiones padecidas por el señor EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO el día 30 de julio de 2012 en el Municipio de San Vicente del Caguán – Caquetá.

TERCERO: a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a cancelar a favor de los demandantes, las siguientes sumas: Por perjuicios morales: Para los señores EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO, BERNARDO RIVERA RAMÍREZ, MARÍA LIBIA PRECIADO y EVANGELISTA RAMÍREZ CAMACHO, el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia para cada uno. Para los hermanos CRISTIAN RIVERA PRECIADO, NINFA PRECIADO, ADRIANA MARÍA PRECIADO, NEYER SAIR RAMÍREZ PRECIADO el 3 Página 29 del archivo “04LlamamientoGarantía” del expediente electrónico 4 Páginas 108 al 123 del archivo “03CuadernoPrincipal2” del expediente electrónico Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia para cada uno Por daños a la salud: Para el señor EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO, el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia. Por daños materiales en la modalidad de lucro cesante futuro: Para el señor EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO, la suma resultante de la liquidación que le corresponde efectuar a la entidad demandada y conforme a lo consignado en la parte motiva de esta providencia, aplicando la siguiente fórmula: S= Ra (1+i)n-1 Donde: I(1+i) n S: suma buscada, Ra: Renta actualizada a la fecha de la sentencia de primera instancia, i: Tasa de interés puro legal. n: Número de meses transcurridos entre la fecha de la sentencia y la expectativa de vida.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” Para arribar a la anterior decisión, el a quo, luego de una valoración probatoria encontró configurado el daño antijurídico, traducido en las lesiones y posteriores secuelas padecidas en la humanidad del señor EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO, causadas con arma de fuego, en hechos acaecidos el 30 de julio de 2012.

Analizó el asunto bajo el régimen subjetivo de falla del servicio, y en cuanto a su imputación y nexo causal afirmó que “a partir de lo probado en el plenario sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos, se establece el nexo causal entre el hecho de la administración, (En este caso el hecho que un miembro del EJÉRCITO, el soldado YAGAMA YAGAMA hubiera disparado contra el EDI RUBIAN)- y el daño causado al señor RIVERA PRECIADO, quien sufrió las lesiones en su humanidad, estando en desarrollo de una operación militar; como se dijera en el acta de junta médica, en “actos del servicio” (…).

El Ejército le reconoció al señor EDI RUBIAN una indemnización por disminución de la capacidad laboral (…) de donde es claro que el Ejército Nacional asumió la responsabilidad de lo acontecido (…) quedando así demostrada y reconocida la imputabilidad de la entidad demandada. (…). Así las cosas, considera el Despacho que le asiste responsabilidad a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, frente a las lesiones causadas al señor EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO y los daños irrogados a sus familiares, con ocasión de las mismas, toda vez que en el hecho dañoso intervino directamente un miembro de la fuerza pública, que ejercía su función de Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional centinela, pero así haya actuado sin dolo, según se señaló en los documentos probatorios, causó daños antijuridicos en la víctima, generándose la obligación estatal de reparar a él y sus familiares los perjuicios causados”.

Finalmente, analizó la legitimación en la causa de los actores para el reconocimiento de los perjuicios.

1.4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN. 1.4.1. La parte actora5 presentó inconformismo parcial con la anterior decisión, en los siguientes puntos: i) Exclusión de algunos demandantes, pues en la sentencia de primera instancia no se reconoció perjuicios a los señores Islena y Eduin Ramírez Monroy, por no haberse demostrado la relación de unidad familiar, en sentir de la parte actora ello sí quedó acreditado con las testimoniales decretadas y practicadas. ii) Sobre las indemnizaciones reconocidas, afirmó que si bien el juez tuvo en cuenta para cuantificar la condena el dictamen de pérdida de capacidad laboral, este no era la única prueba y que debían analizarse en conjunto con las demás pruebas y así reconocer un quantum indemnizatorio mayor. iii) Reprochó que no se haya liquidado en concreto el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, pues dentro de las pruebas obrantes en el expediente estaba el salario que percibía el actor como soldado profesional, siendo este el dato necesario para hacer la respectiva liquidación. 1.4.2.

La entidad accionada6 solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada, y argumenta su disenso en que se encuentra configurada una causa extraña a la entidad, pues aseveró que el soldado profesional Rivera Preciado salió de su cambuche a realizar sus necesidades fisiológicas sin siquiera avisar o alertar al centinela, quien ante los ruidos que escuchó abrió fuego; así las cosas, aduce que se debe analizar los escenarios en que se produjeron los hechos, siendo una fuerza mayor lo sucedido, es decir, que fue un accidente imposible de precaver, en donde no tuvo injerencia ningún miembro del Ejército Nacional, finalmente rebatió la condena en costas impuesta.

1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 1.5.1 La parte demandante7 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 1.5.2. La parte demandada8, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. 5 Páginas 126 al 132 del archivo “03CuadernoPrincipal2” del expediente electrónico 6 Páginas 154 al 167 del archivo “03CuadernoPrincipal2” del expediente electrónico 7 Archivo “14AlegatosConclusionDemandante” de la carpeta de 2Instancia del expediente electrónico 8 Archivo “15AlegatosNacion” de la carpeta de 2Instancia del expediente electrónico Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional

1.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Procurador Vigesimoprimero Judicial II para asuntos administrativo9, emitió concepto, en el cual solicitó revocar los numerales primero y quinto de la providencia objeto de alzada, conclusión a la que llegó luego de analizar cada una de las posturas de los extremos procesales activo y pasivo, así como la decisión del a quo, a juicio de la vista ministerial, el régimen bajo el cual debió tramitar el proceso corresponde al de riesgo excepcional por la creación del peligro en la manipulación de armas de fuego, estando debidamente probado el daño antijurídico con la concreción de las lesiones de la víctima directa, respecto de los hermanastros de la víctima directa asevera que de conformidad con las pruebas se puede concluir que estos pertenecían a una misma unidad familiar y en consecuencia debía accederse a sus pretensiones indemnizatorias, basando su dicho en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y finalmente respecto de las costas procesales indicó que estas era improcedentes, basando su argumento en pronunciamientos del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 2.1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos, conforme con lo regulado en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 – trámite de la apelación-.

2.2. PROBLEMAS JURÍDICOS De conformidad con el recurso de apelación presentado por el apoderado de la entidad accionada, la Sala deberá analizar primeramente si: a. ¿El Ejército Nacional es administrativa y patrimonialmente responsable por las lesiones sufridas por el soldado profesional EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO en los hechos ocurridos el 30 de julio de 2012? En caso afirmativo, se resolverán los puntos de inconformidad planteados por el apoderado de la parte, por lo tanto, la Sala deberá analizar si: a. ¿los hermanos de crianza tienen derecho a que se les reconozca perjuicios morales? b. ¿Para la tasación de los perjuicios se debían atender otros medios de pruebas, adicionales al dictamen de pérdida de la capacidad laboral? c. ¿Existían medios de prueba para liquidar en concreto los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante? 9 Archivo “11Concepto36Procuraduria” de la carpeta de 2Instancia del expediente electrónico Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional

2.3. TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en sentencia del 19 de noviembre de 2021, puntualizó que el artículo 90 constitucional no privilegió ningún régimen de responsabilidad, y señaló que es deber del juez encuadrar cuál es el aplicable para la resolución del caso concreto, de conformidad con las probanzas arrimadas al proceso.

Sin embargo, puntualizó que cuando el daño se deriva de ejercicio de una actividad peligrosa el régimen aplicable es el objetivo, sin perjuicio de que se pueda aplicar el régimen objetivo de falla del servicio cuando ésta se encuentre acreditada. El tenor literal es el siguiente: “Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad riesgosa, como es el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica o la construcción de una obra pública, el régimen de atribución aplicable es de carácter objetivo.

Para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos. Lo anterior no obsta para que ante la presencia de una actividad riesgosa, el juez administrativo aplique el régimen de falla del servicio cuando ésta se encuentre acreditada pues, ante la prueba de la falla del servicio, la misma prevalecerá y en efecto, modificará el régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto.

Justamente, esta Corporación mediante sentencia del 13 de septiembre de 2009, precisó que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, aquella debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional. Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, optará por la aplicación del régimen subjetivo.” 10

2.4. SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO CUANDO SE TRATA DE SOLDADOS PROFESIONALES. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 9 de abril de 2014, recordó que en relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionados con la defensa y seguridad del Estado, no se ve comprometida la responsabilidad 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES, Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00049-01(54097), Actor: JAIRO GIL MARTÍNEZ Y OTROS, Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA, Tema: Lesión de civil por disparo de miembro de la fuerza pública.

El daño no es imputable a la entidad demandada. Culpa personal del agente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional patrimonial del Estado, y que solo habrá lugar a su declaratoria, cuando aparezca acreditado que los daños fueron producto de una falla del servicio o del sometimiento a un riesgo superior.

El tenor literal es el siguiente: “En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía, detectives del DAS o personal del INPEC, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, en cuanto se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del ente público demandado, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo.”11 Bajo el mismo hilo conductor, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 20 de septiembre de 2018, sostuvo que las personas que ejerce la actividad militar deben soportar los riesgos propios de la actividad, y que solo hay lugar a su reparación integral cuando la causa se derive de una falla del servicio o del sometimiento a un riego excepcional: “Concerniente al régimen de responsabilidad, se ha dicho que cuando un daño es provocado con armas de dotación oficial es aplicable un régimen objetivo por riesgo excepcional.

No obstante, el referido título de imputación se emplea cuando quien soporta el daño es un particular, pues en el evento en que es padecido por personal que desempeña funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, tales como los militares y agentes de policía, el escenario cambia, toda vez que estos deben soportar los daños que constituyan la materialización de los riesgos inherentes a la misma actividad y que sólo habrá lugar a su reparación integral cuando la causa de los mismos sea constitutiva de falla del servicio, o cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar los demás miembros de la institución que ejerzan la misma actividad.

En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait): (…) 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA SUBSECCION A, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014), Radicación número: 54001-23-31-000-2000-01052-01(29587), Actor: VENTURA CORDOBA MOSQUERA Y OTROS, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional 19.2.

En suma, si la víctima del daño es un servidor que ejerce una función de alto riesgo, relacionada con la defensa y seguridad del Estado, éste debe soportar su materialización, a no ser que se advierta una falla o haya sido expuesto a un riesgo mayor al que normalmente debe afrontar”. En suma, hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado cuando los daños se produzcan por falla en el servicio o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional diferente o mayor al que normalmente debían afrontar sus compañeros; cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con el arma de dotación oficial o los elementos de guerra que se les proporcionan, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo por la creación del riesgo, salvo que se demuestre alguno de los eximentes de responsabilidad.

Por lo expuesto, considera la Sala que el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, corresponde al objetivo de riego excepcional, en virtud del desempeño de una actividad riesgosa como lo es el manejo de armas de dotación oficial por parte del soldado profesional que causó la lesión a la víctima directa; por ende, esta Corporación se aparta de la aplicación del régimen subjetivo efectuada por el a quo en la sentencia apelada, pues como se verá más adelante, no se avizora falla alguna que le sea atribuible a la entidad accionada, y por ende, solo se deberá probar el daño y la relación causal de este y la prestación del servicio militar.

El Tribunal de cierre la jurisdicción contenciosa administrativa, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 22 de junio de 2011, refirió que cuando que da aplicación al régimen objetivo de falla en el servicio, solo se debe probar el daño antijurídico y su nexo causal con el servicio, y que la entidad solo podrá ser exonerada de responsabilidad.

“Cuando el daño por el cual se reclama proviene de la utilización de armas de dotación oficial, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha acudido al régimen de imputación de responsabilidad del riesgo excepcional, toda vez que tratándose de una actividad peligrosa, el daño que de ella se derive le es imputable a quien la ejerce, en este caso el Estado, pues asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.

El de riesgo excepcional es un régimen de responsabilidad objetivo, en el cual ésta surge de la sola constatación de la existencia del daño antijurídico y su nexo causal con el servicio, independientemente de la calificación de la actuación del agente estatal como legal o ilegal, la cual resulta irrelevante para efectos de la imputación de responsabilidad a la entidad estatal, que tan solo podrá exonerarse de la misma mediante la comprobación de una causa extraña que rompa el nexo causal, como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.”12 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá D.C, veintidós (22) de junio de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02528-01(20306), Actor: DEIMAR GIRALDO MUÑOZ, Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional

2.5. RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL FRENTE A LAS LESIONES PADECIDAS POR EL SLP. EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO, ANALIZADO BAJO EL RÉGIMEN OBJETIVO DE RIESGO EXCEPCIONAL. 2.5.1. El daño. Conforme con lo anterior, la Sala advierte que el daño alegado por la parte actora se encuentra acreditado con las lesiones causadas en la humanidad del señor EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO, y como prueba de ello obran en el plenario, las siguientes: - Acta de Junta Médico Laboral No. 67378 del 03 de marzo de 201413, de la cual se extraen los siguientes apartes: “(…) VI CONCLUSIONES A- DIAGNÓSTIVO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1 EN ACTOS DEL SERVICIO AL LEVANTARSE A ORINAR SUFRE HERIDA POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO POR EL CENTINELA CON ORIFICIO DE ENTRADA EN FOSA ILIACA DERECHA Y SALIDA EN GLUTEO DERECHO VALORADO CON RESONANCIA MAGNETICA GLUTEA Y DE COLUMNA LUMBOSACRA Y ELECTROMIOGRAFIA DE MIEMBROS INFERIORES POR CIRUGIA GENERAL, CIRUGIA PLASTICA Y CLÍNICA DEL DOLOR, QUE DEJA COMO SECUELA A) CICATRIZ EN GLUTEO DERECHO Y FOSA ILIACA DERECHA CON DEFECTO ESTETICO LEVE SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL – B) DOLOR CRÓNICO MIXTO DEL GLUTEO DERECHO – 2 EXPOSICIÓN CRÓNICA A RUIDO VALORADO CON AUDIOMETRÍA TONAL SERIADA POR OTORRINOLARINGOLOGIA QUE DEJA COMO SECUELA A) HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL IZQUIERDA DE 28 DB – 3 AMETROPIA CON ASTIGMATISMO Y MIOPIA VALORADO POR OPTOMETRIA CON CORRECCIÓN VISUAL 20/30 OI FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR SE RECOMIENDA REUBICACIÓN EN ACTIVIDADES DE TIPO LOGISTICO Y/O DE INSTRUCCIÓN SEGÚN DISPONIBILIDAD DE LA FUERZA C- Evaluación de la disminución de la capacidad laboral LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TREINTA Y CINCO PUNTO CATORCE POR CIENTO (35.14%) D- Imputabilidad del servicio LESIÓN 1 OCURRIO EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO, LITERAL (B)(AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO No. 295 /2012 AFECCIÓN 2 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMUN, LITERAL (A)(EC) 13 Páginas 52 al 56 del archivo “01CuadernoPrincipal1” del expediente electrónico Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional (…)” - Historia clínica de fecha 31 de julio de 2012 y siguientes, de la cual se extraen los siguientes apartes: “Anamnesis (antecedentes) paciente quien sufre herida por arma de fuego a nivel de región inguinal”.14 “Herida por arma de fuego en MID.

El actual paciente con cuadro clínico de aprox 8 horas de evolución consistente en herida por arma de fuego a nivel de región inguinal derecha con posterior sangrado (…) limitación para movilización de miembro inferior derecho en el área de Guayabal por compañero”15 “PACIENTE MASCULINO DE 24 AÑOS QUIEN INGRESA CON CUADRO DE 21 HRS DE EVOLUCIÓN CONSISTENTE EN HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN ABDOMEN CON ORIFICIO DE ENTRADA EN FOSA ILIACA DERECHA Y SALIDA EN REGIÓN GLUTEA IPSILATERAL.

AL EXAMEN FÍSICO PACIENTE ESTABLE CON DOLOR ABDOMINAL CON SIGNOS DE IRRITACIÓN PERITONEAL.POR LO OUE SE OPTIMIZA HIDRATACIÓN. SE FIRMAN CONSENTIMIENTOS Y SE PASA A SALAS DE CIRUGÍA PARA REALIZACIÓN DE LAPAROSCOPIA DIAGNOSTICA. DURANTE EL PROCEDIMIENTO SE EVIDENCIA HEMATOMA RETROPERITONEAL QUE SE EXPANDE POR TODA LA GOTERA PARIETOCOLICA ( ).

DURANTE EVOLUCION PACIENTE PRESENTA ADECUADO CONTROL DEL DOLOR HERIDA OUIRÜRGICAS EN BUENAS CONDICIONES S/N SIGNOS DE INFLAMACIÓN LOCAL NI SECRECIÓN. PACIENTE CON OPTIMA TOLERANCIA A LA VIA ORAL. CON ABDOMEN BLANDO NO DOLOROSO SIN IRRITACIÓN PERITONEAL TENIENDO EN CUENTA LA ADECUADA EVOLUCION SE DA SALIDA CON SIGNOS DE ALARMA"16 De los medios de convicción anteriormente relacionados, se comprueba la presencia de un daño, individual, afectivo y evaluable, el cual se materializó como ya se indicó, en la lesiones y posteriores secuelas sufridas en la persona del señor EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO, causadas por su compañero de armas en hechos ocurridos el 30 de julio de 2012. 2.5.2.

Relación causal entre el daño y la prestación del servicio. Tenemos que, sobre los hechos dan cuenta los siguientes documentos: - Informe presentado el 11 de agosto de 201217 por el señor EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO, al comandante del Bacot No. 134, sobre los hechos en los que resultare herido, el cual se transcribe de forma literal inclusive con errores ortográficos: 14 Página 31 del archivo 02ContinuacionCuadernoPrincipal1 del expediente electrónico. 15 Página 32 del archivo 02ContinuacionCuadernoPrincipal1 del expediente electrónico. 16 Página 34 del archivo 02ContinuacionCuadernoPrincipal1 del expediente electrónico. 17 Página 51 del archivo “01CuadernoPrincipal1” del expediente electrónico Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional “Respetuosamente me perito informar yo.

SLP Rivera Preciado Edi Rubian, Identificado con CC. 1032425244 De Bogotá. Al Señor. Mayor SANCHES VACA OCMAN comandante del Batallón de Combate Terrestre No 134 SV Carlos Alberto Tovar V. Los hechos ocurridos el día 30 de julio de 2012 en guayabal Caquetá siendo aproximadamente las 22:30 horas. Me encontraba descansando en mi cambuche con mi lanza el SLP.

GARCIA SERNA GEOVANY y me dieron ganas de orinar y al salir del cambuche estaba lloviendo e ilumino alrededor con mi linterna con poca luz y veo al centinela sentado en la cilla (sic) táctica bajo mi otra cintela que esta junto a mi cambuche donde teníamos escurriendo los chalecos y ropa húmeda. Orino y me dirijo asía (sic) dicha cintela a mirar que no se estuviera mojando nada de las cosas que teníamos en ella, ilumino nuevamente asía (sic) mi cintela y él se levanta y me dice doble w y al mismo tiempo disparándome, no dándome tiempo para reaccionar e identificarme ocasionándome un disparo a la altura de cintura parte derecha, saliéndome el proyectil en el glúteo derecho.

No me explico por qué el centinela se encontraba prestando servicio en mi cintela que estaba junto a mi cambuche (sic) sino era el puesto del centinelato (sic). El centinela debería estar prestando servicio unos metros asia (sic) delante de mí cintela (sic) no en mi cintela (sic) porque ella no era el puesto de centinelato (sic), Ya que el punto crítico estaba unos metros asia (sic) delante” - Informe presentado por el ST Esteban Fonseca Andrés18 comandante del Pelotón Encargado Astro 2, el cual adujo lo siguiente: “Por medio del presente informe relató los hechos ocurridos en la vereda Santo Domingo el día 30 de julio del 2012 en desarrollo de operación de presión y bloqueo en coordenadas aproximadas (…) siendo aproximadamente las 22:00 horas el soldado profesional Yagama Héctor se encontraba de centinela y el soldado profesional Rivera Preciado Edi Rubian quien salió del cambuche para ir a orinar, el soldado que se encontraba de centinela se asusta y sin darse cuenta acciona su arma de fuego donde resulta herido el soldado profesional Rivera Preciado Edi Rubian en el sector de la cintura lado derecho y saliendo el proyectil por el glúteo derecho se procedió a prestarle los primeros auxilios y es evacuado a las 23:50 al dispensario médico del Batallón Cazadores ubicado en el municipio de San Vicente del Caguán” - El informativo administrativo por lesión No. 0295 de fecha 31 de octubre de 2012, que consignó lo siguiente19: “El Comando del Batallón de Combate Terrestre No. 134 adscrito a la Brigada Móvil No.27, adelanta mediante la interposición del B1 de la BRIM No. 27 el presente informativo con base a la historia clínica No. -- y el informe rendido 18 Página 50 del archivo “01CuadernoPrincipal1” del expediente electrónico 19 Página 63 del archivo “02ContinuacionCuadernoPrincipal1” del expediente electrónico Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional por el señor ST.

ESTEBAN FONSECA ANDRES Comandante del Segundo Pelotón de la Compañía Astro encargado, donde da a conocer los hechos sucedidos en la Vereda Santo Domingo el día 30 de Julio de 2012 en desarrollo de operación de Presión y Blogueo en Coordenadas aproximadas 02°40'00" - 74°4750" siendo aproximadamente en la zona de pernotar a las 22 00 horas el SLP.

YAGAMA YAGAMA HECTOR se encontraba de centinela y al SLP, RIVERA PRECIADO EDI RUBIAN identificado con cedula de ciudadanía No 1.032.426.244 quien salió del cambuche para ir a orinar, el soldado que se encontraba de centinela se asusta y sin darse cuenta acciona su arma de fuego, donde resulta herido el SLP RIVERA PRECIADO EDI RUBIAN en el sector de la cintura lado derecho y saliendo el proyectil por el glúteo derecho, se procedió a prestarle los primeros auxilios y es evacuado a las 23:50 hrs al dispensario médico del Batallón Cazadores ubicado el municipio de San Vicente del Caguán donde fue atendido inicialmente y luego fue trasladado al Hospital Militar en Bogotá, según dictamen médico sufrió herida sector de la cintura lado derecho y herida muslo derecho por arma de fuego de largo alcance.

C. IMPUTABILIDAD. De acuerdo al artículo 24 Decreto 1796 de septiembre 14 de 2000 la lesión o afección se califica en Literal B x / En el servicio por causa y razón del mismo (…)” - Radiograma de la Brigada Móvil No. 27, de fecha 31 de julio de 2012, donde se consignó lo siguiente20: “No 0618 /MDN-CGFM-CE-DIVS-FUTAL-BRIM27-B3-53.2 X PERMITOME INFORMAR ESE CDO EN DESARROLLO OPERACIÓN N° 24 JUSTA DIA 30-JUL-2012- 22:00 X COORDENADAS 02° 40 00" - 74ª 47 SO* VEREDA SANTO DOMINGO INSPECCION DE GUAYABAL MUNICIPIO DE SAN VICENTE DEL CAGUAN DEPARTAMENTO CAQUETA X PELOTON ASTRO 2 MANDO ST ESTEBAN FONSECA CARLOS X PF RIVERA PRECIADO EDY RUBIEL CC 1032425244 RH 0+ EDAD 24 AÑOS X MIENTRAS REALIZABA NECESIDADES FISIOLOGICAS NO ALERTO AL CENTINELA REACCIONO ANTE ESCUCHA DE RUIDOS CON FUEGO X RESULTANDO HERIDO POR ARMA DE FUEGO A LA ALTURA DE LA CADERA ORIFICIO DE SALIDA GLUTEO DERECHO AFECTANDO TEJIDOS BLANDOS X CR TAFUR GARCIA COTE BRIM27 X” - Orden de Operaciones No. 24 “JUSTA” Bacot No. 134 “SV CARLOS A TOVAR”21, de la que se extraen los siguientes elementos: “(…) SITUACIÓN 20 Página 65 del archivo “02ContinuacionCuadernoPrincipal1” del expediente electrónico 21 Página 66 A 81 del archivo “02ContinuacionCuadernoPrincipal1” del expediente electrónico - Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional a. Enemigo: En este sector delinque la Columna Teófilo Forero Castro de la ONT FARC, especialmente la 2da compañía Wilfredo Castañeda (a. Nilson, Duberney O el Cabezón, Jimmy el Alemán) cabecilla de la segunda compañía, los cuales están en capacidad de atacar, asaltar, instalar campos minados, cobro de vacunas extorsiones, secuestros, boleteo, chantaje, a personal civil, quema de vehículos en las vías secundarias, asesinatos de personal militar y civil, con lo cual han creado zozobra y pánico entre los moradores de la región, en especial área general veredas laurel- los colgados- mira valle- el retén- el venado- la Puchulunga- chorreras- la abeja- los andes- Andalucía- los negritos- san luis- lusitana- Pueblitos- la esperanza- la libertad- la paz- Andalucía – guayabal – el oso, cristo rey santo domingo, san Luis, el silencio, municipio san Vicente del Caguán Caquetá” (…) b. TAREAS CLAVES 1) Realizar infiltración mediante las técnicas de avance y avance vigilado 2) mediante maniobra de golpe de mano. 3) Asegurar sectores y puntos críticos neutralizando posible accionar terrorista 4) Una vez terminada la maniobra efectuar inteligencia de combate sobre el sector,5) lograr la captura o en ceso de resistencia armada, la baja de narcoterroristas que delinquen en este sector B) los movimientos serán de carácter táctico y nocturnos - Informes de patrullaje de la fecha22, del cual se extrae los siguientes apartes: “(…)

3. CARACTERISTICAS DEL TERRENO Es un terreno quebrado con alturas que oscilan entre los 2100 metros y 900 mts sobre el nivel del mar, Vegetación espesa, existen en el sector muchos caños, que dificultan la movilidad

4. TIEMPO ATMOSFERICO En el sector predominan las lluvias, temperaturas bajas, se mantiene nubosidad continua en el sector (…)” Entonces tenemos que, del material probatorio, los uniformados estaban en una misión táctica denominada bajo la orden de operaciones No. 24 “JUSTA”, siendo su misión: “ADELANTAR OPERACIONES DE COMBATE IRREGULAR DE (ACCION OFENSIVA.

MEDIANTE EL EMPLEO DE METODOS DE ATAQUES PLANEADOS Y COMBATES DE ENCUENTRO, TECNICAS DE ENVOLVIMIENTO, MOVIMIENTO ENVOLVENTE ATAOUE FRONTAL Y PENETRACION MANIOBRAS DE ATAQUE, EMBOSCADA, CONTRAEMBOSCADA. PRESION Y BLOQUEO ESTRATAGEMAS. ACCIONES SORPRESIVAS INFILTRACION Y MOVIMIENTO HACIA EL CONTACTO EN EL ÁREA GENERAL DE SAN VICENTE DEL CAGUAN 22 Páginas 18 a 28 del archivo “02ContinuacionCuadernoPrincipal1” del expediente electrónico Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional (CAQUETÁ) PARA LA COMPAÑÍA ASTRO SOBRE LOS OBJETIVOS DEL AREA DE MIRAVALLE Y PARA LA COMPAÑÍA BALTICO SOBRE LOS OBJETIVOS DEL AREA DE CHORRERAS CONTRA LA 2DA COMPAÑIA WILFREDO CASTAÑEDA CMTFC ONT- FARC DIRIGIDOS POR ALIAS (A. NILSON, DUBERNEY..

JIMMY EL ALEMAN) CON EL FIN DE UBICAR NEUTRALIZAR. CAPTURAR SOMETER AL ENEMIGO QUEBRANTAR SU VOLUNTAD DE LUCHA Y/O EN CASO DE OPONER RESISTENCIA ARMADA NEUTRALIZAR EN COMBATE EN USO DE LEGITIMA DEFENSA RESPETANDO LAS NORMAS DEL DICA, DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS EL DIH. NEUTRALIZAR ACTIVIDADES DE SECUESTRO Y EXTORSION PARA DEFENDER A LA POBLACION CIVIL GENERANDO SEGURIDAD A LA REGION Y A LA INFRAESTRUCTURA ECONOMICA DEL PAIS COAYUDANDO DE ESTA FORMA A BRINDAR UN AMBIENTE DE SEGURIDAD A LA POBLACION CIVIL”.

De la valoración probatoria se desprende que las lesiones padecidas por el Soldado Profesional RIVERA PRECIADO EDI RUBIAN, se dieron en el marco de operación de “presión y bloqueo”, en la Vereda Santo Domingo, en el departamento de Caquetá, mientras el personal se encontraba descansando. Según el relato dado por la victima directa, para el día de los hechos, siendo aproximadamente las 22:30 horas, salió de su cambuche a orinar y luego se dirigió a la cintela para verificar que las cosas que habían debajo de ella no se estuvieran mojando, y fue ahí, cuando el centinela de turno YAGAMA YAGAMA HECTOR se asusta al percatarse de los ruidos, y reacciona disparando su arma de dotación oficial.

Si bien es cierto, que el soldado profesional EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO no alertó al centinela de turno de que iba a salir de su cambuche a realizar su necesidad fisiológica; lo cierto es, que no es aceptable para esta Colegiatura que el centinela de turno no allá pedido el “santo y seña”, que en el argot militar se puede denominar como “w”, ya que según la versión de la víctima directa –la cual no fue refutada por la entidad accionada-, el centinela cuando dice “w”, reacciona a la vez disparando, sin dar la espera de que el soldado EDI RUBIAN pudiera decir su apellido o identificarse.

Entonces, se encuentra acreditada la calidad de soldado profesional tanto del lesionado RIVERA PRECIADO EDI RUBIAN, como del causante de la lesión YAGAMA YAGAMA HECTOR, pues ambos se encontraban prestando su servicio militar para el momento en que acaecieron los hechos, tal como quedó consignado en el informe presentado por la víctima directa, el informe del comandante, el informativo administrativo por lesiones, el radiograma, y el acta de junta médico laboral.

Si bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que los soldados profesionales deben soportar los riesgos propios de la actividad militar, al haberse sometido de manera libre y voluntaria a la milicia; lo cierto es, que los hechos que rodean el presente asunto no deben ser considerados como un acto propio del servicio, puesto que, no es válido afirmar que los soldados profesionales deban soportar las reacciones repentinas de sus compañeros y las lesiones que puedan causar, ya que realizar las necesidades fisiológicas por sí solo no constituye un Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional riesgo propio; máxime que el centinela de turno no le dio la oportunidad al lesionado de dar el santo y seña. En los términos del artículo 1° del Decreto 1793 de 2000, los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.

En ese orden de ideas, los riesgos propios de la actividad militar son aquellos que se derivan del ejercicio profesional como soldado: patrullaje, enfrentamiento, manejo de armas y material bélico, manejo de explosivos. De lo anteriormente expuesto, es dable colegir que el Soldado Profesional RIVERA PRECIADO EDI RUBIAN se vio sometido a un riesgo superior o excepcional al que se ven sometidos los demás soldados profesionales en el ejercicio de su actividad militar, y debido a ello, el Ejército Nacional debe responder por las lesiones causadas el día 30 de julio de 2012.

2.5.3. DEL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES A FAVOR DE LOS HERMANOS DE CRIANZA. El juez de instancia, al momento de reconocer los perjuicios morales a favor EDUIN e ISLENA -hermanos de crianza-, hijos del señor EVANGELISTA RAMIREZ –padre de crianza-, consideró que: “(…) no se estableció que su madre, hermanos, y el señor EVANGELISTA y sus HIJOS, hubieran tenido una convivencia (…) sin que ser haya acreditado la relación cercana entre EDI, EDUIN E ISLENA, que se hubieran criado juntos, pues conocieron a EDI cuando ya era un adulto, no se acreditó que existiera un vínculo cercano que generara entre ellos lasos afectivos y en consecuencia se padeciera perjuicio de índole moral por las lesiones padecidas por el soldado profesional.” Aunado a ello, sustentó su decisión con la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, consejero ponente ENRIQUE GIL BOTERO, de fecha 11 de julio de 2013, con radicado interno (31252), en la que se indicó que serán beneficiarios de la presunción de aflicción los familiares de crianza que acrediten la condición, sin que le sea exigible la acreditación de la congoja o el sufrimiento.

Por lo anteriormente expuesto, el a quo negó las pretensiones de los señores EDUIN E ISLENA, al considerar que no estaba probado el grado de familiariedad, cercanía, apoyo mutuo, ni convivencia. Inconforme con dicha decisión, el apoderado de la parte actora, refuta los argumentos del juez, y afirma que con los testimonios practicados en el proceso “(…) se pudo constatar que la madre de Edi Rubian (…) una vez se unió sentimentalmente con el señor EVANGELISTA RAMIREZ CAMACHO, todos pasaron a formar una sola familia, tanto los hijos de la señora MARIA LIBIA como los del señor EVANGELISTA RAMIREZ, quien asumió el rol de padre, tanto de los hijos propios como los que no eran sanguíneamente (…)” Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Sea lo primero precisar, que la señora MARIA LIBIA PRECIADO –madre-, desde el año 1993 hizo vida marital de hecho con el señor EVANGELISTA RAMÍREZ CAMACHO, quien aportó a dicha unión a ISLENA RAMIREZ MONROY y EDUIN RAMIREZ MONROY, procreando al NEYER SAIR RAMIREZ PRECIADO, y que la unión marital entre MARIA LIBIA y EVANGELISTA no se encuentra en duda, por ende, se procede el análisis sólo respecto de los presuntos hermanos de crianza.

Se encuentra probado con los registros civiles de nacimiento, que los señores ISLENA RAMIREZ MONROY y EDUIN RAMIREZ MONROY, son hijos de EVANGELISTA RAMÍREZ CAMACHO. En la audiencia de pruebas, la señora ANGELICA MARIA ORTEGÓN hizo una descripción de la composición de la familia RIVERA PRECIADO, RAMIREZ MONROY y RAMIREZ PRECIADO; señaló que conoce a la familia de la víctima desde hace aproximadamente 9 años –para el 25 de octubre de 2018-; afirmó que cuando MARIA LIBIA se separó del señor BERNARDO RIVERA RAMIREZ –padre-, el señor EDI RUBIAN tenía 8 años de edad, y que posteriormente MARIA LIBIA se casó con EVANGELISTA; que le consta que EDI RUBIAN tenía buena relación con su familia (papá, mamá, hermanos y padre de crianza); que lo conoce desde que EDI estaba en el ejército, y cuándo salía de permiso, visitaba a la mamá, al padrastro y a la hermana; y que la familia se impactó mucho y se asustó mucho por la lesión que padeció EDI.

En la misma diligencia, el señor HERMES SIERRA FERNANDEZ, indicó que conoció a la familia desde que EDI RUBIAN tenía 16 o 17 años aproximadamente, que convivía con MARIA LIBIA y EVANGELISTA RAMIREZ, que tenían buena relación. A voces del Consejo de Estado “la familia no está limitada por los vínculos naturales o jurídicos, pues también se extiende a aquellos casos en los que las personas conforman una relación paternal y/o de hermandad, en virtud de los lazos de afecto, respeto, solidaridad, compresión y protección que caracterizan las relaciones de consanguinidad o las legales.

En estos eventos los testimonios deben dar cuenta de las características de la relación que existía entre la víctima y los demandantes, para que, una vez valorados, sea el juez quien concluya si se trataba o no de hermanos de crianza.”23 Una vez valorados y apreciados los testimonios practicados en el trámite judicial, la Corporación concluye que estos no dan mayor detalle sobre las relaciones familiares de EDI RUBIAN y los presuntos hermanos de crianza ISLENA RAMIREZ MONROY y EDUIN RAMIREZ MONROY, ya que solo refiere que ellos son hijos del señor EVANGELISTA RAMIREZ, pero ninguno de ellos afirma que hubiese existido una convivencia de hermanos, que hubiesen vivido bajo el mismo techo, que entre ellos existiere relaciones de afecto y cariño, y en razón de ello, no es procedente su reconocimiento, al no acreditarse la calidad de hermanos de crianza, ya que el hecho 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02008-01(54148), Actor: MARÍA LETICIA MAZO MAZO Y OTROS, Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional de que ISLENA RAMIREZ MONROY y EDUIN RAMIREZ MONROY sean hijos del padre de crianza de EDI RUBIAN, ello no significa que automáticamente sean hermanos de crianza y por ende se presuma su dolor y sufrimiento.

Por lo expuesto, esta Corporación confirma la negativa de reconocer perjuicios morales a favor de ISLENA RAMIREZ MONROY y EDUIN RAMIREZ MONROY.

2.5.4. SOBRE LA TASACION DE LA INDEMNIZACIÓN EFECTUADA POR PERJICIO MORAL. Para tasar los perjuicios materiales a inmateriales, el juez de primera instancia tuvo en cuenta el 35.14% de pérdida de la capacidad laboral establecida por la Junta Medica Laboral; sin embargo, la parte actora considera que para acreditar la afectación no existe tarifa legal, y, por ende, deben ser valorados otros medios de prueba que permiten contemplar la dimensión del daño causado a las víctimas.

De antemano la Sala se aparta de la apreciación hecha por la parte actora, toda vez que en el Acta de la Junta Médico Laboral No. 67378 del 03 de marzo de 2014, inclusive se valoraron patologías que no fueron causadas por el impacto del proyectil de arma de fuego, y adicional a ello, no se avizoran circunstancias especiales o adicionales que indiquen una gravedad de la lesión diferente a la ya valorada por la Dirección de Sanidad, por ende, no es procedente aumentar el quantum.

2.5.5. FRENTE LA CONDENA CON ABSTRACTO DE LOS PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE, RECONOCIDOS A FAVOR DE RIVERA PRECIADO EDI RUBIAN. El juez de instancia al momento de reconocer el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante futuro se abstuvo de efectuar la liquidación del mismo, asegurando que no se habían acreditado los ingresos que percibía el señor RIVERA PRECIADO EDI RUBIAN para la fecha de los hechos, lo cual fue refutado por la parte apelante en el recurso de alzada, pues afirma que se aportó al proceso el expediente prestacional donde consta el salario percibido por el demandante.

Una vez revisado el material probatorio que obra en el expediente, se halló: - Certificado de tiempo de servicios en el que consta que EDI RUBIAN se vinculó como soldado profesional desde el 28 de julio de 2008. - Certificado de haberes correspondiente al año 2014. - En el Acta de Junta Médico Laboral No. 67378 del 03 de marzo de 2014, se dejó consignado que el señor EDI RUBIAN no es apto para la actividad militar y se recomendó reubicación en actividad de tipo logístico y/o de instrucción según disponibilidad de la fuerza. - Indemnización por disminución de la capacidad laboral, por valor de $17.929.624, teniendo en cuenta el 35.14% de pérdida de la capacidad laboral.

Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional - En audiencia de prueba, la testigo indicó que el señor EDI RUBIAN no volvió a patrullar, y que luego de lesión, fue reubicado en oficinas, donde labora actualmente. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 29 de julio de 2013, puntualizó sobre el concepto del perjuicio material de lucro cesante, entendido este, como “(…) la ganancia frustrada a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado o lo haría en el futuro al patrimonio de la víctima.

Sin embargo, vale señalar que este perjuicio corresponde a una consecuencia accesoria del hecho dañoso, por cuanto no es causada de manera directa con su ocurrencia sino que está (sic) (sic) sujeta a la condición de que se afecte la percepción de un ingreso, lo cual puede que ocurra en algunos casos, sin que ello implique que pueda predicarse categóricamente como una consecuencia necesaria”.24 Más adelante, la misma Corporación en sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, se refirió al perjuicio material de lucro cesante en los siguientes términos: Esta corporación concibe el lucro cesante como “… la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima.

(sic) Pero que (sic) como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna”25 (se resalta). De manera insistente, la Sala de esta Sección ha dicho que, para que un perjuicio resulte indemnizable, se debe tener certeza del mismo: “El lucro cesante, de la manera como fue calculado por los peritos, no cumple con el requisito uniformemente exigido por la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública.”26 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013).

Radicación número: 19001-23-31-000-1999-00288-01(21564) Actor: JUAN CARLOS LIEVANO FERNANDEZ Y OTROS Demandado: NACION - RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) 25 Sentencia del 7 de julio de 2011 (expediente 18.008), que se reitera, entre otras, en sentencias del 21 de mayo de 2007 (expediente 15.989), del 1° de marzo de 2006 (expediente: 17.256) y del 1° de febrero de 2016 (expediente 55.149). 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019), Radicación: 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572), Actores: Orlando Correa Salazar y otros, Demandado: Nación –Rama Judicial y otros, Referencia: Acción de reparación directa.

La Sala Plena de la Sección Tercera avoca el conocimiento del presente caso, con el fin de unificar su jurisprudencia en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad, criterios que serán aplicables también a los eventos en los cuales le corresponda al juzgador determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase.

Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional Comoquiera que el lucro cesante corresponde a los dineros dejados de ingresar al patrimonio debido al hecho dañoso, y en el presente caso se encuentra probado que el señor EDI RUBIAN permaneció vinculado con la entidad devengando su salario como soldado profesional, y aunado a ello, recibió la respectiva indemnización por las lesiones padecidas, considera la Sala que no se encuentra probado el perjuicio material alegado, y por ende se debe revocar el reconocimiento efectuado por el a quo, pues recordemos que su reconocimiento es posible en la medida de su comprobación, y para el caso concreto, lo único probado, es que el demandante continuó vinculado como soldado profesional, solo que en la parte logística o de instrucción. Por lo expuesto, la Sala revoca el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante.

2.6. CONDENA EN COSTAS. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad27 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” – CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. 27 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP28, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones 28“ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

(…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)” Considera la Sala que en el presente asunto no hay lugar a imponer costas en la modalidad de agencias en derecho, teniendo en cuenta que ambas partes apelaron, y hubo prosperidad parcial de las pretensiones de la parte actora.

III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia del 28 de febrero de 2020, en el sentido de revocar el lucro cesante futuro que fue reconocido por el a quo, el cual quedará así:

Para los hermanos CRISTIAN RIVERA PRECIADO, NINFA PRECIADO, ADRIANA MARÍA PRECIADO, NEYER SAIR RAMÍREZ PRECIADO el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia, para cada uno de ellos. Por daños a la salud: Para el señor EDI RUBIAN RIVERA PRECIADO, el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás apartes la sentencia apelada. Sentencia de segunda instancia Reparación Directa 18001-33-33-001-2014-00771-01 Ninfa Preciado y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional TERCERO: SIN CONDENA en costas en la instancia.

CUARTO: Una vez en firme la presente decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen, previas anotaciones de rigor. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2.022).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Firmado Por: Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a45fc6ff2f577352a035476b8cf792c7aadc9f956e64adf222b8f53680366e4c Documento generado en 12/12/2022 03:04:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica