REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA SALA CUARTA MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, cinco (05) de octubre de dos mil veintidós (2.022) Sentencia No. 132 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-23-33-002-2018-00027-00 Demandante: Jorge Eliécer Balanta González Demandado: Colpensiones Sistema e instancia: Oral – primera instancia Tipo de expediente: Híbrido Acta No.: 57 de la fecha Tema: Instituto de Seguro Social y Colpensiones desconocieron el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 – Reliquidación pensión de vejez bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985.
ASUNTO. Encontrándose debidamente agotadas las etapas procesales, procede la Sala Cuarta de Decisión a proferir sentencia de primera instancia que en derecho corresponda, dentro del medio de control con pretensión de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO, iniciado por JORGE ELIÉCER BALANTA GONZÁLEZ contra COLPENSIONES. Lo anterior, conforme a la facultad de proferir decisiones atendiendo a la naturaleza de los asuntos, otorgada en el artículo 1151 de la Ley 1395 de 2010.
I.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. El señor JORGE ELIÉCER BALANTA GONZÁLEZ, obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial presentó demanda con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones con el fin de: “PRIMERA: DECLARAR LA NULIDAD de la resolución 04948 de febrero de 2012, suscrita por el Asesor (V) (E) de la Vicepresidencia de Pensiones Seccional Cundinamarca JAIRO FRANCO SÁNCHEZ, y la resolución VPB 43926 del 19 de 1 “ARTÍCULO 115.
Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998”.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones mayo de 2015 suscrita por PAULA MARCELA CARDONA RUIZ Vicepresidente de Beneficio y Prestaciones de Colpensiones, en cuanto solo reconoció la pensión a partir del día 1º de enero de 2012.
SEGUNDA: COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN ordenar a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al pago de manera retroactiva de la reliquidación pensional del Doctor JORGE ELIECER BALANTA GONZALEZ, debidamente indexado, atendiendo además de los ya reconocidos, como factores de liquidación la prima de servicios, vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios prestados.
Como fundamento fáctico para sustentar las pretensiones, señaló que: “1. Que una vez presentada la solicitud en relación con la pensión de JORGE ELIÉCER BALANTA GONZÁLEZ, COLPENSIONES decidió concederle la pensión de vejez financiada con Cuota Parte Pensional, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la ley 797 de 2003.
La liquidación se realizó con base en 1.646 semanas, sobre un Ingreso Base de Liquidación de $2'681.388, al cual se le aplicó el 76.63% 2. Mediante resolución 04948 de febrero de 2012, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a través del Asesor (V) (E) de la Vicepresidencia de Pensiones Seccional Cundinamarca JAIRO FRANCO SÁNCHEZ, reconoció irregularmente la pensión a partir del día 1º de enero de 2012, cuando el estatus pensional se adquirió en octubre de dos mil nueve (2009), con una pensión por un valor de CUATRO MILLONES CIENTO NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($4'109.496). 3.
La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, empresa industrial y comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio de Trabajo, sin considerar los diversos pronunciamientos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado de manera reiterada han señalado cuales son los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de una pensión, y como tal se han convertido en precedentes jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, los cuales, a pesar de esa connotación, COLPENSIONES se resiste a cumplir.” Sostiene que la entidad accionada reconoció pensión de vejez financiada con cuota parte pensional, conforme al artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, cuya liquidación se realizó con base en 1.646 semanas, sobre el IBL de $ 2.681.388, al cual se le aplicó el 76.63%.
Como normas violadas señaló los artículos 1, 2, 13, 25 y 48 de la Constitución Política Nacional. En el concepto de violación indicó que en octubre 2009 el demandante adquirió el estatus pensional, y, por lo tanto, el reconocimiento debió hacerse a partir de este último mes con todos los factores salariales que señalan los precedentes jurisprudenciales.
Afirmó que tiene Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones a su favor los principios irrenunciables de salario, aplicación más favorable y derechos adquiridos, que para el caso concreto se traducen en la aplicación de los artículos 36 y 146 de la ley 100 de 1993, con la liquidación de un monto mensual determinado conforme se dispone en las leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; es decir, el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio incluyendo todas las sumas que habitual y periódicamente recibió, siendo que el reconocimiento pensional efectuado por la entidad desconoció los factores devengados.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y realizó una transcripción literal de apartes de la sentencia del Consejo de Estado mediante la cual se sentó una nueva interpretación sobre la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que su aplicación es retrospectiva, y, por lo tanto, en el presente asunto se deben atender las reglas de unificación ahí fijadas.
Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción.
1.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 1.3.1. La parte actora guardó silencio. 1.3.2. La entidad accionada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
1.4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto. II. CONSIDERACIONES. 2.1. COMPETENCIA. Por la naturaleza del proceso, de acuerdo a los artículos 152 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal es competente para resolver de fondo el presente asunto. 2.2. ACTOS ACUSADOS. - Resolución 04948 del 20 de febrero de 2012, por medio de la cual el asesor de la vicepresidencia de pensiones, resolvió conceder una pensión de vejez financiada con cuota parte pensional, conforme el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, a favor del señor Jorge Eliecer Balanta González, efectiva a partir del 1° de enero de 2012, en cuantía de $ 2.054.748, tomando como base las 1.646 semanas y un IBL del $ 2.681.388, al cual se le aplicó el 76.63%.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones - Resolución GNR 153320 del 26 de junio de 20132, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición en contra de la Resolución 04948 del 20 de febrero de 2012, confirmándola en todas sus partes. - Resolución VPB 43926 del 19 de mayo de 2015, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación en contra de la Resolución 04948 del 20 de febrero de 2012, confirmándola en todas sus partes. 2.3.
PROBLEMAS JURÍDICOS. De conformidad con los argumentos expuestos por el apoderado de la parte actora en el escrito de la demanda, la Sala deberá entrar a analizar si ¿la pensión de jubilación se debió reconocer de conformidad con la Ley 33 de 1985? En caso afirmativo, deberá examinar si ¿es procedente el reajuste de la mesada pensional teniendo en cuenta el salario y los factores salariales devengados en el último año de servicio previo adquirir el estatus de pensionado?
2.4. LO PROBADO EN EL PROCESO. Se encuentra acreditado en el proceso que mediante petición del 13 de agosto de 20103, el demandante solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación, acreditando 62 años y 6.186 días no cotizados al ISS y 5.340 días cotizados al ISS, para un total de 11.526 días, que equivalen a 1.646 semanas, correspondiente a 32 años y 06 días.
A través de Resolución 04948 del 20 de febrero de 20124 -acto acusado-, el Asesor V de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, reconoció pensión de vejez financiada con cuota parte pensional, conforme el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a favor del señor Jorge Eliecer Balanta González, efectiva a partir del 1° de enero de 2012, en cuantía de $ 2.054.748, tomando como base 1.646 semanas y un IBL del $ 2.681.388, al cual se le aplicó una tasa del 76.63%.
En dicho acto administrativo el ISS consideró que el señor Jorge Eliecer Balanta González es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por lo tanto, es viable la pensión teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto que en el régimen anterior le era aplicable; sin embargo, bajo el amparo del principio de favorabilidad, dio aplicación al artículo 335 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 2 Si bien dicho acto no fue expresamente demandado por la parte actora, lo cierto es que, de conformidad con el artículo 163 de la Ley 1437 de 2011, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo que fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron. 3 Según se desprende a la resolución No. 04948 del 20 de febrero de 2012, visible a folio 16 del CP1 4 Folio 16 del CP1. 5 ARTÍCULO 33.Requisitos para Obtener la Pensión de Vejez.
Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta 60 años de edad si es hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo.
PARÁGRAFO 1 º. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrán en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley;
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones 797 de 2003, la cual permite acumular tiempos al servicio de Estado y no aportados, tiempos públicos aportados a cualquier caja o fondo, y periodos cotizados al ISS como independiente, el cual exige, para acceder a la pensión de vejez 60 años de edad para los hombres, y un mínimo de 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
Plasmó la entidad en el acto precitado, que el demandante cotizó al ISS (5.340 semanas), a Cajanal (6.073 semanas) y en la Gobernación del Cauca (113 semanas), para un total de 1.646 semanas, y en razón de ello era procedente conceder la pensión con cuota parte pensional.6 En lo que respecta al Ingreso Base de Liquidación –IBL- dio aplicación al inciso tercero7 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y para su cálculo, acudió a los artículos 218 y 349 ibídem.
Contra el acto de reconocimiento pensional –resolución 04948 del 20 de febrero de 2012-, el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, solicitando que “se modifique la Resolución No. 04948 del 20 de febrero de 2012, reconociendo y ordenando el pago de mi pensión por lo menos desde el 15 de octubre de 2009, sin perjuicio de que se haga a partir del 1° de enero de 2008, fecha en la que dejé de laborar (…) esto por aplicación del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993 (…)”10.
Lo anterior fue desatado d) El número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión: e) Derogase el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988. f). En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.
PARÁGRAFO 2 º. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente Ley, se entiende por semana cotizada el período de 7 días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número de días cotizados en cada período.
PARÁGRAFO 3 º. No obstante el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.
PARÁGRAFO 4 º. A partir del primero (1º.) de enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer y sesenta y dos (62) años si es hombre.
PARÁGRAFO 5 º. En el año 2013 la Asociación Nacional de Actuarios, o la entidad que haga sus veces, o una comisión de actuarios nombrados por las varias asociaciones nacionales de actuarios si las hubiere, verificará, con base en los registros demográficos de la época, la evolución de la expectativa de vida de los colombianos, y en consecuencia con el resultado podrá recomendar la inaplicabilidad del aumento de la edad previsto en este artículo, caso en el cual dicho incremento se aplazara hasta que el Congreso dicte una nueva Ley sobre la materia. 6 Resolución N. 04948 del 23 Febrero de 2012, Folio 20 CP1. 7 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. 8 ARTÍCULO 21.
Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. 9 ARTÍCULO 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65 % del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementara en un 2 %, llegando a este tiempo de cotización al 73 % del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3 % en lugar del 2 %, hasta completar un monto máximo del 85 % del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85 % del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente. 10 Imagen 00268431000000010551125006501A CD Expediente Administrativo Folio 21 C. Pruebas de Oficio.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones mediante Resolución No. GNR 153320 del 26 de junio de 2013, en la se terminó confirmando la decisión inicial bajo los siguientes argumentos: “Los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, en aplicación por remisión que hace el artículo 31 de la ley 100 de 1993, señalan que una vez cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, ésta se empezará a pagar al día siguiente en que se acredite el retiro al sistema de pensiones o la desafiliación al régimen de Seguridad Social.
Que de conformidad con lo establecido en la circular No. 01 de 2012, emitida por la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones, y la Vicepresidencia Jurídica de Colpensiones en aquellos casos en que el afiliado sea independiente, ha cumplido requisitos para el derecho a la pensión y dado que el asegurado presenta cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 2011, como independiente, la prestación será reconocida a partir del día siguiente a la última cotización, tal y como quedó plasmado en la resolución 49 48 del 20 de febrero de 2012” Una vez notificada dicha resolución, el señor Jorge Eliecer Balanta González, en fecha 13 de noviembre de 2013, presenta adición al recurso de apelación, señalando que: “yo era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 ( ) por lo tanto debió aplicárseme la ley 33 de 1985 y no la 797 de 2003 (…) por lo expuesto me ratifico en la petición de que mi pensión debe reconocérseme desde el 1° de enero de 2008, fecha desde la cual dejé de laborar, esto de acuerdo con el régimen de transición y aplicación de la ley 33 de 1985 y el principio de favorabilidad” 11 Posteriormente se emitió la Resolución VPB 43926 del 19 de mayo de 201512 –acto acusado-, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación en contra de la Resolución 04948 del 20/02/2012, argumentando que la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 -en virtud de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993-, y los factores salariales a tener en cuenta serán los contenidos en la Ley 62 de 1985 para obtener el IBL, y más adelante indicó: “Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada.
Que de conformidad con la Circular Interna 01 de 2012, suscrita por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, las reglas de efectividad de la pensión son las siguientes: “Vinculación al sistema: Dependiente y/o independiente/Régimen Subsidiado. Efectividad: al cumplimiento de la edad como último requisito, previo retiro del sistema como dependiente y/o última cotización como independiente. 11 PDF SAC-COM-AF-2013_8260426-20140609231552 12 Folio 21 al 23 del C. Principal.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones Vinculación al sistema: Dependiente Efectividad: Al día siguiente de la fecha del retiro del Sistema General de Pensiones previo cumplimiento de la edad. Vinculación al sistema: Independiente/Régimen Subsidiado Efectividad: Al día siguiente de la última cotización previo cumplimiento de la edad.
Vinculación al sistema: Dependiente Efectividad: A fecha de inclusión en nómina cuando no hay retiro del sistema de pensiones. Vinculación al sistema: Dependiente con varios empleadores. Efectividad: A fecha de inclusión en nómina cuando los empleadores en un término no superior a 4 años contados desde el último requisito o la última cotización, omitan reportar la novedad de retiro del sistema de pensiones.” Agregó que “para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple con los requisitos de los siguientes tipos de pensión siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “aceptada sistema:” “Una vez efectuadas las operaciones aritméticas del caso se evidencia que la mesada pensional es inferior a la que actualmente viene recibiendo el señor BALANTA GONZALEZ JORGE ELIECER por lo que no sería procedente acceder a la solicitud de reliquidación pensional dando aplicación a lo dispuesto por el principio de favorabilidad.” En la Resolución VPB 43926 del 19 de mayo de 2015, frente al reconocimiento del retroactivo pensional, dio aplicación al artículo 1313 del Decreto 758 del 199014 por remisión expresa del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, y a la Circular Interna No. 01 de 2012 emitida por Colpensiones, y refiere que revisado el aplicativo de historia laboral, se evidencia que el señor Jorge Eliecer Balanta González se encontraba activo en el sistema para el periodo 2011/12, lo que explica la fecha de efectividad dada en la Resolución 04948 del 20 de febrero de 2012. 13 Artículo 13.
Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. 14 por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.
TIPO DE PENSION NOMBRE FECHA STATUS FECHA RECONO. IBL MEJOR IBL PORCENTA JE IBL VALOR PENSION MENSUAL APLICA M14 CAUSAL M14 VALOR PENSION ACTUAL ACEPTADA SISTEMA COLVEJ 06 20 años de servicio + 55 o 60 años con Régimen de Transición Ley 71 de 1988 15/10/2009 1/01/2012 2.536.337 $ 1 75% 1.902.253 $ NO MAYOR 3 SMLMV 2.135.984 $ NO COLVEJ 10A 1050 Semanas progresivas, 55 o 60 años de edad, Ley 797 de 2003 15/10/2009 1/01/2012 2.536.337 $ 1 76,63% 1.943.595 $ NO MAYOR 3 SMLMV 2.182.407 $ NO COLVEJ 13A PENSION DE VEJEZ- Decreto 758 de 1990- Regimen Transición Hombre 15/10/2009 1/01/2012 2.536.337 $ 1 57% 1.445.712 $ SI MENOR IGUAL 3 SMLMV 1.623.348 $ NO COLVEJ 14 20 años y 55 años de edad - Ley 33 - (Emp.
Publico Dptal, Distrital o Mpal) (No 15/10/2004 1/01/2012 2.598.116 $ 1 75% 1.948.587 $ SI STATUS 20050725 2.188.011 $ SI Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones También quedó acreditado en el proceso, que el señor se retiró del servicio público el 31 de diciembre de 2007, y para los años 2009 y 2011 efectuó de manera esporádica cotizaciones al sistema general de pensiones como independiente: TIEMPOS DE SERVICIO COTIZADOS Nombre o Razón Social Desde Hasta Municipio de Puerto Tejada 15/04/1969 8/11/1972 Registro e Instrumentos Públicos 25/10/1973 07/09/1990 Gobernación del Cauca 10/09/1991 02/01/1992 Municipio de Puerto Tejada 30/03/1993 14/02/1994 Inspección Mpal de T y T 7/07/1993 15/02/1994 Municipio de Puerto Tejada 14/07/1994 31/12/1994 Incora 1/02/1998 28/02/1998 Incora 1/04/1998 31/10/1998 Incora 1/01/1999 28/02/1999 Incora 1/04/1999 30/04/1999 Incora 1/08/1999 31/12/2007 Jorge Eliecer Balanta González 1/11/2009 31/12/2009 Jorge Eliecer Balanta González 1/09/2011 31/12/2011
2.5. EL ISS Y/O COLPENSIONES DESCONOCIERON EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN QUE AMPARABA AL DEMANDANTE – ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993. Del material probatorio arrimado al plenario se observa que la última cotización realizada al sistema de pensiones data del 01/09/2011 al 31/12/201115, siendo empleador el señor JORGE ELIÉCER BALANTA GONZÁLEZ; es decir, que dichos aportes se hicieron en calidad de independiente, y es por esa razón que la entidad accionada reconoce la pensión jubilación a partir del 01/01/2012, esto es, al día siguiente de la última cotización previo cumplimiento de la edad.
Lo anterior también explica el por qué, el Instituto de Seguros Sociales –ISS- para el reconocimiento de la pensión de jubilación dio aplicación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, ya que el demandante había acumulado tiempos públicos aportados a varias cajas de o fondos de previsión social (ISS, Cajanal y Gobernación del Cauca) y además de ello también realizó cotizaciones a Cajanal como independiente del 01/11/2009 al 31/12/2009 y del 01/09/2011 al 31/12/201116.
Aunado a ello, también avizora la Sala, que el ISS aplicó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, toda vez que el señor JORGE ELIÉCER BALANTA GONZÁLEZ presentó su solicitud de reconocimiento pensional en fecha 13 de agosto de 2010, esto es, cuando la última cotización al sistema de seguridad social en pensiones -previa a dicha petición- se había realizado del 01/11/2009 al 31/12/2009 en calidad de independiente.
Sin embargo, considera la Sala, que el ISS para la fecha de la expedición de la Resolución 04948 del 20 de febrero de 2012, desconoció que el señor BALANTA GONZÁLEZ se 15 Folio 46 del C. Principal 1. 16 Folio 46 del C. Principal 1. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones encontraba inmerso en el régimen de transición contemplado en el artículo 3617 de la Ley 100 de 1993, la cual entró a regir a partir del 1º de abril de 1994; sin embargo, su funcionamiento se pospuso, para los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, hasta el 30 de junio de 1995, por lo tanto, para esta última fecha, el demandante contaba con 45 años, 8 meses y 1 día de edad, superando la edad mínima requerida (40 años).
Respecto de la definición del régimen de transición la Corte Constitucional lo definió como: “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.”18 Así las cosas, el régimen de transición se estableció a fin de proteger y garantizar a las personas que estaban próximas a pensionarse con el régimen anterior que es más favorable, teniendo en cuenta que tienen una expectativa legitima de pensionarse con la normatividad vigente y existente al momento de iniciar sus laborales, expectativa que tiene una protección de carácter constitucional.
“Debe tenerse en cuenta que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí es una expectativa legítima sujeta a especial protección, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la 17 “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” 18 Sentencia C-789 de 2002.
Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad”.19 Por tanto, pese a que una persona aún no cumpla los requisitos para obtener su pensión ya sea porque le falta tiempo de servicios o edad para adquirirla y se encuentra dentro de cualquiera de las dos condiciones establecidas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le pensione con el régimen pensional anterior, no porque tenga un trato especial sino porque el reunir determinados requisitos conforme la ley, esta misma les otorga una expectativa legítima de recibir su prestación social con base en otras normas que le resultan más beneficiosas; es decir, una vez se esté dentro del referido régimen las normas que se expidan con posterioridad no pueden afectar tal expectativa que se traduce en el derecho de respetar que el interesado se pensione con el régimen anterior que por lo general es más beneficioso.
Así lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia acá analizada: “El Tribunal, con base en la Sentencia C-789 de 2002, señaló que aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegía las expectativas legítimas de las personas próximas a pensión, su consagración generó un derecho a continuar en el régimen de transición para quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambios normativos posteriores que afecten ese derecho resultan inconstitucionales” 20 (Negrillas y subrayas fuera del texto De lo anterior se concluye que el ISS y Colpensiones, pese a tener conocimiento de que el actor era beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 (art. 36), obvió su aplicación, y reconoció la pensión bajo el amparo normativo de disposiciones que no eran aplicables al caso concreto, vulnerando así la expectativa legitima del actor de pensionarse con los requisitos establecidos en la norma que se encontraba en vigencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
2.6. RÉGIMEN PENSIONAL REGULADO EN LA LEY 33 DE 1985 – RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. El artículo 121 de la Ley 33 de 198522 dispuso que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Posteriormente la Ley 62 de 1985 que adicionó, la Ley 33 de 1985, con relación a los factores salariales señala un listado, mencionando los siguientes: • Asignación básica, 19 Sentencia C-258/13 pág. 58 20 Ibídem 21 “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ( )”. 22 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones • Gastos de representación; • Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; • Dominicales y feriados; • Horas extras; • Bonificación por servicios prestados; • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio
2.7. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985. A partir de la sentencia del 04 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente No. 0112-2009, unificó su jurisprudencia sobre los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas a quienes en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 artículo 36 se les aplica la ley 33 de 1985, expresando que los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985 son meramente enunciativos y no taxativos, permitiendo la inclusión de todos los factores devengados el último año de servicios.
Sin embargo, dicha postura fue modificada en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la cual constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En dicha providencia se indicó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla fijada por la sentencia de unificación se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho bajo el amparo de la ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
“99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas señaladas en precedencia, el IBL para los empleados que se encuentren inmersos en el régimen de transición que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, será el previsto en el inciso tercero ibídem o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 2.8. CASO CONCRETO. Teniendo en cuenta que el señor JORGE ELIÉCER BALANTA GONZÁLEZ para el día 30 de junio de 1995 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para empleados territoriales- contaba con 45 años y 8 meses de edad, es aplicable el inciso primero de la primera sub regla, ya que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación -15 de octubre de 2004-, por lo tanto, el ingreso base de liquidación IBL será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello: 9 años, 3 meses y 17 días, tiempo contado desde la fecha de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 -30 de junio de 1995- hasta cuando cumplió los 55 años -15 de octubre de 2004-; o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.
Observa con extrañeza la Sala, que la entidad accionada y el ISS en las consideraciones de sus actos administrativos siempre expusieron que el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y pese a ello no dieron aplicación a dicha disposición, sino que vagaron en otros regímenes pensionales, desconociendo entonces que el señor JORGE ELIÉCER BALANTA GONZÁLEZ tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, puesto que, para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 ya contaba con más de 40 años de edad y por ende, estaba cobijado por el régimen de transición. Aunado a lo anterior, en la Resolución VPB 43926 del 19 de mayo de 2015, Colpensiones señaló que por favorabilidad, la norma más beneficiosa para el peticionario era la ley 33 de 1985, y la misma fue aceptada por el sistema, y pese a ello decide confirmar la resolución primigenia mediante la cual se había reconocido la pensión de jubilación al actor de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 de 2003: Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones Observemos que el monto de la pensión reconocida bajo el amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 de 2003, es inferior al monto de la pensión que se debería reconocer bajo la Ley 33 de 1985, pues, aunque el porcentaje del IBL en el primer caso es del 76.63% y en el segundo caso es del 75%, lo cierto es que lo que se pretende con los reajustes pensionales es precisamente incrementar el monto de la pensión, y en este caso, según lo analizó la entidad, el monto de la pensión es superior con la aplicación de la Ley 33 de 1985 aunque su IBL sea inferior.
Precisa la Sala, que el estatus de pensionado no se adquirió el 15 de octubre de 2009 – cuando completó los 60 años-, sino que lo adquirió el 15 de octubre de 2004, cuando cumplió sus 55 años, puesto que los 20 años de servicios los había cumplido previamente, esto es, el 03 de agosto de 2003, y en razón de ello, su pensión debe ser reconocida a partir de dicha fecha, y no desde el 01 de enero de 2012, como lo hizo la entidad en el acto acusado.
El siguiente cuadro muestra la fecha en la que el demandante cumple los 20 años de servicio: DIAS SEMANAS AÑOS MESES DIAS 7.200 1.029 20 0 0 FECHA INC FECHA FIN DIAS SEMANAS AÑOS MESES DIAS 15/04/1969 8/11/1972 1.284 183 3 6 24 10/09/1991 2/01/1992 113 16 0 3 23 30/03/1993 14/02/1994 315 45 0 10 15 7/07/1993 15/02/1994 219 31 0 7 9 14/07/1994 31/12/1994 168 24 0 5 18 1/02/1988 28/02/1998 3.628 518 3 31 89 1/04/1998 31/10/1998 211 30 0 7 1 1/01/1999 28/02/1999 58 8 0 1 28 1/04/1999 30/04/1999 30 4 0 1 0 1/08/1999 4/11/2002 1.174 168 3 3 4 Por lo anterior, considera la Sala que los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por haber sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, razón por la cual es procedente declarar su nulidad parcial.
TIPO DE PENSION NOMBRE FECHA STATUS FECHA RECONO. IBL MEJOR IBL PORCENTA JE IBL VALOR PENSION MENSUAL APLICA M14 CAUSAL M14 VALOR PENSION ACTUAL ACEPTADA SISTEMA COLVEJ 10A 1050 Semanas progresivas, 55 o 60 años de edad, Ley 797 de 2003 15/10/2009 1/01/2012 2.536.337 $ 1 76,63% 1.943.595 $ NO MAYOR 3 SMLMV 2.182.407 $ NO COLVEJ 14 20 años y 55 años de edad - Ley 33 - (Emp.
Publico Dptal, Distrital o Mpal) (No Cundinamarca) al 01/0 15/10/2004 1/01/2012 2.598.116 $ 1 75% 1.948.587 $ SI STATUS 20050725 2.188.011 $ SI Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones Sobre la causal de nulidad por infracción de las normas en que debería fundarse, el Consejo de Estado en sentencia del 29 de julio de 202123 señaló que la misma consiste “(…) en la violación de normas superiores i) por su falta de aplicación, ii) por aplicación indebida o iii) por interpretación errónea.
La Sala Especial Transitoria de Decisión (providencia del 2 de mayo de 2011, exp. 2003- 00572, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) ha dicho que se infringe de manera directa la ley, por falta de aplicación, cuando se ignora la existencia de la norma, o porque a pesar de conocerla, no se aplica a la solución del caso. En cuanto a la aplicación indebida, señaló que se presenta cuando el precepto que se hace valer se usa o aplica a pesar de no ser el pertinente para resolver el asunto.
Y, sostuvo que se presenta una interpretación errónea, cuando se le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde. En estas condiciones, la Sala accederá a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad de las resoluciones Nos. 04948 del 20 de febrero de 2012, GNR 153320 del 26 de junio de 2013, y VPB 43926 del 19 de mayo de 2015, que niegan el reajuste de la pensión de jubilación al demandante, y en consecuencia, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, reconocer, reajustar y pagar de la pensión de jubilación al señor JORGE ELIÉCER BALANTA GONZÁLEZ en los términos de la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del salario promedio de los factores salariales cotizados durante 9 años, 3 meses y 17 días laborados anteriores al retiro del servicio activo, esto es, desde el 01 de febrero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2007, efectiva a partir del 01 de enero de 2008 –día siguiente a la desvinculación del servicio público-, pero con efectos fiscales a partir del 05 de octubre de 2013, teniendo en cuenta que la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, se encuentra probada.
AÑOS MESES DIAS 9 3 17 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS 1/02/1998 17/02/1998 0 0 17 1/04/1998 31/10/1998 0 7 1 1/01/1999 28/02/1999 0 1 28 1/04/1999 30/04/1999 0 1 0 1/08/1999 31/12/2007 8 5 1 2.9. FRENTE A LA SOLICITUD DE REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL CON INLCUSIÓN DE LOS FACTORES SALARIALES. Pretende la parte actora que se reajuste su mesada pensional, y para ello, se tenga en cuenta: la prima de servicios, vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios prestados; como factores salariales en el IBL. 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO, Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 11001- 03-27-000-2020-00017-00(25346), Actor: OMAR SEBASTIÁN CABRERA, Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones Al respecto a de señalarse, que tal y como se analizó en precedencia, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia en relación con los factores salariales que deben hacer parte del IBL, puntualizando que deben ser aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema de seguridad social en pensión. Luego de una revisión exhaustiva al material probatorio arrimado al proceso, la Sala pudo constatar que en el interregno del año 1990 al 2007, el señor JORGE ELIECER BALANTA GONZALEZ recibió además de la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados, la cual se encuentra enlistada en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema de seguridad social en pensión. En virtud de lo expuesto, la entidad deberá incluir en el IBL la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados.
2.10. AJUSTE DE VALOR Las sumas reconocidas serán reajustadas conforme la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la mesada pensional dejada de percibir por la demandante, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada comenzando desde la fecha de su causación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. 2.11. PRESCRIPCIÓN. En cuanto a la prescripción trienal, se tiene que el actor adquirió su estatus pensional el 15 de octubre de 2004, se retiró del servicio el 31 de diciembre de 2007, le fue reconocida una pensión de jubilación mediante la Resolución 04948 del 20 de febrero de 2012, e interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 04 de octubre de 2016; por lo tanto, las mesadas pensionales causadas hasta el 04 de octubre de 2013 se encuentran prescritas, al haber transcurrido más de tres (03) años entre el reconocimiento de la prestación periódica y la presentación de la demanda.
2.12. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones “Sin embargo, en esa oportunidad24 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP25, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de 24 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). 25“ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…)” En ese orden de ideas, considera la Sala que hay lugar a imponer costas en la instancia, teniendo en cuenta que se accedió a las pretensiones de la demanda.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16026 del CPACA.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas hasta el 04 de octubre de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 26 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones SEGUNDO: DECLARAR la nulidad PARCIAL de las Resoluciones 04948 del 20 de febrero de 2012;
GNR 153320 del 26 de junio de 2013 y VPB 43926 del 19 de mayo de 2015, mediante las cuales se negó al señor JORGE ELIECER BALANTA GONZALEZ el reajuste de su pensión de jubilación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES que RECONOZCA, REAJUSTE Y PAGUE una pensión de vejez a favor del señor JORGE ELIECER BALANTA GONZALEZ, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, teniendo como base el 75% del salario con la inclusión de todos los factores cotizados por el actor durante los 9 años, 3 meses y 17 días laborados anteriores al retiro del servicio activo, esto es, desde el 01 de febrero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2007, efectiva a partir del 01 de enero de 2008 –día siguiente a la desvinculación del servicio público-, pero con efectos fiscales a partir del 05 de octubre de 2013, teniendo en cuenta que la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, se encuentra probada.
CUARTO: COLPENSIONES pagará al señor JORGE ELIECER BALANTA GONZALEZ las diferencias que resulten entre la liquidación en la forma atrás ordenada desde el año 2008, y, el pago de las diferencias que arroje dicha reliquidación se ordena respecto de las mesadas posteriores al 04 de octubre de 2013 en adelante, por haber operado la prescripción. Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán de acuerdo a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la entidad demandada. Fíjense las agencias en derecho a favor de la parte demandante el equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10552. Liquídense por Secretaría.
SEXTO: Notificar la presente decisión en la forma prevista en el artículo 203 del CPACA.
SEPTIMO: Una vez ejecutoriada la presente decisión ORDÉNESE expedir a la parte actora, copia de la misma, con sus constancias de notificación y ejecutoriada, en los términos del artículo 114 del C.G.P., para efectos de obtener su cumplimiento y procédase a realizar las anotaciones en el programa siglo XXI, archívese el expediente previa liquidación.
OCTAVO: Se dará cumplimento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del cinco (05) de octubre de dos mil veintidós (2.022).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-23-33-002-2018-00027-00 Jorge Eliecer Balanta González contra Colpensiones ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Firmado Por: Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 96315e33857fa608c88882f06c441df6ae4c92debe11c0285858b31d616771b0 Documento generado en 12/12/2022 03:02:36 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica