Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, noviembre diecisiete (17) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 Tema: Retiro del servicio por pérdida de capacidad psicofísica.
Acta número 85. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Edgar Pabón Blanco, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: 1 Archivo 1, pág. 87.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 i. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal 2335 del 14 de octubre de 2016, por medio de la cual fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica. ii.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que estaba desempeñando o a uno de igual o mayor jerarquía y, consecuentemente, se condene al pago de los emolumentos salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios desde el momento de su retiro. iii. Se ordene el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. iv.
Que las sumas reconocidas se indexen conforme al IPC y se ordene el pago de los intereses moratorios. 1.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Se vinculó al Ejército Nacional como soldado regular el 26 de diciembre de 2000 hasta el 15 de febrero de 2003; posteriormente, prestó sus servicios como soldado profesional desde el 20 de marzo de 2003 hasta el 31 de octubre de 2016 en el Batallón de Combate Terrestre 1 en Larandia. ii.
Durante su permanencia en la institución castrense, adquirió diferentes patologías (dermatología, ortopedia, neurología y psiquiatría) que deben ser tratadas con tratamientos médicos. iii. Fue incapacitado en numerosas ocasiones: Fecha Tiempo de incapacidad Recomendación 4 de diciembre de 2012 15 días No cargar peso, no cargar equipo y no actividad física.
Médico SSO 11 de abril de 2014 20 días No cargar peso, no levantar peso, tomar medicamentos. Médico General. 12 de diciembre de 2014 12 días Reposo en casa. Psiquiatría. 18 de octubre de 2014 10 días No cargar peso. 6 de septiembre de 2016 2 días Reposo 11 de septiembre de 2016 10 días Levantar y cargar peso «realizar actividad excesiva».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 iv. El 9 de julio de 2014 se suscribió el acta de la Junta Médica Provisional 69917 por los quebrantos de salud que padece como lumbalgia, pérdida de fuerza en sus piernas, espondilólisis y listesis L4 – L5, además, es paciente psiquiátrico. v. El 11 de agosto de 2015, acudió con el especialista en neurología para el control de «trauma craneoencefálico».
En la historia clínica, se consignó: «cefalea, estrés postraumático y temblor bilateral, cuadro clínico acompañado de importante componente tensional». vi. En la Junta Médica Laboral 85310 del 4 de abril de 2016, se determinó un 24.22% de pérdida de la capacidad laboral con una incapacidad permanente parcial «no apto para la actividad militar.
No se recomienda reubicación laboral». vii. A pesar de su estado de salud, continuó prestando sus servicios en óptimas condiciones, sin embargo, el 31 de octubre de 2016 fue notificado de la Orden Administrativa de Personal 2335, por medio de la cual fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Como normas violadas, citó los artículos 1, 2, 5, 13, 16, 25, 29, 47, 53, 54, 93, 95 y 333 de la Constitución Política; 137 y 138 del CPACA; 24 de la Ley 1104 de 2006; 26 de la Ley 361 de 1997; así como las Leyes 776 de 2002 y 1145 de 2007.
Sostuvo que, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 776 de 2002, el Ejército Nacional estaba obligado a reubicarlo en un cargo que estuviera acorde con sus capacidades y limitaciones, máxime si después de las lesiones continuó laborando, lo cual le permitía deducir que tenía conocimiento de que podía realizar funciones acordes con sus cualidades.
Añadió que para el retiro, se debía hacer un verdadero estudio si era apto o no, sin embargo, no se tuvo en cuenta el desempeño de sus labores, razón por la cual se configura la causal de nulidad de desviación de poder. Manifestó que el acto administrativo fue expedido con falsa motivación, comoquiera que la entidad no tuvo en cuenta su grado de escolaridad, las habilidades y destrezas ni mucho Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 menos, las actividades realizadas antes y después de ser valorado por la Junta Médico Laboral, para que pudiera ser reubicado en actividades administrativas. 1.2.
Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el acto administrativo se expidió conforme a la norma que permite el retiro del servicio por pérdida de capacidad psicofísica que fue determinada por el Tribunal Médico Laboral y conforme al concepto de haber sido declarado no apto para la actividad militar. 1.3.
Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 24 de junio de 2020, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo demandado contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 2335 del 14 de octubre de 2016, por medio del cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por disminución de la capacidad psicofísica al SP EDGAR PABÓN BLANCO.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR el reintegro del señor EDGAR PABÓN BLANCO al Ejército Nacional en un cargo de igual o superior jerarquía en el cual pueda desempeñar funciones de acuerdo a la disminución de su capacidad que le fue dictaminada.
TERCERO: RECONOCER el pago de salarios y emolumentos prestacionales adeudados al actor desde la fecha de retiro hasta la fecha en que sea reintegrado a la institución militar, facultando a la Entidad a que efectué los descuentos de Ley.
CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL el pago a favor del señor EDGAR PABÓN BLANCO de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. ( )
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas y agencias en derecho en esta instancia, en el 4% de las pretensiones reconocidas en la sentencia a la entidad pública vencida en esta sentencia, de conformidad al Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del C.S., de la Judicatura. ( ). Después de pronunciarse sobre el marco normativo y jurisprudencial y citar las pruebas que reposan en el expediente, abordó el caso concreto.
Indicó que se determinó una 2 Archivo 2, pág. 18. 3 Archivo 01. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 pérdida de capacidad psicofísica de 24.22% y en el acta se consignó que el actor no era apto para la actividad militar y no se recomendó la reubicación laboral, sin embargo, esta decisión fue modificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en el cual se estableció que la disminución había sido del 27.12%, lo que quiere decir que debía ser considerado como un sujeto de especial protección del Estado, «como quiera que fue retirado del servicio activo cuando se encontraba en una situación de indefensión».
Citó la jurisprudencia del Consejo de Estado, para señalar que la protección especial de un soldado profesional que sufre un trastorno de salud por el desarrollo de sus funciones se concreta en un principio de estabilidad laboral reforzada, la cual se materializa en el derecho de ser reubicado para que cumpla otras funciones de acuerdo con sus habilidades y destrezas, siempre y cuando se diera al interior de la entidad.
A partir de lo anterior, adujo que la entidad demandada estaba en la obligación de procurar y promover su rehabilitación a través de la reubicación. Más adelante, discurrió que el Ejército Nacional, al desvincular al actor, desconoció sus derechos, de forma que, como se desvinculó a una persona discapacitada sin la autorización de la autoridad laboral competente, procede el pago de la indemnización prevista en el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Precisó que si bien al demandante se le reconoció una indemnización, lo cierto es que esta tiene un fundamento en el comportamiento discriminatorio del empleador. 1.4. Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Manifestó que es en el Decreto 1793 de 2000 donde se concreta la facultad discrecional de la entidad para retirar del servicio al funcionario por disminución de la capacidad laboral.
Advirtió que i) el actor se desempeñó como soldado profesional, de modo que era aplicable el Decreto 1793 de 2000; ii) las actas emitidas por el órgano competente dictaminaron que no era apto para la actividad laboral, luego la entidad tenía la competencia para retirarlo del servicio; iii) no demostró estudios diferentes a los militares que permitieran analizar si podía ser incluido en otra actividad dentro de la institución; iv) la decisión de «no reubicación» obedeció a un análisis de las consecuencias «en la salud del lesionado de persistir en las 4 Archivo 03.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 funciones militares que venía realizando, cumpliendo así los parámetros jurisprudenciales establecidos por las altas cortes»; para sustentar su aserto, citó la sentencia C-063 de 2018 proferida por la Corte Constitucional. 1.5.
Trámite de segunda instancia5. 1.5.1. Admisión del recurso de apelación.6 En auto del 5 de marzo de 2021 se resolvió admitir el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia. 1.5.2. Traslado para alegar de conclusión. Mediante el auto proferido el 17 de marzo de 2021, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.7 1.5.2.1.
Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Reiteró los argumentos del recurso de apelación.8 1.5.2.2. Parte demandante. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Adicionalmente, advirtió que fue sancionado disciplinariamente con separación absoluta del cargo por no presentarse a su trabajo, sin embargo, dijo que esto obedeció a que «pese a justificar su inasistencia, y a demostrar que asistió al dispensario médico del Ejército Nacional, tales condiciones no fueron atendidas a su favor y por el contrario se aplicó la siguiente normatividad a fin de que se le sancionara injustificadamente y de manera dura, sin considerar su situación médica».
A este documento anexó la copia del acto administrativo que ejecutó el fallo disciplinario. 9 1.5.2.3. Ministerio Público. Guardó silencio. 5 Archivo 3. 6 Archivo 15. 7 Archivo 21. 8 Archivo 19. 9 Archivo 26. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación). 2.2. Problema jurídico. Se circunscribe a establecer si el señor Edgar Pabón Blanco tiene derecho a ser reincorporado al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por acreditar la idoneidad laboral para desempeñar actividades distintas a las militares, estas son, administrativas, de docencia o instrucción, dada la disminución de capacidad laboral determinada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Para resolver este problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre la pérdida de capacidad psicofísica y el retiro del servicio; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala.
Caso concreto. En este último, se analizarán cada uno de los argumentos de apelación. 2.3. Cuestión previa. Sobre las pruebas aportadas con los alegatos de conclusión. El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 previó: Artículo 212.Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
( ) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: ( ) En términos del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, «la presentación de los alegatos de conclusión es la oportunidad para expresarle al juez cuál debe ser, en sentir de las partes, la conclusión a la que se debe llegar luego de analizar los fundamentos de hecho, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 de derecho, y el acervo probatorio, sin que sea posible a esas alturas del proceso traer nuevos cargos o solicitar nuevas pruebas.»10 Entonces, las pruebas se podrán solicitar únicamente dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, lo que sin mayor hesitación, permite inferir que los alegatos de conclusión no son una oportunidad válida para aportar documentos o solicitar pruebas.
En consecuencia, la Sala no examinará la documental aportada en esta última etapa procesal. 2.4. Sobre la pérdida de capacidad psicofísica y el retiro del servicio. Marco normativo y jurisprudencial. 2.4.1. De conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política, las Fuerzas Militares están sujetas a un régimen especial en materia disciplinaria, prestacional y de carrera; concretamente, han sido los Decretos 1791, 1793 y 1796 de 2000 y 4433 de 2004, así como la Ley 923 de 2004 que los han desarrollado.
El Decreto 1796 de 2000 define que la capacidad psicofísica es el «conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones». Así mismo, previó que esta -la capacidad psicofísica-, se califica por los médicos autorizados por la dirección de sanidad de la respectiva fuerza, bajo los conceptos de apto, aplazado o no apto.
A más de lo anterior, la norma en cita dispuso que la competencia para evaluar la capacidad psicofísica de un miembro de la fuerza pública está a cargo de las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía, a quienes corresponde, en primera instancia, realizar la valoración de las secuelas, clasificar el tipo de incapacidad que se presente y calificar la aptitud para el servicio pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.11 10 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 9 de febrero de 2017, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E), radicación 66001-23-33-000-2016-00080-01. 11 ARTICULO 15.
JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 Conjuntamente, estableció en el artículo 21 que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y, en consecuencia, podrá ratificarlas, modificarlas o revocarlas. 2.4.2.
De otro lado, el Decreto 1791 de 2000 definió las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes del Ejército Nacional. En lo que refiere al retiro del servicio, dispuso las causales de i) solicitud propia; ii) llamamiento a calificar servicios: iii) disminución de la capacidad sicofísica; iv) incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez; v) destitución; entre otras (artículo 55).
En sede de constitucionalidad, en la sentencia C-381 de 2005, al estudiar la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, la Corte Constitucional consideró que, aunque es necesario propender porque el Ejército Nacional cuente en sus filas con personal idóneo para lograr su cometido constitucional, los miembros con disminución psicofísica pueden ser aptos para efectos del desempeño de otras labores propias de esa institución y distintas a las meramente policiales.
Al respecto, explicó: Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas. En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole administrativo.
Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables.
En efecto, tampoco podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado del Ejército Nacional.
Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas Con fundamento en lo anterior, declaró la exequibilidad del numeral 3 del artículo 55 y de algunos apartes del artículo 59, «en el entendido de que el retiro del servicio por la disminución de la capacidad psicofísica solo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.» Igualmente, en la sentencia T-928 de 2014, la misma Corporación consideró que la facultad para retirar del servicio a los policías cuando presenten una disminución en su capacidad psicofísica «no opera automáticamente en detrimento de sus garantías y derechos constitucionales.
En estos casos, es necesario que se realice una valoración de las condiciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades del afectado, para establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución que permitan reubicarlo en otro cargo.» En efecto, en sede de tutela, por ejemplo, en las sentencias T-503 de 2010, T-081 de 2011, T-910 de 2011, T-1048 de 2012 y T-928 de 2014, la Corte discurrió que i) el Estado tiene la obligación de asegurar una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio; ii) las personas en situación de discapacidad gozan de estabilidad laboral reforzada y, por tanto, a la entidad le asiste el deber de reubicar al funcionario; iii) la reubicación debe fundarse en el papel de los soldados en la sociedad colombiana, el deber de las fuerzas militares de capacitarlos y de cómo ante una situación de calificación de la especial protección del soldado se debe preferir su permanencia en la institución con la capacitación requerida antes que su desvinculación. Así mismo, en la última sentencia citada, explicó: En conclusión, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que los derechos a la igualdad y al trabajo pueden ser eventualmente vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de capacidad, y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de algún modo en la institución. Lo anterior se fundamenta en los siguientes presupuestos: - El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para continuar prestando el servicio, implica que no puede seguir desempeñándose en “esa” labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la institución. - Con fundamento en el principio de integración laboral de las personas en situación de discapacidad, el Estado tiene la obligación de reubicar a estos sujetos que merecen especial protección constitucional, en la medida de sus capacidades.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 - Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo. - Para determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.
(…) - De lo anterior se sigue que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las Juntas Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación, pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de invalidez.
De acuerdo con las posturas expuestas, le corresponde a las Juntas Médico-Laborales y al Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía realizar una valoración subjetiva, es decir, apreciar las capacidades psicofísicas para que el uniformado pueda continuar prestando su servicio a partir de un concepto técnico que evalúe sus habilidades y determinen si física y mentalmente puede desarrollar funciones administrativas, de docencia o instrucción. A su turno, las direcciones de jefatura del Ejército Nacional deben hacer una valoración objetiva con el fin de definir la labor que efectivamente puede ser asignada, de acuerdo con las destrezas y la disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios y experiencias de la persona. 2.5.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. Edgar Pabón Blanco se desempeñó como soldado regular desde el 16 de agosto de 2001 hasta el 15 de febrero de 2003; como alumno desde el 1 de marzo hasta el 15 de abril de 2003; y como soldado profesional desde el 20 de abril de 2003 hasta el 31 de octubre de 2016 cuando se «retiró por DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA».12 12 Archivo 1, pág. 7.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 ii. En el oficio sin fecha ni consecutivo, la psicóloga del Comando Operativo 6 del Ejército Nacional, emitió el siguiente concepto:13 Por medio de la presente me permito realizar un concepto psicológico, el cual fue solicitado por el área de psiquiatría, SOLDADO PROFESIONAL EDGAR PABON BLANCO ( ) orgánico de la BRIGADA MÓVIL No. 27.
Paciente que asiste por voluntad propia, manifestando que requiere la evaluación psicológica, específicamente una prueba de personalidad a petición de una psiquiatra del BASAN. Se aplica MMPI II. Examen mental: Hombre de 31 años de edad. Lenguaje coherente, orientado en tres esferas. Pensamiento de características concretas. Lenguaje coherente.
Se muestra tímido, apático y reservado en cuanto a preguntas de nivel personal o sobre motivo de la remisión. Colaborador. Estado de ánimo fluctuante. Poco contacto visual. Niega consumo de sustancias psicoactivas. Manifiesta ideación suicida. ( ) Interpretación: existe una actitud no cooperativa. Es una persona que puede estar desorientada en algunas cosas de la vida, existen tendencias a comportamiento psicótico.
Personalidad de características inmaduras, impulsivo. Tendencia a la ansiedad, depresión y a trastornos bipolares. Cumple con características de personalidad esquizofrénicas. iii. Estuvo incapacitado el 4 de diciembre de 2012, 14 el 11 de abril de 2014,15 el 18 de octubre de 2014,16 desde diciembre de 2014 hasta febrero de 2015,17 en septiembre de 2016,18 en octubre de 2016.19 iv.
En el Acta de Junta Médica Provisional 69917 del 9 de julio de 2014, se consignó:20 IV CONCLUSIONES A. DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: PACIENTE CON DIAGNÓSTICOS: 1) CICATRIZ TRAUMÁTICA EN PALMA DE LA MANO DERECHO, ESPONDILIOLISIS Y LITESIS L4 – L5 MÁS LUMBAGIA CON CONCEPTOS DE DERMATOLOGÍA Y ORTOPEDIA, TIENE PENDIENTE CONCEPTO POR NEUROLOGÍA (TEMBLOR INESPECÍFICO) ORDENADO POR FICHA MÉDICA CALIFICADA EL 31/03/2014.
PACIENTE ANSIOSO EN EL MOMENTO DE LA CONSULTA POR LO ANTERIOR SE DECIDE HACER JUNTA PROVISIONAL POR (1) UN MES. AL TERMINO DE ESTE TIEMPO DEBERÁ 13 Archivo 1, pág. 9. 14 Archivo 1, pág. 10. 15 Archivo 1, pág. 24. 16 Archivo 1, pág. 40. 17 Archivo 1, pág. 30. 18 Archivo 1, pág. 51. 19 Archivo 1, pág. 53. 20 Archivo 1, pág. 54. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 ANEXAR CONCEPTOS DE 1) NEUROLOGÍA (TEMBLOR INESPECÍFICO), 2) PSIQUIATRÍA (TRASTORNO DE ANSIEDAD). v. En el Acta de Junta Médica Laboral 85310 del 4 de abril de 2016, se anotó:21 IV CONCLUSIONES A- DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1).
ESPONDILÓLISIS – LISTELIS L4-L5 VALORADO POR EL SERVICIO DE ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA: A) LUMBALGIA CRÓNICA 2) TRAUMA EN MANO DERECHA VALORADO POR EL SERVICIO DE DERMATOLOGÍA QUE DEJA COMO SECUELA, A) CICATRIZ EN ECONOMÍA CORPORAL CON LEVE DEFECTO ESTÉTICO SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL 3) NEUROSIS HISTÉRICA VALORADO POR EL SERVICIO DE PSIQUIATRÍA COMITÉ BASAN ACTUALMENTE ASINTOMÁTICO 4) TEMBLOR PSICOGENO VALORADO POR EL SERVICIO DE NEUROLOGÍA SIN SECUELAS SEGÚN CONCEPTO.
BUEN PRONOSTICO NEUROLÓGICO. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE SUGIERE REUBICACIÓN LABORAL. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VEINTE CUATRO PUNTO VEINTE DOS POR CIENTO (24.22%) ( ) MOTIVACIÓN: EN CUANTO A SUGERENCIA A REUBICACIÓN LABORAL SE DA DE MANERA NEGATIVA YA QUE EL SOLDADO PRESENTA PATOLOGÍA DE ORIGEN PSIQUIÁTRICO LO CUAL NO LE PERMITE REALIZAR DE MANERA SATISFACTORIA SUS ACTIVIDADES MILITARES Y DE CONTINUAR EN LA FUERZA SE VERA EXPUESTO A FACTORES OCUPACIONALES QUE PODRÍAN GENERAR DECADENCIA EN SU PATOLOGÍA Y PONER EN RIESGO SU VIDA Y/O LA DE SU ENTORNO. vi.
El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en el acta M16-581 del 22 de septiembre de 2016, consignó:22 ( ) 1. Una vez revisado su expediente médico laboral, respecto a su patología de Columna Lumbar, según concepto de ortopedia y última resonancia magnética, se evidencian cambios estructurales, por lo cual, esta Sala considera REVOCAR los índices asignados por Primera Instancia y otorgar lo correspondiente a su situación actual. 2.
Referente a trauma de mano derecha, según concepto de dermatología y lo evidenciado en el examen físico realizado el día de su convocatoria esta Sala 21 Archivo 1, pág. 56. 22 Archivo 2, pág. 90. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 considera cicatriz debidamente descrita y calificada acorde a su realidad actual, por tanto, decide RATIFICAR la decisión de Primera Instancia. 3.
Referente a su Neurósis Histérica una vez revisado concepto de psiquiatría, y lo evidenciado en el examen realizado el día de su convocatoria, esta Sala considera que cursa con Patología mental calificada acorde al Decreto 094/1989, por tanto, decide RATIFICAR la decisión de Primera Instancia. 4. Respecto a su temblor una vez revisado concepto de Neurología, exámenes realizados dentro de parámetros normales, se descarta origen orgánico, por tanto, se considera temblor psicógeno, por tanto, se RATIFICA la decisión de Primera Instancia. 5.
( ) 6. Esta instancia evidencia que según el Decreto 094 de 1989, se encuentran causales de no aptitud para el calificado, por patología de columna y patología psiquiátrica, por los cual, se decide declararlo NO APTO para actividad militar. VI DECISIONES ( ) A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas De conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, se determina: 1.
Espondilólisis de L4 y L5. 2. Trauma de mano derecha que deja como secuela cicatriz sin limitación funcional. 3. Trastorno de ansiedad. Neurosis Histérica. 4. Temblor psicógeno. B. Clasificación de las Lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR, ( ).
No se recomienda reubicación laboral. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual: VEINTISIETE PUNTO DOCE POR CIENTO (27.12%) Total: VEINTISIETE PUNTO DOCE POR CIENTO (27.12%) vii. Mediante la Orden Administrativa de Personal 2335 del 14 de octubre de 2016, el demandante fue retirado del servicio.23 La decisión se notificó el 31 de octubre de la misma calenda.24 23 Archivo 1, pág. 6. 24 Archivo 1, pág. 4.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 viii. El 17 de enero de 2017, el señor Edgar Pabón Blanco presentó una acción de tutela como mecanismo transitorio para que se ordenara su reintegro.25 ix.
Según el Oficio 20173671797683 del 25 de abril de 2017, para esa fecha, el soldado profesional se encontraba laborando.26 2.6. Análisis de la Sala. Caso concreto. Lo primero que debe precisar la Sala es que, si bien la determinación de la disminución de la capacidad psicofísica puede dar lugar al retiro, este último debe cumplir con otros requisitos como, por ejemplo, la protección de la estabilidad laboral reforzada.
Así lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de junio de 2020 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas27: Ahora, aunque las normas anteriores habilitan el retiro del servicio de los miembros de las fuerzas militares en las circunstancias anotadas, el ejercicio de esa facultad debe cumplir ciertos requisitos que derivan de la Constitución y de las normas internacionales que protegen la estabilidad laboral de las personas con disminución de su capacidad sicofísica y que deben ser atendidos por las autoridades, (…).
Lo anterior, sumado a que a la luz de la jurisprudencia constitucional reseñada en el acápite 2.4. de esta sentencia -marco normativo y jurisprudencial-, la facultad para retirar del servicio al uniformado no opera automáticamente, pues es necesario que se realice una valoración de las condiciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades del afectado, para establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución que permitan reubicarlo en otro cargo.
Entonces, si bien es cierto que el acta del Tribunal Médico Laboral no optó por la reubicación, sino que sugirió el retiro (entiéndase el verbo transitivo sugerir como «proponer o aconsejar algo»28), en realidad, esto no determinaba si continuaba o no en el servicio, pues esta es una facultad de la entidad que debe cumplir con los requisitos de motivación y análisis de las capacidades, habilidades y destrezas.
Ahora, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en el Acta M16-581 del 22 de septiembre de 2016, se limitó a señalar que: 25 Archivo 1, pág. 63. 26 Archivo 2, pág. 31. 27 Radicación 7001-23-33-000-2013-00155-01. 28 Diccionario de la Real Academia Española. Se puede consultar en el siguiente enlace: https://dle.rae.es/sugerir.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 Respecto a la reubicación laboral esta instancia evidencia y considera que: en concordancia con lo anteriormente expuesto y las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, toda vez que la patología de columna y la patología psiquiátrica le impide permanecer en este tipo de instituciones que generan estresores que pueden agravar sus patologías; aunado a su falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional, además, el permanecer en un medio jerarquizado en donde tiene acceso a armamento puede generar riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente está llamado a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto para la vida militar, por tanto, se despacha en forma negativa la reubicación laboral.
Sin embargo, en esta se echa de menos un examen de la experiencia del demandante y la consideración frente a otras actividades (distintas de la militar) que pudiera desarrollar en la institución castrense, que indagara al demandante por su experiencia profesional o por la experiencia adquirida en la institución desde el momento en que empezó a presentar las afecciones.
De otro lado, se observa que en el acto administrativo de retiro se expusieron unas consideraciones generales frente a las personas que iban a ser retiradas de la entidad, entre ellos el demandante, sin detenerse en las circunstancias particulares de cada uno que permitieran o no desempeñar otro tipo de actividades: QUE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTOS EN EL DECRETO LEY 1793 DE 2000 ( ), EN SU ARTÍCULO 7 ESTABLECE QUE EL RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES, ES EL ACTO MEDIANTE EL CUAL EL COMANDANTE DE LA FUERZA DISPONE LA CESACIÓN DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES.
QUE LA CITADA NORMA CONTEMPLA COMO UNA DE LAS CAUSALES DE RETIRO EN FORMA ABSOLUTA, EL RETIRO POR INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE O DE GRAN INVALIDEZ, CAUSAL CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 8, LITERAL B, NUMERAL 3, ARTÍCULO 14 DECRETO LEY 1793 DE 2000. QUE DE ACUERDO CON LAS CONCLUSIONES EXPUESTAS EN LAS ACTAS DE JUNTA MÉDICA LABORAL O DE TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, EN CADA CASO, SE DETERMINÓ QUE EL PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES QUE SE RELACIONA EN EL PRESENTE ACTO ADMINISTRATIVO, PRESENTA CLASIFICACIÓN DE LAS LESIONES O AFECCIONES Y CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA PARA EL SERVICIO, ASÍ: INVALIDEZ NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR, SIN RECOMENDACIÓN DE REUBICACIÓN LABORAL.
QUE POR LAS CONSIDERACIONES ANTES CITADAS, DISPONE: ARTÍCULO 3-490, RETIRAR DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES DEL Ejército NACIONAL EN FORMA TEMPORAL CON PASE A LA RESERVA POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA, AL PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES QUE A CONTINUACIÓN SE RELACIONA ( ): ( ) Entonces, no queda duda de que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica es una causa legal para el retiro del servicio de los uniformados, sin embargo, como ut supra se indicó, la Corte Constitucional ha señalado que este procede solo cuando el concepto de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 reubicación sea desfavorable y las capacidades del uniformado no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción, toda vez que su condición conlleva a una especial protección constitucional, dadas las dificultades que debe afrontar en los ámbitos de su vida.
Así mismo, esa Corporación ha considerado que si bien es imperioso propender porque el Ejército Nacional cuente en sus filas con personal idóneo para lograr su cometido constitucional, las personas que tienen disminución psicofísica pueden ser aptas para el desempeño de otras labores propias de la institución, pues si el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es menor del 50%, pero se indica que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar actividades propias del ejercicio militar, deviene incoherente que se retire del servicio sin analizar previamente la posibilidad de que ejerza su experiencia en otra área.
Así las cosas, de la lectura del acta del Tribunal Médico Laboral y la resolución de retiro, no se evidencia que se haya considerado, por lo menos, la experiencia del demandante en otras áreas que podía ser reubicado y que no requerían de un esfuerzo físico considerable que afectara sus patologías, pues aún con su experiencia en el área militar podía desempeñar funciones administrativas.
Bajo ese entendido, el demandante contaba con conocimientos que, por ejemplo, podían ser aprovechados en labores de docencia, de modo que la sola situación de discapacidad no avalaba el retiro del servicio del demandante, comoquiera que se debían examinar otras labores que podía desempeñar dentro de la entidad y buscar su reubicación. Sobre este punto, es importante cita la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 26 de septiembre de 2019 con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández29, en la cual explicó: Frente a esto, si bien el Tribunal Administrativo del Cauca consideró que el dictamen médico realizado fue concluyente en señalar que no procedía la reubicación laboral con base en los hallazgos médicos y la formación del señor Gómez Medina, esta Sala de Subsección conforme a las pruebas obrantes en el expediente, no encuentra que el Ejército Nacional haya revisado si el accionante podía desarrollar labores de instrucción, esto, atendiendo a que la información que brinda el Tribunal Médico Laboral es un concepto sobre el cual la institución tiene la facultad de hacer un estudio posterior con el fin de garantizar plenamente los derechos de una persona que ha sido víctima de una lesión por causa y razón del servicio. 29 Radicación 11001-03-15-000-2019-03784-00.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 En ese sentido, retirar del servicio a un soldado profesional que perdió el 17.64% de su capacidad laboral y fue declarado no apto para la actividad militar sin haber estudiado antes la posibilidad de reubicarlo en otras actividades, es violatorio de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada por disminución de capacidad.
Si bien es cierto que la reubicación no opera de forma automática, esta debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo. Lo anterior, sumado a que en este caso se diagnosticó una pérdida de capacidad psicofísica del 27.12% y si bien el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía no recomendó la reubicación, al momento del examen físico no encontró ninguna incapacidad para desarrollar funciones administrativas sino que se limitó a señalar que no era apto para la actividad militar.
En ese hilo de argumentación, no está demostrado que el Ejército Nacional haya valorado factores indispensables para determinar la procedencia o no del retiro del demandante sino que fundó su decisión en el acta del Tribunal Médico Laboral que nada dijo frente a la capacidad física para desempeñar actividades administrativas o de docencia, lo que conlleva a colegir que se desatendió el artículo 26 la Ley 361 de 1997, según el cual «en ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que va a desempeñar.».
Y es que, en gracia de discusión, aun cuando se trate de una enfermedad controlada por la especialidad de psiquiatría, no puede cercenarse el derecho del uniformado, pues aunque el Tribunal Médico Laboral estableció que presentaba irritabilidad, aislamiento y ansiedad, también consignó que tenía memoria conservada, inteligencia normal, introspección y prospección adecuada, es decir que, según el dictamen, no presentaba episodios psicóticos ni otros que pusieran en riesgo su actividad administrativa o de docencia. Ello, añadido a que es considerado como una persona en estado de debilidad manifiesta que era merecedor de una especial protección constitucional.
Así lo ha considerado el Consejo de Estado30: Sobre la estabilidad laboral reforzada, en el fallo T-076 de 20167 la Corte Constitucional explicó que las personas en situación de discapacidad, en razón de una disminución física, sensorial o psicológica se encuentran en un estado de debilidad manifiesta, que impone al Estado la obligación de ampararlos para garantizarles su derecho a la igualdad.
Entonces, resalta la Corte, que según el artículo 47 de la Carta Política, el Estado debe adelantar las políticas de previsión, 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de diciembre de 2016 con ponencia del consejero César Palomino Cortés, radicación 68001-23-31-000-2010-00220-01(2122-13), Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 rehabilitación e integración social destinadas a quienes sufren una disminución de sus capacidades, lo que incluye la estabilidad laboral, de conformidad con los artículos 53 a 54 ídem.
Igualmente, la protección laboral reforzada de quien sufre una discapacidad se concreta en la obligación del empleador de procurar su reubicación laboral, de modo que el trabajador tenga la posibilidad de conservar su empleo y progresar en el mismo. En este sentido, el Convenio 159 de la OIT aprobado por la Ley 82 de 1988 prescribe que los Estados deben formular una política nacional destinada a asegurar que existan medidas adecuadas sobre readaptación profesional y promoción del empleo de las personas en situación de discapacidad.
En este mismo sentido, la Ley 1346 de 2009 que aprobó la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, establece en el artículo 27 como principio general, el derecho de las personas con discapacidad a tener un empleo que les permita procurarse su sustento y la necesidad de garantizar el derecho al trabajo de las personas que adquieran una discapacidad mientras tienen un empleo.
Disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-293 de 2010. Corporación que también ha indicado que «las personas en situación de discapacidad cuentan con una serie de acciones afirmativas, que buscan reducir los obstáculos que deben soportar día a día»31; de ese modo, la protección se materializa en el derecho del suboficial a ser reubicado para que cumpla otras funciones de conformidad con sus destrezas y conocimientos.
En suma, las consideraciones vertidas en esta providencia demuestran que el acto administrativo de retiro está viciado de nulidad por desconocer las normas en que debía fundarse, especialmente por no tener en cuenta que la capacidad residual y los conocimientos adquiridos por el demandante en la institución, así como sus estudios que podían ser tenidos en cuenta para que desarrollara, por ejemplo, actividades administrativas o de docencia. 2.7.
Conclusión. Por las razones expuestas en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que se demostró que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, dispuso el retiro del servicio de Edgar Pabón Blanco con las consideraciones previstas en el acta suscrita por el Tribunal Médico Laboral sin examinar las competencias, conocimientos y habilidades que permitieran su reubicación. 31 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado 25000-23-41-000-2015- 01836-01 AC.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 III. COSTAS En atención a lo contemplado en el numeral 432 del artículo 365 del C.G.P., este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado33 que frente al particular concluyó lo siguiente: (…) En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” – CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).
(Negrillas fuera de texto). De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,34 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que el recurso le fue decidido de forma desfavorable y el apoderado de la parte actora actuó en esta instancia al presentar los alegatos de conclusión. 32 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.(…)” 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016, expediente 1291-14, C.P. William Hernández Gómez. 34 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 De conformidad con el numeral 1.º del artículo 5.º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual se establecen las agencias en derecho, estas se fijarán en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por esta instancia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de junio de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Edgar Pabón Blanco contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Condenar en costas por esta instancia a la parte demandada fijándose como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el numeral 1.º del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en Software Siglo XXI.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01 NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Firmado Por: Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b678c4592364a585464a519e92939d9e92d86c72fb4646e872b96dcdeb5702bc Documento generado en 22/11/2022 03:05:56 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica