TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-005-2022-00551-01 ACCIONANTE: JAIME LUIS SERPA PATERNINA ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala, a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se declaró improcedente el presente medio constitucional.
I.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones: JAIME LUIS SERPA PATERNINA, en ejercicio de la acción de tutela, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida y unidad familiar, al trabajo, a la familia, a la seguridad social y a la integridad personal. En consecuencia, pide que se ordene a la Policía Nacional que lo traslade a la Unidad Policial donde pueda estar cerca de su esposa e hijas, así como también de sus padres, a fin de poder brindarles apoyo, por tratarse de sujetos de especial protección. Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 1.2.
Hechos: Manifiesta el actor, que ingresó como Patrullero de la Policía Nacional en el año 2003, donde posteriormente fue ascendido al Grado de Subintendente del nivel ejecutivo, acumulando 19 años y dos meses de servicio. Refiere, que desde el año 2010 se encontraba asignado a la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, prestando sus servicios en el Departamento de Policía Sucre, donde además está domiciliada su esposa e hijas.
Dice, que su núcleo familiar está compuesto por su compañera permanente, quien no labora y dos hijas menores de edad; además, dependen de él, sus padres, quienes son adultos mayores por tener 60 y 65 años. Señala, que hace varios meses ha presentado quebrantos de salud y que padece como enfermedad de base la de hipertensión arterial, además, orquialgia izquierda con varicocele, debiendo someterse a cirugía, la que aún no se ha practicado porque los profesionales de la salud se encuentran a la espera que se controle la hipertensión arterial; recomendándole además, no conducir, así como tampoco estar de tripulante hasta tanto se practique la cirugía. Aduce, que las patologías que padece fueron adquiridas durante la permanencia en la institución, viéndose afectada la prestación del servicio en la institución y en la vida familiar; además, el 16 de abril de 2022, su papá fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica IMAT de la ciudad de Montería, en razón a que presentó perforación del duodeno, ocasionándole derrame de líquido gástrico y afectación de órganos como el páncreas, riñones, pulmones y otros.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 Argumenta, que el 22 de abril de 2022 radicó ante la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional la posibilidad de estudiar traslado para la Dirección de Tránsito y Transporte del Departamento de Córdoba, exponiendo los motivos de su estado de salud y el de su padre. Señala, que el 29 de abril de 2022 fue ingresado al programa de hipertenso, siendo atendido por medicina interna a fin que se le haga control y seguimiento de su patología. Afirma, que el 27 de mayo de 2022 fue notificado del traslado a la Unidad Policial del Departamento del Cauca y que, el 28 de mayo del mismo año fue ingresado a la Clínica la Santa María de la ciudad de Sincelejo, por fuerte dolor en el flanco izquierdo (sic) y fosa iliaca izquierda, así como también una infección en los riñones, de colon y presión arterial.
Alega, que al no tener respuesta de la solicitud de traslado, presentó una nueva petición de fecha 05 de junio de 2022, la que fue respondida según comunicación expedida el 02 de agosto de 2022, informándosele que no fue aprobada la solicitud de traslado. Dice, que a raíz del traslado al municipio de Morales - Cauca, le ha tocado comprar los medicamentos, porque no hay garantías para salir hasta la ciudad de Popayán; además, las hijas presentan problemas psicológicos, comportamentales y poco rendimiento académico, en razón a que, por su edad, necesitan la presencia de la figura paternal.
Manifiesta también, que durante los 19 años de servicio ha conservado una excelente hoja de vida, por buen comportamiento. Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 1.3. Contestación: - Policía Nacional - Dirección de Tránsito y Transporte. Dice, que la presente acción es improcedente, en razón a que, existe otro medio judicial de defensa válido y eficaz del derecho, como puede ser el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por tratarse de un acto administrativo, ya que, los traslados al interior de la Policía Nacional se realizan mediante actos administrativos; además, no existe la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia del presente medio de control.
Afirma, que los traslados al interior de la Policía Nacional son generados mediante Orden Administrativa de Personal, conforme a la discrecionalidad del mando institucional, como es la necesidad del servicio en toda la geografía nacional, debiéndose designar la ubicación laboral del personal uniformado, teniendo en cuenta, criterios de interés general, sobre el interés particular.
Alega también, que uno de los fundamentos para ordenar el traslado, es el tiempo de servicio en la entidad policial, el que es mínimo de dos años; por lo que, el tutelante al cumplir ese término, se busca que fortalezca otra unidad policial, dado que, sus capacidades y destrezas conllevan a mejorarla y que las decisiones de traslado se hacen con apego a las disposiciones legales que internamente los rige.
Refiere, que al personal uniformado de la Policía Nacional se le reconoce el pago de una prima de instalación al momento de ser trasladado por necesidades del servicio, a fin que asuma aquellos gastos que implica la mudanza. Dice además, que frente a la dependencia de su núcleo familiar, el accionante no está impedido para seguir brindando apoyo para la manutención y cuidado de su familia, teniendo en cuenta que, continua Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 devengando un salario mensual y prestaciones, tanto para él, como para sus beneficiarios.
Así mismo, la Policía Nacional cuenta con la Dirección de Sanidad, la que tiene una cobertura a nivel nacional y convenios con clínicas especializadas. También alega, que los traslados del personal que integra la institución policial son causados mediante orden administrativa de personal, conforme a la discrecionalidad y necesidad del servicio, valorando intereses generales sobre particulares, teniendo en cuenta, entre otras razones, lo previsto por la jurisprudencia constitucional que prevé la discrecionalidad para hacer traslados y lo contemplado por la Resolución No. 06665 del 20 de diciembre de 2018. - Policía Nacional - Dirección de Talento Humano. Refiere, que en atención única y exclusivamente a las necesidades del servicio, realizó la propuesta de traslado No. 0957, en la que se observa que el tutelante cuenta con 19 años, 01 mes y 27 días de servicio y en la unidad actual (sic), con 2 años, 11 meses y 19 días, de estado civil, unión libre, presentando aptitud para el servicio y propuesto por DECAU - Departamento de Policía Cauca.
Alega, que al accionante, se le otorgó el derecho a la prima de instalación, la que está contemplada para sufragar los gastos generados para el traslado a la unidad de destino, lo que implica, que si a bien lo tiene, puede trasladarse con su núcleo familiar y continuar con los servicios médicos y de bienestar social. Dice, que la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, es la dependencia responsable de la administración del personal de la institución y la llamada a responder por el movimiento administrativo a nivel nacional; traslados estos que obedecen a necesidades del servicio, previa coordinación con cada uno de los Comandantes y Directores de las distintas unidades policiales desconcentradas.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 Alega, que el traslado del actor obedeció a movimientos internos habituales y necesarios para renovar o efectuar los cambios requeridos, en aquellas unidades donde el personal, por alguna razón, se encuentre afectando el buen servicio o lleva laborando mucho tiempo. Por tanto, no existe vulneración alguna a los derechos alegados por el tutelante, dado que, los soportes documentales que dieron origen al traslado descartan cualquier animadversión personal en su contra, por parte de la Policía Nacional - Dirección de Talento Humano. Afirma, que el derecho a la salud del actor y su núcleo familiar no se ve afectado, en razón a que la Policía Nacional tiene prevista la cobertura de servicios médicos con redes externas a fin de garantizar en la diferentes Unidades policiales la prestación del servicio médico ó psicológico que requiera el funcionario o sus beneficiarios.
Refiere también, que la situación personal de un policía no puede limitar a la institución para decidir o no el traslado de los funcionarios uniformados, pues, de ser así, es sentar precedente para que todos los policías utilicen su situación personal, conllevando además, a que sean inamovibles, entorpeciendo el normal desenvolvimiento administrativo y operativo de la Policía Nacional.
Dice, que la tutela es improcedente para amparar los derechos fundamentales alegados, ya que, debe agotar los términos previstos en la normatividad contenciosa, sobretodo, que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, en tanto, actualmente el señor JAIME LUIS SERPA PATERNINA se encuentra vinculado laboralmente, devengando un salario.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 1.4. La providencia recurrida: El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 12 de septiembre de 2022, declaró improcedente la presente acción constitucional, argumentando su decisión así: “(…) “Frente a lo anterior, el Despacho analizará cada una de las circunstancias señaladas por el actor de las cuales puede sobrevenir un perjuicio irremediable: 1.
Salud del Sr. JAIME ANTONIO SERPA BARRIOS (padre del actor): se encuentra acreditado dentro del expediente que el progenitor del accionante, quien cuenta con 60 años de edad, estuvo internado en el Instituto Médico de Alta Tecnología S.A.S, desde el día 16 de abril de 2022 hasta el 24 de mayo de 2022, con diagnóstico SEPTICEMIA NO ESPECIFICADA.
Señala el actor que, por el delicado estado de salud en que se encuentra su padre, sin duda alguna necesita de su presencia para seguir avanzando en su pronta recuperación de la delicada cirugía que le fue practicada. Sobre lo anterior, considera el Despacho que no guarda relación el actual estado de salud del Sr. Jaime con el traslado del actor al Departamento de Policía del Cauca, por otra parte, según lo narrado por el actor y las pruebas que obran en el expediente, se tiene que padre e hijo no compartían el mismo domicilio y mucho menos ciudad, pues el actor vive con su esposa e hijos en la Ciudad de Sincelejo, mientras que su papá vive en la Ciudad de Montería. Así entonces, no se evidencia con claridad cómo se vería afectada la relación económica y emocional entre padre e hijo, siendo que en sus tiempos libres puede entablar comunicación con su padre, y en sus días libre y de vacaciones puede visitarlo; en cuanto a la ayuda económica, al actor se le reconoció junto con su traslado una prima de instalación, lo cual le dará mayores posibilidades para ayudar económicamente a sus padres.
Por último, y sin perjuicio de lo dicho, dentro del expediente no se encuentra acreditado que el actor sea hijo único. 2. Salud psicológica de las niñas LUCIANA y SOFIA SERPA GIRALDO: se encuentra en el expediente, informe psicológico de atención de fecha 27 de agosto de 2022,brindada a las niñas hijas Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 del actor, suscrito por la Psicóloga Clínica LEIDY CAROLINA GIRALDO RIVERA, en este documento se indica que se evaluó el estado emocional de las menores, evidenciando que estas presentan alteraciones emocionales debido a la ausencia de su padre.
Como recomendaciones sugirió: “prevenir contextos y situaciones que puedan afectar el estado emocional de las menores además Iniciar tratamiento psicológico si se evidencia que recurren su estado emocional disfuncional en los infantes”. Sobre esta situación, considera el Despacho que esta primera valoración resulta insuficiente para acreditar un perjuicio irremediable en la salud psicológica de las menores, así entonces, se tiene que las menores bien pueden ser sometidas a una atención psicológica completa a través de Sanidad de Policía Nacional, entidad que debe ser conocedora de su evolución, para que dado el evento de no mostrar evolución favorable, de forma coordinada la institución Policía Nacional pueda tomar acciones tendientes al bienestar de las menores. 3.
Estado de salud física y emocional del actor: se informa por el subintendente que desde hace varios meses ha presentado quebrantos de salud, enfermedad de base hipertensión arterial (primaria), además, presenta orquialgia izquierda con varicocele por lo que está pendiente cirugía, recibiendo como recomendaciones no conducir o estar de tripulante hasta tanto no se le haya practicado la cirugía. En el hecho 1.14 del escrito de tutela, narra que le está tocando comprar los medicamentos para la presión y que no ha podido continuar con los tratamientos médicos recomendados por los especialistas.
Visto el expediente en su totalidad, no aparece acreditada la ineficiencia del área de Sanidad de la Policía Nacional frente a la prestación de los servicios de salud a favor del actor, como lo es, incumplimiento en la entrega de medicamentos o asignación de citas médicas. Tampoco se encuentra probado, que al actor se le esté obligando a conducir o estar de tripulante.
No existe una sola reclamación elevada por el actor ante la Policía Nacional, en donde exponga la falla en la prestación de los servicios de salud. Sobre la afectación emocional del actor con ocasión al traslado, dentro del expediente no se encuentra historia clínica donde se diagnostique tal afectación. En este punto, por carecerse de material probatorio, el Despacho resalta lo manifestado por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, en donde indica: Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 “La Policía Nacional no puede asignar a todo el personal uniformado, solo a las unidades a las que cada policial exija de acuerdo a sus conveniencias; aceptar tal despropósito, colocaría a la Institución Policial en el riesgo de afectación del servicio policial, de acuerdo a las necesidades de la comunidad” Sin perjuicio de todo lo anterior, en el acta 302 DITRA-GUTAH2.25 expedida por el Comité de Gestión Humana y Cultura Institucional, se informa que la solicitud del funcionario no fue viable en comité de gestión humana, por lo cual deberá realizar la solicitud en su unidad actual de acuerdo a lo establecido en la Resolución No. 06665 del 20 de diciembre de 2018.
Así entonces, el actor aun cuenta con la posibilidad de solicitar su traslado en línea por caso especial, en donde podrá aportar los documentos idóneos que sustenten la necesidad y urgencia del traslado. Conforme a lo expuesto, esta Unidad Judicial declarará la improcedencia de la solicitud de tutela, por cuanto no superó el requisito de subsidiariedad”. 1.5.
La impugnación. La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, señalando, que el Juzgado de instancia no realizó un análisis adecuado de los medios de prueba que reposan en el expediente, inobservando también, el daño irremediable a su salud y a la de su padre, sumado la desestabilidad personal, familiar y laboral que le ha causado la entidad accionada.
Dice, que es ineficaz presentar una acción ordinaria, en razón a que no le permite tener una pronta respuesta de la administración de justicia, de tal forma que no se entorpeciera su tratamiento médico, la recuperación de su papá, quien además, depende afectiva, emocional y económicamente de él; además, la patología de hipertensión arterial que sufre el tutelante, lo hace ser sujeto de especial protección. Afirma, que es responsable de los gastos del hogar y que el cambio en la dinámica familiar ha causado situaciones de ansiedad y tristeza, afectando de manera directa a las hijas menores en el plantel educativo, como también en el núcleo familiar.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 Refiere, que su caso no fue estudiado con apego a la normatividad que regula casos como el suyo, ya que, el Grupo de talento Humano omitió activar el equipo interdisciplinario, haciendo una visita socio familiar de manera presencial a su núcleo familiar que reside en la ciudad de Sincelejo y a sus padres que viven el Municipio de Buenavista - Córdoba; por tanto, no hubo coordinación del Comité de Gestión y Cultura con la Dirección de Talento Humano para evaluar y estudiar su caso particular.
Manifiesta, que la prima de instalación la recibe una sola vez y el tema (sic) no es económico, sino que está frente a dos adultos mayores que requieren especia protección constitucional y dependen afectiva, emocional y económicamente. II. CONSIDERACIONES 2.1- Competencia. El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 2.2- Problema jurídico En el sub examine, corresponde resolver el siguiente cuestionamiento: ¿Se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad en el presente medio constitucional, que permita conocer de fondo el asunto? De ser así, ¿Se encuentra acreditada la vulneración a los derechos fundamentales alegados por el señor JAIME LUIS SERPA PATERNINA, en consideración a que, en su condición de Subintendente del Nivel Ejecutivo, Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 fue trasladado del Departamento de Sucre al Departamento del Cauca – Municipio de Morales? 2.3.
Análisis de la Sala. 2.3.1. Del requisito de subsidiariedad en la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política, contempla la acción de tutela como aquel medio que faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, por sí o por interpuesta persona, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o privada, mediante un procedimiento preferente y ágil.
Esta disposición constitucional, en concordancia con el Decreto 2591 de 1991, exige a su vez, el cumplimiento de algunos elementos que permitan la procedencia de este medio constitucional, los que han sido definidos también por la Honorable Corte Constitucional como: (i) la legitimación en la causa activa y/o pasiva; (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad.
En relación con el requisito de subsidiariedad, la Honorable Corte Constitucional1 frente a casos en los que se debate la solicitud de reubicación laboral de servidores públicos, dijo: “31. El presupuesto de subsidiariedad debe analizarse en cada caso concreto. En términos generales, la acción de tutela procede: (i) como mecanismo transitorio, cuando existe un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, pero este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario;
(ii) como mecanismo definitivo, cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias no es idóneo ni eficaz, según las circunstancias del caso que se estudia, y cuando la tutela es promovida por sujetos de especial protección constitucional. En este último evento, el examen de procedibilidad debe ser menos estricto, pero no por ello no menos riguroso. 1 Sentencia T-252/21.
M.P. Paola Andrea Meneses Moguera. Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 32. Particularmente, sobre la reubicación laboral de los servidores del Estado, la Corte ha fijado unas reglas especiales para estudiar la subsidiariedad. Por una parte, la Corporación ha señalado que la acción de tutela, en principio, es improcedente para debatir los asuntos propios de la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos, incluidos los atinentes al traslado, pues tal competencia es de los jueces laborales o contencioso administrativos, según el caso.
Por otro lado, excepcionalmente ha reconocido que la tutela sí es procedente cuando los medios ordinarios carecen de idoneidad o eficacia, lo que ocurre, al menos, en dos eventos, esto es, cuando se pretende impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable y cuando el medio ordinario no es idóneo para proteger derechos fundamentales.
En el primer caso, procede la tutela de forma transitoria; mientras que en el segundo, procede de manera definitiva. (Negrillas propias). 33. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-468 de 2020, reiteró la jurisprudencia constitucional sobre el requisito de subsidiariedad en los casos de reubicación de servidores del Estado.
En esa ocasión, la Sala recordó que, según la jurisprudencia constitucional, el acto que resuelve la solicitud de traslado de un servidor vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando “(i) sea ostensiblemente arbitrario, en el sentido que haya sido adoptado sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”.
Igualmente, precisó que la afectación de los derechos fundamentales alegada, primero, tiene que estar debidamente probada y, segundo, debe traducirse en cargas desproporcionadas e irrazonables para el trabajador y su familia, en el entendido de que la mayoría de los traslados ordenados por necesidad del servicio implican un margen razonable de desequilibrio en la relación familiar, pues suponen la reacomodación del servidor y cambios frente a la cotidianidad de sus labores.
(Negrillas y subrayas propias) 34. En ese contexto, dijo la Sala Sexta de Revisión, la afectación clara, grave y directa de los derechos fundamentales se presenta en los siguientes eventos: “a) la decisión sobre [el] traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido; b) La decisión sobre [el] traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia; c) Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 acerca de la procedencia del traslado; [y] d) La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se impone con el traslado”….(Negrillas propias).
(…) 36. La decisión sobre el traslado laboral genera serios problemas de salud. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el traslado del servidor público por necesidades del servicio, así como la negativa a concederlo por las mismas razones, tienen la entidad suficiente para provocar la violación de los derechos fundamentales y habilitar la procedencia de la acción de tutela, en aquellos casos en los que en el lugar de destino, para el caso del traslado que ordena el empleador, o en el lugar en donde se encuentra el servidor, respecto del traslado que este pide y que no se concede; no hay garantía de satisfacción de las necesidades médicas de la persona trasladada o su familia.
Por ejemplo, mediante la Sentencia T-077 de 2001, la Sala Séptima de Revisión de la Corte amparó los derechos de una docente que pidió el traslado con destino a la ciudad de Bogotá, debido a que su hija padecía de microcefalia y a que el tratamiento idóneo únicamente podía ser proporcionado en este lugar. (Negrillas propias). (…) 38.
La decisión sobre el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. Esta hipótesis se configura en aquellos casos en los que con ocasión del traslado, o la ausencia de este, el servidor público o su familia se ven sometidos a hostigamientos, amenazas o algún tipo de violencia… (Negrillas propias). 39.
Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado. La Corte ha reconocido que la acción de tutela desplaza al medio ordinario de defensa cuando el traslado o su negativa puede afectar la salud de un miembro de la familia del servidor trasladado.
En estos casos, es necesario que esté debidamente probado el nexo causal entre la afectación del derecho a la salud de la familia del servidor y el cambio de lugar de trabajo, respecto del traslado que dispone la autoridad; o la necesidad de reubicación, en relación con el traslado que no es concedido. Igualmente, mediante la Sentencia T-326 del 2010, la Sala Novena de Revisión de la Corte manifestó que debe estar demostrado que: “(ii) la afectación a la salud sea de una entidad importante;
(iii) el traslado o su Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 negativa, guarde una relación tal con la afectación de la salud del familiar, que para alcanzar la mejoría física y emocional de éste o para evitar su deterioro, sea necesaria la presencia constante del empleado; y (iv) exista una relación de dependencia entre el familiar y el trabajador”.
(Negrillas propias). 2.3.2. Carga de la prueba en materia de tutelas. El alto Tribunal Constitucional2 frente a la carga de la prueba en materia de acciones constitucionales, como la tutela, dijo: “(…) “4. Improcedencia de la acción de tutela por falta de prueba “Si bien uno de los rasgos características de la acción de tutela es la informalidad, la Corte Constitucional ha señalado que: “el juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso”.
“En igual sentido, ha manifestado que: “un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario.”[15] Así las cosas, los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional.
“Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho. 2 Sentencia T-571/15.
M.P. María Victoria Calle Correa. Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 “No obstante lo anterior, la Corte ha señalado que existen situaciones excepcionales en las que se invierte la carga de la prueba, en virtud de las circunstancias especiales de indefensión en las que se encuentra el peticionario, teniendo la autoridad pública accionada o el particular demandado, el deber de desvirtuarla.
Así, se presumen ciertos los hechos alegados por el accionante hasta tanto no se demuestre lo contrario. Esto sucede por ejemplo en el caso de personas víctimas del desplazamiento forzado[16], en el que la Corte ha determinado presumir la buena fe e invertir la carga de la prueba en aras de brindarle protección a la persona desplazada.
Igual sucede en materia de salud para el suministro de medicamentos excluidos del POS, en los que se han establecido algunas reglas probatorias, como por ejemplo cuando se afirma carecer de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), situación en la que “se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario”.” (Negrillas propias). 2.3.3.
Caso concreto. El señor JAIME SERPA PATERNINA pretende que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, a la unidad familiar, al trabajo, a la familia, a la seguridad social y a la integridad personal, presuntamente vulnerados por la entidad tutelada, en razón a que fue trasladado para prestar sus servicios laborales como Subintendente de la Policía, del Departamento de Sucre al Departamento del Cauca.
Sin embargo, al revisar el material probatorio aportado al proceso, encuentra la Sala, que la condición laboral del tutelante NO fue desmejorada, en tales condiciones que permita inferir que los ingresos necesarios para la manutención de su hogar y el de sus padres, se están viendo afectados. Al contrario, existe certeza que su vinculación sigue siendo en el mismo cargo que desempeñaba en el Departamento de Sucre, esto es, Subintendente, recibiendo el pago de salarios y demás prebendas propias del mismo, como bien lo afirmó la parte demandada en el escrito de contestación, lo que no fue controvertido por el accionante; evidenciándose además, la posibilidad de trasladarse junto con su núcleo Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 familiar, en razón a la Prima de instalación que reconoce la entidad tutelada3.
Así mismo, frente al argumento de afectación psicosocial de sus menores hijas, expuesto por el actor, encuentra la Sala, que según informe rendido el 27 de agosto de 20224 por parte de la Psicóloga clínica, tal afectación NO es de tal proporción que ponga en riesgo el normal desarrollo de las menores en su ámbito familiar, educativo y social que conlleve a que el juez de tutela intervenga para proteger sus derechos; si bien este Tribunal no desconoce la protección especialísima que se debe dar a los menores de edad, ello por sí solo no es suficiente para, en casos como el que se estudia, ordenar que el servidor público perteneciente a la Policía Nacional, NO sea trasladado del lugar donde reside con su familia, dado que, es una carga proporcional que se impone en estos casos, por las funciones que desempeña y en razón a la normatividad que los rige, viéndose expuestos a que sean separados de su entorno familiar a fin de cumplir con las funciones propias del cargo.
De igual forma, de las pruebas aportadas tampoco se acreditó que la condición de salud del actor se haya visto empeorada con ocasión y/o en razón al traslado o que en el lugar donde desempeña sus funciones, en razón de dicho traslado, se le haya negado la atención médica necesaria para continuar con el tratamiento médico que requiere; contrario a ello, se afirmó por parte de la entidad accionada, que la Policía Nacional cuenta con la Dirección de Sanidad, la que tiene cobertura a nivel nacional y convenios con clínicas especializadas, afirmación, que por demás, tampoco controvirtió el actor, demostrando o afirmando que en la ciudad donde se encuentra NO existe tal servicio de salud. 3 Ver escrito de contestación. 4 Ver concepto aportado con el escrito de tutela.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 Y si bien señala, que ha tenido que comprar algunos medicamentos, dado el temor de trasladarse desde Morales hasta Popayán - Cauca, lo cierto es que el interesado no demuestra que tal circunstancia sea permanente o no pueda ser solucionada por otros medios. Por último y frente a la afectación a la salud física y psicológica de los padres del tutelante, la Sala considera que tampoco se advierte vulneración alguna a sus derechos fundamentales, dado que, tal como se dijo en párrafo anterior, el actor sigue recibiendo ingresos económicos con los que bien puede solventar las necesidades básicas de sus padres; además, no se avizora que la NO presencia física del actor esté generando alteraciones psíquicas que pongan en riesgo la vida de los adultos mayores.
Contrario a ello, existe certeza, que el accionante NO convive con sus padres, como bien lo manifestó en el escrito de impugnación, permitiendo a la Sala afirmar, que el traslado no está alterando la salud o el normal desarrollo de la vida de sus progenitores y que haga presumir la obligación de acompañamiento para con ellos de parte del actor o que exista nexo causal entre el origen de sus padecimientos y el traslado del actor.
En este contexto y en consideración a que en el caso concreto no se acreditó el cumplimiento, de por lo menos una de las situaciones señaladas por la jurisprudencia constitucional para que se advierta la vulneración de alguno de los derechos fundamentales alegados por el tutelante, que conlleve a que en sede de tutela se ordene su protección; esto es, que i) la decisión sobre el traslado laboral generó serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido; que ii) la decisión sobre el traslado ponga en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, que, iii) Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado y que iv) la ruptura del núcleo familiar va Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 más allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se impone con el traslado, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero negando lo pretendido, ya que este medio constitucional, para casos como el tratado supera el análisis de subsidiariedad y permite analizar el caso en el fondo y en tal sentido, se itera, no existe en el plenario al menos una prueba sumaria que avizore la vulneración de algunos de los derechos fundamentales alegados como vulnerados al accionante.
Es dable resaltar, que tampoco se avizora que la conducta desplegada por la entidad tutelada fue arbitraria a la hora de disponer el traslado del actor, por el contrario, quedó acreditado que se adelantó el procedimiento interno, de conformidad con las normas que regulan el funcionamiento de la Policía Nacional, a fin de disponer el traslado tantas veces mencionado.
Nótese en este aspecto, que la demanda de tutela no señala afectaciones al debido proceso o irregularidades en la actuación administrativa respectiva. Y si bien, en la impugnación si se indica que el ente demandado omitió activar el equipo interdisciplinario, haciendo una visita socio familiar de manera presencial a su núcleo familiar, que reside en la ciudad de Sincelejo y a sus padres que viven el Municipio de Buenavista - Córdoba, evidenciando descoordinación entre el Comité de Gestión y Cultura con la Dirección de Talento Humano para evaluar y estudiar su caso particular; lo cierto es, que aun aceptándose tal falencia, se halla demostrado que las afectaciones alegadas no tienen la entidad suficiente para predicar afectaciones al debido proceso administrativo.
Siendo así, se reitera, debe confirmarse la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-005-2022-00551-01 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo anotado.
SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con los protocolos digitales vigentes.
TERCERO: De manera oficiosa, por Secretaría de este Tribunal, envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS