18001-33-33-001-2016-00241-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, noviembre diez (10) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Doralba Duque de Correa y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00241-01 Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes.

Soldado voluntario. Muerte en combate antes de 2002. Acta número 81. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. María Doralba Duque de Correa y Rafael Correa Giraldo, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que: 1 Archivo 1, pág. 35.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes consagrada en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, con inclusión de las primas semestral, de navidad, de actividad y el valor de los aumentos que se hubieren decretado debidamente indexados. iii.

Se ordene cumplir la sentencia en los términos del CPACA. 1.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. José Adavey Correa Duque fue incorporado como soldado regular el 16 de junio de 1994 y, posteriormente, fue nombrado soldado voluntario hasta el 21 de mayo de 1997, fecha de su muerte. Pertenecía al Batallón de Contraguerrillas 48 Héroes de las Trincheras acantonado en el Municipio de San Vicente del Caguán, perteneciente a la Brigada Móvil 6. ii.

El deceso de José Adavey Correa Duque fue calificado por la institución castrense como «en combate». iii. Como consecuencia de su fallecimiento y de dicha calificación, fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, mediante la Resolución 001143 del 16 de diciembre de 1997. iv. A la fecha de su retiro por defunción era soltero y no tenía hijos.

La señora María Doralba Duque de Correa es su madre y, por tanto, se le reconoció el pago de las prestaciones sociales a través de la Resolución 002338 del 24 de julio de 1998. v. El 24 de agosto de 2015, María Doralba Duque de Correa solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, la entidad demandada guardó silencio.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Doralba Duque de Correa y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00241-01 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Sostuvo que el acto administrativo ficto o presunto supone una violación flagrante a los principios de igualdad y favorabilidad, toda vez que se debían reconocer y liquidar las prestaciones sociales de acuerdo con su grado póstumo, es decir, al tenor del Decreto 1211 de 1990. 1.2.

Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que el acto administrativo goza de presunción de legalidad, comoquiera que no infringió ninguna norma ni vulneró los principios constitucionales. Arguyó que el ascenso póstumo tiene como fin reconocer y honrar la memoria de los servidores públicos que ofrecen su vida en búsqueda de la paz y la tranquilidad ciudadana, luego no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aunado a que no cumplió con los requisitos consagrados en el Decreto 2728 y la Ley 131 de 1985.

Propuso la excepción de prescripción de las mesadas pensionales. 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2020, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia resolvió: PRIMERO.- DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales propuesta por la entidad demandada, en consecuencia, se declara prescrito lo causado con anterioridad al 24 de agosto de 2011, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia del acto ficto negativo por falta de respuesta de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a la petición presentada por la señora MARÍA DORALBA DUQUE DE CORREA, el 24 de agosto de 2015 y, en consecuencia, DECLARAR su nulidad de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reconocer y pagar a los señores MARIA DORALBA DUQUE DE CORREA y RAFAEL CORREA GIRALDO, identificados con las cédulas de 2 Archivo 1, pág. 114. 3 Archivo 9.

Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- La demandada dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO. - CONDENAR en costas a la parte demandada. Como agencias en derecho establézcase el 4% de las pretensiones reconocidas. Por secretaría dar el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P. (…) Se pronunció sobre i) el marco normativo y jurisprudencial de los soldados voluntarios; ii) la determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate; iii) la naturaleza y finalidad del ascenso póstumo; iv) el régimen pensional aplicable; v) el principio de favorabilidad en materia pensional; vi) principio de especialidad; vii) inescindibilidad de la ley; y viii) compatibilidad de prestaciones y descuentos.

Indicó que José Adavey Correa Duque falleció el 21 de mayo de 1997 y fue calificado como «muerte en combate». Sostuvo que el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990 estableció quiénes eran los beneficiarios en el caso de muerte de los militares, entre los cuales se encuentran los padres, siempre y cuando no exista cónyuge, compañero permanente e hijos, como ocurre en este caso.

Frente a la dependencia económica, refirió que no constituye una exigencia del Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de prestaciones por muerte en combate, luego la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Después, en lo que toca a la prescripción, arguyó: En este sentido, tenemos que el término de prescripción se interrumpe con la presentación de solicitud ante la entidad; al respecto, se observa que la señora María Doralba Duque de Correa, el 24 de agosto de 2015, realizó su requerimiento ante el Ministerio de Defensa Nacional y la demanda fue radicada el 05 de abril de 201646, en consecuencia, se tomará la fecha de la petición con el fin de determinar la prescripción. Así las cosas, este fenómeno jurídico opera a partir del 24 de agosto de 2011, por tanto, todo lo que los señores María Doralba Duque De Correa Y Rafael Correa Giraldo debían percibir con anterioridad a esa fecha se encuentra prescrito.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Doralba Duque de Correa y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00241-01 Finalmente, anunció que no se ordenaría ningún descuento por concepto de compensación y cesantías dobles, toda vez que no existe incompatibilidad entre las prestaciones por muerte reconocidas en la Resolución 10595 de 1999 y las que se ordenan en virtud del Decreto 1211 de 1990. 1.4.

Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, la parte demandada presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Insistió en que el acto administrativo goza de presunción de legalidad, además, que fue expedido conforme al Decreto 2728 y la Ley 131 de 1985. Dijo que los cargos invocados no tienen vocación de prosperidad «por cuanto la entidad demandada no coartó derechos constitucionales ni legales al actor, tales como el derecho a la igualdad entre otros, de conformidad a los argumentos ya expuestos, pues tal como se desglosa de las pruebas aportadas con la demanda, la demandada hizo lo pertinente conforme la constitución y la ley».

Manifestó que no es «procedente que dentro del presente caso se dé aplicación al principio de favorabilidad por cuanto el acto no le asiste el derecho a lo peticionado en la demanda». Frente al ascenso, reiteró que es un reconocimiento meritorio u honorífico para la liquidación de las prestaciones sociales unitarias, de manera que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 1.5.

Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 26 de marzo de 2021, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada, en los términos de la Ley 2080 de 2021. En esta oportunidad, las partes se pronunciaron y el Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en 4 Archivo 12.

Problema jurídico. Consiste en determinar si los demandantes tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos del Decreto 1211 de 1990, por la muerte de su hijo José Adavey Correa Duque, quien se desempeñaba como soldado voluntario y falleció el 21 de mayo de 1997. Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) el marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes cuando se trata de soldados voluntarios; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.3. Sobre la pensión de sobrevivientes cuando se trata de soldados voluntarios muertos en combate. Marco normativo y jurisprudencial. El artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, establecía las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo: Artículo 8.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero De acuerdo con esta norma, únicamente se reconocía a los soldados fallecidos el ascenso póstumo al grado de cabo segundo y, a sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de las cesantías; empero, no consagró el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Doralba Duque de Correa y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00241-01 Posteriormente, se expidió el Decreto 1211 de 1990 «por el cual se reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», que estableció en su artículo 189, una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los mentados uniformados cuando murieron en combate: Artículo 189.

Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: 1. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. 2.

Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. 3. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. 4.

Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto Después, en la Ley 447 de 1998, «por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones» se consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que muere en la prestación del servicio militar obligatorio, así: Artículo 1.

Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las FF. AA. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que ha sido posición reiterada acceder «al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación del Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer a los soldados, tanto a los regulares como voluntarios Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Doralba Duque de Correa y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00241-01 muertos en combate, la citada prestación a efectos de materializar el derecho fundamental a la igualdad y para proteger el grupo familiar que fallece en combate»5 Además, en la sentencia de unificación proferida el 4 de octubre de 2018 (expediente 4648-2015), la Sección Segunda confirmó la posición frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990, en la cual precisó que se debe reconocer la pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate, que no fue prevista en el Decreto 2728 de 1968: De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, el estudio del ascenso póstumo deja en evidencia que este es un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, pues son precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado.

De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo. Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 19846, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.

(…) El anterior cuadro permite concluir que si bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate, ascendían a suboficiales y por ende eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, tal regulación solo contemplaba la pensión de sobrevivientes para aquellos miembros de la Fuerza Pública que hubieren fallecido en combate, y tuvieren 12 o más años de servicios, lo que no les permitía acceder a la aludida prestación por muerte, como quiera que al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares por virtud de la Ley 131 de 1985, no les era dable reunir el requisito temporal que la norma exigía toda vez que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios durante 12 años en vigencia del decreto en mención. Así las cosas, fue solo con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989, que obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que mejor regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, pues son precisamente 5 Pueden consultarse al efecto, entre otras, las sentencias de la Subsección B, de 7 de julio de 2011 expediente 70001-23- 31-000-2004-00832-01(2161-09), actor: Evadias Pérez Villalba; sentencia del 2 de agosto de 2012, Radicación: 05001-23- 31-000-2002-00672-01(1020-10), Actor: Alicia Usuga Valderrama; 18 de febrero de 2016, Radicación: 66001233300020120006001 (2681-2013), Actora: María Elena Cabal de Valencia; 8 de septiembre de 2016, Radicación: 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085-14), Actor: Herminda Castellanos De Arias y Joaquín Arias Gómez; 28 de octubre de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00432-01(4826-14), Actor: Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa;

Subsección A, sentencia del 22 de septiembre de 2016, radicado: 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro; sentencia del 1 de diciembre de 2016, radicado: 81001-23-33-000-2014-00036-01(2405-15), Actor: Oliva Silva. 6 Es de anotar que no se incluyen prestaciones anteriores al Decreto 89 de 1984, como quiera que fue la Ley 131 de 1985, la que previó la incorporación a las Fuerzas Militares de los soldados voluntarios.

De acuerdo con lo anterior y en atención al contenido del principio de especialidad explicado en precedencia7, se debe dar prevalencia al régimen especial8 que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado9 haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 199010 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica11.

(…) Así pues, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 198912 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.

Por lo anterior, fijó las siguientes reglas de unificación: 1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200213, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 7 Ver acápite 6.6. de esta providencia. 8 Tan solo a partir de la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989. 9 En la providencia se citan: Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, radicación: 2161-2009 ii) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2015, radicación: 4353-2013; iii) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, radicación: 2801-2015. 10 Argumento que resulta igualmente válido frente al Decreto 95 de 1989. 11 Ver, entre otras, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 mayo de 2017, radicación: 680012333000201400209-01 (4980-2014), actor: Clelia Ropero Niño. 12 El cual contempló la prestación. 13 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Doralba Duque de Correa y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00241-01 de agosto de 200214, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).

Bajo estos parámetros se analizará el caso concreto, toda vez que la función unificadora del Consejo de Estado nace de la Constitución de 1991 se concreta con la Ley 1437 de 2011, de manera que el margen de interpretación normativa de las autoridades administrativas y judiciales está sujeto a la interpretación que sobre las normas aplicables al caso se haya hecho por los altos Tribunales. 2.4.

Hechos probados. La Sala encuentra los siguientes relevantes: i. José Adavey Correa Duque se desempeñó en el Ejército Nacional como soldado regular desde el 16 de junio de 1994 hasta el 10 de diciembre de 1995 y como soldado voluntario desde el 10 de enero de 1996 hasta la fecha de su muerte,15 esto es, el 21 de mayo de 1997.16 ii.

En el informativo por muerte 02 del 30 de mayo de 1997, se consignó:17 (…) El día 20 de mayo de 1997, se recibió la orden de operaciones No. 51 Sombra, donde se ordenaba un desplazamiento táctico motorizado de noche hasta la vereda Pitayo del municipio de Jambaló. Luego se inició infiltración nocturna a pie hasta alcanzar la vereda de Quichayá, municipio de Silvia por la parte alta donde supuestamente se encontraban los carcobandoleros de la Columna JACOBO ARENAS.

Se coordinó con el Comandante de la Contraguerrilla y el TE. GARCÍA inició desplazamiento por la parte baja con una sección dejando de seguridad al personal de la M-60 y en otro sitio al personal de la pieza de mortero. Al amanecer el día 21 de mayo se inició el avance por el sitio señalado por el guía sin encontrar nada. Se realizó otro movimiento con una escuadra y sobrepasando la pieza de mortero se presentó el combate con los narcoterroristas de las FARC, aproximadamente a las 08:00 horas donde resultó herido a la altura de la cabeza el SLV CORREA DUQUE JOSÉ ADAVEY, el cual fue evacuado a las 10:00 a.m. en helicóptero para ser enviado al Hospital San José donde siendo aproximadamente las 18:20 horas falleció por laceración y hemorragia cerebral.

De acuerdo a lo estipulado en el Decreto 2728 de 1968 Artículo 8 y de acuerdo a las circunstancias que rodearon los hechos la muerte del SLV CORREA DIQUE JOSÉ ADAVEY, ocurrió en combate. 14 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 15 Archivo 1, pág. 10. 16 Archivo 1, pág. 19. 17 Archivo 1, pág. 9.

En la Resolución 002338 del 24 de julio de 1998, la entidad demandada reconoció las cesantías definitivas dobles y la compensación por muerte a María Doralba Duque de Correa y al señor Rafael Correa Giraldo, padres de José Adavey Correa Duque.19 v. El 24 de agosto de 2015, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.20 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto. Acorde con el marco normativo y jurisprudencial expuesto ut supra, resulta aplicable al presente caso el Decreto 1211 de 1990, razón por la cual, a los demandantes les asiste el derecho para que, en su condición de padres, les sea reconocida la pensión de sobrevivientes que reclaman, con base en la norma especial vigente a la fecha del fallecimiento del soldado voluntario.

En un caso de similar contorno, el Consejo de Estado consideró:21 En consecuencia, se dispone, inaplicar el artículo 8.º del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4.º de la Constitución Política, para, en su lugar, aplicar el Decreto 1211 de 1990, en cuyo artículo 185 literal a) dispone «a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley»; esto en el porcentaje liquidado de conformidad con el artículo 189, literal d.) que señala: «tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto […]».

Entonces, la prestación a la que tiene derecho la parte demandante es la establecida en el artículo 189, literal d.) ibidem, en cuanto prevé: Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicios, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto (…). 18 Archivo 1, pág. 12. 19 Archivo 1, pág. 15. 20 Archivo 1, pág. 22. 21 Sección Segunda, sentencia del 11 de marzo de 2021, expediente 1888-19, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Conclusión. Por las razones expuestas en precedencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que José Adavey Correa Duque se desempeñaba como soldado voluntario y falleció el 21 de mayo de 1997, por tanto, son aplicables las disposiciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990.

III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,22 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que el recurso le fue decidido de forma desfavorable y el extremo activo actuó en esta instancia. De conformidad con el numeral 1.º del artículo 5.º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual se establecen las agencias en derecho, estas se fijarán en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por esta instancia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 14 de septiembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por María Doralba Duque de Correa y Rafael Correa Giraldo 22 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Doralba Duque de Correa y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00241-01 contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO. Condenar en costas por esta instancia a la entidad demandada fijándose como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el numeral 1.º del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en Software Siglo XXI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Firmado Por: Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a0cf949face4feaec7ecb7deb88ffb6a48b46dedea53a6e053b9f74fb53b3067 Documento generado en 15/11/2022 04:42:21 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica