TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Sincelejo, dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01 Accionante: Ana María Estrada Betancur Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Vinculado: Departamento Administrativo de la Función Pública Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Procedencia de la acción de tutela para controvertir actuaciones administrativas- concurso de méritos- subsidiariedad- improcedencia por existir otros mecanismos judiciales.
Decide el Tribunal la impugnación de la sentencia de tutela proferida el 25 de agosto de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutela. La señora ANA MARÍA ESTRADA BETANCUR, presentó acción de tutela en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC1-, la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA y el ICBF, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, protección de la estabilidad reforzada, acceso a la promoción dentro de la carrera administrativa y libre acceso a cargos públicos.
En amparo de dichos derechos pretende: 1. Se declare nulo todo lo actuado en la Convocatoria Nro. 2149 de 2021, mediante la cual se proveerán los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del ICBF. 1 En adelante CNSC. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. 2.
Se retire el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 7 de la Convocatoria Nro. 2144 del 2021 – ICBF, para la cual fue admitida dentro del concurso de mérito. 3. En caso de que las anteriores no prosperen, solicita se ordene suspender la Convocatoria No. 2149 de 2021, 4. Se ordene al ICBF prever mecanismos para garantizar que las personas en condición de protección especial o en condición de debilidad manifiesta por razones de salud, con enfoque diferencial, sean las últimas en ser desvinculadas y si sucede esta situación administrativa, sean vinculadas nuevamente de forma provisional en cargos vacantes de igual o similar al que estaban ocupando o bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.
Como fundamentos fácticos, la parte actora señaló en su escrito que: Se encuentra vinculada al ICBF como Profesional Universitario Código 2044 grado 7. Se inscribió a la Convocatoria Nro. 2149 del ICBF para aspirar al mismo cargo identificado con el OPEC 166323, según Acuerdo Nro.2081 de 2021. El Acuerdo No. 2081 de 2021 estableció que, “(SIC) una vez presentadas las pruebas escritas, el aspirante podía hacer la reclamación dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la prueba en la plataforma SIMO, si consideraba que existían irregularidades en la misma”.
Presentó la correspondiente reclamación dentro de los términos establecidos en la norma contra los resultados de las pruebas escritas. Como resultado de lo anterior, la CNSC la citó para el día 17 de julio de 2022 para que accediera al material de las pruebas escritas funcionales y comportamentales, proceso en el cual se recomendaba leer previamente la Guía de Orientación al Participante, en la cual se informaba que las pruebas tienen el carácter de reservadas y son propiedad de la CNSC, por lo que el participante no podía hacer reproducciones físicas o digitales con el ánimo de conservar la reserva contenida en la Ley 909 de 2004.
Solicitó el cuadernillo como prueba para controvertir las preguntas realizadas, sin embargo, “este no le fue suministrado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC ni por la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, vulnerando lo establecido por el Consejo de Estado en su sentencia proferida el 13 de septiembre de 2021, en los que se ampararon los derechos de acceso a los documentos públicos”.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. Mediante inspección realizada el día 17 de julio de 2022, se encontró en las pruebas de conocimiento serias inconsistencias en el planteamiento de las 120 preguntas realizadas, ante lo cual presentó ampliación de la reclamación a los resultados de las pruebas, el día 19 de julio de 2022, en la que se observan los siguientes ejes centrales de inconformidad: (i)no se tuvo en cuenta el título académico que exigía el empleo reportado;
(ii) de las 120 preguntas, pocas obedecieron a la especialidad requerida; (iii) las preguntas no estaban planteadas conforme al Manual de Funciones y Competencia Laboral ni a los ejes temáticos reportados por el ICBF; (iv) las respuestas formuladas por la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA carecían de sustento jurídico; y, detalló su inconformidad con las peguntas 6,11,13,15, 17, 37, 49,55, 56, 57, 64, 75, 88, 89, 90, 91, 114 y 118.
Las objeciones no fueron resueltas por la CNSC, ya que el día 29 de julio de 2022, esa entidad dio respuesta a la reclamación utilizando una respuesta conjunta, única y masiva de conformidad con el artículo 22 del C.P.A.C.A.; sin embargo, no se dio respuesta de fondo a las inquietudes del escrito de ampliación de reclamación. Radicó derecho de petición en cada una de las entidades accionadas y, como respuesta, la CNSC le informó que se estaba aplicando un nuevo modelo de evaluación de competencias laborales, que no tienen en cuenta ni el objeto misional del ICBF, ni sus nomogramas de grupos interdisciplinarios.
El ICBF tiene conocimiento de su condición especial como madre cabeza de familia, pues, según ella, en su historia laboral reposan documentos que evidencian tal condición. Con ocasión a la declaración de Estado de Emergencia Sanitaria a causa del COVID-19, el artículo 14 del Decreto Legislativo 491 del 2020, estableció que para garantizar la participación en los concursos, sin discriminación de ninguna índole, evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, se aplazarán en los procesos de selección las etapas de reclutamiento o de aplicación de pruebas que se estén adelantando para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, debiéndose reanudar dichos procesos una vez superada la Emergencia Sanitaria.
La CNSC, encontrándose aún vigente la emergencia sanitaria, mediante el Acuerdo No. 2081 el 21 de septiembre de 2021, convocó y estableció las reglas del Proceso de Selección de la planta personal del ICBF-2021, y además de ello, el 4 de octubre de 2021, publicó a través de SIMO el Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. reporte de la oferta pública de empleos de carrera OPEC, aun encontrándose vigente la emergencia sanitaria. 1.2.
Actuación procesal en primera instancia. Informe de las accionadas. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, admitió la tutela mediante auto de 3 de septiembre de 2021, y ordenó notificar como demandadas a la CNSC, el ICBF y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA. Dentro de la oportunidad para presentar el informe, se pronunciaron:.-La CNSC.
Señala la entidad frente al caso en particular, que, en efecto, la accionante Se inscribió para el empleo identificado con el código OPEC Nro. 166323, ofertado en la modalidad de concurso abierto para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF. En la etapa eliminatoria de aplicación de prueba escrita sobre competencias funcionales, la accionante obtuvo 61.66 puntos, cuando el puntaje mínimo aprobatorio era de 65 puntos, por lo que fue excluida del proceso de selección. Mediante Acuerdo Nro.
CNSC-20161000000086 del 4 de mayo de 2016, en virtud de lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia T- 180 de 2015, se estableció el procedimiento para el acceso a las pruebas; agrega que dicho acuerdo se encuentra reflejado en las disposiciones del Anexo Técnico del Proceso de Selección Nro. 2149 de 2021 – ICBF, por lo que dicha actividad es reglada y no se permite realizar acciones distintas a las dispuestas.
Que la CNSC publicó el 30 de junio de 2022, en su sitio web, la Guía de Orientación al Aspirante para el Acceso a Pruebas, es decir, los aspirantes conocían en debida forma las condiciones en que se llevaría a cabo la jornada de acceso a pruebas, en especial con lo referente a la garantía de la reserva de las pruebas, en cumplimiento del mandato legal contenida en la Ley 909 de 2004.
La UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, en calidad de operador del Proceso de Selección Nro. 2149 de 2021 – ICBF, está obligada a garantizar las condiciones de logística, administrativas, de operatividad, confidencialidad, seguridad e inviolabilidad, cadena de custodia y reserva de las pruebas. La accionante, al haber aceptado con su inscripción las condiciones de la Convocatoria, está llamada a respetar las reglas del proceso de selección. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01.
La prueba funcional se compuso de 120 preguntas, de las cuales la accionante contestó acertadamente 74, por lo que el cálculo de su puntaje fue de 61.66 puntos. A la accionante, en garantía del derecho fundamental a la igualdad, se le hizo la misma prueba que a todos los aspirantes inscritos en el mismo empleo, se le habilitó SIMO para que radicaran las reclamaciones y se le garantizó el acceso a las pruebas el día 17 de julio de 2022, como a todos los aspirantes del proceso de selección. En cuanto a los reparos de la accionante, frente a la supuesta falta de relación de las preguntas con las funciones del empleo, dice que, las preguntas se construyeron con base en los ejes temáticos definidos y validados por el ICBF, concordantes con lo establecido en el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad.
Que no se afectaron las situaciones jurídicas consolidadas por los aspirantes, por tal razón, la etapa de reclutamiento y de aplicación de pruebas del Proceso de Selección No. 2149 de 2021-ICBF, se mantienen incólumes. Con relación a la situación de provisionalidad de la accionante, señala que ésta intenta permanecer indefinidamente en el empleo que desempeña; cuando la provisionalidad es una forma de proveer temporalmente los cargos de carrera para no interrumpir la prestación del servicio público, pero tal modalidad no ha sido consagrada legalmente como generadora de estabilidad en el empleo para el funcionario que lo desempeñe. Independientemente de las situaciones especiales a que alude la accionante, el empleo que desempeña debe proveerse por mérito, tal y como se pretende hacer con las Listas de Elegibles que posteriormente se conformen y adopten en el Proceso de Selección No. 2149 de 2021-ICBF, luego, es evidente que la accionante intenta, a través de la acción de tutela, infringir la norma superior para mantenerse en el empleo que desempeña en la actualidad, cuando no superó el concurso para ello.
Por último solicita, que se niegue la acción de tutela, pues no existe vulneración de ningún derecho fundamental, al punto que se atendió de fondo todos los reclamos de la accionante, se han respetado y acatado todo el trámite debidamente reglado por el acuerdo y sus anexos técnicos. Adicionalmente, la acción de tutela es improcedente por carecer del requisito de subsidiariedad, ya que no es el mecanismo dirigido a Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. cuestionar actos administrativos y sumado a ello, hay una inexistencia de perjuicio irremediable..-El ICBF.
Señalo la entidad, que entre la CNSC y el ICBF firmaron el Acuerdo Nro. CNSC-20212020020816 de fecha 21 de septiembre de 2021, con el objeto de adelantar la convocatoria pública de concurso de méritos para proveer 3792 empleos vacantes que pertenecen al Sistema General de Carrera Administrativa. Que los procesos de selección para ingresar al empleo público están compuestos por varias etapas, las cuales según el artículos 31 de la Ley 909 de 2004, son: convocatoria, reclutamiento, pruebas, lista de elegibles (atapas a cargo del CNSC) y el periodo de prueba (a cargo del ICBF).
El actual proceso de selección Convocatoria Nro. 2149 de 2021 se encuentra en la etapa 3 correspondiente a la presentación y resultados de las pruebas efectuadas por los aspirantes. La accionante actualmente se encuentra vinculada, razón por la cual no se le ha vulnerado su derecho al trabajo y a su presunta condición de madre cabeza de familia.
Su vínculo se encuentra vigente hasta el momento en que se configure una causal objetiva de provisión definitiva del empleo a través de concurso de mérito. Que no es cierto que la accionante haya puesto en conocimiento del ICBF su presunta condición de especial protección constitucional consistente en ser madre cabeza de familia, aspecto que tampoco demuestra en su escrito de tutela.
Ante un proceso de selección para realizar la provisión definitiva de un empleo de carrera, los derechos de los servidores públicos en provisionalidad ceden frente al mejor derecho de aquellas personas que superaron el concurso y que solo en caso de acreditarse debidamente una condición de especial protección constitucional que implique el reconocimiento de una estabilidad laboral, la Entidad procedería a desplegar las acciones afirmativas tendientes a la protección de corresponda.
Con el objeto de verificar la condición de la accionante, se revisaron la base de datos de la Dirección de Gestión Humana, en la que se constató que la accionante nunca ha presentado solicitud de estabilidad laboral reforzada argumentando ser madre cabeza de familia, por la cual la situación es desconocida del ICBF. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01.
Por todo lo anterior, la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad, además de que es improcedente por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales reclamados..-La Universidad de Pamplona. Refiere que, la accionante se presentó a participar en el empleo OPEC 166313, cumpliendo con la fase de requisitos mínimos y aplicación de prueba escrita; que ésta fue citada para la fase de acceso a los cuadernillos, conforme a la disposiciones establecidas en la Guía de Orientación y atendiendo la reserva legal establecida en la Ley 909 de 2004, pues siendo propietarios la CNSC del material, en ningún caso estaba permitido la reproducción física o digital de los cuadernillos.
En la fase de acceso al material, se entregó a los aspirantes el cuadernillo que contenía la prueba aplicada, la hoja de respuestas y las claves dadas como correctas por la Universidad en calidad de operador del proceso, para que, dentro del término, pudieran realizar las anotaciones para su posterior complemento en la reclamación. Aduce que la accionante contó con las mismas oportunidades que los demás aspirantes, por ello en la fase de acceso al material, se entregó el cuadernillo que contenía la prueba aplicada, la hoja de respuestas y las claves dadas como correctas por la Universidad en calidad de operador del proceso, para que, dentro del término, pudieran realizar las anotaciones para su posterior complemento en la reclamación. Por lo anterior, no hay lugar a aceptar errores en la prueba aplicada o que existieran preguntas mal formuladas o sin opción de respuesta, dado que la calificación se llevó a cabo teniendo en cuenta los parámetros de confiabilidad y validez que supone todo instrumento de medición, procedimiento aprobado por organismos nacionales e internacionales expertos en la materia.
La universidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, por cuanto se han ceñido a las reglas que regulan los procedimientos fijados en la convocatoria pública. Por último señala, que la acción de tutela es improcedente por cuanto no existe actuación u omisión del agente accionado a la que se pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales..- El vinculado, Departamento Administrativo de la Función Pública.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. La entidad presentó informe mediante el cual se opone a la prosperidad de la acción de tutela. Señala que no tiene injerencia alguna en los hechos que motivaron la acción de tutela, ni tampoco es la entidad encargada de desarrollar o vigilar el proceso de selección de la Convocatoria Nro. 2149 de 2021, pues estas funciones pertenecen a la CNSC y a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.
Que en el presente caso no hay lugar a tutelar derecho fundamental alguno, pues los argumentos de la accionante son improcedentes, toda vez que sus pretensiones son interpretaciones subjetivas que carecen de validez. La convocatoria es ley para las partes, y se debe respetar lo dispuesto en ella, siempre que no se contrapongan a lo normado sobre el tema, por lo que si en la convocatoria se establecieron requisitos y pruebas a practicar, ya esto era de conocimiento de la concursante y era de su riesgo presentarse o no a la misma.
Por último aduce, que las acciones de tutela que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de concurso de méritos, por regla general, son improcedentes porque existe el medio de nulidad y restablecimiento del derecho y a través de dicho proceso pueden solicitar medidas cautelares. 1.3. La sentencia impugnada.
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo en sentencia del 25 de agosto de 2022, resolvió declarar improcedente la acción de tutela. “PRIMERO: DESVINCULAR de esta acción al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA, por lo dicho en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de la tutela iniciada por la señora ANA MARÍA ESTRADA BETANCUR, por lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: NOTIFICAR por cualquier medio efectivo a los interesados, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ENVIAR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
QUINTO: INFORMAR a las partes intervinientes que los escritos y demás actos procesales que se dirijan al Juzgado con destino a este proceso, se Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. recibirán únicamente en el siguiente correo electrónico: adm07sinc@cendoj.ramajudicial.gov.co”. Para tal efecto argumentó, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, en atención a que existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para resolver la controversia que aqueja a la accionante, pues en este caso, las pretensiones van encaminadas a enervar actos administrativos que se expidieron en el desarrollo del proceso de selección de la Convocatoria Nro. 2149 de 2021, mediante la cual se proveerán los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF.
Que adicionalmente, la parte actora no logró demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues no explica las razones que le impidieron ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto para el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en cambio acudir directamente a la acción de tutela para tal fin y además, no aportó constancia de que hubiese hecho la reclamación administrativa y la ampliación a la reclamación ante la C.N.S.C. Tampoco acreditó la condición especial de madre cabeza de familia, como soporte de la petición que busca el reconocimiento de la condición de estabilidad laboral reforzada, además de que no explica en qué medida el desarrollo de la Convocatoria No. 2144 de 2021, puede violentar tal condición o ponerla en peligro.
Concluye señalando, que no aparece demostrado un perjuicio irremediable que permita al juez constitucional abordar el control de legalidad de los actos administrativos que regulan y se han producido en el marco de la Convocatoria No. 2149 de 2021, por lo que no aparece acreditado el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la demandante cuenta con otra herramienta de defensa judicial, a saber, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.4.
La impugnación de la sentencia de primera instancia. La accionante inconforme con la sentencia de primera instancia, la impugnó reiterando lo señalado en los hechos de la demanda. Hace hincapié en su condición de madre cabeza de familia; señalando que en la sentencia no se hizo un análisis de sus compromisos económicos, Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. tales como: arriendo, servicio de agua, servicio de gas, servicio de luz, televisión por cable, mensualidad escolar de su hijo, mercado, crédito de libre inversión para un total mensual aproximado de $2.101.745.
Para sustentar lo anterior, citó in extenso una sentencia de la Corte Constitucional que no identificó, más allá de hacer una transcripción literal de su contenido. Con base en todo lo anterior, solicita que se revoque la sentencia y se ratifica en las pretensiones de la acción de tutela.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la impugnación interpuesta en la presente Acción Constitucional, según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32. 2.2. Generalidades de la acción de tutela. Requisitos para su procedencia. Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley; acción que sólo procede, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La H. Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia2 ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional, su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta, sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental, cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario3, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso4. 2 Ver entre otras, Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992, T-331 de 1997, T 106 de 1996 y T 119 de 1997. 3 CORREA HENAO, Néstor Raúl. Derecho procesal de la acción de tutela.
Editorial, ediciones jurídicas Ibáñez, Tercera edición 2009. Pág. 84. 4 Véase, Sentencia T-010 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. Presupuestos de procedencia de la acción de tutela. (i)legitimación por activa; (ii)legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv)agotamiento de los mecanismos judiciales Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01.
En síntesis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos, se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá bajo el cumplimiento de los presupuestos señalados en antecedencia, y siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello. 2.3.
Estudio de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. En cuanto a la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política reconoce el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Este precepto constitucional se desarrolla en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en el que se consagra que: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
En el caso bajo examen, la accionante se encuentra legitimada para interponer la acción de tutela, porque se trata de una persona natural, quien afirma estar siendo afectado en sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, estabilidad reforzada y acceso a cargos públicos, con ocasión de la actuación administrativa adelantada en desarrollo de Convocatoria No. 2149 de 2021, para proveer los cargos vacantes de la planta de personal del ICBF.
Respecto de la legitimación por pasiva, el artículo 86 del Texto Superior establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
En el caso objeto de examen, la tutela se dirige en contra de la CNSC, ICBF y Universidad de Pamplona, quienes están legitimadas, dada su calidad de sujetos a los que se atribuye la violación de los derechos invocados en virtud de la función que cumplen dentro de la Convocatoria en la que se realizó la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales. disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad) y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez).
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. Respecto a la inmediatez, se encuentra igualmente acreditada, habida consideración de que la actuación administrativa de la que se duele la actora tiene como último antecedente la respuesta a la reclamación administrativa expedida por la CNSC, el 29 de julio de 2022, dentro del Proceso de Selección No. 2149 de 2021-ICB.
Siendo presentada la acción de tutela en el mes de agosto de 2022. En consecuencia, el término resulta oportuno, justo y razonable. En relación con la subsidiariedad, considera la Sala que en el caso sub examine NO SE ENCUENTRA SUPERADA, por las razones que se exponen a continuación. El ya citado artículo 86 de la Constitución Política, señala que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Esto significa, que la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados. De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos5, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.
Por ello, en atención a la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, la misma no está llamada a prosperar cuando a través de su uso se pretenda sustituir los medios ordinarios de defensa judicial. Al respecto, la H. Corte Constitucional ha señalado que: “no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección 5Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”6. Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos, ya sea de contenido particular y concreto o de carácter general, impersonal y abstracto, pues para controvertir éstos, se tiene el medio de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Lo anterior, a partir de la premisa contenida en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos7.
Sin embargo, la jurisprudencia ha planteado al menos dos excepciones a la regla general antes señalada: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce con suficiente efectividad para la protección de sus derechos fundamentales y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable8.
En lo tocante a los concursos de méritos, cabe mencionar lo expuesto por la jurisprudencia constitucional, en donde se concluye, que de forma excepcional la acción de tutela se abre paso en su interior, cuando se vislumbra la posible vulneración del derecho al debido proceso. Manifiesta la H. Corte Constitucional: 6 Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Igual doctrina se encuentra en las sentencias T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995. 7 Al respecto se puede consultar la Sentencia T-572 de 2015. Ver entre otras sentencias SU-458 de 1993, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;
T-315 de 1998, en la cual la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996; y T-1198 de 2001, en esta oportunidad la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. 8 Ahora, en lo relacionado con los actos administrativos de contenido particular, ha señalado la la H. Corte Constitucional;
“Por regla general, la acción de tutela no procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto en la medida en que éstos pueden ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, el afectado puede solicitar su suspensión provisional.
Sin embargo, de manera excepcional, cuando la acción de tutela se instaura para evitar un perjuicio irremediable y existe una presunta violación de derechos fundamentales, se torna procedente. (Sentencia T-067 de 2011. Referencia: expediente T-2.808.968 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.). Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01.
“En esta línea discursiva, resalta la Sala que la jurisprudencia constitucional se ha manifestado sobre de la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos en desarrollo de procesos tendentes a la provisión de cargos públicos. En estos casos se han establecido reglas específicas para determinar la procedencia de la tutela en aplicación de los parámetros generales antes mencionados.
En este sentido se consagró en la sentencia T-215 de 2006 “[e]n efecto, si en dichas actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto, y si ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los interesados en la decisión administrativa, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos”.
“Ahora bien, en gracia de discusión, si se admitiese que contra el acto de publicación de resultados de las pruebas es admitida por esa jurisdicción la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, difícilmente podría alegarse la eficacia del medio judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, puesto que la prolongada espera para la culminación de un proceso contencioso administrativo, que aun cuando no siempre tal circunstancia desvirtúa un medio de defensa judicial aplicable, en los casos bajo revisión es relevante puesto que no les garantiza a los peticionarios el acceso inmediato al derecho fundamental de rango constitucional a acceder a cargos públicos por vía de un concurso de mérito, dado que con probabilidad a su terminación, ya los derechos en disputa se hayan extinguido teniendo en cuenta que parte del debate de fondo sobre esos actos, radica precisamente en la naturaleza de trámite o no de esos actos.”[17] Este planteamiento resulta acorde con una estable jurisprudencia constitucional que fue ratificada desde el año 1998 por la Sala Plena de la Corte Constitucional, cuando en la sentencia SU-133 de 1998 se consagró. “La Corte estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya terminado.
Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Política.” Por lo tanto, la existencia de recursos administrativos o acciones judiciales para controvertir un acto de la administración no inhibe automáticamente el uso de la acción de tutela, pues en estos casos deberá evaluarse si la protección adecuada–es decir, aquella acorde con criterios de justicia material- del derecho fundamental se logra por vía de los mecanismos ordinarios previstos por el ordenamiento para dicho propósito.
De llegarse a la conclusión contraria, la utilización de la acción de tutela para ese específico caso no constituiría una suplantación del medio ordinario, ni la acción del juez de tutela una usurpación de la competencia del juez ordinario. Por el contrario, se trataría de una concreción de parámetros de justicia material en la protección de derechos fundamentales al lograr que la misma tenga un Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. carácter eficaz y expedito, necesidad axial en un Estado que propugne por una aplicación real de los derechos fundamentales.”9 También explicó el Alto Tribunal Constitucional: "4.
Ámbito susceptible de protección por vía de tutela. La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. En el desarrollo jurisprudencial la Corte siempre ha descrito esta situación como un factor discriminatorio ampliamente reprochable. Así, desde la Sentencia T-422 de 1992 indicó: La circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de méritos para un cargo de la administración y, sin embargo, no ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente, discriminatorio en contra de la persona afectada por la medida.
Si se demuestra que dicho trato diferente no está objetiva y razonablemente justificado, la respectiva actuación deberá ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad. Criterio que ha sido ratificado posteriormente en varios pronunciamientos de la Corte. En efecto, tanto en la sentencia C-040 de 1995, como en la C-037 de 1996, al estudiar la constitucionalidad de las disposiciones sobre la carrera judicial, se dispuso que el cargo tendría que proveerse con quien ocupara el primer lugar en el concurso por ser el mérito el factor determinante para definir el ingreso a un cargo de carrera.
Y con la misma perspectiva, en la sentencia SU-613 de 2002 la Corte procedió en igual sentido sobre el tema de la carrera judicial. Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles10." (Destacado de la Sala).
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos ordinarios de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio 9 Corte Constitucional.
Sentencia T-235 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Cfr. Sentencia T-1110 de 2003. M.P. Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.
En este orden de ideas, se puede concluir que, en materia de acción de tutela contra actos administrativos, la regla general es la improcedencia, lo cual no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el juez pueda conceder la protección transitoria en forma de suspensión de los efectos del acto administrativo, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto.
Quiero ello decir, que si el afectado no demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aun cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado, máxime cuando se trata de acciones contenciosas administrativas en las cuales se puede solicitar como cautela la suspensión del acto cuestionado en procura de hallar idoneidad y eficacia suficiente para evitar la consumación de un posible daño. El carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que sólo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado11.
Esta consideración se morigera con la opción de que a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el peticionario puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable12. De no hacerse así, esto es, actuando en desconocimiento 11 Así, por ejemplo, en Sentencia T-106 de 1993, se ve esta postura de la Corte Constitucional desde sus inicios: "El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.” 12 En este sentido por ejemplo, la Corte, en la sentencia T-983 de 2001, precisó: “Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. del principio de subsidiariedad se procedería en contravía de la articulación del sistema jurídico, ya que la protección de los derechos fundamentales está en cabeza en primer lugar del juez ordinario13.
Así las cosas, consignando las anteriores premisas jurisprudenciales al caso concreto, tenemos que la actora pretende buscar la nulidad de los actos administrativos que se expidieron en el desarrollo del proceso de selección de la Convocatoria Nro. 2149 de 2021, sin especificar, mediante la cual se proveerán los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF, especialmente, en cuestionar la validez de la construcción de la prueba escrita de competencias funcionales.
Para el caso de marras, las reglas de la convocatoria exigían para aprobar la prueba escrita de competencias funcionales, como mínimo, el 65 % de las preguntas válidas, no obstante, la señora Ana María Estrada Betancur obtuvo un puntaje de 61,66 y por tanto no continuaba en el concurso. La actora presentó reclamación y la CNSC, mediante Oficio del 29 del 29 de julio de 2022 se ratificó en el resultado, señalándole entre otros aspectos que, “Para esto, se realizó el proceso de diseño, construcción, validación, aplicación, procesamiento de resultados y calificación, teniendo en cuenta los elementos conceptuales definidos en el Artículo 16 del Acuerdo No 2081 de 2021, que rigen el Proceso de Selección No. 2149 de 2021.
Teniendo en cuenta que la Ley 909 de 2004 determina en el artículo 28 la confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados en los procesos de selección de la CNSC, la Universidad se rige por los estándares de la American Psychological Association y la International Test Commission (ITC) para la elaboración, validación, aplicación y calificación de pruebas.
En ese sentido, todas las actividades a desarrollar para la etapa de pruebas del Proceso de Selección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF (2021), estuvieron sujetas a los procedimientos de control de calidad, establecidos y recomendados por estas organizaciones, así como los elementos consignados por la CNSC, en el Anexo Técnico de la licitación que dio origen a la contratación de la Universidad de Pamplona, como operador del proceso concursal”.
Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala la acción de tutela en este caso particular es improcedente, porque con ella se pretende cuestionar asuntos relacionados con la validez de los actos administrativos expedidos disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.” 13 Cfr. Sentencia T-1222 de 2001 Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. en virtud del Proceso de Selección No. 2149 de 2021-ICBF, y en concreto, lo relacionado con la realización, aplicación y calificación de la prueba escrita de competencias funcionales, la cual da lugar a un acto administrativo (resultado de las pruebas), el cual según la doctrina constitucional, no es posible por regla general, ser controvertido por la vía de tutela, pues las discusiones respecto de concursos de mérito debidamente reglados y sus resultados, dan lugar a unas actuaciones administrativas en principio, no susceptibles de la resolución del juez de tutela, por no ser de la esencia de esta acción, el estudio de metodologías, valoración o revisión de los puntajes de los aspirantes.14.
Así pues, la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como son, los medios de control del proceso contencioso administrativo, acompañados de la posibilidad de solicitar medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados (artículo 229 de la Ley 1437 de 2011), esto por cuanto a consideración de la Sala, los debates relacionados con el desarrollo de las convocatorias, resultados, puntajes, valoraciones, equivalencias, admisiones e inadmisiones, reevaluación de documentos y censuras en la aplicación de normas que reglamentan el concurso son improcedentes en sede de tutela por regla general, dado que se cuentan con los medios de control ordinarios, excepto que se demuestre que dichos mecanismos no son eficaces o la ocurrencia de un perjuicio irremediable, circunstancias que no acontecen en el sub lite.
Obsérvese, que dentro del plenario, pese a que la actora puede (pudo) ejercer los mecanismos ordinarios, como lo son los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de simple nulidad, regulados en los artículos 137 y 138-2 del Ley 1437 de 2011), no hay prueba que acredite que ejerció dichos medios judiciales y, en cambio, optó por el uso directo de la acción de tutela, es decir, no demostró haber agotado previamente todos los recursos comunes que estaban a su disposición, circunstancia que por sí sola claramente constituye el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
En efecto, conforme a lo expuesto en las consideraciones precedentes, el carácter supletorio de la tutela conduce a que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado. Desde esa óptica considera el Tribunal, que las pretensiones de la accionante no pueden ser debatidas en esta vía, pues no es el juez constitucional, el encargado de valorar la forma, planeación y práctica de 14 Al respecto, sentencia T-090 de 2013.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. las pruebas al interior de un concurso de méritos, pues ello atiende a la agenda interna que determine la entidad reguladora del concurso, reglas que entre otras cosas son de conocimiento del participante al momento de inscribirse en la Convocatoria. En esta línea, la tutela no es el escenario natural para conocer la controversia plateada, pues ello implica un amplio debate probatorio, lo que desnaturaliza el trámite breve y sumario de esta acción constitucional, así pues, no se puede utilizar este mecanismo, para cuestionar la validez de las preguntas formuladas, la idoneidad de los formularios de calificación o las posibles irregularidades en la aplicación de la prueba, sin perjuicio de que este aspecto deba ser debidamente demostrado.
Igualmente, la demandante afirma deliberadamente que todas las actuaciones administrativas adelantadas en la Convocatoria Nro.2149 de 2021, están viciadas o son nulas, sin ofrecer el mínimo sustento probatorio de dichas afirmaciones, al tiempo que esto no guarda relación con lo que luego propone o solicita con la acción de tutela. Por lo tanto, cualquier inconformismo respecto de estos actos, deberá ventilarlos a través de los medios ordinarios.
De acuerdo con los pronunciamientos la Corte Constitucional, el principio de la carga de la prueba en materia de la acción de tutela implica, que aquel que instaura este mecanismo de defensa judicial por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, sin perjuicio que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica que probar los hechos que se alegan.
Sobre el particular podemos apreciar el siguiente pronunciamiento: “3. El principio “onus probandi incumbit actori” en materia de tutela. En diversas ocasiones la Corte ha examinado el tema de la carga de la prueba en sede de tutela. Así, en sentencia T-298 de 1993 esta Corporación, con ocasión de una petición de amparo instaurada por un padre, quien pretendía que su hijo fuese desvinculado de las filas del Ejército Nacional, negó la protección judicial demandada con base en las siguientes consideraciones: (…) En suma, quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones; tan sólo en casos excepcionales, dadas las especiales condiciones de indefensión en que se encuentra el peticionario, se ha invertido jurisprudencialmente la carga de la prueba a favor de aquél.”15 (Subrayado fuera de texto). 15 Corte Constitucional, sentencia T-131 de 2007.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. Asimismo, la Sala considera que en el presente caso no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la adopción de un amparo transitorio, pues no basta con que se alegue la ocurrencia de un perjuicio, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera a la actora de probarlo16.
Ahora bien, la accionante alega su condición especial de madre cabeza de familia, situación que tampoco fue acreditada en este expediente. Al respecto, la Ley 82 de 1993, por la cual se expidieron normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, definió dicho concepto en los siguientes términos: “Artículo 2o. Para los efectos de la presente ley, entiéndese por ‘Mujer Cabeza de Familia’, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
Parágrafo. Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo”. Igualmente, en la sentencia SU-389 de 2005, la Corte Constitucional estableció que no toda mujer podía ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.
Luego, señaló que para tener dicha condición eran presupuestos indispensables: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. 16 Se puede consultar al respecto.
Sentencia T-481 de 2017. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. Para el caso, la demandante no cumple con los requisitos antes citados, no existe prueba alguna que dé certeza que tenga hijos, y que estos sean menores de edad y/o la dependencia económica de hijos mayores, de llegar a tenerlos o que alguno esté en incapacidad de trabajar.
Ahora bien, el razonamiento que avala tal consideración de improcedencia parte de los siguientes presupuestos: (i) La accionante no es sujeto de especial protección constitucional; (ii) no existe ningún elemento que demuestre que se encuentre en imposibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa; (iii) tal como se ha expuesto, y sin entrar a asumir la competencia propia del juez administrativo, no se evidencia, prima facie, la vulneración a un derecho fundamental.
Ahora, si en gracia de discusión se considerara superada la subsidiariedad, precisa la Sala señalar, que es inexistente la vulneración o amenaza del derecho fundamental al debido proceso administrativo o igualdad, pues no se advierte antojadiza ni caprichosa la decisión de la comisionada, ya que devino de la aplicación de las reglas del procedimiento y los términos que estas entidades manejan para la realización de las etapas del concurso.
Por otro lado, la Sala no encuentra demostrada vulneración al derecho al trabajo y mínimo vital, pues como bien se afirma en la demanda y también lo asegura el ICBF en su informe, la señora ANA MARÍA ESTRADA BETANCUR actualmente se encuentra vinculada, dice la entidad, que su vínculo se encuentra vigente hasta el momento en que se configure una causal objetiva de provisión definitiva del empleo a través de concurso de mérito.
De ello se infiere que recibe la respectiva remuneración salarial y prestacional por el cargo que ocupa. Itérase entonces, que la sola afirmación de la demandante no constituye por sí misma prueba suficiente de las irregularidades en las reglas del proceso de selección y/o en la prueba escrita de competencias funcionales, pues la pretensión de dejarla sin validez, sin soporte allegado al plenario que dé cuenta de novedades en la realización, aplicación y calificación, constituiría una vulneración a la seguridad jurídica de los concursantes que aprobaron las pruebas quienes no deben verse sometidos injustificadamente a una decisión de tal naturaleza.
Así las cosas, la Sala concluye que la accionante cuenta con otros medios de defensa para cuestionar las actuaciones que acusan violatorias del debido proceso y, además, no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable amparable por la vía de la acción de tutela, pues no se avizora siquiera, la trasgresión de los derechos fundamentales cuya protección se invoca y que amerite la intervención del juez constitucional.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. Razón por la cual, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia. 3. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR, personalmente o por cualquier medio efectivo a la parte actora, a los entes demandados y al Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVIAR copia de la presente decisión al Juzgado de origen.
QUINTO: En firme este fallo, CANCELAR su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CESÁR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-007-2022-00518-01. TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA Ausente con permiso.