18001 33 33 005 2021 00445 01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 193 Expediente No. 18001 33 33 005 2021 00445 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jader Capera Ríos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento y pago del subsidio familiar SLP.

Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación instaurado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2.022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. I. ASUNTO PREVIO. Si bien el despacho del magistrado ponente en la actualidad tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento y pago del subsidio familiar en favor de un soldado profesional, tema sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición unificada frente al derecho que le asiste a este personal, entre otros, de obtener su prestación económica con inclusión del subsidio familiar devengado en actividad; motivo por el cual, con fundamento en el contenido del artículo 16 de la referida Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. La demanda2. El señor JHON JADER CAPERA RÍOS promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 23 de septiembre de 2.021, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición No. 634464, previa inaplicación por inconstitucional del Decreto 1161 de 2.014; y a título de restablecimiento del derecho se la condene a reconocer y pagar el subsidio familiar de conformidad con lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 1Sección Segunda, Magistrado William Hernández Gómez, dentro del radicado Nº 85001333300220130023701(1701-2016). 2 Estante digital.

Archivo 02 en PDF del expediente electrónico. Expediente No. 18001 33 33 005 2021 00445 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jader Capera Ríos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento y pago del subsidio familiar SLP. 2 de 2.000 en el equivalente al 4% del sueldo básico más el 100% de la prima de antigüedad, desde el 19 de septiembre de 2.009 -fecha en que contrajo matrimonio-.

De igual forma, solicitó que las sumas que resulten a su favor sean indexadas y que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a las costas procesales y agencias en derecho a que haya lugar. Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el actor ingresó a las filas del Ejército Nacional el 1 de enero de 2.003 en calidad de soldado profesional en el batallón de infantería N° 35 Héroes del Guepí, con sede en LARANDIA, CAQUETÁ. Que mediante escritura pública No. 1623 de fecha 1° de agosto de 2.012, emanada de la Notaría Segunda del Círculo de Florencia, declaró la unión marital de hecho con la señora RUBIELA YUNDA BUITRÓN, informando acerca de su cambio de estado civil a sus superiores.

Se indicó que el demandante acreditó el derecho a percibir el subsidio familiar, pero inicialmente se le negó al manifestársele que estaba vigente el Decreto 3770 de 2.009, el cual había derogado el Decreto 1794 de 2.000; que posteriormente volvió a solicitar el reconocimiento de dicha prestación, siéndole reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional bajo los términos del Decreto 1161 de 2.014; que, no obstante, el Decreto 3770 de 2.009 fue declarado nulo con efectos ex tunc, reviviendo la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000.

Que el actor radicó petición sobre el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar con fundamento en la sentencia de fecha 8 de junio de 2.017 proferida por el Consejo de Estado, lo cual fue despachada desfavorablemente a través del acto acusado. Como normas violadas se citaron de la Constitución Política los artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90;

Ley 4a de 1.992 y los Decretos 1793 y 1794 de 2.000. Como concepto de violación se planteó que a partir del año 2.014 se empezó a reconocer el subsidio familiar en aplicación de lo normado en los Decretos 1161 y 1162 de 2.014, según el caso, pero en cuantía inferior a la establecida en el Decreto 1794 de 2.000, artículo 11, lo cual es abiertamente inconstitucional al mantener la vulneración al derecho a la igualdad que les asiste en calidad de SLP.

Refirió que ante la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2.009 por parte del Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2.017, se debe pagar el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000. 2.2. Contestación de la demanda3. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que el acto acusado no solo gozaba de la presunción de legalidad sino que, además, se expidió con fundamento en las normas vigentes aplicables al caso.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) caducidad del medio de control, (ii) ineptitud de la demanda por no atacar el acto que reconoció el subsidio familiar y, (iii) la legalidad del acto administrativo. 3 Estante digital. Archivo 12 en PDF del expediente electrónico. Expediente No. 18001 33 33 005 2021 00445 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jader Capera Ríos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento y pago del subsidio familiar SLP. 3 2.3.

Sentencia de primera instancia4. Mediante sentencia del 30 de junio de 2.022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia decidió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción frente a las diferencias causadas con anterioridad al 03 de septiembre de 2018.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 23 de septiembre de 2021 a través del cual se brindó respuesta a la solicitud No. 634464 del 3 de septiembre del mismo año.

TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN - MINISTERIO DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar al señor JHON JADER CAPERA RIOS, el subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad, por haber constituido unión marital de hecho el 1 de agosto de 2012, pero con efectos fiscales a partir del 03 de septiembre de 2018 y hasta su retiro del servicio, pudiendo descontar de ese valor, las sumas canceladas por ese concepto.

Así mismo, deberá reajustar y pagar las diferencias que se generen en las prestaciones sociales que se calculan con el subsidio familiar, desde el 03 de septiembre de 2018 en adelante. Las diferencias generadas deberán indexarse con la formula indicada en la parte considerativa de esta providencia. Y se faculta a la entidad accionada para que efectúe de manera indexada los descuentos por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de conformidad con los expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Sin condena en costas. (…)”. Para arribar a dicha conclusión, señaló la a quo que, conforme a lo acreditado en el plenario, el actor constituyó unión marital de hecho el 1 de agosto de 2.012, la cual se dio en vigencia del Decreto 1794 de 2.000, en tanto la sentencia proferida por el Consejo de Estado con fecha 8 de junio de 2.017 que declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2.009 revivió los efectos del referido Decreto 1794 de 2.000 como si nunca hubiera sido derogado.

Que, en razón de ello, surgió para el actor el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, equivalente al 4% de su salario básico mensual, más la prima de antigüedad; que aunque si bien la entidad reconoció dicho subsidio bajo los términos del Decreto 1161 de 2.014, era claro que tal determinación se adoptó en razón a que mientras estuvo vigente el Decreto 3770 de 2.009 no se le podía reconocer dicha prestación con base en el Decreto 1794 de 2.000; que, sin embargo, una vez expulsado del mundo jurídico el Decreto 3770 y revivido el 1794, era claro que esta última norma debía gobernar el caso y no el Decreto 1161 de 2.014, dada la fecha en que el actor constituyó su unión marital de hecho. 4 Estante digital.

Finalmente, frente a la prescripción indicó que solamente a partir de la sentencia del 8 de junio de 2.017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2.009, es que el actor tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, por cuanto solamente hasta ese momento dicha normativa cobró nuevamente vigencia luego de haber sido derogada 4 años atrás; por lo que en atención a que la petición que dio origen a la actuación administrativa se presentó el 3 de septiembre de 2.021, es decir, transcurridos más de tres años, había operado el fenómeno de la prescripción trienal frente a las diferencias causadas con anterioridad al 3 de septiembre de 2.018. 2.4.

Recursos de apelación5. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada sustenta su recurso de alzada argumentando lo siguiente: Señala que la situación jurídica del actor se encuentra jurídicamente consolidada en tanto el subsidio familiar le fue debidamente reconocido con fundamento en el Decreto 1161 de 2.014, norma vigente y que goza de presunción de legalidad, por lo que no podría reconocérsele ahora con fundamento en el Decreto 1794 de 2.000.

Que la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2.009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y especifica, pero ello respecto a situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2.014, el cual permanece vigente en tanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico.

Indica que al actor se le reconoció el subsidio familiar contenido en el artículo 1° del Decreto 1161 de 2.014, en la cuantía del 20%, conforme a las nupcias que contrajo con la señora Rubiela Buitrón, además de un 3% por su hija, conforme a la orden administrativa de personal No. 2143 de fecha 30 de octubre de 2014; que, no obstante, está solicitando el reconocimiento de un subsidio familiar bajo las condiciones de una normativa que para la fecha de los hechos estaba derogada, por lo que la administración no podría reconocer un beneficio que fue sacado del ámbito legal, no siendo viable jurídicamente el reconocimiento y pago del subsidio familiar al personal de soldados profesionales a partir del 30 de septiembre de 2.009; situación diferente a la de los soldados profesionales que a la vigencia de la norma se encontraban devengando el beneficio, por cuanto se les respetó el derecho hasta su retiro.

Que no sólo se requiere que haya ocurrido el evento del matrimonio o la unión marital de hecho sino que también debe reportarse el cambio al comando de la fuerza; por lo que no es de recibo el argumento de que el reconocimiento del derecho debe hacerse desde el momento en que el actor contrajo vida marital, toda vez que para los efectos 5 Estante digital.

Archivo en PDF N° 36 y 37 del expediente electrónico. Expediente No. 18001 33 33 005 2021 00445 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jader Capera Ríos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento y pago del subsidio familiar SLP. 5 previstos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000 el soldado profesional debe reportar el cambio de estado civil a partir del momento en que se presenta.

Finaliza manifestando que teniendo en cuenta la fecha en que se solicitó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, rige el Decreto 1161 de 2.014, en su artículo 1, que establece: "Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2.000 y 3770 de 2.009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…)”; es decir, dicho subsidio familiar, independientemente de su vigencia, señaló una población específica a quien estaba dirigido, quedando claro que los funcionarios de las fuerzas militares que no perciban dicho emolumento y lo pretendan deben, además, cumplir con los requisitos legales, solicitarlo y estar en servicio activo, los cuales no se presentan en el caso bajo estudio.

En consecuencia, solicita se revoque la decisión de instancia para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda. III. CONSIDERACIONES. 3.1. Competencia. Está radicada en cabeza de esta Corporación por expresa disposición del artículo 153 del C.P.A.C.A. 3.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si le asiste el derecho al demandante de obtener de parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL el reajuste del subsidio familiar, a partir del cambio de su estado civil, en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, en atención a la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2.009.

De lo anterior dependerá que la sentencia de primera instancia sea revocada, confirmada o modificada. 3.3. De los efectos jurídicos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general. En primer lugar, ha de indicarse que los efectos de una sentencia de nulidad serán siempre ex tunc cuando se trata de actos administrativos de carácter particular y concreto, pero, en tanto se trate de actos administrativos de contenido general los efectos serán ex nunc en razón de la asimilación material de estos con la ley.

Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Bajo el entendido de que la ley en sentido material es tan general como la ley en sentido formal, cierta doctrina judicial del Consejo de Estado de manera acertada precisó que los efectos de nulidad de los actos administrativos de carácter general deben ser los mismos que se predican para la inexequibilidad, “(…) porque naturalísticamente se trata del mismo fenómeno, la diferencia radica en el órgano jurisdiccional que resuelva el conflicto (…)”.

En ese entendido, habida cuenta de que “La nulidad en el proceso contencioso administrativo (…) sólo busca que el orden jurídico del Estado sea reparado, [e] involucra una pretensión general y no Expediente No. 18001 33 33 005 2021 00445 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jader Capera Ríos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento y pago del subsidio familiar SLP. 6 particular (…) el efecto de la nulidad debe respetar sin duda las situaciones que se han desprendido del acto nulo, constituyendo decisión independiente.

Por eso, tratándose de las situaciones jurídicas creadas y consolidadas en vigencia de la ley (en sentido material y formal), no se afectan, en virtud de la declaratoria de nulidad o de inexequibilidad de esa ley o norma jurídica a cuyo amparo se consolidaron. El cumplimiento de esa obligación, como situación jurídica, se concreta en el acto jurídico de un deber cumplido que, como tal, se entiende configurado y consolidado en vigencia de las citadas normas”6.

Y sobre los efectos del fallo ha dicho el Alto Tribunal: “… para la Sala es claro que esas sentencias no tienen efectos retroactivos, como parece creerlo la parte actora. Por el contrario, esas sentencias tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son Leyes, sí lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos también mandan, prohíben o permiten”7.

De la misma manera, precisó que: “…las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general o actos normativos tienen incidencia en las situaciones jurídicas no consolidadas8. Las consolidadas antes de la declaratoria de nulidad, consolidadas quedan. … por tanto, esas sentencias no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, aquellas que resultan de la ejecutoria y ejecutividad de actos administrativos particulares y concretos, porque ya están vencidos los plazos para demandarlos judicialmente, y también cuando ha prescrito el derecho a pedir la devolución, por vencimiento del término establecido en la ley para ese efecto.

Así, la Sala ha advertido que si un particular, al amparo de una ley o acto administrativo general, adquiere un derecho determinado, se consolida a su favor una situación jurídica que no puede ser afectada por la sentencia que anule la norma o el acto general. … asimismo, si, bajo determinada ley o acto general, un particular debió atender una obligación, eso significa que a su vez se consolida un derecho en favor de otro (que puede ser el Estado) y que, en este caso también se consolidan situaciones jurídicas para ambos sujetos9.

En ese sentido, en la sentencia que se trae a colación, la Sala concluyó que ni la inexequibilidad de la ley ni la nulidad del acto administrativo normativo o general pueden implicar ope legis que se deshagan las situaciones que se consolidaron para sostener que nunca existieron y que las cosas volverán al estado en que se encontraban antes, lo que suele resultar incluso imposible”10.

En consonancia con lo anterior, el Órgano de Cierre ya había señalado lo siguiente: 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2011 (Exp. 76001-23-31-000-2005-02192-01 (17139). 7 Consejo de Estado, sección cuarta, Sentencia del 21 de julio de 2011 expediente 1100103270002007000500 (16356). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 13 de junio de 2013. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 250002327000200800058 01 (17973). 9 Ibídem. 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 630012331000201000351 01 No. Interno: 19938 Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF La Nación – Ministerio de la Protección Social Devolución de Aportes Parafiscales.

De los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado. 2.2.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-2 de la Constitución Política, el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

Este Tribunal, al respecto, ha precisado que la competencia del Consejo de Estado recae sobre todos aquellos decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional.13 De igual manera, se atribuye la competencia residual para conocer de los actos de contenido normativo que expide el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, el Banco de la República, los cuales si bien no tienen fuerza de ley, tienen importancia dentro del ordenamiento jurídico, así como los reglamentos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley.14 2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia.15 Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.16 (…) 2.2.4.

Cabe destacar que frente a los efectos de las sentencias de nulidad, se ha mantenido una postura uniforme por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa17.

También ha precisado que: “escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de Julio de dos mil quince (2015) Radicación: 760012331000200801020-01 No. Interno: 19544 Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Universidad Autónoma de Occidente Demandado: Municipio de Santiago de Cali.

Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 12 T- 121 de 2.016. 13 C-037 de 1996. 14 C-400-2013. 15 Sentencia del 10 de mayo de 1974, expediente 2013 (Citada en Derecho Procesal Administrativo, Juan Carlos Galindo Vácha. Pontificia Universidad Javeriana, pág189) 16 Consejo de Estado, Sección Segunda rad 11001-03-25-000-2009-00135-00(1948-09), 26 de julio de 2012. 17 Consejo de Estado, 29 de agosto de 2002, expediente 12555.

En esa línea de pensamiento, se ha considerado que las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que se “encuentran definidas en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, al momento de entrar en vigencia una disposición normativa, esto es, estas situaciones se encuentran en firme por entenderse surtidas y, por tanto, no son objeto de las normas que entran a regir, a contrario sensu, las no consolidadas son aquellas que no se han agotado y que son en estricto sentido las pasibles de regulación por la nueva legislación”19. 2.2.6.

Bajo este entendido, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada. 2.2.7.

De otra parte, el precedente constitucional ha señalado que debe ser materia de protección constitucional las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que configuran meras expectativas. La Corporación expresamente ha adoctrinado que: “Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo.

Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. 20 (…) 2.2.11. En ilación con lo expuesto, los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron, las cuales, conforme la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, son aquellas que han quedado en firme, o han sido objeto de pronunciamiento judicial, es decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no son susceptibles de debatirse ni jurídica ni administrativamente.

Frente a situaciones jurídicas consolidadas, en materia laboral, deben respetarse los derechos adquiridos, como quiera que se parte del hecho de que un derecho adquirido es una situación que se ha consolidado en vigencia de la disposición que consagra el derecho. En materia de seguridad social conforme lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corte, tiene un derecho adquirido, por ejemplo, quien ha cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, exigidas por la ley o convención para acceder a una pensión de jubilación o de vejez.

En adición a lo expresado, deberá tal derecho ser adquirido de conformidad con la ley y reconocido sin abuso del derecho o fraude a la ley, esto conforme la 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 15 de abril de 2010, Rad. 01-0592-09, (cita Manual del Acto Administrativo, Luis Enrique Berrocal Guerrero Librería Ediciones del Profesional Ltda., Quinta Edición, 2009, págs. 512 y 514. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 6 de agosto de 2014, rad. 50408. 20 C-529 de1994 "Ajusta mejor a la técnica denominar "situación jurídica concreta o subjetiva", al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución y "situación jurídica abstracta u objetiva" a la mera expectativa de derecho.

Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona." Es decir, que el derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimiento de esa condición, lo que significa que mientras ello no sucediera el concesionario apenas tenía una expectativa.

(sentencia citada en la C-168 de 1995, C-619 de 2001). Expediente No. 18001 33 33 005 2021 00445 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jader Capera Ríos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento y pago del subsidio familiar SLP. 9 modificación del artículo 48 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y la interpretación fijada por la Corporación”.

Conforme al anterior marco jurisprudencial, se colige que los efectos de las sentencias frente a los derechos de los particulares tienen como límite positivo o negativo las situaciones jurídicas consolidadas, por lo que corresponderá a la Sala centrar su análisis en cuáles son las situaciones que quedaron intangibles con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2.009 -génesis del presente litigio-, a fin de establecer si sus efectos jurídicos operan hacia el pasado o si los efectos de la nulidad se aplican hacia el futuro a todas las situaciones que estén en curso.

En principio, tendría que indicarse, entonces, que la excepción a los efectos retroactivos de la nulidad de los actos generales son las situaciones jurídicas consolidadas y, a su vez, el acatamiento por las situaciones jurídicas consolidadas determina que sus efectos sean ex nunc por la necesidad de que se respeten, materializando el principio de la seguridad jurídica. 3.4.

Del subsidio familiar para los soldados profesionales. De conformidad con lo establecido por la Ley 21 de 1.982, el subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social. Así, la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 1997 puso de presente que dicho subsidio se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral, y desde el punto de vista del empleador como una obligación que la ley le impone, buscando así beneficiar a los sectores más pobres de la población, al establecer un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.

De la misma manera, la referida ley consagra tres modalidades de subsidio familiar: en dinero, en especie y en servicios. El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”; el subsidio en especie “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación ( )”, y el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar ( )”.

Ahor bien, el subsidio familiar en el caso de los soldados profesionales tiene una regulación especial, dado su régimen salarial y prestacional, por lo que las normas que rigen dicha prestación para el común de los trabajadores no le son aplicables al personal de la fuerza pública. En efecto, dicho subsidio fue implementado para este personal a partir del Decreto 1794 de 2.000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, al consagrar en su artículo 11 lo siguiente: “ARTÍCULO 11.

SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. (…)” (Resalta la Sala).

Se tiene, entonces, que con la expedición del Decreto 3770 de 2.009 se suprimió el subsidio familiar contemplado a favor de los soldados profesionales, en tanto quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia ya no devengarían más dicha prestación, la que, en cambio, sí se mantendría para quienes se encontraran vinculados antes de la expedición del mismo.

Por su parte, el Decreto 4433 de 2.004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, no contempló el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales (artículo 13.2), siendo tan sólo con la expedición del decreto 1162 de 2.01422 que para este personal se consagró la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro en un porcentaje del 30%, únicamente a favor de quienes ya la vinieran devengando en los términos de los Decretos 1794 de 2.000 y 3770 de 2.009.

Lo anterior se acompasa con el estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a lo dispuesto en la sentencia de fecha 25 de abril de 2.01923 y en la que se UNIFICÓ la postura jurídica sobre el subsidio familiar, entre otros, aspectos, a saber: “(…) 182. Es de anotar que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 201724, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre. 183.

Ahora bien, en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 201425, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 201426. Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó 21“ARTÍCULO 1.

Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. 22 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”, 23 Sección Segunda, Magistrado William Hernández Gómez, dentro del radicado Nº 85001333300220130023701(1701-2016). 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL». 25 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 26 «ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: Expediente No. 18001 33 33 005 2021 00445 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jader Capera Ríos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento y pago del subsidio familiar SLP. 11 el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: “Artículo 5.

A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. 184.

En la misma fecha, se expidieron disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1162 de 2014 el cual, en su artículo 1 previó lo siguiente: “ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” 185.

Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 200427, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000… a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». 27 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.

En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%30 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200031 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

(…) 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”. 3.5. Solución del asunto. Como quedó visto, pretende el demandante que a partir de la fecha en la que aduce constituyó la unión marital de hecho se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos contemplados en el artículo 11 de Decreto 1794 de 2.000, aduciendo que si bien el Decreto 3770 de 2.009 derogó el precitado artículo y solamente con la expedición del Decreto 1161 de 2.014 se volvió a crear dicho subsidio para los soldados profesionales, lo cierto es que con la sentencia de fecha 8 de junio de 2.017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del decreto 3770/09, automáticamente recobró vigencia el referido artículo 11 del decreto 1794/00, esto es, como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico.

Para resolver la presente causa procesal, la Sala cuenta con el siguiente material probatorio: - Hoja de servicios N° 3-6802375 de fecha 22 de octubre de 2.020, a través de la cual la Dirección de Personal del Ejército Nacional hace constar que el demandante prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular desde el 23 de noviembre de 2.000 hasta el 5 de octubre de 2.002; luego pasó a ser alumno soldado profesional desde el 1 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2.002, y finalmente soldado profesional desde el 01 de enero 28 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 29 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. 30 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 31 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Expediente No. 18001 33 33 005 2021 00445 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jader Capera Ríos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento y pago del subsidio familiar SLP. 13 de 2.003 hasta la fecha de retiro, es decir, 20 de octubre de 2.020, disfrutando de tres meses de alta entre el 20 de octubre de 2.020 al 20 de enero de 2.021, siendo retirado finalmente en esa última fecha por derecho a la pensión. Dentro de los haberes devengados percibió en las últimas nóminas del año 2.020, entre otros, el subsidio familiar en el equivalente al 23%. - Declaración de UNIÓN MARITAL DE HECHO y CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD PATRIMONIAL DE HECHO realizada ante la NOTARÍA SEGUNDA DEL CÍRCULO DE FLORENCIA, mediante escritura pública N° 1623 de fecha 1 de agosto de 2.012, en la cual se hace constar que JHON JADER CAPERA RÍOS y RUBIELA YUNDA BUITRÓN conviven bajo un mismo techo y como compañeros permanentes desde el mes de septiembre de 2.00832. - Comunicación de fecha 29 de julio de 2.014, suscrito por el demandante y dirigido al comando del Ejército Nacional, con el fin de que le sea reconocido el 23% del subsidio familiar con motivo del cambio de estado civil a unión marital de hecho y la existencia de su hija KAREN DAYANA CAPERA CARDOZO.

Así mismo, formulario único de solicitud de subsidio familiar de la misma fecha33. - Registro civil de nacimiento, con indicativo serial N° 39785728, correspondiente a la menor CAPERA CARDOZO KAREN DAYANA, quien nació el 15 de junio de 2.007. - Petición elevada por el actor con el fin de obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2.000. - Oficio de fecha 23 de septiembre de 2.021 por medio del cual se le negó el reajuste del subsidio familiar al actor, bajo los siguientes argumentos: “Con toda atención y de acuerdo con su petición allegada a la Sección de Nómina de la Dirección de Personal Ejército, con relación a su solicitud mediante la cual solicita el reajuste del subsidio familiar que devenga como Soldado Profesional, de acuerdo con lo expuesto por la Sección Ejecución Presupuestal me permito informar: Se le reconoció el 23% del subsidio familiar, de acuerdo con la normatividad vigente Decreto Ley 1161de 2014, discriminado así: 20% corresponde a la unión marital de hecho con la señora RUBIELA YUNDA BUITRON mediante Orden Administrativa de personal N° 2143 del 30 de octubre de 20174, con novedad fiscal 29 de julio de 2014. 3% la menor hija KAREN DAYANA CAPERA CARDOZO, N° 2143 del 30 de octubre de 20174, con novedad fiscal 29 de julio de 2014.

Es de aclarar que el acto administrativo, que ordeno el reconocimiento del subsidio familiar, se expidió bajo el ordenamiento jurídico del Decreto No 1161 de 2014, norma que se encuentra vigente; en tal consideración hasta el momento, el mismo goza de presunción de legalidad. 32 Estante digital. Archivo en PDF N° 03 del expediente electrónico. 33 Estante digital.

Archivo en PDF N° 12 del expediente electrónico. Expediente No. 18001 33 33 005 2021 00445 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jader Capera Ríos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento y pago del subsidio familiar SLP. 14 En este entendido, en cuanto a la solicitud de que se efectué el reconocimiento del pago del subsidio familiar atendiendo lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, me permito aclarar, que si bien es cierto mediante la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, se declara con efectos ex tun, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” no es menos cierto que en su caso en particular existe una situación jurídica consolidada, al haberse reconocido mediante el señalado acto administrativo esta acreencia. (…) En consecuencia, no es viable jurídicamente, hacer el reconocimiento del subsidio familiar bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000 en el en caso particular, pues como se indicó al precitado Soldado Profesional se le reconoció el subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1161 de 2014vigente en la actualidad, mediante actos administrativos que gozan de legalidad y se trata de situaciones jurídicas consolidadas…”.

Así, conforme al material probatorio relacionado, se tiene que el demandante se vinculó al Ejército Nacional con antelación a la expedición del Decreto 3770 de 2.009; que constituyó unión marital de hecho a partir del mes de septiembre del año 2.008, esto es, conforme a la convivencia permanente declarada mediante escritura pública N° 1623 el 1 de agosto de 2.012, con la señora Rubiela Yunda Buitrón; que una vez surgió para él el derecho a devengar y/o percibir lo correspondiente al subsidio familiar le fue reconocido, pero conforme al Decreto 1161 de 2.014, pues entre los años 2.008 y 2.014 no se observa que hubiera informado oportunamente a sus superiores de su nueva condición civil.

Además, que entre la entrada en vigencia del decreto 3770 de 2.009 y del Decreto 1161 de 2.014 no existió norma que reconociera dicha prestación en favor de los soldados profesionales. Puede, entonces, sostenerse válidamente que a partir del momento de declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2.009, esto es, el 8 de junio de 2.017, es que surgió para el actor el derecho a obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, norma anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2.014, por cuanto se advierte que su derecho si bien nació al amparo de las normas que sobre el subsidio familiar estaban vigentes para el momento de configuración de la unión marital de hecho -año 2.008-, también lo es que el mismo sólo se declaró a partir del 1 de agosto de 2.012 a través de escritura pública, y, por ende, para ese momento no había norma jurídica alguna que otorgara tal reconocimiento prestacional en favor de los soldados profesionales del país. En consecuencia, al no contar el actor con una situación jurídica consolidada antes de la expedición del referido Decreto 1794 de 2.000, es claro que, presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma -artículo 11-, conforme a lo indicado en la sentencia de nulidad, resulta evidente que esta normatividad es la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento deprecado.

Y ello debe ser así, en el entendido que las situaciones ya consolidadas se deben excluir del debate jurídico, en aras de velar por la seguridad jurídica y respetar el principio de la cosa juzgada. Adicionalmente, porque la ley procura que las situaciones particulares no queden sometidas a controversia jurídica de forma indefinida. Expediente No. 18001 33 33 005 2021 00445 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jader Capera Ríos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento y pago del subsidio familiar SLP. 15 Y es de reiterar que el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2.017 declaró la nulidad total, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2.009, al considerar que: “…las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4a de 1992.

En ese orden, se procederá a declarar la nulidad del acto administrativo demandado en lo que respecta a la negativa del reconocimiento del subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, pues -se itera- al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo en mención, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del mes de septiembre del año 2.008 cuando se constituyó en unión marital de hecho.

Lo anterior, no sin antes aclarar que no obstante el artículo 11 del decreto 1794 del 2.000 preceptuar en su inciso segundo que: “…Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”, y, que si bien en el plenario no se acredita que el demandante así lo hubiera hecho, es decir tan pronto inició la unión marital de hecho, es claro que la circunstancia de que hubiera avisado años después de su nuevo estado civil no lo priva del derecho a solicitar dicho reajuste, en tanto se entiende que lo hizo en vigencia del referido decreto, es decir, una vez revivió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado.

Además, no puede perderse de vista que la unión marital de hecho se dio en plena vigencia del decreto 1794 de 2.000 -septiembre de 2.008-, norma esta que, por demás, no consagra como consecuencia negativa la pérdida del derecho bajo su amparo en el evento de que no informe en un determinado tiempo. De suerte que no podría privarse al soldado del reconocimiento de dicho derecho como prestación social que es en sí mismo el subsidio familiar; pero de lo que sí se hace responsable es de correr con la consecuencia negativa de no reclamar en tiempo el reajuste correspondiente del subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado que lo revivió, así como ocurre en el presente caso en el que se declaró la prescripción en primera instancia, decisión que se confirmará conforme enseguida se expone.

Si bien fue a partir de la decisión del Consejo de Estado que declaró la nulidad del decreto 3770 de 2.009 -8 de junio de 2.017- que el actor tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar pretendido, conforme al artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, por cuanto solamente hasta ese momento dicha normativa cobró nuevamente vigencia luego de haber sido derogada años atrás, y como quiera que la petición que dio origen a la actuación administrativa que ahora se revisa en sede judicial se presentó el 3 de septiembre de 2.021 y la demanda fue instaurada el 1 de octubre de la misma anualidad, es claro que operó el fenómeno prescriptivo trienal a partir del 3 de septiembre de 2.018 hacia atrás, como bien lo dispuso la a quo.

En consecuencia, al actor le asiste derecho a que se le reconozca y pague la partida de subsidio familiar, conforme al artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, a partir del 3 de Expediente No. 18001 33 33 005 2021 00445 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jader Capera Ríos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento y pago del subsidio familiar SLP. 16 septiembre de 2.018 y hasta la fecha de su retiro del servicio, pudiendo descontar de este valor las sumas que le fueron canceladas por este concepto, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2.014 se le reconoció la partida de subsidio familiar bajo su égida, tal y como lo decidió la juez de primera instancia. Teniendo en cuenta todo lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia objeto de alzada, pero por las razones aquí expuestas. 4.

De la condena en costas. Dispone el artículo 188 del CPACA que “… salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”. El artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código (…) (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)” (Subraya y resalta la Sala). Así las cosas, la Sala NO encuentra habilitada la procedencia para la imposición de la condena en costas en favor de la parte actora favorecida, en tanto la sentencia de primera instancia será confirmada, pues no actuó en el trámite procesal de este segundo grado.

V. D E C I S I Ó N. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de junio de 2.022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, pero conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. – Sin condena en costas.

TERCERO. – Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibídem. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.

Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Firmado Por: Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 912949f711b5ed91f9ba3fbd32eea1515f0b6f21762b7f09e52834a6eae728a1 Documento generado en 28/11/2022 03:19:35 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica