REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 180 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre.
Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia en el asunto de la referencia, no observando causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado. I. A S U N T O P R E V I O. Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho-, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en Ley 1285 de 2.009, artículo 16, se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, los temas objeto de debate se refieren entre otros, a los siguientes: (i) La reliquidación de una pensión de jubilación docente sobre el cual el Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición unificada frente al derecho que les asiste a los docentes respecto del IBL sobre el cual versa la liquidación de la respectiva prestación y (ii) El descuento del 12% de cotización al régimen de seguridad social en salud que sobre las mesadas pensionales adicionales de los meses de junio y diciembre se le efectúa a los docentes; temas sobre los cuales el Consejo de Estado emitió también sentencia unificada2; motivo por el cual la Sala, con fundamento en lo dispuesto en la referida ley, se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.
II. A N T E C E D E N T E S. 2.1. La demanda3. La señora AIDA DOLLY LEÓN LEÓN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad de la resolución N° 6386 del 1 Sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2.019, Sección Segunda. Radicado Nº 680012333000201500569- 01. 2 Sentencia del 3 de junio de 2.021.
Radicado: 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018). 3 Estante digital. Proceso digitalizado –MERCURIO-. Archivo 1.pdf. 2 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre 9 de octubre de 2.012 y del oficio N° 2013EE00063356 del 10 de julio de 2.013, mediante los cuales se le negó la revisión y/o reajuste de la pensión vitalicia de jubilación; y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) reajustar y pagar la referida prestación económica, teniendo como base de liquidación todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior, indexados hasta la fecha en que adquirió el estatus jurídico de pensionada.
Así mismo, solicitó se indexe la primera mesada; se reintegren los valores descontados por aportes a salud en las mesadas ordinarias, canceladas en el primer pago -causadas desde que adquirió el status pensional y hasta el mes en que se hizo el primer pago-; se reintegren los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento de proferir la sentencia, ordenándose la suspensión de los descuentos efectuados por salud sobre la mesada adicional de diciembre -mesada 13- que se cause a partir de la respectiva sentencia. Finalmente, solicitó se indexen las sumas de dinero que le sean reconocidas por concepto de los reajustes pretendidos, así como que se dé cumplimiento a la respectiva sentencia en los términos de ley.
Como hechos, se narró que la demandante nació el 7 de enero de 1.955; que se vinculó al servicio del Estado, habiendo cotizado al sistema pensional durante los siguientes tiempos: i) Secretaría de Educación Bogotá, desde el 11 de marzo de 1.974 al 1 de marzo de 2.000; ii) Universidad de la Amazonía desde el 11 de mayo de 2.000 al 30 de junio de 2.002.
Adujo que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1.993 y en el Acto Legislativo N° 01 de 2.005. Que mediante resolución N° 2529 del 31 de mayo de 2.011 proferida por el FOMAG, se reconoció y ordenó el pago a la demandante de la pensión de jubilación, a partir del 7 de enero de 2.010; que en el primer pago efectuado de la pensión de jubilación donde se incluyeron las mesadas atrasadas, se le hizo un descuento por aportes a EPS, lapso en el que la docente no fue beneficiaria de recibir servicio alguno por ese concepto, porque aún no se le había reconocido la pensión de jubilación. Refirió que desde el primer pago de las mesadas pensionales se le vienen efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, sin que exista norma que lo autorice.
Que el 17 de julio de 2.012, mediante derecho de petición N° 2012PENS-012165, la demandante solicitó al FOMAG la revisión y ajuste del acto administrativo del reconocimiento pensional, lo cual fue despachado desfavorablemente a través del acto acusado. Se afirmo, igualmente, que mediante petición N° 2013ER00108722 del 22 de mayo de 2.013 solicitó ante la FIDUPREVISORA S.A. el reintegro de los descuentos efectuados en salud en el primer pago de la mesada pensional ordinaria, junto con el reintegro de los descuentos para la EPS –salud- sobre la mesada adicional de diciembre y la suspensión 3 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre del mismo, lo cual se negó conforme al oficio N° 2013EE00063356 del 10 de junio de 2.013.
Como normas violadas, se mencionaron las siguientes: - De la Constitución Política: Artículos 2º, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228. - De las Leyes: 57 y 153 de 1.887; 33 y 62 de 1.985; 91 de 1.989; 4ª de 1.992; 100 de 1.993; 238 de 1.995; el Decreto 1073 de 2.002; Ley 812 de 2.003 y demás normas concordantes. Como concepto de violación, se indicó que mediante la ley 812 de 2.003, en su artículo 81, se estableció el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la ley 1151 de 2.007, por lo que el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio dependerá de la fecha en la cual el docente haya sido vinculado al servicio educativo estatal; así, si la vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la ley 812, su régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta esta fecha, pero si su vinculación fue posterior estarán bajo el régimen pensional regulado por la ley 100 de 1993 –caso que no es el de la actora-.
Refirió que si bien la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor de la actora, lo cierto es que lo hizo sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, contrariando la postura unificada del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2.010, radicado Nº 25000232500020060750901(0112-09), en la cual se precisó que los factores contenidos en la ley 33 de 1.985 no son taxativos sino enunciativos.
Que, por lo expuesto, el acto demandado no se ajusta a derecho, puesto que la interpretación errónea en él realizada condujo a que se omitiera la aplicación del artículo 99 del decreto 1848 de 1969, que ordena reconocer la prestación con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el último año, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los factores no tenidos en cuenta para la cotización o adeudados.
Indicó que se debe mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales, por lo que lo que le corresponde a la entidad proceder a la reliquidación de la primera mesada pensional. Al respecto, trajo a colación apartes de las SU 120 de 2.003, C-862 de 2.006 y C-891 de 2.006. Que en relación con los descuentos para salud sobre las mesadas atrasadas, mediante circular 068 de diciembre 1 de 2005, emanada del Procurador General de la Nación, se solicitó a las EPS y a fondos de pensiones que “El descuento de aportes en salud sobre las mesadas atrasadas que se cancelan al pensionado al momento de reconocerle su derecho sin haber tenido la posibilidad de recibir servicio alguno del SSSS constituye un enriquecimiento sin casa para las promotoras y para el sistema, al pagar el aporte los usuarios, especialmente los pensionados, sin la posibilidad de tener acceso a los servicios médico – asistenciales y prestacionales; más aún cuando la falta o demora en la cotización o aporte que argumentan las Promotoras para no prestar el servicio, no es atribuible a la culpa del beneficiario”. 4 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre Finalizó indicando que el descuento de las mesadas adicionales reguladas en la ley 812 de 2.003 fueron derogadas tácitamente, en tanto las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003 no contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales; y un doble descuento no autorizado constituye un abuso. 2.2.
Contestación a la demanda4. La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la parte actora, al indicar que el acto administrativo demandado se ajustó a derecho, en tanto la prestación económica fue reconocida en aplicación de las leyes 33 de 1.985, 91 de 1.989 y 812 de 2.003, y de los decretos 3752 de 2.003 y 1158 de 1.998.
En relación con la condena sobre el pago de intereses moratorios, indexación, reajustes, costas y gastos procesales, también manifestó oponerse, en tanto ello sería consecuencia de las declaraciones solicitadas, las cuales no están llamadas a prosperar. De otro lado, adujo que el acto acusado no fue expedido por la entidad, comoquiera que tanto el reconocimiento de la prestación como la negativa de inclusión de factores se realizó por parte de la secretaría de educación; además, debe tenerse en cuenta que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, que consiste en un patrimonio autónomo, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo que el reconocimiento de la prestación no está a su cargo.
Hizo referencia al proceso de descentralización de la educación, tanto en departamentos como en municipios certificados en educción, siendo dichos entes territoriales los que tienen la facultad de nominar por disposición expresa de la ley. Propuso como excepciones las que denominó: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva. (ii) Prescripción (iii) Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y la (iv) Genérica. 2.3.
Actuaciones procesales5. La demanda fue presentada el 6 de noviembre de 2.013 ante la oficina de reparto de los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, correspondiéndole al Juzgado 17; despacho que mediante auto del 11 de febrero de 2.014 ordenó la remisión del proceso por competencia, por el factor territorial, a los juzgados administrativos de Florencia, siendo asignado el proceso al juzgado segundo administrativo el 28 de marzo de 2.014, despacho que, a su vez, mediante auto del 28 de noviembre de 2.014 decidió declarar la falta de competencia, disponiendo su remisión el 5 de agosto de 2.015 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca; para finalmente ser remitido por competencia territorial a la oficina de apoyo judicial de Florencia, dependencia que mediante acta N° 11403 de fecha 22 de junio de 2.016 lo asignó al despacho segundo de esta Corporación. Mediante auto de fecha 20 de enero de 2.017 se dispuso la admisión de la demanda; el 29 de junio de la misma anualidad se fijó fecha y hora para llevar a cabo audiencia inicial, la cual fue reprogramada mediante auto del 3 de agosto siguiente, llevándose finalmente 4 Estante digital.
Proceso digitalizado –MERCURIO-. Archivo 1.pdf. 5 Estante digital. Proceso digitalizado –MERCURIO-. Archivos 1 y 2 en PDF. 5 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre a cabo el 29 de agosto de 2.017, difiriéndose el estudio de la excepción de prescripción para el fondo del asunto; por auto del 12 de febrero de 2.018 se puso en conocimiento de las partes algunos documentos y por auto del 28 de febrero de la misma anualidad se corrió traslado para alegar de conclusión, haciéndolo oportunamente la parte demandante, quien reiteró los argumentos expuestos en el libelo demandatorio.
III. C O N S I D E R A C I O N E S. 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente proceso en primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 152-3 de la Ley 1437 de 2.011. 3.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la señora AIDA DOLLY LEÓN LEÓN tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con la correspondiente indexación de la primera mesada pensional, al igual que el reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se emita la respectiva sentencia, y el reintegro de los valores descontados por aportes a salud de las mesadas ordinarias causadas desde que se adquirió el status pensional hasta el primer mes de pago. 3.3.
Marco legal y jurisprudencial. 3.3.1. Sobre la determinación del IBL pensional para el personal docente afiliado al FOMAG. Al respecto, se tiene que las normas aplicables a los docentes vinculados con anterioridad a la ley 812 de 2.003, para efectos de liquidar la pensión de jubilación, son las establecidas en las disposiciones que se encontraban vigentes a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993, esto es, las leyes 33 y 62 de 1.985 y sus respectivos decretos reglamentarios; pues si bien es cierto que los docentes se caracterizan por tener un régimen especial, este solo comprende lo relativo al ingreso, ascenso y permanencia en el servicio educativo (Estatuto Docente - decreto 2277 de 1.979, hoy decreto 1278 de 2.002), porque en tratándose de reconocimientos pensionales y/o reajustes pensionales -como el presente asunto- se debe dar aplicación a las normas ordinarias que rigen para la generalidad de los servidores vinculados al sector público.
Por su parte, el Consejo de Estado, al determinar el alcance e interpretación de la ley 33 de 1.985, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles respecto del alcance del artículo 3 de dicha ley, así: i) en una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador6; ii) posteriormente, se determinó que sólo podrían incluirse aquellos 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02). 6 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre sobre los cuales se hubieren realizado los aportes7; iii) después se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma8; y iv) luego se unificó la posición de la sección para establecer que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la ley 33 de 1.985 no indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino que el listado era meramente enunciativo, lo cual, no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios9, así: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 197810, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó11: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579- 01(1579-04). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640- 08).
Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 21 de mayo de 2009. Radicación N° 2577-07. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Ref.: Expediente N° 250002325000200607509 01. Número Interno: 0112-2009.
Autoridades Nacionales. Actor: Luís Mario Velandia. 10 “Artículo 45. “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968”. 11Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. 7 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación12”.
No obstante, dicha postura varió a partir de la sentencia también de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, de fecha 25 de abril de 201913, en la cual se indicó que el régimen aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el previsto en la ley 91 de 1.98914, mientras que para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2.003 es el régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005.
Ahora bien, en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional para los docentes que se vincularon con antelación a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 -como acontece en el sub lite-, dispuso el Alto Tribunal en la referida sentencia de unificación: “61. Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia.
Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los 12 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 13 Radicado N° 680012333000201500569-01.
Sentencia que fue la que aplicó la a quo y no la del 28 de agosto de 2.018 como equívocamente lo refiere el recurrente actor. 14 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]”. 8 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a período y factores. Lo que quiere decir que el período es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
(Se resalta) (…)”. 3.3.2. Régimen de cotización al sistema de salud de los docentes pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La reciente posición unificada del Consejo de Estado contenida en la sentencia de fecha 3 de junio de 202115 precisa que son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por el artículo 204 de la ley 100 de 1.993 de cada una de las mesadas pensionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso de las mesadas adicionales que reciban, por disposición de la ley 812 en cuanto así lo prevé y que remite al art. 204 de la Ley 100 de 1.993.
Al respecto señaló: “(…) no se desconoce que la Ley 100 de 1993, en el artículo 143, introdujo un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización en salud, para quienes se pensionaron con anterioridad al 1° de enero de 1994, sin que se encuentre uno semejante en la Ley 812 de 2003 para los docentes pensionados. Frente a este punto, la sentencia C-369 de 2004, en cita, indicó que el hecho de haber ordenado el incremento de la cotización, sin prever un mecanismo de reajuste similar al contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, para el régimen general, no vulnera el derecho a la igualdad de los afiliados al FOMAG. 47.
Para llegar a tal conclusión, se remitió al criterio hermenéutico fijado en la sentencia C-126 de 2000, que declaró exequible el mencionado artículo. En aquella oportunidad, la Corte estimó que en desarrollo del principio de solidaridad y con el propósito de preservar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, el Legislador puede ordenar que la cotización sea asumida en su totalidad por el pensionado, teniendo en cuenta que se reduce el número de trabajadores activos y que al alcanzar el estatus cesa 15 Sentencia del 3 de junio de 2.021.
Radicado: 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018). 9 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre la obligación de cotizar a pensión, lo cual compensa de cierta manera el aumento de la cotización en salud. 48.
Adicionalmente, sostuvo que el Legislador no tenía el deber de prever el mismo mecanismo compensatorio, argumento que sustentó en la tesis reiterada según la cual la existencia de regímenes especiales, como los previstos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, pues el trato diferenciado no es discriminatorio, sino que favorece a quienes cobija.
Así mismo, la sentencia identificó los aspectos que llevan a considerar que un régimen especial contiene una discriminación para sus destinatarios en relación con determinada prestación, estas son, «(i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente» 39. 49.
A partir de la anterior precisión, expuso que la cotización en salud no puede ser considerada autónoma e independiente, sino que está ligada al conjunto de servicios que se prestan al magisterio, regulado por la Ley 91 de 1989, cuyas particularidades representan algunos beneficios superiores para sus destinatarios. En consecuencia, como aquel es un régimen especial, diferente al general, la ley no tenía que prever un ajuste idéntico al señalado por la Ley 100 de 1993. 50.
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el artículo 81 de la Ley 812 no introdujo modificación a los demás aspectos distintos del valor de la deducción del artículo 8 de esta última, particularmente, en cuanto prevé que los pensionados deben aportar un porcentaje de cada mesada pensional incluidas las mesadas adicionales, en consecuencia, este se mantiene. 51.
De lo anteriormente expuesto, se observa que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 aumentó el porcentaje de la cotización a salud del personal pensionado que se encontrara afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 5% al 12% mensual, pero no modificó la obligación de efectuarlas sobre cada una de las mesadas pensionales, incluso de las mesadas adicionales, según lo ordenado por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, dicha obligación subsiste.
(…)”. Ahora bien, frente al planteamiento que sustenta la improcedencia de los descuentos a salud de las mesadas adicionales, fundado en el artículo 5° de la Ley 43 de 1984, la misma sentencia unificada señala que: “…el artículo 7 de la Ley 42 del 14 de diciembre de 198216 proscribió los descuentos de la mesada adicional del mes de diciembre para las Organizaciones Gremiales y para las Entidades encargadas del pago de pensiones, así: «La mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones”, argumentando lo siguiente: “(…) la Ley 43 del 12 de diciembre de 198417 clasificó las organizaciones de pensionados por servicios, tanto del sector privado como del público, y expidió otras disposiciones, tales como la contenida en el artículo 5 que reguló: 16 “Por la cual se determinan los Grados de las Organizaciones Gremiales de los Pensionados y se dictan otras disposiciones”. 17 “Por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del Poder Público y se dictan otras disposiciones”. 10 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontársele de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.
Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente Ley tendrán las exenciones tributarias de ley”. 57. Es de anotar que esta ley fue proferida, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución de 1886 que concedía la posibilidad de formar asociaciones. De manera pues, que esta ley admitió la conformación de organizaciones gremiales de pensionados.
En el artículo 1°, la mencionada ley señaló que «Las confederaciones, federaciones y asociaciones de primer grado deben ser personas jurídicas gremiales legalmente reconocidas por el Gobierno». 58. En el artículo 5 transcrito, ordenó que a los pensionados así asociados no se les efectuara descuento alguno de la mesada adicional de diciembre, ni siquiera el correspondiente a los servicios asistenciales, regulado por el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, equivalente al 5%. 59.
Sin embargo, ante la obligación legal que ordena los descuentos por aportes a salud de las mesadas adicionales, contenida en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, se concluye que ni el artículo 5 de la Ley 43 de 1984 ni el artículo 7 de la Ley 42 de 1982 regulan la materia para los docentes pensionados afiliados al FOMAG”. De otra parte, respecto de la tesis que sostiene que solamente proceden los descuentos frente a la mesada adicional de junio y no respecto de la correspondiente al mes de diciembre, en aplicación del artículo 1° del decreto 1073 de 2002, ha de indicarse que el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción en la misma providencia de unificación, precisó: “63.
Al respecto, es necesario precisar que el artículo 5 de la Ley 71 de 1988 indicó que las entidades pagadoras de pensiones deberán hacer los descuentos de las cuotas o de los créditos o deudas que contraen los pensionados que hagan parte de agremiaciones en favor de la respectiva organización, previa solicitud del interesado. Igualmente, en el artículo 6, reguló una cotización máxima del 2% en favor de las cajas de compensación familiar, previa solicitud del jubilado.
A su vez, la Ley 79 del 23 de diciembre de 198818 dotó al sector cooperativo de un marco propicio para su desarrollo en atención a su papel fundamental en la economía nacional. En el artículo 142, esta última se refirió a la obligación de toda entidad pública y privada de deducir las sumas que sus trabajadores o pensionados adeuden a la cooperativa. 64.
En desarrollo de lo anterior, el Decreto 1073 del 24 de mayo de 200219 prescribió: “Artículo 1º. Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos.
Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. 18 “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”. 19 “Por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media”. 11 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.
Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.
Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.» 65. En primer lugar, se observa que los descuentos de las mesadas adicionales de que trata la norma son aquellos destinados a los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativas, así como de las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, mas no están referidos a las cotizaciones a salud. 66.
En segundo lugar, se observa que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de febrero de 200520, estudió la legalidad del Decreto 1073 de 2002 y declaró la nulidad, entre otros, del parágrafo del artículo 1 «únicamente en cuanto dispuso que no podrán efectuarse descuentos sobre la mesada adicional a que se refiere el artículo 142 de la ley 100 de 1993».
Al respecto, la Sala consideró que tanto el artículo 7 de la Ley 42 de 1982 como el artículo 5 de la Ley 43 de 1984 solamente estaban referidos a la mesada adicional del mes de diciembre (hoy regida por el artículo 50 de la Ley 199 de 1993) y no a la del mes de junio. Por lo tanto, no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta última mesada adicional, por lo que el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria al expedir la norma que se examinó. 67.
De acuerdo con el anterior pronunciamiento, solamente son viables los descuentos de la mesada de diciembre para organizaciones gremiales, fondos de empleados, cooperativas y cajas de compensación familiar, por la excepción contenida en las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984, mientras que la de junio no es susceptible del descuento, por cuanto carece de sustento legal que contenga una excepción en ese sentido.
Empero, la disposición no se predica de lo correspondiente a los aportes a salud. 68. Así las cosas, es necesario precisar que el Decreto 1073 de 2002 hace parte del marco normativo de los descuentos de las mesadas de los pensionados con destino a las asociaciones gremiales, fondos de empleados y de las cooperativas, y es a estos a los que se refiere la norma cuando señala «Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de febrero de 2005, radicación: 11001-03-25- 000-2002-00163-01(3166-02), demandante: Abel Trujillo Sánchez. 12 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre presente decreto», con lo cual no debe extenderse a las cotizaciones de las mesadas adicionales del personal de docentes pensionados afiliados al FOMAG, pues en todo caso, dichos descuentos sí están autorizados por la ley, particularmente, por la Ley 91 de 1989 en el artículo 8, como ya se definió. 69.
De esta manera, el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, tampoco sirve de fundamento para interpretar que no son procedentes los descuentos a salud del personal afiliado al FOMAG”. Finalmente, se señaló como REGLA DE UNIFICACIÓN frente a este tema, el que: “Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes.
Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales”.
Se concluye, entonces, que los docentes pensionados por el FOMAG tienen que cotizar por concepto de salud sobre todas y cada una de las mesadas ordinarias y adicionales, no existiendo duda sobre el porcentaje de cotización en salud que debe efectuarse a los pensionados afiliados al FOMAG en el equivalente al 12%, en los términos de la legislación y la jurisprudencia unificada ya indicada. 4.
Solución del asunto. Conforme a las pruebas arrimadas al proceso, se encuentra acreditado que a la docente AIDA DOLLY LEÓN LEÓN le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación mediante resolución No. 2529 de fecha 31 de mayo de 2.01121; así mismo, que se vinculó al servicio público educativo desde antes del 27 de junio de 2.003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.00322-; que conforme al contenido de la citada resolución, según certificado de historia laboral N° 087772 de fecha 13 de mayo de 2.010, expedido por el grupo de certificaciones laborales de la secretaria de educación, prestó sus servicios a partir del 11 de marzo del año 1.974; adquiriendo el estatus pensional el 7 de enero de 2.010, esto es, cuando se encontraba afiliada al FOMAG.
Con el fin de determinar el salario promedio mensual a efectos de establecer la base pensional, observa la Sala, según el mismo acto administrativo de reconocimiento, que se le tuvieron en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima de habitación, compensación horas, prima de vacaciones 1/12 y prima de navidad 1/12; arrojando como mesada pensional, al liquidarle el 75% sobre dichos factores, la suma de $1.797.911. 21 Estante digital.
Proceso digitalizado –MERCURIO-. Archivo 1.pdf. 22La Ley 812 de 2003 entró en vigencia a partir de su promulgación, que fue el 27 de junio de 2003, en el Diario Oficial No. 45.231. 13 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre Ahora, por otro lado, obra certificado de fecha 9 de octubre de 2.013, suscrito por el jefe de división de servicios administrativos de la Universidad de la Amazonía, en el cual hace constar que la demandante estuvo vinculada como vicerrectora administrativa, código 0060, grado 13 nivel directivo, desde el 11 de mayo de 2.000 a 30 de junio de 2.002, devengando los siguientes factores salariales: SALARIO, PRIMA TÉCNICA, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE NAVIDAD, VACACIONES y PRIMA DE VACACIONES.
Así mismo, se acredita que el 17 de julio de 2.012 la actora solicitó ante el FOMAG, a través de la Alcaldía Mayor Distrital de Bogotá, la revisión de la pensión de jubilación, con el fin de que se le incluyeran los últimos aportes efectuados durante el lapso de vinculación con la Universidad de la Amazonía, lo cual le fue despachado desfavorablemente a través de la resolución N° 6386 el 9 de octubre de 2.012 -acto acusado- al considerarse, entre otras cosas, que: “ Es por ello que se afirmó en la demanda que en el referido acto de reliquidación pensional no le fueron tenidos en cuenta como factores salariales todo lo devengado durante el último año de servicios; encontrando la Sala que, conforme al material probatorio allegado al plenario, le fueron tenidos en cuenta factores, incluso, sobre los cuales la ley no dispuso efectuar cotización alguna, conforme a los parámetros jurisprudenciales actuales, pues -como quedó visto- el artículo 81 de la ley 812 de 2.003 dispuso que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si la actora se vinculó al magisterio tiempo atrás de la entrada en vigencia de la citada ley, le es aplicable, en concordancia con lo establecido en la ley 91 de 1.989, el régimen establecido en las leyes 33 y 62 de 1.985 y sus decretos reglamentarios.
Es claro, entonces, que quienes adquirieron el estatus de pensionado en vigencia de la ley 812 de 2.003 se rigen por las disposiciones de la ley 100 de 1.993 y sus normas reglamentarias y modificatorias; en tanto la referida ley 812 dispuso, de manera expresa, que quienes tienen los derechos pensionales de prima media son los docentes que se vinculen con posterioridad a su vigencia, no refiriéndose así al momento de adquisición del estatus pensional. 14 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre En línea de lo dicho, se tiene que, si bien la demandante adujo que al momento del reconocimiento pensional no le tuvieron en cuenta todos los factores percibidos -2.002- lo cierto es que lo devengado por ella en el año 2.000 a 2.002 no corresponde a factores ni cotizaciones hechas al FOMAG, fondo este que es el que actualmente le tiene reconocida la pensión de jubilación. De ahí que le asista razón a la entidad demandada cuando en el acto acusado -resolución N° 6386 el 9 de octubre de 2.012- afirma que no es dable acceder a la reliquidación pensional, sino que lo que procede es solicitar la respectiva devolución de esos aportes a los fondos donde efectivamente los realizó, lo que corresponde al SSS y a COLFONDOS -según lo afirmado en la demanda-.
Concluye la Sala, entonces, en relación con la primera de las pretensiones del libelo demandatorio, que en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2.003 y que gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional previsto en la ley 33 de 1.985 - caso de la aquí demandante-, los factores a tenerse en cuenta son solo aquellos sobre los que se hubieren efectuado aportes conforme al contenido del artículo 1º de la ley 62 de 1.985; no siendo factible, por lo tanto, incluir factores diferentes a los enlistados en el mencionado artículo, cambiándose así la regla que se traía desde la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2.010, según la cual en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
En ese orden, los factores a que hace alusión el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, corresponden a: - Asignación básica mensual. - Gastos de representación. - Prima técnica, cuando sea factor de salario. - Primas de antigüedad, ascensional de capacitación, cuando sean factor de salario. - Remuneración por trabajo dominical o festivo. - Bonificación por servicios prestados. - Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Y si bien es cierto, la actora tiene actualmente reconocida la pensión de jubilación con inclusión de algunos factores que no se encuentran enlistados en el referido artículo, no debe perderse de vista que el objeto de litigio en el presente medio de control se contrae exclusivamente a determinar si -adicional a dichos factores- deben incluirse otros también devengados pero cotizados a otro fondo de pensiones, lo que no fue acreditado en el plenario; por lo que el acto administrativo de reconocimiento pensional en dicho aspecto no puede ser objeto de cuestionamiento en lo que no es materia de debate. 15 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre Lo anterior, conforme al cambio jurisprudencial, que dada su aplicación retrospectiva23, las reglas fijadas en dicho pronunciamiento24 se deben acoger de manera obligatoria en todos los casos que -como el presente- se encuentran pendientes de solución; exceptuando aquellos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
De otra parte, en relación con el reintegro y la consecuente suspensión de los aportes de salud que sobre las mesadas adicionales le vienen descontando a la actora, ha de indicarse que la decisión administrativa de negarle la suspensión y la respectiva devolución del descuento para cotización en salud sobre las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, equivalente al 12%, resulta ajustada a la legalidad, conclusión a la que se llega con fundamento en las siguientes razones: Los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993 dieron continuidad a las mesadas adicionales de los docentes, por su parte la ley 812 de 2003 estableció el deber de cotizar según lo dispuesto en las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2003, y como la norma no hizo distinción de las mesadas que se encontraban gravadas, se entienden que es sobre todas ellas, en virtud del principio de solidaridad en el que se fundamenta todo el sistema de seguridad social.
Sin embargo, en términos propios de la sentencia unificada del Consejo de Estado, el artículo 7º de la Ley 42 de 1982 que expresamente señaló que la mesada adicional de diciembre no será objeto de descuento alguno, lo que, además, fue ratificado por el artículo 5º de la ley 43 de 1984 y el parágrafo del artículo 1º del decreto 1073 de 2002, resulta claro que la demandante no es destinataria de dichas normas.
En consecuencia, no le es aplicable la expresa prohibición legal de efectuarle descuento sobre todas las mesadas adicionales que devenga. En línea con lo dicho, observa la Sala que, si bien el Consejo de Estado en la sentencia del 3 de febrero de 2005, expediente 3166-02, precisó que sólo existe prohibición legal de realizar descuento sobre la mesada adicional de diciembre, más no respecto de la mesada adicional de junio, lo cierto es que en interpretación del órgano de cierre de esta jurisdicción, dicha normativa regula los descuentos de las mesadas adicionales destinadas al pago de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativas, así como las cuotas a favor de las cajas de compensación familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, mas no están referidos a los aportes a salud. 23 “En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 24 “ Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: (…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. 16 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre En ese orden de ideas, pese a que se encuentra acreditado que a la actora se le han efectuado descuentos por cotización en salud respecto de las mesadas pensionales adicionales tanto de junio como de diciembre, y dado que la regla unificada de interpretación es que los docentes pensionados por el FOMAG tienen que cotizar por concepto de salud sobre todas y cada una de las mesadas ordinarias y adicionales, no existiendo duda sobre el porcentaje de cotización en salud del 12% que debe efectuarse a los pensionados afiliados a dicho fondo, por cuanto el artículo 8 de la ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales, y más adelante la ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12% al hacer remisión a las disposiciones generales de la ley 100, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales; es claro que la decisión de la administración se ajusta a la legalidad, atendiendo, por supuesto, a la aplicación retrospectiva25 de la decisión unificada del Consejo de Estado de fecha 3 de junio de 2.021, efectos dados por el mismo Órgano Superior.
Finalmente, y sobre la pretensión de la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL, encuentra la Sala que ello tampoco es procedente, teniendo en cuenta que esta se produce cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho pasado uno o más años después del retiro, de modo que con el transcurso de tiempo el salario con que se liquidaría la pensión ha sufrido detrimento; por lo tanto, al encontrarse probado, conforme al acto de reconocimiento pensional -Resolución N° 2529 del 31 de mayo de 2.011- que: “…de acuerdo con el certificado de historia laboral N° 087772 de fecha 13 de mayo de 2.010, expedido por el grupo de certificaciones laborales de la Secretaría de Educación él (la) educador (a) ha venido prestando sus servicios así: Nombrada (o) por el Decreto 127 del 15 de febrero de 1.974 a partir del 11/03/74, con vinculación vigente” y dado que, conforme al extracto de pagos de las mesadas pensionales liquidadas por el FOMAG a favor de la demandante, contiene la liquidación del 1 de enero de 2.011 al 31 de marzo de 2.012, es claro que tampoco hay lugar a acceder a la indexación de la primera mesada pensional.
Finalmente, ha de decirse que si bien la excepción de prescripción extintiva del derecho fue diferida en audiencia inicial para la resolución de fondo, lo cierto que ello 25 “87. Con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales, por regla general, la Sala Plena de esta Corporación ha dado aplicación a su precedente de forma retrospectiva.
En este caso, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la regla de unificación aquí definida, toda vez que no restringen el acceso a la administración de justicia ni afectan los derechos adquiridos o fundamentales de las partes. 88. Además, es importante destacar que la decisión que se adopta en esta sentencia de unificación se acompasa con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional y de salud, en consideración a que los recursos que provienen de los aportes que efectúan los docentes de sus mesadas pensionales, cuya destinación está dada por la ley, redundan en su beneficio, por ende, tienen una finalidad de interés general inspirada en dichos principios.
En consecuencia, los efectos retrospectivos de esta providencia resultan acordes con dicho objetivo. 89. Por lo anterior, en esta ocasión, se adopta el mismo criterio, por lo que la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables”. 17 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre no será necesario analizar comoquiera que la pretensión de reajuste pensional no fue acogida. 5.
Condena en costas en segunda instancia. La Ley 1437 de 2011 en su artículo 188 del CPACA abandona el criterio subjetivo contenido en el artículo 171 del C.C.A. modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, esto es que la condena en costas se subordinaba a la conducta asumida por las partes; al disponer que: “… salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Lo anterior significa que dicha condena ha pasado a un criterio netamente objetivo, sin dejar al arbitrio del fallador proveer sobre dicho aspecto, en los términos que dispone el Código General del Proceso. Así, su imposición a la parte vencida, comporta un análisis objetivo, valorativo26, y por tanto, pueden observarse situaciones que ameriten incluso, abstenerse de condenar en costas a la parte que resulte vencida.
En un caso de idénticas condiciones, en sede de tutela, el Consejo de Estado27, indicó: “…es claro que en este caso no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe. Así, para decidir sobre la condena en costas, no es irrelevante el hecho de que precisamente las pretensiones de la demanda hayan sido desestimadas por un cambio jurisprudencial, esta situación obliga a considerar los efectos de las sentencias que cambian jurisprudencia. En este caso, se advierte que el accionante, precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, en uso del legítimo derecho de acceso a la administración de justicia, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75 % de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, con la debida indexación, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas, cuando al interior de la jurisdicción no se establecía una posición unificada frente al tema.
(..) En situaciones como las acontecidas, la naturaleza de la condena en costas desaparece para dar paso a la prevalencia de derechos constitucionales”. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala, al hacer la valoración objetiva de la situación del sub examine, considera que debe abstenerse de condenar en costas a la parte demandante vencida, en razón a los cambios jurisprudenciales que rodearon el presente asunto. 26 Al respecto pueden verse las providencias del Consejo de Estado –Sección Segunda - Subsección “B” del 22 de febrero de 2018.
Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado Nº 250002342000201200561 02 (0372- 2017) y la de la Subsección “A” del 18 de julio de 2018. Consejero Ponente. Wiliam Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) en las que se decanta sobre el punto al decir: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C. A- a un “objetivo valorativo” C.P.A.C.A” (…). 27 Sentencia de tutela del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” con ponencia del Consejero Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, radicado Nº 11001-03-15-000-2019-00124-01(AC). 18 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00132 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aida Dolly León León Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente y devolución aportes pensión mesada adicional diciembre IV.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora AIDA DOLLY LEÓN LEÓN contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG-, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas, por lo expuesto en este proveído.
TERCERO: En firme esta decisión, ARCHÍVESE el proceso, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Firmado Por: Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ce2e62fdd9b8b58b3f245c1935b58e9406faf2ef75d6847b825e79e0b377c3e7 Documento generado en 04/11/2022 04:48:23 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica