SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00132 01 Demandante: Eduar Manuel Ortega Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag- Municipio de San Pedro Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Temas: No pago oportuno cesantías docente / cesantías /sanción moratoria. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia de 25 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda EDUAR MANUEL ORTEGA, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO– FOMAG – MUNICIPIO DE SAN PEDRO, con el objeto de que se declarara: - La nulidad del oficio de 25 de octubre de 2018, emitido por el municipio de San Pedro, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1994 y 1995, así como la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas. - La nulidad del acto ficto o presunto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, configurado el 28 de noviembre de 2018, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de una petición en la que se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1994 y 1995 y la sanción Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 moratoria por el incumplimiento en la consignación oportuna de las cesantías anualizadas.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de las cesantías adeudadas, correspondientes a los años 1994 y 1995 y la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, reglamentada en el Decreto 1582 de 1998. Igualmente, que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El señor Eduar Manuel Ortega laboraba como docente en el municipio de San Pedro desde el 4 de enero de 1994. El ente territorial no consignó en tiempo las cesantías correspondientes a los años 1994 y 1995, es decir hasta el 14 de febrero del año siguiente a su causación. En el mes de agosto de 2018, el demandante solicitó al municipio de San Pedro el reconocimiento y pago de las cesantías adeudadas, ante el incumplimiento del deber de consignarlas en el respectivo fondo, petición que fue negada mediante oficio de 25 de octubre de 2018.

El 28 de agosto de 2018, el demandante acudió al Fomag con similares pretensiones. Como no se obtuvo respuesta, se configuró el silencio administrativo negativo. La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13, 25, 83 y 58 de la Constitución Nacional, artículos 13 y 15 de la Ley 344 de 1998, Decreto 1582 de 1998, Decreto 1252 de 2000, la Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968.

El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que las cesantías constituían una prestación social y un derecho económico que el empleador debía cancelar al empleado para atender sus necesidades básicas en caso de quedar cesante o para algunas actividades específicas detalladas en la ley.

Explicó la evolución legal de las cesantías, para concluir que las personas que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 estaban cobijadas por el régimen anualizado de cesantías, al igual que las que ingresaron con anterioridad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 y se acogieron a dicho régimen.

Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990. Igualmente, la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag, encargado de gestionar las prestaciones de los docentes, estableció que las cesantías equivalían a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año y para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 o vinculados con anterioridad pero con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fomag pagaría un interés anual sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año. “Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

El Decreto 1752 de 2003 obligó a los entes territoriales a efectuar la afiliación al Fomag de los docentes del servicio público vinculados a la planta de personal antes de 31 de octubre de 2004. Por su parte, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció una indemnización por mora en el pago de la cesantía, sanción que tenía por finalidad resarcir los daños causados al trabajador por el pago tardío del auxilio, a la que tenían derecho los trabajadores docentes.

Finalmente, adujo la Sentencia SU-336 de 2017 para concluir que “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el Régimen Especial de la Ley 91 de 1989.

Asimismo, afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial”. Alegó una violación al principio de igualdad entre las partes y a los derechos laborales del accionante. 1.2.

Contestación de la demanda1 La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de LA 1 Mediante auto de 16 de octubre de 2019 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 FIDUPREVISORA, contestó la demanda mediante escrito en el que consideró que las pretensiones no tenían vocación de prosperidad.

Al efecto, sostuvo que los actos administrativos demandados estaban ajustados a derecho; además, que el régimen aplicable al docente era el establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el de la Ley 50 de 1990. Alegó un indebido agotamiento de la vía gubernativa, en tanto que las pretensiones formuladas en la reclamación elevada ante el fondo eran diferentes de las presentadas en la demanda, pues en la primera se pretendía el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995, mientras que en la segunda se pedía la sanción moratoria de la Ley 344 de 1996.

Propuso las excepciones previas de: inepta demanda por falta de competencia e inepta demanda por no agotamiento de la vía gubernativa en debida forma. Y las de mérito: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 25 de junio de 2021, resolvió: “PRIMERO.-Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de San Pedro (Sucre), por lo expuesto en la parte motiva.

Declarar no probadas las restantes excepciones propuestas.

SEGUNDO: Declárese la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto, configurado por la no respuesta de la petición elevada por el demandante el 28 de agosto de 2018, por parte del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho condénese a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio a pagar a favor del demandante Eduar Manuel Ortega, la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 1994 y 1995, teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades y en los términos de la Ley 91 de 1989.

(…)”. Indicó que la Ley 91 de 1989 regulaba las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionales como de los nacionalizados, vinculados a la fecha de su promulgación, en concordancia con el artículo 2 de la misma ley, que establecía que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975 eran de cargo de los entes territoriales.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 La misma norma estipuló que a los docentes nacionales y vinculados a partir del 1° de enero de 1990 se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, sujeto al reconocimiento de intereses. Estaba probado que el demandante se vinculó como docente mediante nombramiento de 4 de enero de 1994, posesionado el mismo día; por lo cual le era aplicable la Ley 91 de 1989.

De acuerdo con las pruebas, solo se pagaron las cesantías desde 1996 en adelante, sin que existiera constancia del pago de los años 1994 y 1995. “Así las cosas, ante la ausencia de constatación efectiva del pago de las cesantías de los años 1994, 1995, el demandante tiene derecho a su reconocimiento y pago en los términos de la Ley 91 de 1989, las cuales no se encuentran prescritas (…)”.

Frente a la sanción moratoria, explicó que el régimen anualizado de cesantías aplicables a los docentes afiliados al Fomag era el del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el de la Ley 50 de 1990, motivo por el cual no había lugar a su reconocimiento De otro lado, en relación con la legitimación en la causa por pasiva, la Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria era un servicio a cargo de la Nación y era el Fomag el encargado del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a él. Igualmente, de conformidad con la Ley 715 de 2001, los recursos que administraba el municipio pasaron al Fomag, de tal manera que era el fondo el responsable del pago de las prestaciones al docente, sin perjuicio de que pudiera reclamar el reembolso, motivo por el cual el municipio de San Pedro carecía de legitimación en la causa por pasiva. 1.4.

El recurso de apelación El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. Señaló que erró el juez de primera instancia al declarar la falta de legitimación en la causa del ente territorial, cuando era justamente este el que debía cumplir la obligación de pago de las cesantías al trabajador, pues era la entidad nominadora y además el fondo no emitía actos administrativos de reconocimiento de cesantías, responsabilidad que correspondía a las entidades territoriales.

El municipio no profirió el respecto acto para que el fomag generara el pago. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 Agregó que no tuvo en cuenta el juez que el docente se vinculó en el año 1994 al municipio y fue afiliado al Fomag el 21 de diciembre de 2001, “por lo que la consignación del auxilio de cesantías e intereses de cesantía correspondiente a los años 1994 y 1995 le correspondía al ente territorial (municipio de San Pedro) y no al fondo”.

Frente a la sanción moratoria agregó que era improcedente y que había operado la prescripción.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Fomag) fue admitido mediante auto del 27 de agosto de 2021. El Fomag reiteró los argumentos planteados en su recurso. El municipio de San Pedro, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de las cesantías del actor, correspondiente a los años 1994 a 1995 y establecer qué entidad es responsable del pago. 3.3.

Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico 3.3.1. Del régimen de cesantías de los docentes Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial, que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador.

Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral. La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso que: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

(Negrillas fuera del texto). Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto). Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

(…). Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en ésta Ley. 2.

(…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, El Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. Como se advierte, la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se les liquidaría el auxilio de cesantía anualmente, al tiempo que se les cancelaría un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad2.

Para esta Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna, aun en el evento de ausencia de afiliación a dicho Fondo por parte de los empleadores públicos.

La Corte Constitucional al estudiar el régimen de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C- 928 de 2006: 2 En sentencia del 22 de junio de 2000, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 2630-99.C.P. Ana Margarita Olaya Forero, señaló que: “El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 “En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.

Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no sólo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médico- asistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un mismo cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia.

Pues bien, el mencionado Fondo tiene como objetivos (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado; (ii) garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales que contrata con ciertas entidades, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo; (iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

En cuanto a la naturaleza jurídica del Fondo, la Corte ha considerado que (i) se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa;

(ii) es el encargado tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria, como de su pago; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función, entre otras, de determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridades en que serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo para garantizar así una distribución equitativa de los recursos, si existe disponibilidad presupuestal se imparte visto bueno a las solicitudes3; y (iv) hay que compaginar el subsistema de los servicios médicos asistenciales del Magisterio con las normas de la Constitución Política y no se puede afirmar por consiguiente que aquél ha quedado por fuera del sistema constitucional de seguridad social en salud.

( ) De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados. Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir 3 Sentencia T- 255 de 2000.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados a tales fines.

En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado” En la misma providencia, el Tribunal Constitucional concluyó que: “Ahora bien, en el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico-asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen de cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social propiamente dicha, resulte violatorio del derecho a la igualdad.

En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.” 3.3.2.

De la afiliación de los docentes al Fomag y las consecuencias de la omisión. Responsabilidad de los entes territoriales El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, establece que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.

Que la misma norma anterior establece que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debe ser incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respetando el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado.

Dispuso la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º: “Artículo 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deban trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto- ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.

Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizarán a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o. del artículo 19 de la Ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.

En virtud de las autorizaciones de la Ley 4a. de 1992 el CONPES social establecerá los reajustes salariales máximos que podrán decretar o convenir las entidades territoriales. Igualmente establecerá los parámetros de eficiencia técnica y administrativa que podrán considerarse para la expansión de las plantas de personal y los sistemas de control de gestión por parte de las entidades territoriales, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 sin perjuicio de su autonomía que al respecto consagra la Constitución Política.

El Gobierno Nacional establecerá un programa de estímulos a la eficiencia técnica y administrativa de los sectores de salud y educación y se abstendrá de participar en programas de cofinanciación cuando las entidades territoriales de que trata la presente ley, no demuestren eficiencia o no efectúen la expansión racional de sus plantas de personal.

Parágrafo 1º.- INEXEQUIBLE. Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.

La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente Ley. Corte Constitucional Sentencia C-555 de 1994.

Parágrafo 2º.- La Nación, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional, establecerá y llevará el registro único nacional de todos los docentes vinculados a los servicios educativos estatales. Este registro se organizará con el fin de tener un sistema integrado de información que, entre otros, permita gestionar los traslados de docentes entre entidades territoriales, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2127 de 1992.

El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en este parágrafo” (negrillas fuera del texto). La Ley 115 de 1994, en su artículo 176, preceptúa que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación medía, podrán ser afilados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En virtud de lo anterior, se expide el Decreto 196 de 19954, el cual dispuso: “Artículo 3º.- Docentes nacionales y nacionalizados. Los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere el artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, seguirán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos de la Ley 91 de 1989 y los Decretos Reglamentarios 1775 y 2563 de 1990, 2129 de 1991 y las disposiciones que los modifiquen o sustituyan.

Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones 4 Norma que posteriormente seria derogada por la Ley 715 de 2001, habida consideración que el decreto 196 de 1995 era reglamentario de la Ley 60 de 1993, por lo que perdieron vigencias las normas que la reglamentaban.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto. Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio.

Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.

Artículo 7º.- Prestaciones causadas. El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes.

El pago de las prestaciones sociales de los docentes de establecimientos públicos oficiales que se hayan causado antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad del establecimiento público respectivo de la caja de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 previsión o de la entidad que hiciere sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes” Como se ve, el artículo 5 del Decreto 196 de 1995 estableció la obligación de incorporar a los docentes territoriales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El acatamiento de esta obligación se amplió en un año y seis meses acorde a lo previsto en los artículos 6 del Decreto 2670 de 1997 y 1° del Decreto 2121 de 1998. El Decreto 3752 de 2003, reglamentó los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previéndose lo siguiente: “Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

(Negrillas y subrayas propias). Parágrafo 1º.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrillas fuera del texto). Parágrafo 2º.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. ARTÍCULO 2º.- Prestaciones sociales causadas.

Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.

(Negrillas y subrayas propias). Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado” Del recuento normativo, se concluye que5: -El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, que entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989, como encargado de administrar las prestaciones sociales de los docentes que a la fecha de ingreso en vigencia de la mencionada Ley se encontraran vinculados con los entes territoriales y los que se afiliaran con posterioridad a la creación del mismo. -En la Ley 91 de 1989 no se previó como obligación o deber de los entes territoriales afiliar a los docentes vinculados a las plantas de personal al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. -El Decreto 196 de 1995, previo la posibilidad de afiliación de los docentes territoriales al FOMAG, pero dejó a salvo la responsabilidad por las prestaciones causadas con anterioridad a su incorporación al fondo, que serían responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hicieran sus veces, en donde se hubieran efectuado los correspondientes aportes. -La afiliación obligatoria al FOMAG solo aconteció con la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003 en el que de manera clara y sin margen de dudas se estableció tal obligación. -La no afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implica que el ente territorial responda por la totalidad de las prestaciones sociales a que haya lugar.

En orden de lo expuesto, en materia de responsabilidad prestacional, solo a partir de la afiliación o vinculación al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es que el mismo está llamado a responder por el valor de las prestaciones sociales que se causen, contrario sensu, en caso de no afiliación responde por las prestaciones directamente el ente territorial. 3.3.3.

De la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías contemplada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990. Extensión jurisprudencial de su aplicación a 5 Se puede consultar sobre el tema de afiliación de docentes del orden territorial al FNPSM, la sentencia SU 559 de 1997 de la Corte Constitucional; decisión en la cual, la Corte, declaró la existencia de un “estado de cosas” en relación con el tema de afiliación de docentes, su derecho a la igualdad, la financiación y costos.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 los docentes. El régimen regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, mediante el cual el empleador tiene la obligación de liquidar de manera definitiva, a favor del empleador, las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción que hubiere laborado durante el año, cuyo valor debe ser consignado hasta antes del 15 de febrero del año siguiente, al respectivo fondo de cesantías, fue extendido a los servidores territoriales por expresa disposición del artículo de la Ley 344 de 1996, que señala: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”.

Este régimen anualizado, prevé la regulación de una sanción moratoria por falta o retardo en la consignación del auxilio de cesantías de los servidores en los fondos privados, la cual se encuentra regulada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, así: (…) 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo". Ello indica que, la falta de consignación de las cesantías dentro del plazo regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es constitutiva o generadora de la sanción a cargo del empleador y en beneficio del empleado, la cual consiste en el pago de un día de salario por cada día de salario, sanción que opera por el simple transcurso del tiempo6.

Reseñado lo anterior si bien el sistema de cesantías para los docentes es al anualizado establecido en la Ley 91 de 1989, no existía norma que explícitamente extienda la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 6 Al respecto, Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 11 de mayo de 2017. Expediente: 230012333000201200097-01 N.º Interno: 1059-2014 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Vicente Gregorio Álvarez Morales Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento.

C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU – 098 de 17 de octubre de 2018, indicó que en aplicación al principio de favorabilidad, la sanción por mora regulada en la Ley 50 de 1990 también le aplicaba a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sobre el particular, el fallo señaló: “(…) Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución. De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. 65. No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia, existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma.

Así, en varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago de las cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31 de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 66.

Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG. 67.

Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”7 (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 dependientes8 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda9. Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los 8 Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 9 Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. (…)”. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha emitido varios pronunciamientos sobre la materia10.

Al respecto, en sentencia de fecha 26 de noviembre de 202011 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo: “Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado12 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098/1813 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política». 10 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00123-01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) y dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014- 00184-01(0761-16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado. 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371- 17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 12 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15- 000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000- 2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes14 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda15.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su 14 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». 15 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

Recientemente, en sentencia SU-332 de 201916 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B” de la Sala Laboral, en Sentencia del 10 de septiembre de 202017, así: “Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 16 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00053-01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” 3.3.4.

Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías – prescripción Sobre la prescripción de la sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías, regulada en la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201618, demarcó la regla de aplicación de la misma, en los siguientes términos: “El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse: De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 185 de agosto de 2016, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 de 2016.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

(…) Conclusiones 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

(…)” En ese contexto, se tiene entonces que la prescripción de la sanción por mora en el pago de cesantías objeto de estudio en esta oportunidad, debe examinarse y contabilizarse, por analogía, conforme lo estipulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social, el cual reza: “Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 Para realizar el cómputo de los términos de prescripción, deben tomare las sub reglas expuestas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 de 6 de agosto de 2020, que aclaró la sentencia de unificación CE - SUJ004 DE 2016, respecto de la forma en que debe contabilizarse el término de prescripción. Sobre el particular, sentó: “(…) 78.

Así las cosas, se reitera que la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas, ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía. 79. Este espacio es propicio para aclarar, que la sanción por mora se origina por la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso.

Pero no puede dejarse de lado, que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado. 80.

En esa medida, al examinar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3° encontramos que la norma dispone lo siguiente: «3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 81.

Como puede observase, el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador. Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo. 82.

Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama. (…) Reglas de unificación jurisprudencial. 87. De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda fija la siguiente regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. (…)” Así las cosas, acogiendo el precedente citado, la sanción por pago inoportuno de las cesantías, debe exigirse so pena de prescripción extintiva, en los términos del artículo 151 del C. de P. L. y S.S., dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, esto es, a partir del momento en el cual se causa o nace la obligación, para el caso, el 15 de febrero del año siguiente a la causación de la cesantía anualizada, fecha que corresponde al día siguiente del plazo que estipula el numeral 3° artículo 99 Ley 50 de 1990. 3.3.5.

Solución del caso y respuesta al problema jurídico En el sub examine, está acreditado que mediante Decreto 007 de 4 de enero de 1994 de la Alcaldía Municipal de San Pedro, Sucre, se nombró al señor Eduar Manuel Ortega en el escalafón nacional docente, grado I, para desempeñar el cargo de maestro del Centro Docente El Rosario, posesionado el mismo día. Mediante Resolución 1360 de 30 de octubre de 2015, El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del Secretario de Educación del Departamento de Sucre, reconoció al señor Eduar Manuel Ortega, la liquidación de cesantías parciales.

En la parte considerativa del acto administrativo se indicó que el actor solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías como docente municipal de la Institución Educativa Conc Escolar San Juan, ubicada en el municipio de San Juan de Betulia y que prestó sus servicios durante 20 años, 11 meses y 27 días, desde el 4 de enero de 1994 hasta 30 de diciembre de 2014, de manera continua.

Igualmente, se relacionaron como cesantías reportadas para la liquidación, las consignadas desde el año 1996 en adelante. Al expediente se aportó derecho de petición dirigido al municipio de San Pedro, a nombre del señor Eduar Manuel Ortega, a través del cual solicitó lo siguiente, aunque no existe constancia de su radicación: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 “1.

El reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se le adeudan a mi representado EDUAR MANUEL ORTEGA, causadas en el año 1994, 1995 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. 2. Que sobre el monto que se reconozca y cancele la respectiva indexación desde el momento en que NO se cancelaron las cesantías en debida forma hasta la fecha en que se efectúe el pago de las cesantías adeudadas, teniendo de presente que aún subsiste la relación laboral. 3.

El reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, que surgen de la omisión de la consignación de las cesantías causadas desde el año 1994, 1995 y las siguientes que se han causado hasta cuando se produzca el pago correspondiente, a estas cesantías, teniendo de presente que la relación laboral se encuentra vigente”.

El 28 de agosto de 2018, el actor se dirigió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con las mismas pretensiones. Mediante oficio de 25 de octubre de 2018, el municipio de San Pedro, a través de la Secretaría del Interior y Control Disciplinario, contestó que: “(…) ante esta administración municipal no ha sido radicada solicitud algún de retiro de cesantías por parte del señor EDUAR MANUEL ORTEGA, de forma personal o por medio de apoderado.

La Resolución No. 1360 de 30 de octubre de 2015, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, GREGORIO DE JESÚS CASAS ROJAS, tanto en su parte considerativa como en su parte motiva, expresan que el señor EDUAR MANUEL ORTEGA, (…) solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial que le corresponde por sus servicios prestados como DOCENTE MUNICIPAL COFINANCIADO en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA CONC (Sic) ESCOLAR SAN JUAN, ubicada en San Juan de Betulia, solicitud para la cual presentó, según lo expresado en dicha resolución, un certificado expedido por la División de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, donde el peticionario comprueba que prestó sus servicios en el lapso comprendido desde el 4 de enero de 1994 y el 30 de diciembre de 2014.

No se hace mención alguna en dicha resolución, de servicios prestados a institución educativa vinculada al municipio de San Pedro, ni se ha presentado por parte de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre solicitud para el pago parcial correspondiente a los años 1994 y 1995, de los valores reconocidos en la resolución 1360 arriba mencionada.

Mal podría ésta administración hacer reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas, y mucho menos de una indemnización moratoria, sin que se haya presentado petición o solicitud de parte del interesado, tal como lo expone la jurisprudencia por Usted mencionada en su escrito: “el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas” (…).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 Para dar trámite a su solicitud, enviamos certificación de tiempo de servicio del señor EDUAR MANUEL ORTEGA, (…) certificación esta que debe presentar personalmente el interesado a rendir declaración juramentada del mismo en que manifieste que no se le ha efectuado el pago de dichas cesantías; seguidamente recibirá otra certificación donde se le informa que no ha hecho pago alguno por parte de la entidad, luego de lo cual debe ser llevada a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, donde le harán la respectiva liquidación conforme lo estipula la ley, debido a que la planta docente fue asumido por el magisterio”.

Según certificación de tiempo de servicio de 10 de octubre de 2018, emitida por la Secretaría del Interior y Control Disciplinario del municipio de San Pedro, el señor Eduar Manuel Ortega laboró con el ente territorial como maestro del Centro Docente El Rosario, entre el 4 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1995. En el mismo sentido, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre certificó que el actor prestaba sus servicios en el nivel básica primaria, vinculación en propiedad, de forma continúa, “hasta la última fecha se desempeña como Docente en Institución Educativa Conc.

Escolar San Juan ubicado en S. Juan Betulia, jornada mañana”. Según su historia laboral, el docente reportó las siguientes novedades: - Ingreso al Centro Docente Rural El Rosario, San Pedro (4 de enero de 1994 a 22 de abril de 1999). - Reubicación en la Escuela Urbana Sagrado Corazón de Jesús, San Pedro (23 de abril de 1999 a 4 de julio de 2000). - Traslado a la Institución Educativa San Juan Bosco, San Pedro (5 de julio de 2000 a 17 de abril de 2013). - Traslado a la Institución Educativa Conc.

Escolar San Juan, San Juan de Betulia (23 de abril de 2013 a actualmente). De acuerdo con el recurso de apelación, el Fomag manifestó que era el municipio de San Pedro el encargado del reconocimiento y pago de las cesantías para la fecha exigida por el actor; en ese sentido, no obraba constancia de convenio existente con el ente territorial; por lo que erró el juez de primera instancia al declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de San Pedro.

A partir de lo anterior, la Sala considera que le asiste razón al recurrente (FOMAG), pues en este caso particular, si bien el actor fue vinculado al servicio docente después de la expedición de la Ley 91 de 1989, para las entidades territoriales la obligación de afiliación de sus docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo se materializó en el año 2003, por lo que previo a ello, si no se demostraba el traslado, la ausencia de cumplimiento de la obligación legal daba lugar a que el ente territorial asumiera la prestación directamente.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 En ese orden, comoquiera que no está acreditado el pago de las cesantías a favor del actor por la prestación de sus servicios como docente durante los años 1994 y 1995 y teniendo en cuenta que tampoco está probado que el municipio hubiera afiliado al docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de consignar sus cesantías o que lo hubiera hecho en uno de naturaleza privada, de conformidad con el Decreto 3752 de 2003; la obligación de reconocimiento y consignación de las cesantías anualizadas se mantiene a cargo del municipio de San Pedro y no del Fomag.

Lo anterior, conduce a señalar que, tal como lo sostiene la recurrente, la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de San Pedro no estaba llamada a prosperar, toda vez que era justamente el obligado al pago pretendido y ello da lugar a la revocatoria de la sentencia de primera instancia para declarar la nulidad del oficio de 25 de octubre de 2018, emitido por el municipio de San Pedro.

Sin embargo, la orden de pago no se debe hacer directamente a favor del demandante, toda vez que no se trata de liquidación definitiva por terminación del vínculo laboral, tampoco se puede tomar como una liquidación de cesantías parciales, debido a que no se dan los presupuestos de ley para ello, y en cualquier caso, no puede esta autoridad judicial pretermitir la actuación que debe surtirse ante la correspondiente oficina de la Secretaría de Educación. En razón de lo anterior, se ordenará que el municipio de San Pedro disponga el pago de las cesantías correspondientes a los años de 1994 y 1995 con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales para que sea tenido en cuenta dentro de las prestaciones del señor Eduar Ortega cuando solicite su liquidación (parcial o definitiva), lo cual incluye la realización de todos los trámites para la regularización de la afiliación del actor por el periodo cuyo pago de cesantías se ordena en esta providencia. De otro lado, aunque el apelante planteó que no había lugar a la sanción moratoria y que en caso de concederse estaba prescrita, lo cierto es que en primera instancia no se accedió a la pretensión de condena por concepto de sanción moratoria, aspecto que resulta favorable al apelante y hace innecesario algún pronunciamiento al respecto por parte de esta Sala, en tanto, no es objeto de debate.

En consecuencia, se impone revocar la decisión de 25 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, habida cuenta que el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1994 y 1995 corresponde al municipio de San Pedro. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 4.

Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, habida consideración que de la lectura de la demanda, no se advierte que la misma se haya presentado con manifiesta carencia de fundamentación legal, amen que no existe prueba de su causación. 5.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 25 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, la cual quedará así, según lo expuesto; “PRIMERO.- Declarar no probadas las excepciones propuestas.

SEGUNDO: Declárese la nulidad del acto administrativo de 25 de octubre de 2018, emitido por el municipio de San Pedro, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas, correspondientes a los años 1994 y 1995, a favor del señor Eduar Manuel Ortega, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho condénese al MUNICIPIO DE SAN PEDRO a pagar a favor del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 1994 y 1995 causados por EDUAR MANUEL ORTEGA, teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades respectivas conforme a los términos de la Ley 91 de 1989.

CUARTO: Declarar la prescripción de la sanción moratoria. (…)”.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00132-01 Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA