70001333300720160019501 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Silencio administrativo positivo en servicios públicos/Configuración/ 15 días hábiles son para emitir respuesta. Decide el Tribunal el recurso de apelación formulada por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 16 de agosto de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en la que negó las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES. 1.1. LA DEMANDA. La Electrificadora del Caribe - “Electricaribe”- S.A. E.S.P., por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que pretende: Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPDS-20158200034155 del 20deabrilde 2015 y la Resolución No. SSPDS-20158200261915 del 16 de diciembre de 2015 en las que se impuso sanción de multa a la empresa por haber dado lugar al silencio administrativo positivo y no reconocerlo.

Que se restablezca el derecho y no se reconozca el acto administrativo particular y presunto reconocido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante las Resoluciones No. SSPDS- 20158200034155 del 20 de abril de 2015 y SSPDS-20158200261915 del 16 de diciembre de 2015. Que se restablezca el Derecho y se restituya a ELECTRICARIBE el valor que esta se encuentra obligada a pagar a título de sanción que asciende a la suma de $6.443.500 por concepto de capital.

Como hechos relevantes, la parte actora en su demanda, afirmó que el 12 de agosto de 2013, el señor EDINSON VERGARA, presentó derecho de petición reclamando cobro por reconexión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 Conforme al artículo 158 de la Ley 142 de 1994, ELECTRICARIBE contaba con 15 días para dar una respuesta a este usuario, so pena del silencio administrativo positivo.

El 23 de agosto de 2013 ELECTRICARIBE dio respuesta oportuna al derecho de petición. El 27 de agosto de 2013, el usuario presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de la empresa. Frente al recurso presentado por el usuario, ELECTRICARIBE dio respuesta oportuna y positiva el 16 de septiembre de 2013. Esta respuesta se emitió dentro del término de los 15 días desde la presentación del recurso, por lo tanto, cumplió́ con término legal previsto por el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y mucho antes de que se configurara un silencio administrativo positivo.

Para la notificación de la respuesta al recurso, ELECTRICARIBE agotó nuevamente, el trámite dispuesto en los artículos 68 y 69 de laLey1437 de 2011. Cumpliendo lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 1437 de 2011, el día 16 de septiembre de 2013 envió́ la citación para notificación personal, el cual fue recibido en la dirección de notificaciones dada por el usuario al momento de interponer el recurso, lo que hizo dentro de los 5 días hábiles siguientes a la respuesta.

Teniendo en cuenta que dentro de los 5 días siguientes al envió de la citación para notificación personal, el usuario no acudió́ a la sede de la empresa a notificarse personalmente, el día 24 de septiembre de 2013 se elaboró́ aviso para notificación, el cual fue insertado en el correo el día 27 de septiembre de 2013. Dando aplicación así a lo señalado por elartículo69 de la Ley 1437 de 2011.

Estando en trámite el recurso de apelación presentado por el usuario, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ordenó abrir investigación por silencio administrativo positivo en contra de ELECTRICARIBE por supuesto incumplimiento del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, formulando posteriormente, pliego de cargos por presunto silencio administrativo positivo.

Mediante Resolución SSPD S-20158200034155 del 20 de abril de 2015 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió́ (i) Declarar la ocurrencia del Silencio Administrativo Positivo, y (ii) Sancionar a ELECTRICARIBE imponiendo una multa de $6.443.500. ELECTRICARIBE interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución SSPD S 20158200034155 del 20 de abril de 2015 y esta fue Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 confirmada por la Resolución SSPD- S-20158200261915 del 16 de diciembre de 2015.

En este caso no procede el silencio administrativo positivo, debido a que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 únicamente sanciona con silencio administrativo positivo la falta de respuesta oportuna y en el caso, está probado que la respuesta de la petición por parte de ELECTRICARIBE como del recurso fue oportuna y que se cumplieron los requisitos para la notificación del acto administrativo.

En el acápite de normas violadas y concepto de violación, a manera de resumen la parte actora indicó que:  Las resoluciones demandadas son nulas debido a que declaran un silencio administrativo positivo sin que se den los supuestos legales para la existencia de dicho silencio, porque el único requisito que exige el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 es contestar dentro de 15 días y está probado que ELECTRICARIBE contestó antes de los 15 días que tenía para dar respuesta, por lo que no hubo silencio administrativo positivo.  Existió violación de las normas en que debió fundarse el acto demandado porque el artículo 158 de la ley 142 de 1994 únicamente sanciona con silencio administrativo positivo la falta de respuesta dentro del plazo de 15 días, este artículo no sanciona con silencio administrativo positivo los yerros ocurridos durante el proceso de notificación.  ELECTRICARIBE cumplió́ con los requisitos de los artículos 68, 69 y 72 del CPACA para notificar la respuesta al usuario y, los yerros en el proceso de notificación identificados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que dieron lugar a la sanción no están exigidos por los artículos 68, 69 y72 del CPACA.

Incluso si en gracia de discusión se aceptara que los artículos 68, 69y 72 del CPACA, contienen los requisito que indica la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tales yerros, podrían considerarse infracciones normativas pero de ninguna manera acarrean silencio administrativo positivo para los efectos del artículo 158 de la Lev 142 de 1994  Afirmó la empresa demandante que se sancionó a ELECTRICARIBE exigiéndole el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, esto es el envío de aviso, envío que a la luz del artículo 43 de la Ley 142 de 2012, no es exigible, por lo que no se estaría ante un silencio administrativo positivo.  Se configuró desconocimiento del derecho al debido proceso al no conceder el recurso de apelación contenido en el artículo 113 de la ley 142 de 1994, porque cuando hay delegación de funciones por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en término respondió la demanda, señalando su oposición a todas las pretensiones por considerar que no se encuentran ajustadas a derecho y no existía razones reales para quebrantar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

En su defensa, señaló que era cierto que el artículo 158 de la ley 142 de 1994 establecía que la empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben dar respuesta a las peticiones de los usuario en el término de 15 días hábiles contados desde la fecha de presentación, pero que este artículo no debía analizarse de manera insular sino en concordancia con los artículos 68, 69, 70 y 71 del CPACA.

En este sentido se configura el silencio administrativo positivo cuando habiendo respuesta dentro del término, esta no es notificada de conformidad con lo dispuesto en dichas prerrogativas. Notificación que implica no solo el envío del citatorio sino que también debe realizarse la notificación por aviso siempre que el usuario no se notifique personalmente de la decisión. Asimismo, expresó que la demandante no respondió́ la petición del usuario dentro del término legal, configurándose un silencio administrativo positivo, puesto que para que la decisión surta efectos debe ser debidamente notificada al usuario en aplicación de lo dispuesto en los artículos 68, 69 y 72 del C.P.A.C.A., y se pudo establecer que la empresa no cumplió́ cabalmente con el trámite de la notificación, configurándose de este modo el silencio administrativo positivo, cuyos efectos la demandante no reconoció́ dentro del término de las 72 horas siguientes a su ocurrencia. Con fundamento en lo anterior, solicitó sean negadas las pretensiones.

1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 16 de agosto de 2019, negando las pretensiones de la demanda al haberse configurado el silencio administrativo positivo al al que se refiere el art. 158 de la Ley 142 de 1994. Asimismo, condenó en costas a la parte demandante.

Indicó la juez de primera instancia, que la ausencia de término en el artículo 69 del C.P.A.C.A., implicaba que la actuación que allí se ordena debe cumplirse al primer día hábil siguiente al vencimiento del término que se contempla en el art. 68 ibídem; puesto que, de lo contrario, se prolongaría de manera injustificada el término y forma de notificación de los actos administrativos, lo que no ocurrió, razón por la que estructuró el silencio positivo.

Luego de citar el marco legal y jurisprudencial marco normativo y jurisprudencial de los arts. 65 a 73 del C.P.A.C.A., en relación con la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 aplicación del art. 69 de la Ley 1437 de 2011, abordó el caso concreto, determinó lo siguiente: “De las disposiciones anteriores se colige que la Superservicios tiene poderes sancionatorios respecto de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a las que vigila, de manera que la ley, en este caso del silencio administrativo positivo, ha previsto con eficiente claridad la conducta sancionable y la sanción a imponer, pero no ha reglamentado el proceso a través del cual se han de ventilar tales conductas.

Entonces, a falta de normatividad especial que regule el procedimiento, es necesario acudir al procedimiento administrativo sancionatorio contenido en los arts. 47 a 52 de la Ley 1437 de 2011, que tiene las características de ser un procedimiento administrativo general, residual y complementario. Nada de lo acontecido entre las partes en el trámite del procedimiento administrativo sancionatorio ha sido materia de discusión entre ellas, y como quiera que no se advierte por el juzgado ninguna violación evidente al derecho fundamental del debido proceso, se tendrá por válido todo lo allí surtido, de manera que los actos administrativos que se han sometido ahora al control de la jurisdicción no se encuentran afectados por ningún vicio de nulidad en su producción. Acorde con lo que se ha referenciado en esta providencia, ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. HOY EN INTERVENCION afirma que el silencio administrativo positivo por el que ha resultado sancionada por la Superservicios, no se configuró, porque se dio respuesta y notificación oportuna a la petición del señor Edison de Jesús Vergara, y ello hace que la sanción impuesta sea contraria a la ley; mientras que, a su turno, la Superintendencia demandada sostiene que el citado silencio administrativo positivo sí se concretó, en cuanto la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. no dio correcta aplicación al art. 69 de la Ley 1437 de 2011 para notificar la decisión final de la actuación administrativa, al señor Edison de Jesús Vergara, argumento que es consistente con las motivaciones que se consignaron en los actos administrativo acusados, donde, luego de hacer el análisis de la totalidad de la actuación administrativa cumplida para atender la petición del señor Edison de Jesús Vergara, se concluye: En aplicación de lo dispuesto en la norma en comento, dada la no comparecencia del usuario a recibir la notificación personal la empresa en cumplimiento de lo establecido en el artículo 69 del CPACA, fija por aviso el día 24/09/2013, con la puesta en correo el día 27/09/2013, adjuntándole la decisión al usuario, notificación enviada pero fuera de término, según lo establecido en el artículo en mención, ante la imposibilidad de realizarse la notificación personal cuyos términos para hacerse corrieron desde el día 17 hasta el 23 de septiembre al cabo de los cuales es decir el día 24 del mismo mes debió surtirse la notificación por aviso, encontrándose que se envió de forma extemporánea el día 27 de septiembre, como aconteció en el presente caso, procedimiento NO ajustado a derecho.

Lo anterior certifica que el proceso de esta notificación NO se adelantó en legal forma, es de resaltarle a la empresa que un acto emitido por ellos nace a la vida jurídica desde que se emite y por ende debe guardar los parámetros de la notificación, y el no cumplimiento de ellos; es realizar una indebida e irregular notificación. Dicho lo anterior, certifica que el proceso de notificación NO se adelantó en legal forma, dado que no se cumplieron los términos del mismo – pues Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 ya existía un acto administrativo por ende debía guardar y seguir el procedimiento, en consecuencia está probado el cargo formulado porque se configuró el SUILENCIO ADMINISTRATIVO PISITIVO POR FALTA DE NOTIFICACIÓN.1 Al plenario se trajo por la parte actora copia de la actuación adelantado por iniciativa del señor Edison de Jesús Vergara, la que se relaciona como se indica a continuación:2 Petición elevada el día 12 de agosto de 2013, por medio de la cual solicita se elimine de su factura No. 44201308001257 el cobro por concepto de reconexión y suspensión por reconexión no autorizada.

Oficio No. 1996439, librado en Corozal (Sucre) el día 23 de agosto de 2013, con el que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. da respuesta negativa a la petición del señor Edison Vergara. Oficio No. 1996438 librado en Corozal (Sucre), el día 23 de agosto de 2013, por medio del cual se cita al señor Edison de Jesús Vergara Mendoza para que concurra dentro de los cinco (5) días siguientes a recibir la notificación personal de la decisión anterior.

Hay constancia de que esta comunicación fue puesta al correo certificado nacional en la misma fecha. Constancia de notificación personal al señor Edison de Jesús Vergara Mendoza, en acto cumplido el día 26 de agosto de 2013. Escrito con constancia de recibo en la empresa demandante el día 27 de agosto de 2013, con el que el señor Vergara Mendoza interpone recurso de reposición y el subsidiario de apelación en contra de la decisión desfavorable adoptada por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Oficio No. 2022744 adiado el 16 de septiembre de 2013, por medio del cual ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. resuelve la impugnación del señor Edison Vergara en forma desfavorable, y concede el recurso de apelación para ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Oficio No. 2022743 librado en Corozal (Sucre), el día 16 de septiembre de 2013, por medio del cual se cita al señor Edison de Jesús Vergara Mendoza para que concurra dentro de los cinco (5) días siguientes a recibir la notificación personal de la decisión anterior. Hay constancia de que esta comunicación fue puesta al correo certificado nacional en la misma fecha.

Comunicación No. A2022744 de fecha 24 de septiembre de 2013 (martes), por medio de la cual se surte la NOTIFICACION POR AVISO de la decisión contenida en la comunicación No. 2022744 de 16 de septiembre de 2013. Hay constancia de que esta comunicación fue puesta al correo certificado nacional el día 27 de septiembre de 2013 (viernes).

Comunicación del 23 de abril de 2014, con el que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. remite con destino a la Superservicios el expediente radicado bajo el No. RE4420201302100 que contiene la petición del señor Edison de Jesús Vergara Mendoza, para el trámite del recurso de apelación. 1 Resolución SSPD-20158200034155 de 2015/04/20 Pág. 5/8 Fl. 21-28 2 Fl. 21-48 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 Resolución No. SSPD-20158200034155 de 20 de abril de 2015, por medio de la cual y previa suspensión del trámite de apelación por auto de mayo 27 de 2014: i) se impone sanción a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. por la suma de $6.443.500; ii) se reconocen los efectos del silencio administrativo positivo a favor del señor Edison Vergara Mendoza; se abstiene de dar trámite al recurso de apelación; y, se ordenan las notificaciones de rigor.

Resolución No. SSPD-20158200261915 de 16 de diciembre de 2015, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la resolución referenciada en el acápite anterior. La relación del anterior material probatorio deja sin sustento los argumentos jurídicos traídos a la litis por la entidad demandante, cimentados en los arts. 30 inciso 2º de la Ley 57 de 1887 y 8º de la Ley 153 de 1887, dado que se hace evidente que la empresa accionante no le dio el mismo tratamiento del art. 68 del C.P.A.C.A. a las notificaciones de las decisiones administrativas, para extender tales procedimientos a la notificación por aviso ordenada por el art. 69 ibídem; lo que hace que su interpretación resulte abiertamente improcedente, además de que se desconocen las reglas de la hermenéutica jurídica con la errada interpretación que ELECTRICARIBE hace de las normas en cita y, de igual forma, se desconoce el precedente jurisprudencial que sobre la correcta interpretación del antiguo art. 45 del C.C.A. venía ya establecida por el H. Consejo de Estado, aplicable por demás al nuevo art. 69 citado.

En efecto, salta a la vista que en el trámite de la petición del señor Edison de Jesús Vergara Mendoza, las comunicaciones que fueron libradas para que el peticionario concurriera a notificar la notificación personal de las decisiones adoptadas por ELECTRICARIBE los días 23 de agosto y 16 de septiembre de 2013, fueron puestas al correo certificado nacional en esas mismas fechas, con los efectos de cumplimiento que al efecto contempla el art. 10º de la Ley 965 de 2005, modificatorio del art. 25 del Decreto 2150 de 1995; pero, la comunicación destinada a surtir la NOTIFICACION POR AVISO ante la no comparecencia del interesado a recibir la notificación personal, sin que mediara justificación alguna, fue introducida al correo certificado nacional tres (3) días después, y no en la misma fecha como se hizo con las comunicaciones anteriores.

Es decir, que no puede ELECTRICARIBE invocar en su defensa el haber dado interpretación extensiva al art. 68 de la Ley 1437 de 2011, para aplicarlo en forma diferente a aquella como comúnmente lo hacía”. Concluyo señalando, “que en este caso la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., haciendo una errada interpretación del art. 69 de la Ley 1437 de 2011 al considerarlo desprovisto de término para o para surtir la notificación de los actos administrativos a través de aviso, cuando en realidad dicha norma lo que dispone es dar cumplimiento a tal actuación al día siguiente hábil al vencimiento del término a que se refiere el art. 68 de la misma legislación. Todo lo anterior determina la prosperidad de la excepción de mérito propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de Legalidad de los actos administrativos acusados, lo que hace que las pretensiones de la demanda no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 encuentren despacho favorable en esta instancia, como se dirá en la parte resolutiva de esta providencia”

1.4. RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante – ELECTRICARIBE S.A. ESP., presentó recurso de apelación, solicitando sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Como fundamentos del recurso, además de las razones expuestas en los cargos de nulidad, señaló que no se podía sancionar a la empresa por un silencio administrativo que no se configuró, porque se contestó en tiempo y además el usuario fue notificado debidamente.

Reiteró que los errores de notificación no dan lugar a la aplicación del silencio administrativo positivo y que la interpretación de la superservicios, respecto de la notificación por aviso y la aplicación del artículo 69 de la ley 1437 de 2011 no es correcta, sino contraria a la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO; agregando que el artículo 69 no establece un término específico para enviar el aviso, sino para la notificación personal, por lo que la actuación de Electricaribe se enmarca en los principios de eficacia, económica y celeridad.

Finalmente, expresó que la sentencia de primera instancia incurrió en error al decretar la condena en costas, ya que la liquidación de costas debe hacerse únicamente cuando se pruebe su causación, conforme al numeral 8 del artículo 365 del CGP por disposición expresa del artículo 188 de la ley 1437 de 2011.

2. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 23 de septiembre de 2019 se admite el recurso de apelación. En auto del 26 de febrero de 2020 se ordena correr traslado para alegar en segunda instancia, oportunidad en la que se pronunció la parte demandada, solicitando se confirme la sentencia de primera instancia. La parte demandante no alegó y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. CONTROL DE LEGALIDAD. El Tribunal es competente para resolver en segunda instancia el presente asunto. Así mismo, se advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causa de nulidad que invalide lo actuado.

3.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS. Se pretende la nulidad la los siguientes actos administrativos: Resolución No. SSPDS-20158200034155 del 20 de abril de 2015 y la Resolución No. SSPDS-20158200261915 del 16 de diciembre de 2015 en las que se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 impuso sanción de multa a la empresa por haber dado lugar al silencio administrativo positivo y no reconocerlo3.

3.3. PRUEBAS INCORPORADAS DE MANERA REGULAR Y OPORTUNA AL PROCESO. Se incorporaron al proceso de manera regular y oportuna las siguientes pruebas documentales4:  Petición de fecha 12 de agosto de 2013, por medio de la cual el usuario Edison de Jesús Vergara Mendoza solicita a Electricaribe se elimine de su factura No. 44201308001257, el cobro por concepto de reconexión y suspensión por reconexión no autorizada.  Oficio No. 1996439, de fecha 23 de agosto de 2013, con el que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., responde de manera negativa a la petición del señor Edison Vergara.  Oficio No. 1996438 de fecha 23 de agosto de 2013, por medio del cual se cita al señor Edison de Jesús Vergara Mendoza para que concurra dentro de los cinco (5) días siguientes a recibir la notificación personal de la decisión anterior.  Constancia de notificación personal al señor Edison de Jesús Vergara Mendoza, en acto cumplido el día 26 de agosto de 2013.  Escrito con constancia de recibo en la empresa demandante el día 27 de agosto de 2013, con el que el señor Vergara Mendoza interpone recurso de reposición y el subsidiario de apelación en contra de la decisión desfavorable adoptada por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.  Oficio No. 2022744 del 16 de septiembre de 2013, por medio del cual ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., resuelve la impugnación del señor Edison Vergara en forma desfavorable, y concede el recurso de apelación.  Oficio No. 2022743 librado en Corozal (Sucre), el día 16 de septiembre de 2013, por medio del cual se cita al señor Edison de Jesús Vergara Mendoza para que concurra dentro de los cinco (5) días siguientes a recibir la notificación personal de la decisión anterior.

Hay constancia de que esta comunicación fue puesta al correo certificado nacional en la misma fecha.  Comunicación No. A2022744 de fecha 24 de septiembre de 2013 (martes), por medio de la cual se surte la NOTIFICACION POR AVISO de la decisión contenida en la comunicación No. 2022744 de 16 de septiembre de 2013. Hay constancia de que esta 3 Actos administrativos expedidos por la Superservicios Públicos. 4 Las que hacen parte del expediente administrativo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 comunicación fue puesta al correo certificado nacional el día 27 de septiembre de 2013 (viernes).  Comunicación del 23 de abril de 2014, con la que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., remite con destino a la Superservicios el expediente radicado bajo el No. RE4420201302100 que contiene la petición del señor Edison de Jesús Vergara Mendoza, para el trámite del recurso de apelación.  Resolución No. SSPD-20158200034155 de 20 de abril de 2015, por medio de la cual y previa suspensión del trámite de apelación por auto de mayo 27 de 2014: i) se impone sanción a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. por la suma de $6.443.500; ii) se reconocen los efectos del silencio administrativo positivo a favor del señor Edison Vergara Mendoza; se abstiene de dar trámite al recurso de apelación; y, se ordenan las notificaciones de rigor.  Resolución No. SSPD-20158200261915 de 16 de diciembre de 2015, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la resolución referenciada en el acápite anterior. 3.4.

PROBLEMA JURÍDICO. La Sala deberá establecer si en el presente asunto se configuró el silencio administrativo positivo por el cual fue sancionado la entidad demandante.

3.5. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO. Por efectos de método y en aras de establecer si hay lugar a revocar o no la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, que consideró que si se configuró el silencio administrativo positivo, el Tribunal asumirá el análisis del caso conforme los reparos expuestos en el recurso de apelación y que en síntesis, reiteran los argumentos de los cargos de nulidad en primera instancia. De ello, la Sala extrae que la primera discusión que plantea el litigio entre las partes y que se reitera en los planteamientos de segunda instancia, es la configuración del silencio administrativo positivo establecido en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, punto de partida de la litis y argumento central de la sentencia de primera instancia, sobre el que necesaria e inescindiblemente debe pronunciarse el Tribunal, como quiera que el desacuerdo además gira en punto de la notificación del recurso resuelto por Electricaribe y a partir del cual, la Superintendencia de Servicios Públicos, considera que, por estar irregularmente notificado, se configura el silencio positivo, porque la notificación del acto decisorio del recurso en debida forma, es la que impide la configuración del silencio positivo.

Por consiguiente, como premisa esencial para resolver el caso en esta instancia y en aras de precisar la tipicidad y legalidad de la sanción impuesta a la entidad prestadora de servicios públicos, es imprescindible Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 establecer la estructuración o no del silencio administrativo positivo, determinando, sí dentro del plazo para emitir la respuesta debe incluirse o no la notificación del acto decisorio.

3.5.1. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. SU REGULACION EN LOS SERVICIOS PUBLICOS. LEY 142 DE 1994. El silencio administrativo como ficción legal creada por el legislador para entender que la administración ha proferido una decisión administrativa, surge como mecanismo de sanción a la administración morosa ante peticiones de contenido individual.

En ese orden, se considera que transcurrido cierto plazo legal, la ausencia de pronunciamiento se suple con una decisión ficta o presunta. Por consiguiente, el silencio administrativo se constituye en herramienta que propende garantizar la existencia de una respuesta con celeridad y eficacia, a la vez que constituye un castigo para la administración morosa quien pierde la oportunidad de presentar sus argumentos a través de un acto administrativo expreso.

En nuestra legislación, se ha contemplado que la decisión ficta, puede surgir en la fase de actuación administrativa (silencio sustancial) o en la fase de recursos (silencio procesal); entendiéndose que cuando no existe pronunciamiento de la entidad pública respecto a determinada petición concreta del administrado la decisión de la entidad es negativa, o en fase de recursos, cuando estos no ha sido resuelto, se entenderá que el pronunciamiento de la administración frente al recurso es negativo5.

Sobre estas consideraciones se ha señalado por la doctrina, que la regla general del silencio administrativo es que la decisión ficta es negativa6. De otra parte, partiendo de lo expresado en el artículo 84 de la Ley 1437 de 2011, la figura del silencio administrativo positivo, aplica de manera excepcional y específica, esto es, solo en los casos expresamente determinados por el legislador, se entenderá que el silencio de la administración genera una respuesta de carácter positiva o favorable al administrado, término que empezará a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.

Una de esas situaciones expresas, en donde la respuesta ficta se asume como positiva, es la regulada en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, ubicada en el capítulo de defensa de los usuarios en sede de la empresa y que determina la configuración del silencio administrativo frente a los recursos interpuestos ante decisiones proferidas por las empresas de servicios públicos.

Preciso es mencionar, que los recursos no solo actúan como una garantía de la administración, sino como mecanismo de protección a los intereses del administrado. En efecto, la concepción de los recursos en sede 5 Al respecto, ver artículos 83 y 86 de la Ley 1437 de 2011. 6 Ibídem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 administrativa, no puede mirarse solo como el privilegio de la Administración, sino como verdaderos instrumentos de un Estado social de derecho, recentrados en la protección de los derechos de los administrados.

Por tanto, La justificación de los recursos administrativos no se limita hoy en día al carácter de privilegio de la administración. El reconocimiento de los derechos procesales de los administrados en el contexto de los recursos administrativos los justifica como un medio de protección de los administrados que, a su vez, puede contribuir a la lucha contra la congestión jurisdiccional7.

Sobre la procedencia, presentación y requisitos dispone la Ley 142 de 1994 lo siguiente: “ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno. El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato. Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario.

Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.” Sobre el plazo o término que tiene la empresa de servicios públicos para resolver de forma expresa el recurso: “ARTÍCULO 158. DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL RECURSO. <Según lo expresa la Corte Constitucional en Sentencia C-451- 99, este artículo fue subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995.

Al INHIBIRSE de fallar sobre la demanda de inconstitucionalidad de este artículo, aclara la Corte (subrayas fuera del texto original): " Como puede colegirse de la comparación efectuada de los textos de los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995, esta última disposición legal subrogó a la primera, en las materias allí tratadas, lo que determina a la Corte a emitir una decisión inhibitoria sobre la constitucionalidad de dicho artículo 158, toda vez que al haber sido subrogado legalmente, desapareció del ordenamiento jurídico vigente".

El texto subrogado por el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 es el siguiente:> ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 <sic, se refiere al 158> DE LA LEY 142 7José Luis Benavides Andrés Fernando Ospina. La justificación de los recursos administrativos. http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/3293/3068 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 DE 1994.

De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor” Y acerca de la regulación de la forma de dar publicidad a la decisión, esto es la notificación por tratarse de actos de contenido particular, dispone la regulación de servicios públicos: “ARTÍCULO 159.

DE LA NOTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN SOBRE PETICIONES Y RECURSOS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo. El recurso de apelación sólo se puede interponer como subsidiario del de reposición ante el Gerente o el representante legal de la Empresa, quien deberá en tal caso remitir el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Una vez presentado este recurso al mismo se le dará el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo. Si dentro del trámite de la apelación, la Superintendencia de Servicios Públicos estima necesario practicar pruebas o el recurrente las solicita, deberá informar por correo certificado a las partes, con la indicación de la fecha exacta en que vence el término probatorio, que no puede ser superior a treinta (30) días hábiles, prorrogables hasta por otro tanto.

PARÁGRAFO. Una vez presentado en forma subsidiaria el recurso de apelación, las partes podrán sustentar y aportar pruebas a la Superintendencia para que sean tenidas en cuenta al momento de resolver en segunda instancia". (Negrillas y subrayas fuera del texto). Véase entonces que, para que surja el silencio administrativo positivo, se requiere conforme a la redacción del artículo 158 citado, que transcurran 15 días hábiles contados desde la presentación de la petición o recurso sin que se haya resuelto, caso en el que se entenderá que la decisión es favorable al usuario que formuló la petición o el recurso, teniendo entonces, la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios 72 horas para emitir el acto que reconozca el silencio positivo, pues este opera ipso facto o de manera automática, sin que sea necesario la protocolización, pues no resulta en este tópico aplicable la regla del artículo 84 de la Ley 1437 de 2011, dada la existencia de norma especial.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 En este punto, se podría argumentar que como quiera que se trata de la regulación de mecanismos de protección de los derechos de los ciudadanos en contra de las decisiones empresariales en materia de servicios públicos domiciliarios, no es suficiente con que la respuesta a la petición, queja o recurso sea simplemente expedida, se requiere y queda condicionada la eficacia de la misma que sea debidamente comunicada al usuario – peticionario o recurrente, y para que no surja la respuesta ficta positiva, comunicación que se surte, siguiendo los derroteros establecidos conforme la remisión realizada por el artículo 159 de la Ley 142 de 1992 a las reglas del C. C. A., hoy código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo8.

No obstante, se hace necesario por su pertinencia para las resultas del presente análisis, exponer la tesis delimitada por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 3 de mayo de 20189, sobre la determinación del plazo para resolver con que cuenta la administración cuando se trata del silencio administrativo positivo en reclamaciones relativas al servicio público a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Providencia en la cual, se concluyó que el término de 15 días para resolver peticiones en materia de servicios públicos, so pena de la configuración del silencio administrativo positivo, es para que la empresa prestadora dicte la respuesta correspondiente, pues con posterioridad debe surtirse el proceso de notificación, circunstancia (expedición), que aclara este despacho deberá ser probada por la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios10 Argumentó su postura el Consejo de Estado en los siguientes términos: “De los aspectos hasta aquí expuestos, se observa con claridad que el legislador estableció que en materia de servicios públicos domiciliarios, las empresas prestadoras cuentan con un plazo máximo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos, so pena que se entienda que éstos fueron resueltos favorablemente, lo que sin duda alguna constituye una garantía para el administrado, la cual fue fortalecida en el sentido de imponer a la empresa prestadora la obligación de reconocer el acto ficto “(d)entro de las setenta y dos (72) 8 Como lo reconoce la sección cuarta del Consejo de Estado al tratar los requisitos para la configuración del silencio administrativo positivo en materia tributaria.

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación 73001-23-33-000-2014-00219-01 [21805]. Demandante: BAVARIA S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. “Así las cosas, como lo ha sostenido esta Sección, para que se configure el silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo; y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal.

Respecto de este último requisito, se debe entender que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma” 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación Número: 25000-23-24-000- 2012-00474-01. Actor: INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. – INDEGA S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia. 10 Esto es, que el acto se expidió en el plazo del artículo 158. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles”, sin que la norma especial prevea para tal efecto un trámite adicional, obligación que de no cumplirse habilita al peticionario para que acuda a la superintendencia, a fin de que imponga las sanciones correspondientes, “sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto”. 4.2.

Del término 15 días para resolver las peticiones en materia de servicios públicos Ahora bien, uno de los aspectos centrales de la controversia, es si el término de 15 días que consagra la norma en comento para resolver las peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, comprende o no que en dicho plazo se notifique la respuesta correspondiente, pues mientras la parte demandante sostiene que sí, la demandada y el juez de primera instancia alegan que no, argumentando que en dicho término lo único que debe constatarse es si la decisión respectiva fue emitida, y posteriormente las empresas prestadoras deben realizar la notificación respectiva siguiendo los plazos y el procedimiento del C.C.A. Frente a este punto la sociedad demandante arguyó que la jurisprudencia respalda su posición y transcribe algunos apartes que presuntamente corresponden a decisiones judiciales del Consejo de Estado que no identifica con precisión, pues simplemente relaciona un fallo del 21 de octubre de 2010, respecto del cual no indica qué Sección lo dictó, dentro de qué proceso o con ponencia de qué magistrado.

No obstante lo anterior, destaca la Sala que en efecto en tratándose del silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos según los cuales el término para resolver las peticiones comprende tanto dictar la decisión como dar a conocer la misma, comoquiera que si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.

Empero, también se advierte que tal tesis se ha expuesto con claridad, principalmente cuando el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, verbigracia 6 meses o un año, y por consiguiente, bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena que se configure el silencio administrativo positivo.

En tal sentido, a manera ilustrativa pueden apreciarse las siguientes consideraciones del fallo dictado el 22 de febrero 2018 por la Sección Cuarta de esta Corporación, dentro del proceso N° 54001-23-33-000- 2014-00435-01(22531): “El artículo 487 del Estatuto Tributario municipal prevé que la administración cuenta con seis (6) meses para resolver el recurso de reconsideración. Al respecto, la Sala se ha pronunciado sobre la interpretación de los artículos del Estatuto Tributario Nacional (arts. 732 y 734), similares a los del Estatuto de Rentas del Municipio de San José de Cúcuta aplicables al caso.

En efecto, en cuanto la expresión «resolver» contenida en este artículo, la jurisprudencia ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley, es la «notificada legalmente», esto es, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado En oportunidad posterior, se expresó lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 “La Sala advierte que el término del año previsto en el artículo 732 del E.T. es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento.

Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo. (…) En el presente caso, el artículo 734 del E.T. utiliza la locución “resuelto” para referirse al recurso de reconsideración y, por tanto, se enmarca dentro de aquellos casos en los que no es clara la intención del legislador.

En consecuencia, conforme con lo expuesto, se analizará el caso concreto bajo el presupuesto de que el Municipio de Santiago de Cali debió no sólo expedir, sino notificar el acto administrativo”. (Negrilla fuera del texto) Conforme con lo anterior, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante contra la resolución 1377-13 del 5 de diciembre de 2013, mediante la cual el Municipio de San José de Cúcuta determinó el impuesto de alumbrado público del mes de noviembre de 2013, se debió notificar dentro de los seis meses siguientes, contados a partir de la interposición del recurso en debida forma.”.

Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio.

Bajo similares consideraciones, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2014, al interior del proceso Rad. 25000-23-24-000-2004-01147-01, en el que se discutía si se configuró no silencio administrativo positivo, por desconocimiento del plazo de 10 días para decidir el recurso de reposición contra el acto administrativo que determina la expropiación, previsto en el artículo 69 de la Ley 338 de 1997, argumentó: “Si bien el actor considera que la expedición y notificación del acto que resuelve el recurso de reposición debe realizarse dentro del término que señala el artículo 69 de la Ley 388 de 1997, es decir, diez (10) días hábiles después de su interposición, lo cierto es que no puede acogerse esta interpretación, habida cuenta de que dicha norma sólo hace referencia al plazo para decidir el recurso y no al que debe ceñirse su notificación. Precisamente, por ello, la administración está obligada a seguir el procedimiento ordinario que fijan los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo para realizar la notificación del acto que resuelve el recurso, pues no de otra forma puede entenderse la manera en que ésta debe actuar.

De hecho, una interpretación contraria rayaría en lo absurdo, teniendo en cuenta que los plazos señalados para realizar la notificación de estos actos pueden tardar un máximo de veinte (20) días hábiles y el artículo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 69 de la Ley 388 de 1997 obliga a cumplir un término perentorio de tan sólo diez (10).”11 Sin desconocer que las consideraciones que anteceden se predican de una norma (artículo 69 de la Ley 338 de 1997) que emplea como verbo decidir, y en el caso de autos la aplicable (artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995) hace alusión a “resolver”, la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo.

En ese orden de ideas, frente al caso concreto de un lado se tiene que el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 prevé un plazo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos en materia de servicios públicos domiciliarios, y por otro, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, establece que las respuestas correspondientes se notificarán “en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo”.

Ahora bien, según el anterior código las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa se notifican personalmente, para lo cual el artículo 44 prevé que se enviará una citación al interesado “dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto”, a fin de que acuda a la entidad y se notifique de la decisión. Asimismo, se tiene que el artículo 45 del mismo estatuto señala que si no pudiere llevarse a cabo la notificación personal al cabo de los 5 días del envió de la notificación, la administración fijará un edicto por el término de 15 días.

Por lo tanto, fácilmente puede advertirse que en el proceso de notificación del C.C.A., cuando ésta se efectúa por edicto pueden transcurrir 20 días, esto es, un plazo mayor al de 15 previsto en el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 para resolver las peticiones en materia de servicios públicos. En vista de lo anterior, no resulta razonable predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión y notificar la respuesta correspondiente, so pena de que se configure el silencio administrativo, pues dicho plazo es inferior al legalmente consagrado para efectuar la notificación respectiva.

Dicho de otro modo, una interpretación razonable de las normas objeto de análisis, consiste en predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión correspondiente, so pena de que se entienda que la respuesta es favorable. Ahora bien, con lo anterior la Sala en manera alguna desconoce la importancia de la debida notificación, máxime cuando la misma constituye un elemento esencial del derecho de petición, sin embargo, en tratándose del silencio administrativo positivo, donde el término para resolver las peticiones correspondientes es menor al previsto para efectuar la notificación, resulta necesario diferenciar entre los plazos para proferir la respuesta y los establecidos para notificar ésta. 11 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 25000-23-24-000-2004-01147-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 Se destaca que dicha diferenciación es relevante en materia del silencio administrativo positivo, porque de configurarse el mismo, además de entenderse que la administración accedió a lo solicitado, la misma pierde competencia para pronunciarse sobre el asunto, lo que no ocurre cuando el silencio administrativo es negativo, de manera tal que el análisis que se efectúa sobre la configuración de aquél debe ser riguroso, lo que implica tener presente (i) las particularidades de la norma que consagra el silencio administrativo positivo, por ejemplo, en cuanto el plazo concedido y qué exige que se haga en el mismo (decidir, resolver, notificar, pronunciarse), (ii) así como las disposiciones aplicables para la notificación correspondiente, y por ende, evaluar si las exigencias hechas a la administración frente a la(s) solicitud(es) elevada(s) resultan razonables.

La importancia de tener en cuenta los aspectos antes señalados radica por ejemplo, en que si los mecanismos de notificación aplicables para el caso en concreto permiten que el peticionario tenga conocimiento de la respuesta emitida a través de correo electrónico, como acontece bajo la Ley 1437 de 2011 (art. 67) (que en esta oportunidad no es la norma a aplicar12), en principio nada justificaría que la administración pudiendo dar a conocer la respuesta de manera inmediata y eficaz por dicho medio, no lo hiciere en el plazo legalmente establecido para resolver la petición. Bajo el criterio interpretativo expuesto, a juicio de la Sala se vela por la efectividad de las normas que consagran el silencio administrativo positivo y las consecuentes garantías de quienes resultan beneficiados, como por el efecto útil de las disposiciones atinentes a los mecanismos de notificación, aspectos que se itera, deben analizarse en cada caso” (Negrillas y subrayas fuera del texto)

3.5.2. DEL CASO CONCRETO: Teniendo en cuenta la postura jurisprudencial transcrita, se determinan o fijan los siguientes, hechos probados: El usuario EDISON DE JESUS VERGARA, presentó ante ELECTRICARIBE S.A. ESP., petición el día 27 de agosto de 2013 para el NIC 7586543 recibido RE44202013021D0, en la que solicitó la exoneración de cobros por concepto de reconexión no autorizada y suspensión del servicio.

Electricaribe emite respuesta de manera negativa a través del acto empresarial de fecha 16 de septiembre de 2013, consecutivo No. 2022744. La empresa demandada envió carta de citación de fecha 16/09/2013 a la dirección designada por el usuario para recibir notificaciones mediante correo certificado guía No RN065450437 de la empresa 472 la (Calle2 No A-51, barrio la Paz, municipio de San Juan de Betulia, Sucre).

Conforme a lo descrito en los actos administrativos sancionatorios, el usuario presenta y radica el 27 de agosto de 2013, recurso de reposición y en subsidio apelación. 12 Teniendo en cuenta que entró en vigencia el 2 de julio de 2012 (art. 308), es decir, antes de la actuación que dio lugar a los actos acusados. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 Para resolver y dar respuesta al recurso de reposición, ELECTRICARIBE, tal como lo afirma la SUPERSERVICIOS contaba con un término de 15 días, los que fenecían el 26 de septiembre de 2013.

Probado esta y no es un hecho discutido por las partes que ELECTRICARIBE emitió respuesta mediante acto administrativo No 2022744 del 16 de septiembre de 2013, esto es, dentro del término legal previsto en el artículo 158 de la ley 142 de 1994. En esta decisión la empresa de servicios públicos domiciliarios, confirma su negativa y ordena se envié el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que se resuelva la apelación. En el trámite del recurso, dicta auto de apertura de investigación y pliego de cargos No. 20148200099616 de fecha 30 de mayo de 2014 por la presunta violación del artículo 158 de la ley 142 de 1994, del artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 y del artículo 9 del Decreto 2223 de 1998.

Mediante la Resolución Resolución No. SSPD-20158200034155 de 20 de abril de 2015, la Dirección Territorial Norte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, resuelve la investigación por silencio administrativo, decidiendo imponer sanción de multa por la suma de la suma de $6.443.500. La sanción se funda en que se infringió lo dispuesto por el artículo 158 de la ley 142 de 1994, al existir una indebida notificación de la decisión adiada 22 de febrero de 2016, al no acreditar el envío de la citación para notificación personal al usuario, incumpliendo lo previsto en el artículo 68 del C.P.A.C.A., lo que dio lugar a la configuración del silencio administrativo positivo.

En la misma resolución, se reconocen los efectos del silencio administrativo positivo a favor del señor Edison Vergara Mendoza. La anterior determinación, fue confirmada por la superintendencia, a través de la Resolución No. SSPD-20158200261915 de 16 de diciembre de 2015, proferida por el Director Territorial Norte, al resolver recurso de reposición formulado por ELECTRICARIBE S.A. ESP.

En el acto administrativo sancionatorio expedido por la SUPERSERVICIOS PÚBLICOS, textualmente se aprecia: “Para determinar la existencia del silencio administrativo positivo en relación al cargo formulado, se hará el siguiente análisis: Oportunidad de la respuesta: En el caso que ocupa la atención de este despacho, se puede extraer de las pruebas allegadas en los descargos que el recurso fue recibida en sede de la entidad prestadora con el radicado No RE4420201302100 de 27/08/2013, para cuyo trámite oportuno la empresa contaba con término de 15 días hábiles para dar respuesta contados desde la fecha de recibo los cuales vencían el 26/09/2013, encontrándose que la empresa dio respuesta mediante acto administrativo No2022744del 16/09/2013,es decir, dentro del término Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 legal previsto en el artículo 158 de la ley de servicios públicos domiciliarios.

(II)Proceso de notificación: En lo que respecta al termino para la notificación de la decisión el artículo 159 de la LSPD, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 del 2001, remite a lo impuesto en el Código Contencioso Administrativo. Esto teniendo en cuenta que la decisión solo es oponible cuando efectivamente es conocida por el usuario, con la aclaración que el término de la notificación de la decisión no puede entrar a confundirse con el termino para decidir, y en consecuencia, el termino previsto para efectos de la notificación deberá “contarse una vez se ha tomado la decisión, sin que ello implique que el termino para decidir se amplía", el artículo 68 de la ley 1437 de 2011 dispone: 'Artículo 68.

Citaciones para notificación personal. Sino hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número da fax o al correo electrónico que figuren en al expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente." Esa si, que verificando los descargos de la empresa, se encontró́ que el16/09/2013,se expide la citación para surtir el proceso de notificación, con la puesta en correo el 16/09/2013, procedimiento ajustado a lo establecido en el artículo 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que se realizó́ la citación y puesta en correo dentro del término de los cinco días hábiles siguientes a la expedición de la respuesta y además se remitió́ a la dirección suministrada por el usuario en su reclamo. …..

(…) Es preciso señalar que el artículo 69 de la ley 1437 prevé́ que:'Artículo69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco días al envió de la citación, esta se hará́ por medio de aviso que se remitirá a la dirección o al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia integra del acto administrativo. …… …(…) En aplicación de lo dispuesto en la norma en comento, dada la no comparecencia del usuario a recibir la notificación personal la empresa en cumplimiento de lo establecido en el artículo 69 del CPACA, fija por aviso el día 24/09/2013, con la puesta en correo el día 27/09/2013, adjuntándole la decisión al usuario, notificación enviada pero fuera de termino, según lo establecido en el artículo en mención, ante la imposibilidad de realizarse la notificación personal cuyos términos para hacerse corrieron desde el día 17 hasta el23 de septiembre al cabo de los cuales es decir el día 24 del mismo mes debió surtirse la notificación por aviso, encontrándose que se envió́ de forma extemporánea el día 27 de septiembre, como aconteció́ en el presente caso, procedimiento NO ajustado a derecho.

Lo anterior certifica que el proceso de esta notificación NO se adelantó́ en legal forma. Es de resaltarle a la empresa que un acto emitido por ellos nace a la vida jurídica desde que se emite y por ende debe guardar los parámetros de la notificación, y el no cumplimiento de ellos; es realizar una indebida e irregular notificación. Dicho lo anterior certifica que el proceso de notificación NO se adelantó́ en legal forma, dado que no se cumplieron los términos del mismo - pues ya existía un acto administrativo por ende debía guardar y seguir el procedimiento, en consecuencia está probado el cargo formulado porque Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 se configuro el SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO POR FALTADE NOTIFICACION, Por irregularidad en la notificación al observarse en el expediente que la notificación por aviso se realizó́ pero de forma extemporánea.

Se tiene como NO surtida según lo previsto en el artículo 69 del CPACA, en atención a las razones expuestas con anterioridad se probaron los cargos formulados” Asimismo, en la Resolución No. SSPD-20158200261915 de 16 de diciembre de 2015, proferida por el Director Territorial Norte, al resolver recurso de reposición formulado por ELECTRICARIBE S.A. ESP., se reitera el mismo argumento.

Ahora bien, en los actos sancionatorios traídos a control judicial, se puede apreciar que la razón por la cual se impone la sanción a ELECTRICARIBE por parte de la SUPERSERVICIOS, es porque se incurrió en silencio administrativo positivo por la falta de respuesta en debida forma al a la petición del 27 de agosto de 2013 que negó al usuario EDISON DE JESUS VERGARA, la petición de no cobro de reconexión y suspensión por conexión no autorizada, estructurada sobre la indebida notificación realizada por la empresa de servicios públicos al usuario.

Aplicando la premisa normativa que regula el presente caso, esto es, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y el criterio interpretativo que sobre la misma realiza el Consejo de Estado, cuando se trata del plazo de configuración del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos, surge claramente que los actos demandados están afectados en su legalidad, habida cuenta que en el presente asunto no se configuró el supuesto que dio lugar a la sanción impuesta a ELECTRICARIBE, esto es, la respuesta por fuera del plazo regulado por el artículo 158 ibídem frente a la petición formulado en escrito del 27 de agosto de 2013.

El citado artículo determina que la petición sobre el recurso deberá resolverse dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación; plazo dentro del cual, siguiendo las directrices del Consejo de Estado en la sentencia citada previamente, no se pueden entender incluidos los términos de notificación de la decisión, pues el plazo es solo para expedir el acto o resolver sin consideración a su comunicación. Para el caso concreto y tal como está probado y dicho sea de paso no fue objeto de discusión por parte de la SUPERSERVICIOS, la petición – recurso del usuario EDISON DE JESUS VERGARA, fue recibida y radicada el 27 de agosto de 2013.

ELECTRICARIBE S.A. ESP, emitió el acto que resolvió de manera negativa la petición, el día 16 de febrero de 2013, punto en el cual, existe consenso entre las partes, esto, es dentro del lapso establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, dado que los 15 días hábiles, vencían el 26 de septiembre de 2013. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 De lo anterior, se concluye que antes de que venciera el plazo legalmente previsto para la configuración del silencio administrativo positivo, ELECTRICARIBE S.A. ESP., emitió la respuesta respectiva, a la petición del señor EDINSON DE JESÚS VERGARA, sin que tomando las palabras del Consejo de Estado, fuera razonablemente exigible, que en el plazo de 15 días hábiles para responder, se notificara la respuesta correspondiente, como lo aduce la entidad demandada en los actos sancionatorios traídos a control judicial y en la contestación de la demanda como sustento de su decisión sancionatoria.

En ese orden, es evidente, se reitera, atendiendo el criterio interpretativo y alcance dado por el Consejo de Estado al artículo 158 de la Ley 142 de 1994, que la entidad demandada (SUPERSERVICIOS) incurrió en una incorrecta aplicación de dicha norma, razón que consecuentemente conlleva a la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados, toda vez que fue desvirtuada su presunción de legalidad.

En consecuencia, este Tribunal fundamentado en las razones expuestas revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar dispondrá la nulidad de los actos administrativos demandados, y a título restablecimiento, se dispondrá que la empresa de servicios públicos demandante, no está obligada al pago de la sanción (multa) impuesta en los actos que por esta providencia se anulan, ello, comoquiera que en el expediente no se advierte prueba que acredite que la empresa demandante haya realizado el pago de la multa que le fue impuesta en el acto administrativo que por esta sentencia se anula.

4. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. En el presente caso, en ejercicio de un criterio valorativo, no se advierten conductas temerarias ni de mala fe de las partes, razón por la que se abstendrá de condenar a la parte demandada, amen, que las mismas no se encuentran acreditadas dentro del proceso. 5.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY13, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 11 de marzo de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las 13 Ver artículo 280 del C.G.P. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-007-2016-00195-01 pretensiones de la demanda y condenando en costas a la parte demandante.

SEGUNDO: En su lugar se dispone: “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución SSPD S- 20158200034155 de abril 20 de 2015 y la Resolución No. SSPD S 20158200261915 del 16 de diciembre de 2015, por medio de las cuales se impuso a la demandante una sanción consistente en multa, en el marco de una investigación por silencio administrativo.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se dispone conforme lo pretendido, que a ELECTRICARIBE S.A. ESP., no está obligada a pagar la sanción de multa que le fue impuesta por la SUPERSERVICIOS en los actos administrativos anulados.

TERCERO: Sin costas por lo expuesto.

CUARTO: En firme este fallo, remítase el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previa anotación en el Sistema Informático del Tribunal. Se deja constancia que esta providencia se discutió y aprobó por la SALA en sesión virtual de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL CÁRDENAS JARAVA ANDRÉS MEDINA PINEDA