SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 27 de octubre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segundo Grado Radicación: N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Demandante: Erika Marcela Pérez Salgado Demandado: E.S.E. Centro de Salud Sampués Procedencia: Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Contrato realidad / Auxiliar de enfermería-odontología / Utilidad, Necesidad y Pertinencia de las Pruebas – suficientes y aptas / Subordinación - Carga de la Prueba / Concede / Confirma 1.

OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, contra la Sentencia del 30 de septiembre de 20192, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se concedieron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones3: La señora Erika Marcela Pérez Salgado, a través de apoderado judicial interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la E.S.E. Centro de Salud Sampués (Sucre), con el objeto que se declare la nulidad de la Oficio del 11 de octubre de 2016, a través de la cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas durante el tiempo de su vinculación laboral.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene pagar los emolumentos laborales adeudados, sin solución de continuidad, correspondientes al tiempo de la vinculación laboral, tales como la prima de servicios, de navidad, 1 Folios 166-171 Cuaderno Principal y archivo 29Memorial.pdf 2 Folios 153-160 Cuaderno Principal y archivo 27Sentencia.pdf 3 Folios 1-2 Cuaderno Principal y archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, dotación, subsidio de transporte, prima de alimentación, cesantías, intereses de cesantías, subsidio familiar, horas extras –diurnas y nocturnas- dominicales y festivos; así como los aportes a seguridad social en salud y pensión, durante el tiempo que prestó el servicio, esto es, desde el 1° de febrero de 2012 hasta el 7 de abril de 2016. 2.2.

Hechos Relevantes4: La accionante manifiesta que, prestó sus servicios en el CENTRO DE SALUD SAMPUES E.S.E., vinculada a través de órdenes de prestación de servicios suscritas desde el 1º febrero de 2012 hasta el 07 de abril del año 2016, desempeñándose en el cargo de auxiliar de enfermería, en el área de odontología, devengando una asignación mensual.

Afirma que, la señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO durante el tiempo que estuvo vinculada en el ente hospitalario mantuvo una relación de carácter laboral, pues, prestó sus servicios de manera personal, percibiendo una remuneración mensual y acatando órdenes de sus superiores. Aduce además que, La señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO estuvo vinculada con el CENTRO DE SALUD SAMPUES E.S.E. de manera ininterrumpida, prestando sus servicios en las instalaciones del centro hospitalario, acatando los turnos de enfermería de la institución y desempeñándose como los auxiliares de enfermería que pertenecen a la planta de cargos de la Institución y desempeñándose como cualquier otro empleado público.

Sostiene que, las labores de enfermería pertenecen al giro ordinario de las Empresas Sociales del Estado y no hay razón que justifique la vinculación de la señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO a través de las precarias OPS, máxime si se tiene en cuenta que, los AUXILIARES DE ENFERMERÍA, EN ESTE CASO EN EL ÁREA DE ODONTOLOGÍA no pueden desempeñarse en forma autónoma, pues. no pueden definir en qué lugar atender a los pacientes, no pueden escoger el horario, deben acatar las órdenes de los odontólogos y los turnos de los jefes de personal.

Es más, no pueden suspender sus funciones porque pondría en riesgo la prestación del servicio de salud oral. Resalta que, en la base de datos no figura registro alguno de la historia laboral de la señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO desde el 1º de febrero hasta 31 de diciembre de 2012 desde enero hasta octubre de 2013 y el año 2014, sin embargo, ello no es óbice para que el ente hospitalario desconozca el período servido por la señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO. 4 Folios 2-3 Cuaderno Principal y archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués 2.3.

Actuación procesal: La demanda fue presentada el 3 de mayo de 20175, correspondiéndole por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, siendo admitida mediante auto de fecha 26 de mayo de 20176. El 10 de julio de 2017, se notificó el referido auto admisorio a la entidad demandada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y al Ministerio Publico7.

La parte demandada, el 21 de septiembre de 2017, contestó a la demanda8. La audiencia inicial, se celebró el 05 de septiembre de 20189 en la cual se surtieron las etapas procesales y se ordenó la práctica de pruebas; el 5 septiembre de 201910, se celebró la audiencia de pruebas que trata el artículo 181 de la ley 1437 de 2011, agotándose la etapa de saneamiento, se incorporaron las evidencias documentales, se rindieron los testimonios ordenados, en la misma audiencia se ordenó correr los alegatos de conclusión. El 17 de septiembre de 2019 la parte demandante presentó alegatos de conclusión11 y la parte demandada el 18 de septiembre de 201912.

El 30 de septiembre de 201913 se profirió sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda. Decisión que fue notificada a las partes el 1 de octubre de 201914. La parte demandada, el 15 de octubre de 201915 apeló el fallo de primera instancia, solicitando se revoque en su integridad. El día 27 de septiembre de 201916, se celebró la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no existir ánimo conciliatorio, así mismo se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.4.

Contestación de la demanda17: El E.S.E. Centro de Salud Sampués dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones, por cuanto considera que, no están llamadas a prosperar en razón a que la demandante no tuvo vínculo laboral con esa entidad, pues lo que realmente existió fue una relación contractual como contratista independiente. 5 Folio 52 Cuaderno Principal y archivo 02ActaReparto.pdf 6 Folios 55-56 Cuaderno Principal y archivo 04AutoAdmiteDemanda.pdf 7 Folios 62-66 Cuaderno Principal y archivo 07NotificacionViaElectronica.pdf 8 Folios 72-91 Cuaderno Principal y archivo 11ContestacionDemanda.pdf 9 Folios 95-100 Cuaderno Principal y archivo 18ActaAudienciaInicial.pdf 10 Folios 112-113 Cuaderno Principal y archivo 23ActaAudienciaPruebas.pdf 11 Folios 147-148 Cuaderno Principal y archivo 25AlegatosConclusion.pdf 12 Folios 149-150 Cuaderno Principal y archivo 26Memorial.pdf 13 Folios 151-160 Cuaderno Principal y archivo 27Sentencia.pdf 14 Folios. 161-165 Cuaderno Principal y archivo 28NotificacionViaElectronica.pdf 15 Folios 166-171 Cuaderno Principal y archivo 29Memorial.pdf 16 Folios 179-180 Cuaderno Principal y archivo 33AudienciaConciliacion.pdf 17 Folios 72-91 Cuaderno Principal y archivo 11ContestacionDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués La entidad demandada sostiene frente a los hechos que, no son cierto por cuanto la señora Erika Marcela Pérez Salgado solo prestó sus servicios a la E.S.E. Centro de Salud Sampués durante los extremos temporales de los contratos relacionados, a través de un vínculo contractual y no laboral, caracterizado por la autonomía e independencia técnica profesional que jamás se desnaturalizó en tanto lo que existió fue una supervisión. También expresa que, no es cierto que, la prestación de servicios por parte de la demandante se realizara desde febrero de 2012 hasta el 07 de abril de 2016.

Por último, propuso las excepciones de i) Prescripción, ii) inexistencia de la obligación; e ii) inexistencia de relación contractual entre la demandante y el Centro de Salud Sampués en extremos temporales distintos a los que constan en los contratos de prestación de servicios anexados con la demanda. 2.5. La sentencia apelada18: El A quo en Sentencia del 30 de septiembre de 2019, concedió las pretensiones de la demanda, argumentando que, aparecen acreditados los tres elementos de una relación laboral entre la señora Erika Marcela Pérez Salgado y la E.S.E. Centro de Salud Sampués, durante los siguientes extremos temporales: • 01 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013. • 05 de enero 2015 hasta el 31 de marzo de 2015. • 01 de abril hasta el 30 de abril 2015. • 04 de mayo de 2015 al 31 de mayo de 2015. • 01 de junio de 2015 al 30 de junio de 2015. • 01 de julio de 2015 al 31 de julio de 2015. • 03 de agosto al 31 de agosto de 2015. • 01 de septiembre al 31 de octubre de 2015. • 03 de noviembre de 2015 al 31 de diciembre de 2015. • 15 de enero de 2016 al 31 de enero de 2016. • 01 de febrero al 29 de febrero de 2016. • 07 de marzo de 2016 al 7 de abril de 2016.

Concluyó específicamente que, “Desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine; esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva; especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, se concluye que la 18 Folios 151-160 Cuaderno Principal y archivo 27Sentencia.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso, el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

Igualmente aplicando la sentencia unificadora del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016, se avizora que dentro del presente no opera la figura jurídica da la prescripción como se expresó con antelación. Así mismo, al demostrarse que la actora se encontraba en estado de gestación al momento de su último vínculo laboral con la entidad accionada, siendo el embarazo un estado de especial protección constitucional, además de las prestaciones a que tiene derecho la demandante le deberá ser pagada la licencia de maternidad, así como lo correspondiente a los aportes al Sistema General de Seguridad Social.

Haciendo claridad, tal como lo dispone la referida providencia unificadora en cuanto a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones "la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador', partiendo de lo establecido por el H. Tribunal Administrativo de Sucre” 2.5.

El recurso de apelación: La parte demandada19, recurrió la Sentencia del 30 de septiembre de 2019, con la finalidad de que se revoque la decisión y se nieguen las pretensiones concedidas, aduciendo que, la conclusión de la Juez sobre la prueba del elemento subordinación, no se ajusta a la realidad probatoria, pues en ningún momento con el material probatorio se logró tener el grado de certeza que debe concretarse en el proceso, como base para emitir un fallo condenatorio en este asunto.

Agrega que, la providencia, no reconoce la importancia de distinguir entre lo que es elemento subordinación propia de un contrato laboral y la existencia de una Supervisión en la ejecución de un contrato Estatal, pues en el asunto en referencia confunde estos dos aspectos para concluir que la supervisión que se le ejercía al objeto contractual y a las obligaciones pactadas con la contratista se traduce en subordinación. 19 Folios 166-171 Cuaderno Principal y archivo 29Memorial.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués Expresa que, en el expediente obra prueba documental sobre la vinculación de la demandante con el CENTRO DE SALUD SAMPUES E.S.E, que demuestran la existencia de un contrato de prestación de servicios regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los cuales no generan en modo alguno el pago de prestaciones sociales.

Las pruebas documentales que obran en la plenaria, no logra ser una prueba clara, idónea o suficiente para pensar que necesariamente lo que existió entre la demandante y la demandada haya sido un contrato de trabajo, lo único que demuestran esos documentos es la existencia de un Contrato de Prestación de servicios. Manifiesta que, con el material probatorio recaudado, tampoco se logró determinar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios.

Es decir, en el plenario, el elemento subordinación propia del contrato de trabajo, no se encuentra demostrado. La demandante carece de causa para incoar esta acción en contra de la demandada E.S.E. Centro de Salud Sampués, por cuanto en las partes nunca existió relación o vinculación de carácter laboral y subordinada. La demandante solo presto sus servicios como contratista con autonomía e independencia en la E.S.E. demandada en ejecución de los contratos suscritos de buena fe entre las partes.

Por lo tanto, a nuestro juicio, las pruebas recaudadas no pueden tenerse como prueba de la existencia de una subordinación propia de un contrato de trabajo, tal como también lo ha señalado la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, en el sentido, de que la existencia de un horario no demuestra fehacientemente e inequívocamente que exista un contrato de trabajo.

Colige que, con las pruebas que obran en la foliatura se logra probar que la demandante prestaba sus servicios personales en la E S.E demandada y también que recibía un pago por sus servicios, pero con ello no se logra probar el elemento subordinación propio de un contrato de trabajo y es apenas lógico que la demandante prestara sus servicios en las instalaciones de la E.S.E demandada, pues esa era la necesidad de contratar los servicios aludidos mediante contrato de prestación de servicios para apoyar la actividad propia del servicio, pero con autonomía e independencia. De otro lado, respecto a los honorarios correspondientes al mes de diciembre del año 2015, señala que, el juzgado echa de menos que la parte demandante no demostró haber cumplido con su carga contractual para que fuera procedente el pago de dichos honorarios, pues no acreditó el pago a la seguridad social que como contratista independiente estaba obligado a realizar como requisito para que le pudieran realizar el pago de sus honorarios tal como lo exige el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués 2.6.

Actuación en segunda instancia: A través de auto del 11 de agosto de 202120, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de fecha del 30 de septiembre de 2019 expedida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo; a su vez, por proveído del 19 de octubre de 202121, se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión, el cual transcurrió entre el 13 se septiembre y el 24 de septiembre de 2021, oportunidad en la que la parte demandante presentó alegatos de conclusión el 2 de noviembre de 202122.

El proceso paso a Despacho para fallo el 07 de marzo de 202223. 2.7. Alegatos de conclusión. 2.7.1. Parte demandante24. Rindió alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda y resaltando que Se evidencia la desnaturalización del contrato de prestación de servicios suscrito entre la señora ERIKA PÉREZ SALGADO y el Centro de Salud Sampués E.S.E., lo que da paso a una verdadera relación laboral, pues, para llevar a cabo dichas funciones, se requería de manera indispensable la existencia de los elementos que la caracterizan, tales como, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, máxime, cuando el servicio prestado se realizó en las instalaciones del centro hospitalario y bajo los parámetros establecidos, situación que asegura que estaba obligado a cumplir un horario de trabajo y a desarrollar determinadas labores que son ínsitas de las Empresas Sociales del Estado.

Así mismo, señaló que, las labores de auxiliar de enfermería desempeñadas por la señora ERIKA PÉREZ SALGADO, pertenecen al giro ordinario del Centro de Salud Sampués E.S.E., puesto que llevan ínsitas la subordinación, confianza, legitimidad, elementos que distinguen una relación laboral frente a una contractual, en ese sentido, no hay razón que justifique su vinculación a través de las precarias OPS y en su defecto, debió dársele el mismo trato laboral, que se otorga a quienes se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria. 2.8.

Concepto del Ministerio Público: No emitió pronunciamiento en esta etapa procesal. 3. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente 20 Archivo AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf 21 Archivo 09AutoTrasladoAlegatos.pdf 22 Archivo 12ALEGATOSlINAcABRALES.pdf 23 Archivo 13PasoDespachoFallo.pdf 24 Archivo 12ALEGATOSlINAcABRALES.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.1.

Problema jurídico: Consiste en determinar si, ¿en la sentencia de primera instancia se realizó una debida valoración probatoria de los medios aportados en el expediente, y con ello establecer si ¿se configuró un vínculo subordinado y por ello una verdadera relación laboral, entre la E.S.E. CENTRO DE SALUD SAMPUÉS- SUCRE y la señora ERIKA MARELA PÉREZ SALGADO con ocasión de la prestación del servicio de auxiliar de enfermería? Con el fin de dirimir el anterior planteamiento jurídico, resulta pertinente desarrollar en orden los siguientes temas: i) Marco Constitucional, Jurisprudencial y conceptual del Contrato Realidad en Colombia, ii) La presunción de subordinación en caso de las enfermeras, iii) Utilidad, Necesidad y Pertinencia de las Pruebas y iv) Caso en concreto. 3.1.1.

Marco Constitucional, Jurisprudencial y Conceptual del Contrato Realidad en Colombia. Fundamentalmente, nuestra Constitución Política de 1991 en su artículo 125, dispone que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)".

En especial estos últimos se vinculan a la administración pública a través de una relación laboral contractual y los elementos que la distinguen son la prestación personal del servicio, la remuneración y a sí mismo la subordinación al empleador, además, genera todas las prerrogativas prestacionales. De otro lado, es conveniente decir que hay casos excepcionales, donde existe la posibilidad de vincular a través de una relación contractual estatal a contratistas para la prestación de sus servicios, pero estos a diferencia de los anteriores son independientes a la hora de realizar las actividades objeto del contrato, además no existe subordinación y es muy poco frecuente la prestación personal del servicio, de igual manera, su contrato no genera relación laboral ni prestaciones sociales, precisamente por el tipo de vinculación. Como consecuencia de ello es posible y probable que, en la cotidianidad, se estipule un contrato de prestación de servicios, pero en la ejecución del mismo el contratista este sometido a cumplir con los elementos propios de una verdadera relación laboral contractual; esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, de ahí que, para garantizar la protección al contratista afectado, La Constitución Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués Política de 1991 en el desarrollo de su artículo 53, le otorga la calidad de principio mínimo fundamental, entre otros, al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es decir, recobra plena aplicabilidad dicho principio en los casos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una verdadera relación contractual laboral, en ese sentido la “primacía de la realidad sobre las formalidades” hace referencia al hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla, garantizando la protección del derecho al trabajo y demás garantías laborales.

Ocultar la relación laboral y contractual bajo la suscripción de un contrato de prestación de servicios, conlleva a que luego de ser eficientemente probada, se le sea reconocida la real y como consecuencia se le compensen todas las garantías prestacionales a las que haya lugar, lo anterior en virtud del principio aludido. Cabe considerar, por otra parte, que el H. Consejo de Estado, en reiteradas jurisprudencias ha dejado por sentado cuando se está en presencia de un contrato realidad, así mismo ha hecho referencia a los elementos que nos permiten determinar cuándo se configura el mismo, los cuales han sido objeto de aclaraciones fundamentales, pues la simple lectura de estos nos puede llevar a equívocos.

Es así como el Consejo de Estado, secc. 2, sub-secc. “B”, sentencia del 2 de octubre 2019. CP Dr. CARMELO DARÍO PERDOMO CUÉTER, Exp. 1990-16, conceptualiza cuando se constituye el contrato realidad. “(…) el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales (…)”.

En consecuencia, es necesaria la concurrencia de los tres elementos de la relación laboral para que la misma sea declarada de acuerdo al principio de la realidad sobre las formas. Ahora bien, se ha constatado que, de los tres elementos el más dispendioso a la hora de probar es el de la subordinación, y probablemente ello resulte cierto, debido a que, en términos comunes pueden presentarse errores de interpretación, dicho en otras palabras, debe diferenciar el interesado con toda la claridad probatoria las actividades propias de la subordinación y no confundirlas con actividades que están dentro del objeto del contrato pero que a la luz de la interpretación realizada por este órgano judicial constituyen actividades de coordinación, así como lo son las enunciadas por el H. Consejo de Estado secc. 2, sub-secc.

“B”, sentencia del 3 de octubre 2019. CP Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Exp. 0015-14; Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués “(…) Este ha sido el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento subordinatorio, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación”.

De lo anterior se deja entrever que, el interesado debe buscar la forma de acreditar eficazmente dicho elemento, de modo que la simple afirmación que haga no tendrá mayor relevancia a la hora de su valoración probatoria, por ello se debe delimitar minuciosamente que pruebas resultan pertinentes, conducentes y útiles para probar la subordinación, a saber, las ordenes e instrucciones de la forma como debe prestarse los servicios o ejecutar el objeto del contrato es una prueba para acreditar la subordinación. - Prestación personal del servicio: Hace referencia al hecho de que el contratista debe ejecutar el objeto del contrato por sí mismo, realizar las actividades encomendadas de forma personal.

Es así como este no encuentra atención, pues se puede demostrar sin ningún inconveniente con las copias de los contratos de prestación. - Remuneración: Como quiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), y le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato, previa presentación de cuenta de cobro. - Subordinación: En este elemento la carga de la prueba le corresponde al demandante y notablemente resulta ser el elemento con el que se debe ser muy minucioso y a la vez tener claridad respecto de las pruebas que se pretenden llevar al proceso, pues estas deben acreditar pertinencia, conducencia y utilidad.

El H. Consejo de Estado secc. 2, sub-secc. “B”, sentencia del 26 de septiembre 2019. CP Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Exp. 5133-16; Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués “(…) Advierte además la Sala, que, pese al posible cumplimiento de un horario de trabajo, no se puede deducir solo por ello que el demandante se encontrara en una relación de dependencia frente a sus superiores, tal como lo ha señalado esta Subsección en recientes pronunciamientos donde, en casos similares, ha indicado que esa exigencia puede producirse en relaciones de coordinación, sin que pueda predicarse por ese solo hecho la configuración de una relación laboral.

(…). Adicionalmente no fue allegada al expediente prueba alguna que permita establecer que al demandante se le impartieron órdenes para el cumplimiento de la labor, tampoco se allegaron memorandos, llamados de atención por escrito o cualquier otro elemento que permita determinar que el actor estaba obligado a cumplir con las instrucciones u órdenes impartidas (…)”. 3.1.2.

La presunción de subordinación en caso de las enfermeras. Frente al tema concreto de la profesión de enfermería, y haciendo una interpretación extensiva al caso particular de los auxiliares de enfermería, quienes por la naturaleza propia de su oficio se encuentran supeditadas aún más, a las órdenes impartidas por un superior, el H. Consejo de Estado25 ha establecido, con fundamento en decisiones adoptadas por esa Corporación, lo siguiente frente al elemento subordinación: “la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”. A su vez, el H. Consejo de Estado reitera su pronunciamiento en cuanto al principio de la primacía de la realidad sobre las formas pactadas, del desempeño de sus funciones y los elementos de una relación laboral; así mismo, se manifiesta sobre los eventos que admiten la prestación de servicios de salud por medio de contratos de prestación de servicios26. 25 Consejo de Estado, secc. 2a, sub-secc.

“A”, sentencia del 21 de abril de 2016. C.P Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Exp. 2820 – 2014. 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SEC SEGUNDA SUB- SEC“A CP: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Rad: 81001-23-33-000-2013-00059-01(3801-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués “El artículo 26 de la Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, establece que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”.

Así mismo, es preciso destacar que la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” en su artículo 27, introdujo algunas modificaciones a la regulación de las ESE. Ahora bien, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, en Sentencia C-171 de 2012, la Corte Constitucional reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades.

De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones”.

Ahora, una vez observadas las características del contrato de prestación de servicios celebrado con entidades estatales, y su relación con el contrato de trabajo, la H. Corte Constitucional27 ha dispuesto que en el evento en que el contrato de prestación de servicios se acredite la existencia de los elementos esenciales del contrato laboral, surge el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, por la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo: “ para esta Corporación amerita precisar que en el evento de que la administración con su actuación incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca ( ) Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo”. 27 Sentencia SU070/13.

Magistrado ponente: ALEXEI JULIO ESTRADA Bogotá D.C., febrero trece (13) de dos mil trece (2013). Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués En cuanto al restablecimiento del derecho, el Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “A través de sentencia de unificación jurisprudencial 005/16 del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado interno 0088-201528 se estableció que el contrato realidad se configura cuando «[ ] se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

A partir de lo anterior, la Corporación unificó su posición frente a la forma en que deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral, con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal.

Al efecto dijo la Corporación: [ ] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, 28 Con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé29.” 3.1.3. Utilidad, Necesidad y Pertinencia de las Pruebas: La utilidad de la prueba, se manifiesta como aquella que puede traer nuevos aportes al proceso, esto con el objeto de crear convencimiento en el funcionario judicial, en ese punto se parte de que la prueba es pertinente y conducente cabe anotar que el articulo 168 CGP señala los eventos en que el Juez rechazara de plano una prueba por considerarla inútil, superflua o innecesaria para el proceso.

A saber: "ARTICULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.39” Esto, considerando que dichas pruebas no van a crear certeza en el convencimiento del Juez ni van a ser enriquecedoras del debate jurídico.

Sobre el particular, el tratadista Hernán Fabio López Blanco30, ha sostenido: "Se entiende por utilidad de la prueba el aporte que puede llevar al proceso para cumplir el fin de crear la certeza acerca de los hechos en el ánimo del funcionario judicial, en otros términos, el poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva." La necesidad de la prueba se refiere a los hechos sobre los cuales se funda una decisión judicial.

Deben estar probados por las partes a través de las pruebas aportadas al proceso o por el juez si este tiene esas facultades. En este campo se refiere a que cada una de las partes debe probar sus afirmaciones con las excepciones previstas en Ley. Este principio constitucional se establece por medio del debido proceso consagrado en nuestra Constitución Política en su artículo 29, por medio de la posibilidad de aportar y controvertir pruebas, de esta manera se evita cualquier plano de decisión arbitraria por parte del funcionario judicial.

Al respecto del plano legal de la misma, el artículo 164 de la Ley 1564 de 2012 consagra: "ARTICULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.” 29 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: ( ) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; ( )”: 30 Código General del Proceso – Pruebas, Dupre Editores, Bogotá – 2019, página 118 Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués La pertinencia de la prueba está encaminada a que las pruebas aportadas al proceso deben estar referidas al objeto de la Litis.

Puede que la prueba sea conducente o que sea el medio apto para demostrar el derecho, pero si nada tiene que ver con el fin que se persigue en el proceso entraría en el campo de la impertinencia. Este concepto de pertinencia, fue igualmente recogido en el artículo 169 del C.G.P., así: "Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes ", el anterior precepto se explica advirtiendo que de acuerdo con el respectivo caso las pruebas, así sean conducentes, o sea que el medio es apto para demostrar el hecho que se quiere establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan con el debate, porque si nada tienen que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia. Con base en la caracterización enunciada, la Sala procederá a analizar si en el presente caso se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral, y si las pruebas aportadas fueron suficientes para ello.

De ahí que sea procedente aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 3.1.4. Caso concreto: La señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Oficio 11 de octubre de 2016, a través del cual el E.S.E. CENTRO DE SALUD SAMPUÉS, negó el reconocimiento de la relación laboral y por consiguiente el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales reclamados.

El A quo, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2019, declaró la nulidad del acto referido. Así mismo, condenó al E.S.E. CENTRO DE SALUD SAMPUÉS a reconocer y pagar a favor de la señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO, la totalidad de las prestaciones sociales a las que tiene derecho la demandante en igualdad de condiciones que los empleados vinculados legal y reglamentariamente en dicha entidad, por haber laborado para esa entidad en los siguientes períodos: 01 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, 05 de enero 2015 hasta el 31 de marzo de 2015, 01 de abril hasta el 30 de abril 2015, 04 de mayo de 2015 al 31 de mayo de 2015, 01 de junio de 2015 al 30 de junio de 2015, 01 de julio de 2015 al 31 de julio de 2015, 03 de agosto al 31 de agosto de 2015, 01 de septiembre al 31 de octubre de 2015, 03 de noviembre de 2015 al 31 de diciembre de 2015, 15 de enero de 2016 al 31 de enero de 2016, 01 de febrero al 29 de febrero de 2016 y 07 de marzo de 2016 al 07 de abril de 2016, como Auxiliar de Enfermería. Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia, con el objeto de que se revoque en su totalidad debido a que con las pruebas obrantes en el expediente no se logra desnaturalizar la relación contractual.

Ahora bien, atendiendo los argumentos expuestos, procede la Sala, a examinar los elementos materiales probatorios que se relacionan a continuación, en aras de resolver las problemáticas jurídicas propuestas.  La señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO estuvo vinculada a la E.S.E. Centro de Salud Sampués- Sucre como Vacunadora Extramural y/o Auxiliar de Vacunación por varios períodos de tiempo, mediante las siguientes órdenes de prestación de servicios: Contrato Duración Objeto Valor Folios CS-052 DE 2012 01 de febrero de 2012 al 31 de marzo de 2012 El contratista se compromete para con la Entidad Contratante, de conformidad a lo estipulado en el respectivo estudio de conveniencia y oportunidad de la presente contratación, a ejecutar actividades de apoyo en el servicio de odontología, propias del servicio paramédico, durante la atención a los Pacientes o Usuarios de la E.S.E. Centro de Salud Sampués. $1.300.000 130- 134 Archivo 24RespuestaOficio.pdf CS-190 DE 2012 02 de abril de 2012 al 30 de junio de 2012 El contratista se compromete para con la Entidad Contratante, de conformidad a lo estipulado en el respectivo estudio de conveniencia y oportunidad de la presente contratación, a ejecutar actividades de apoyo en el servicio de odontología, propias del servicio paramédico, durante la atención a los Pacientes o Usuarios de la E.S.E. Centro de Salud Sampués. $1.950.000 125- 129 Archivo 24RespuestaOficio.pdf CS-190 DE 2012 03 de julio de 2012 al 31 de agosto de 2012 El contratista se compromete para con la Entidad Contratante, de conformidad a lo estipulado en el respectivo estudio de conveniencia y oportunidad de la presente contratación, a ejecutar actividades de apoyo en el servicio de odontología, propias del servicio paramédico, durante la atención a los Pacientes o Usuarios de la E.S.E. Centro de Salud Sampués. $1.300.000 120- 124 Archivo 24RespuestaOficio.pdf N° 255 de 2012 03 de septiembre de 2012 al 30 de septiembre de 2012 El contratista se compromete para con la Entidad Contratante, de conformidad a lo estipulado en el respectivo estudio de conveniencia y oportunidad de la presente contratación, a ejecutar actividades de enfermería propias del servicio, como vacunadora, actividades de promoción y prevención, para la atención de los Pacientes Usuarios de la E.S.E. Centro de Salud Sampués. $700.000 116- 119 Archivo 24RespuestaOficio.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués Nº 268 de 2013 01 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013 Desarrollar los procesos,subprocesos y actividades técnicas de atención como auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S. E. la presente actividad se prestara en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y solo se e harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato $1.400.000 24-25 archivo 01Demanda.pdf N° 2014 22 de septiembre de 2014 al 31 de octubre de 2014 Desarrollar los procesos, subprocesos.y actividades técnicas de atención com6 auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la, presente actividad se prestará en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y sol se le harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $1.140.000 141- 142 Archivo 24RespuestaOficio.pdf N° 2014 04 de noviembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014 Desarrollar los procesos, subprocesos.y actividades técnicas de atención com6 auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la, presente actividad se prestará en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y sol se le harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $760.000 139- 140 Archivo 24RespuestaOficio.pdf N° 2014 01 de diciembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014 Desarrollar los procesos, subprocesos.y actividades técnicas de atención com6 auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la, presente actividad se prestará en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y sol se le harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $760.000 137- 138 Archivo 24RespuestaOficio.pdf Nº 061 de 2015 05 de enero 2015 hasta el 31 de marzo de 2015 Desarrollar los procesos, subprocesos y actividades técnicas de atención como auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la presente actividad se prestara en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y solo se e harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $2.266.650 26-27 archivo 01Demanda.pdf Nº 190 de 2015 01 de abril hasta el 30 de abril 2015 Desarrollar los procesos, subprocesos y actividades técnicas de atención como auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la presente actividad se prestara en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y solo se e harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $800.000 28-29 archivo 01Demanda.pdf Nº 266 de 2015 04 de mayo de 2015 al 31 de mayo de 2015 Desarrollar los procesos, subprocesos y actividades técnicas de atención como auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la presente actividad se prestara en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y solo se e harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $800.000 30-31 archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués Nº 345 de 2015 01 de junio de 2015 al 30 de junio de 2015 Desarrollar los procesos, subprocesos y actividades técnicas de atención como auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la presente actividad se prestara en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y solo se e harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $800.000 32-33 archivo 01Demanda.pdf Nº 441 de 2015 01 de julio de 2015 al 31 de julio de 2015 Desarrollar los procesos, subprocesos y actividades técnicas de atención como auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la presente actividad se prestara en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y solo se e harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $800.600 34-35 archivo 01Demanda.pdf Nº 533 de 2015 03 de agosto al 31 de agosto de 2015 Desarrollar los procesos, subprocesos y actividades técnicas de atención como auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la presente actividad se prestara en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y solo se e harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $800.000 36-37 archivo 01Demanda.pdf Nº 612 de 2015 01 de septiembre al 31 de octubre de 2015 Desarrollar los procesos, subprocesos y actividades técnicas de atención como auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la presente actividad se prestara en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y solo se e harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $1.000.000 38-39 archivo 01Demanda.pdf N° -2015 03 de noviembre de 2015 al 31 de diciembre de 2015 Desarrollar los procesos, subprocesos y actividades técnicas de atención como auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la presente actividad se prestara en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y solo se e harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $1.000.000 40-41 archivo 01Demanda.pdf N° -2016 15 de enero de 2016 al 31 de enero de 2016 Desarrollar los procesos, subprocesos y actividades técnicas de atención como auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la presente actividad se prestara en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y solo se e harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $400.000 42-43 archivo 01Demanda.pdf N° -2016 01 de febrero al 29 de febrero de 2016 Desarrollar los procesos, subprocesos y actividades técnicas de atención como auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la presente actividad se prestara en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y solo se e harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $1.000.000 44-45 archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués N° -2016 07 de marzo de 2016 al 7 de abril de 2016 Desarrollar los procesos, subprocesos y actividades técnicas de atención como auxiliar en el área de Odontología del servicio para la E.S.E. la presente actividad se prestara en forma independiente por el contratista y sin subordinación alguna por parte del contratante, y solo se e harán indicaciones al momento de iniciar la ejecución del contrato. $1.000.000 46-47 archivo 01Demanda.pdf  A folios 18 al 20 del expediente31, obra el derecho de petición del 16 de mayo de 2016, realizado por la señora Erika Marcela Pérez Salgado al Gerente del Centro de Salud Sampués E.S.E. mediante el cual solicita se reconozca la existencia de una relación laboral desde el 1° de febrero de 2012 hasta el 31 de marzo de 2016, tiempo en el que se desempeñó como auxiliar de odontología, y como consecuencia de ello, el pago de prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Señor: GERENTE CENTRO DE SALUD SAMPUES E.S.E. E.S.D. REF: SOLICITUD DE RECONCOMIENTO DE RELACIÓN LABORAL Y PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS EMOLUMENTOS LABORALES.

LINA MARIA CABRALES VILLALBA, mayor de edad, abogada en ejercicio, identificada como aparece al pie de mi firma y obrando como apoderada de la señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO, mayor de edad, identificada con C.C. Nº 1100683914, (según el poder que adjunto), por medio del presente escrito, me dirijo a usted para solicitar se reconozca la existencia de la relación laboral entre la señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO y el CENTRO DE SALUD SAMPUES E.S.E. y como consecuencia se realice el pago de las prestaciones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad Social, honorarios y demás emolumentos laborales que debió percibir, conforme a los siguientes PRIMERO: La señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO, prestó sus servicios en el CENTRO DE SALUD SAMPUES E.S.E., vinculada a través de órdenes de prestación de servicios suscritas desde el mes de 1 ° febrero de 2012 hasta el 31 de marzo del año 2016, desempeñándose en el cargo de auxiliar de odontología, devengando una asignación mensual.

SEGUNDO: La señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO durante el tiempo que estuvo vinculada en el ente hospitalario mantuvo una relación de carácter laboral, pues, desempeñó su labor cumpliendo órdenes de sus superiores, percibiendo una remuneración mensual y los turnos asignados por la jefe de odontología y el jefe de personal, por lo que se constituyen todos los requisitos de una verdadera relación laboral - LA EXISTENCIA DE LA PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO, LA CONTINUADA SUBORDINACION LABORAL LA REMUNERACION COMO CONTRAPRESTACION DEL MISMO-.

TERCERO: El H. Consejo de Estado ha establecido que "(.. ) la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello/ en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla/ es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la CP. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas (.. ) 31 Páginas 18-20 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués CUARTO: Si bien la señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO laboró de forma permanente al servicio del CENTRO DE SALUD SAMPUES E.S.E., no se le reconocieron los derechos salariales y prestacionales consagrados en las normas legales vigentes, por lo que se está desconociendo la jurisprudencia proferida por las altas Cortes en las que al unísono se han desarrollado derechos para quienes son vinculados mediante OPS con el fin de evadir las cargas prestacionales propias de una relación laboral.

QUINTO: El CENTRO DE SALUD SAMPUES E.S.E. adeuda injustificadamente a la señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO los honorarios-correspondientes a los meses diciembre de 2015, enero, febrero y marzo de 2016 los cuales a la fecha no le han sido cancelados, afectando flagrantemente el derecho fundamental al mínimo vital y agravado por el despido y la no cancelación de la liquidación prestacional SEXTO: No se entiende porque el CENTRO DE SA UD SAMPUES E.S.E. no ha cancelado a la señora ERI~ MARCELA PÉREZ SALGADO los honorarios correspondientes a los meses de diciembre de 2015, enero, febrero y marzo de 2016, debido que, los contratos de prestación de servicio están amparados por reservas presupuestales y registros presupuestales, que garantizan que antes de ejecutar el contrato existía el rubro para solucionarlo y que para garantía de ello se afectó una cuenta que solo podía ser DESTINADA para ello. – 1.

Que se reconozca la existencia de una relación laboral entre el CENTRO DE SALUD SAMPUES E.S.E. y la señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO durante el período que se indicaron en los hechos de esta petición, y en consecuencia se reconozcan y paguen todas las prestaciones sociales y demás emolumentos que devengan los empleados de esa Entidad, tales como: Prima Semestral y/o Prima de Servicios, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Bonificación por servicios prestados, Prima de Alimentación, Subsidio de Transporte, Dotación de Calzado y Vestuario de Labor, Cesantía e Intereses a las Cesantías, entre otros.

Además de los porcentajes de cotizaciones correspondientes a Pensión y Salud que debieron trasladarse a los fondos correspondientes durante los períodos de prestación de servicios. 2. Que se pague a la señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO los honorarios correspondientes a los meses de diciembre de 2015, enero, febrero y marzo de 2016, los cuales le adeuda CENTRO DE SALUD SAMPUES E.S.E. y que a la fecha no le han sido cancelados. 3.

Que todos estos valores sean indexados de acuerdo a la fórmula matemática del valor histórico que es igual al capital por índice inicial sobre índice final de la tabla expedida por el DANE. 4. Que una vez liquidados y reconocidos los conceptos descritos en los ítems anteriores, se proceda a liquidar los intereses moratorias de acuerdo a las tablas estipuladas por la Superbancaria. 5.

Que se expida a mis costas: PETICIÓN: 5.1 Copia de todos los contratos de prestación de servicios suscritos por la señora ERIKA MARCELA PÉREZ SALGADO. 5.2 Certificación de tiempo de servicio. 5.3Copia del manual de funciones de la entidad y del Acuerdo que dispone la planta de personal de la E.S.E. 5.4Copia de las planillas de turnos y/o planillas de auxiliar de odontología desde febrero de 2012 hasta marzo del 2016. 5.5 Planilla de horas extras de trabajo, recargo nocturno, dominical y festivo. 5.6Copia de las planillas de turnos de disponibilidad del cargo de auxiliar de odontología desde febrero de 2012 hasta marzo del 2016.

Vale aclarar que toda la información y copias que solicito esté perfectamente organizada en razón a la intervención y auditoria a la que fue sometida la entidad que usted representa. (…)” Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués  A folios 15 al 17 del expediente32, se aporta copia de la Oficio 11 de octubre de 2016, mediante el cual la entidad demandada da respuesta negativa a la petición del 16 de mayo de 2016 bajo los siguientes argumentos: “Sampués-Sucre.

Señora Erika Marcela Pérez Salgado Sampués - Sucre. REF: Respuesta de Derecho de Petición. Dando alcance a su petición interpuesta ante esta entidad, donde solicita la cancelación de las prestaciones sociales que le corresponden por haber laborado con esta ENTIDAD, así mismo le sean cancelados los honorarios de los meses de diciembre de 2015, enero, febrero y marzo de 2016 los cuales se adeudaban a la fecha de interponer la petición pero que a la presente fecha la entidad solo se encuentra en deuda con el mes de diciembre, además de esto que se le reconozca una relación laboral y copia de los contratos suscritos, certificado del tiempo de servicio, copia del manual de funciones de la entidad, copia de las planillas de turnos, planilla de horas extras recargo nocturno. Antes de iniciar una controversia de carácter jurídico se deben hacer las siguientes: CONSIDERACIONES Habiendo revisados los archivos que reposan en esta entidad no se encontró documento alguno que indicara una relación Laboral entre el Centro de Salud de Sampués E.S.E y la peticionaria, lo que si obran son contratos de prestación de servicios, por el termino estrictamente necesario, las cuales no generan derechos a las acreencias laborales que hoy se reclaman y que nos permitimos relacionar a continuación: Contrato Nº268 calendado noviembre 01 con vigencia hasta 31 de diciembre de 2013, por valor de 1.400. 000= Contrato Nº061 calendado enero 05 con vigencia hasta 31 de marzo de 2015, por valor de 2.226.650= Contrato Nº190 calendado abril 01con vigencia hasta 30 de abril de 2015, por valor de 800.000= Contrato Nº266 calendado mayo 04 con vigencia hasta 31 de mayo de 2015, por valor de 800.000= Contrato Nº345 calendado junio 01 con vigencia hasta 30 de junio de 2015, por valor de 800.000= Contrato Nº441 calendado julio 01 con vigencia hasta 31 de julio de 2015, por valor de 800. 000= Contrato Nº533 calendado agosto 03 con vigencia hasta 31 de agosto de 2015, por valor de 800.000= Contrato Nº612 calendado septiembre 01 con vigencia hasta 31 de octubre de 2015, por valor de 1.600. 000= Contrato calendado noviembre 03 con vigencia hasta 31 de diciembre de 2015, por valor de 1.600.000= Contrato calendado enero 15 con vigencia hasta 31 de enero de 2016, por valor de 400.000= Contrato calendado febrero 01 con vigencia hasta 29 de febrero de 2016, por valor de 1.000.000= Contrato calendado febrero 07 con vigencia hasta 07 de abril de 2016, por valor de 1.000.000=.

Que respecto a las prestaciones sociales el honorable Consejo de Estado mediante sentencia del 18 de Noviembre de 2003 Rad IL0039, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, en un caso similar al que hoy se resuelve por lo que expreso "Quien se vincula a través de órdenes de prestación de servicios, no tiene derecho a que se le reconozca prestaciones sociales, que lo que puede hacer una persona en tales condiciones es pedir la nulidad absoluta del contrato y 32 Páginas 15-17 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués solicitar indemnización de perjuicio.

Que por lo anteriormente expuesto, no podemos hablar de salarios, cuando lo percibido por la peticionario, fueron honorarios Que estamos frente a un caso en donde aún no se ha desvirtuado que lo que se consignó en el documento no contrasta con la realidad y la vía para hacerlo es precisamente acudiendo a la jurisdicción respectiva, correspondiéndole al juzgador declararlo y no al peticionario y aún más cuando la buena fe con la que se realizó la vinculación aún se presume.

Sin lugar a dudas que en este caso sometido a consideración, no hay lugar a acceder a lo solicitado en lo atinente a todas las prestaciones reclamadas. Ahora bien es de conocimiento público que esta Gerencia se asumió a partir del 1 º de Abril sin que mediara empalme, de lo cual fueron enteradas las autoridades respectivas, razón por la cual se nos ha hecho difícil tener toda información, en tal sentido.

Razón por la cual desde el punto de vista presupuestal y financiero, en la medida que accedemos a la información veraz se realizan los ajustes presupuestales pertinentes, sobre todo si se tiene en cuenta la difícil situación económica que enfrenta la ESE en la actualidad y en la cual fue encontrada, reitero, al asumir esta Administración. De tal suerte que hemos podido venir cancelando a los contratistas la mayoría de los meses que se le adeudaban, teniendo en cuenta que a usted solo se le adeuda el honorario correspondiente al mes de diciembre del año 2015, previo el pago de la seguridad social exigido, de conformidad a las disposiciones legales para estos efectos (artículo 26 de la Ley 1393 del 2010, artículos 1° (1) y 3° (2) del Decreto 510 del 2003 y el artículo 26 de la Ley 1393 del 2010), De los cuales se colige: " en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente a los sistemas generales de seguridad social en salud y pensiones y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración del contrato" Igual estaremos prestos a cancelar el mes que se le adeuda en la medida que accedamos a los recursos correspondientes.

Así las cosas puede acercarse a Tesorería para la cancelación de sus honorarios correspondientes al mes de diciembre de 2015, el cual le será cancelado una vez aporte el pago de la Seguridad social de este. De esta forma, damos respuesta al Derecho de petición por Usted incoado ante esta Dependencia, no sin antes advertirle que contra la presente decisión procede el Recurso de Reposición, en los términos establecidos en el CPACA.

ANEXOS: 1. Copia de los contratos que reposan en el CENTRO DE SALUD SAMPUES E.S.E 2. Copia del manual de funciones de la entidad. 3. Certificación de tiempo de servicio.” Pues bien, del análisis de las piezas documentales que reposan en el expediente, en principio, se encuentra acreditada la existencia de dos de los elementos de la relación laboral.

Esto es, la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la E.S.E. Centro de Salud Sampués para prestar los siguientes servicios de: - Apoyo en el servicio de odontología, propias del servicio paramédico, para los siguientes períodos: 01 de febrero de 2012 al 31 de marzo de 2012, 02 de abril de 2012 al 30 de junio de 2012 y 03 de julio de 2012 al 31 de agosto de 2012 Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués - Actividades de enfermería propias del servicio, como vacunadora, actividades de promoción y prevención en el período comprendido entre el 03 de septiembre de 2012 al 30 de septiembre de 2012 - Auxiliar en el área de Odontología, para los siguientes períodos: 01 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, 22 de septiembre de 2014 al 31 de octubre de 2014, 04 de noviembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014, 01 de diciembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, 5 de enero 2015 hasta el 31 de marzo de 2015, 1 de abril hasta el 30 de abril 2015, 4 de mayo de 2015 al 31 de mayo de 2015, 1 de junio de 2015 al 30 de junio de 2015, 1 de julio de 2015 al 31 de julio de 2015, 3 de agosto al 31 de agosto de 2015, 1 de septiembre al 31 de octubre de 2015, 3 de noviembre de 2015 al 31 de diciembre de 2015, 15 de enero de 2016 al 31 de enero de 2016, 1 de febrero al 29 de febrero de 2016 y 7 de marzo de 2016 al 7 de abril de 2016 Asimismo, se encuentra probado que durante la prestación de sus servicios, la demandante, recibió una contraprestación económica mensual, según se desprende de los contratos de prestación de servicios, por su carácter oneroso, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada de forma mensual, según lo acordado en cada contrato.

Adicionalmente, ni la entidad demandada y ni el demandante controvierten o refutan el hecho de la realidad del pago en esos períodos, según lo pactado. En relación con la subordinación como elemento integrante de la relación laboral corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos se ejecutaba de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre este y la entidad contratante, o por el contrario, la demandante estaba sujeta a requerimientos en el caso concreto.

Esta Sala, acoge la postura asumida por el Consejo de Estado33, frente a las labores de enfermería y auxiliar de enfermería, tal como se expresó en anterioridad en los fundamentos jurisprudenciales. Estas funciones forman parte del giro ordinario de los servicios de la entidad demandada y de la enfermería, implicando el cumplimiento de funciones de carácter permanente para las cuales, por expresa disposición legal, está prohibida la celebración de contratos de prestación de servicios con la administración, lo que contradice el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de3 de junio de 2010, expediente No. 2384-07, Magistrado Ponente: Bertha Luan Ramírez de Páez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués Ahora bien, con relación a la inexistencia de la subordinación, que es lo que alega finalmente la entidad recurrente en su recurso y siguiendo con el hilo argumental expuesto, se observa que la relación entre la accionante y la E.S.E. Centro de Salud Sampués, se vio rodeada de unas condiciones particulares, que permiten a esta Sala inferir, en este caso, que se trató de un vínculo subordinado y sin autonomía de la contratista, por ende, de una relación dependiente entre las partes.

Por lo que de la jurisprudencia antedicha y los medios documentales aportados, esta colegiatura entiende que la labor realizada requiere de la continua supervisión y control por parte de la entidad, lo que permite inferir que, la relación entre la accionante y la entidad demandada, estuvo enmarcada dentro de un grado de subordinación, presunción que da por acreditada la ausencia de autonomía de la actora en la prestación del servicio como auxiliar de enfermería, la cual debía ser desacreditada por la entidad accionada.

En el presente asunto, se tiene conforme las pruebas antes relacionadas, que el marco temporal de la relación entre la E.S.E. y la demandante, data del 1° de febrero de 2012 el cual se extendió sin interrupciones hasta el 30 de septiembre de 201234, posteriormente, del 01 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013 y finalmente desde el 22 de septiembre de 2014 hasta el 07 de abril de 2016, desbordando los límites de permanencia, para distinguir el contrato de prestación de servicios, de la relación laboral.

Lo anterior permite a la Sala, a partir de un análisis en conjunto de las pruebas valoradas, dar por acreditados los presupuestos que, en desarrollo del principio de la realidad sobre las formalidades, permiten inferir la existencia de un contrato realidad, enmarcado dentro las características de una verdadera relación laboral, a saber, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación continuada, siendo este último, el asunto medular, el cual en el presente caso se deduce, de la naturaleza del servicio de auxiliar de odontología, que requiere del cumplimiento de un horario y de funciones misionales concretas, asignadas por un superior, tal como lo expuso el H. Consejo de Estado al conceptuar sobre este criterios para identificar la existencia de una relación encubierta, lo siguiente: “2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y 34 De acuerdo a los contratos aportados por la entidad accionada en la audiencia de pruebas que se encuentran en el Archivo 24RespuestaOficio.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.35 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,36 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-0007401(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 36 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.” Por consiguiente, en el caso concreto de la señora Erika Marcela Pérez Salgado, sí se presentó el elemento de la subordinación continuada respecto de la ESE Centro de Salud de Sampués y en consecuencia, se concluye a diferencia de lo argüido en el recurso de apelación, que la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia fue ajustada a derecho.

Para esta Magistratura, las pruebas documentales adjuntadas y valoradas, permiten confirmar, al igual que lo hizo el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que la señora Erika Marcela Pérez Salgado: i) prestó sus servicios en a la ESE Centro de Salud de Sampues, como Auxiliar de enfermería en el área de odontología de la E.S.E. y ii) que las actividades que debía cumplir eran misionales de la entidad demandada en tanto que están directamente relacionadas con la prestación del servicio público esencial de salud, iii) se desvirtúa que las actividades fuesen esporádicas o excepcionales, lo que expresado de forma contraria, sería que se acreditó la permanencia en el tiempo; iv) se presume la subordinación dada la naturaleza del servicio, es decir, auxiliar de odontología y vacunadora Nótese que en la contestación de la demanda, la ESE CENTRO DE SALUD DE SAMPUES, frente a la afirmación de la prestación personal del servicio en cumplimiento de los objetos contractuales: Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués Se remite a la respuesta del derecho de petición que reposa en los folios 15 al 17 del expediente37 y que fue previamente trascrito, en la cual reconoce al menos dos elementos, la prestación personal del servicio y la remuneración, así: En consecuencia, al tratarse de un auxiliar de servicios de salud, que fue contratado según los objetos ara desarrollar actividades propias de su perfil profesional, la actividad probatoria de la ESE CENTRO DE SALUD DE SAMPUES, debía ser particularmente diligente, consistente y activa para desvirtuar la presunción establecida en la jurisprudencia citada y trascrita en donde se afirmó: “Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”; pero, dicha actividad probatoria brilla por su ausencia. En ese orden de ideas, se tiene por acreditada la existencia de una relación laboral entre la partes, por tal motivo, este Tribunal, confirmará la decisión de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda referentes al reconocimiento de la relación laboral.

Por otro lado, en relación con la prescripción de los derechos laborales, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, dispuso38: 37 Páginas 15-17 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 38 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de unificación por importancia jurídica, Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL, ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Temas: Contrato estatal de, prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués “3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” Se acota que, en el presente asunto si operó el fenómeno de la prescripción, como quiera que la petición de la actora fue radicada el 16 de mayo de 2016, interrumpiendo el término prescriptivo de las órdenes de servicio desde el 16 de mayo de 2013.

Sin embargo, de acuerdo a los contratos aportados, la primera vinculación se extendió sin interrupciones superiores a 30 días, desde el 1° de febrero de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2012, por lo cual, la demandante podía reclamar su reconocimiento hasta el 1° de octubre de 2015, por lo tanto para el momento en que realiza la solicitud de reconocimiento de la relación laboral ya habían prescritos los derechos laborales.

Ahora bien en el numeral segundo de la sentencia de primera instancia se reconoce la relación laboral a partir del 01 de noviembre 2013, pero no existe pronunciamiento expreso sobre la prescripción en la parte resolutiva y la parte demandante no apeló tal decisión; por ello, se confirmará haciendo la precisión en la resolutiva de esta temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués providencia respecto a la prescripción, pues del 30 de septiembre de 2012, fecha del último contrato de esa anualidad, al siguiente, que empezó el 01 de noviembre de 2013, trascurrió más de un año de interrupción. En relación con los períodos comprendidos entre el 01 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013 y finalmente desde el 22 de septiembre de 2014 hasta el 7 de abril de 2016, se observa que NO se configuró el fenómeno extintivo por cuanto fueron reclamados dentro de los 3 años siguientes a la finalización del contrato o su interrupción superior a 30 días, en consecuencia, serán estos períodos los que la entidad deberá pagar, tal como lo determinó el a-quo en el numeral segundo del fallo de primera instancia. 3.2.

CONCLUSIÓN: Esta Sala de decisión considera que las funciones realizadas por la demandante no son actividades excepcionales o esporádicas; al contrario, estas tienen un carácter permanente y hacen parte del giro ordinario de la entidad o de su misión; en razón a ello, a las pruebas aportadas y a la presunción desarrollada por el Consejo de Estado para el caso de las enfermeras, que este Tribunal ha extendido a las auxiliares de enfermería que se encuentran aún más subordinadas que las primeras, se define que en la labor prestada por la demandante como auxiliar de odontología y vacunación ha de tenerse acreditada la subordinación frente a las actividades misionales de la entidad demandada; por ello, tal como lo determinó el A-quo y se confirma con el presente fallo, existe una verdadera relación laboral. 3.3 Condena en costas: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: EN MÉRITO DE LO EXPUESTO EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE - SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 70001-33-33-002-2017-00068-01 Erika Marcela Pérez Salgado Vs. ESE Centro de Salud Sampués SEGUNDO: ADICIONAR el fallo emitido el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, con la manifestación expresa que se DECLARA la prescripción de todos los derechos y valores anteriores al 01 de noviembre de 2013.

TERCERO: No condenar en costas en esta instancia.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devolver al juzgado de origen, para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor en el aplicativo SIGLO XXI, TYBA o SAMAI. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión virtual de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS