70001333300920180016701 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 27 de octubre de dos mil veintiuno (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-009-2018-00167-01 Demandante: Orfenila Rosa Rodríguez Bertel Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)- Municipio de Sincelejo- Secretaria de Educación Municipal Procedencia: Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Docente / Concede / Confirma

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20162, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20203; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley4 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho5. 1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 4 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 5 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Anunciado lo anterior y al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada6, contra la sentencia de fecha veintiocho (25) de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES7. La señora ORFELINA ROSA RODRÍGUEZ BERTEL, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 1.8-1095-11-2017 del 10 de noviembre de 20178, el cual dio respuesta a la petición presentada el día 26 de octubre de 2017, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo contados desde los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Del mismo modo, pidió en el numeral segundo se ordene el cumplimiento del fallo. En el numeral cuarto el reconocimiento de intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué el pago de la sanción moratoria y el numeral quinto la condena en costas a la entidad accionada. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS9: Indicó la demandante, que presta sus servicios como docente al municipio de Sincelejo.

Que el día 15 de abril de 2015, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho, solicitud de la cual emanó la Resolución 206 del 12 de mayo de 201610, por la cual le fue reconocida la cesantía parcial solicitada, por valor de $6.972.070.oo Sostuvo que, esta cesantía fue cancelada el día 26 de agosto de 2016, por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los setenta (70) días 6 Paginas. 1-4 de archivo Agregar Memorial Recurso de Apelación SAMAI 7 Paginas. 1-2 de archivo ExpedienteDigitalizado.pdf, del expediente digital. 8 Paginas. 21-22del archivo ExpedienteDigitalizado.pdf del expediente digital. 9 Paginas. 2-4 del archivo ExpedienteDigitalizado.pdf del expediente digital. 10 Paginas. 16-18 del archivo ExpedienteDigitalizado.pdf del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago, incurriendo en mora desde el día 29 de julio de 2016, hasta el 25 de agosto de 2016; es decir, 26 días. Manifestó también, que el 26 de octubre de 201711 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, adeudada por la tardanza en el pago de las cesantías, ante la entidad convocada y ésta resolvió negativamente a la misma.

Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, no obstante, la misma se declaró fallida.12 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN13 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Mencionó los artículos 5 y 15 de la ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Refiere que, en virtud de esta circunstancia, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se regulo la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

El reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la ley 1437 de 2011, es decir si el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, generaría una sanción para la entidad 11 Fls. 19-20 del archivo ExpedienteDigitalizado.pdf del expediente digital. 12 La cual se solicitó ante la Procuraduría de Asuntos Administrativos el 21 de marzo de 2018; se llevó a cabo el 22 de mayo de 2018 y la constancia fue expedida el mismo día., de acuerdo a lo consignado en las págs. 23 del archivo ExpedienteDigitalizado.pdf, del expediente digital. 13 Páginas 4-12 del archivo ExpedienteDigitalizado.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia equivalente al 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contando hasta cuando se efectué el pago de dicha prestación. Por lo anterior entiende, que después de la expedición de la ley 1437 de 2011, en su artículo 76, se amplió el termino de 5 días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez días, lo que significa que si bien la jurisprudencia ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago de las cesantías, no es de 65 días actualmente, si no de 70 días.

Expresa que el demandado tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada, está a cargo de la entidad demandada y esa obligada a responder por la situación irregular Indica que la ley 1071 de 2006, tiene la intención de buscar que una vez el empleado quede cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo.

Porqué inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a la cesantía parcial por medio de la ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer.

Sostiene que, la ley 1071 de 2006 posee un espíritu garantista, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantías del demandante, el cual está siendo burlado por la entidad demandada, debido a que se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 70 días después de haber realizado la petición de la misma, obviado la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantías por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con esta circunstancia puede resarcirse los daños que causo el demandante, situación que debe ser oportunamente protegida.

Estima que, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía busco que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. Así la contabilización adicional de los 10 días, a los 60 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de gozar el Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el termino necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.

MUNICIPIO DE SINCELEJO14: Rindió concepto pronunciándose frente los hechos de la siguiente manera: Sobre los hecho 1, 2, 3, 4, 6, 7,9, afirmó que era cierto, en relación al hecho 5 afirma como cierto que las cesantías fueron canceladas en la fecha indicada por el demándate, sin embargo considera que es falso en cuanto le hayan sido canceladas por medio de una entidad bancaria, puesto que FIDUPREVISORA, es una entidad fiduciaria encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestación Social del Magisterio.

Y, en relación al 8 sostuvo que es una apreciación subjetiva del demandante que deberá probarse dentro del proceso. En cuanto a las pretensiones, se opuso a su prosperidad, al considerar que no le asiste ninguna responsabilidad relacionada con el pago de las cesantías parciales y/o definitivas de los docentes, en la medida que quien asume el deber de reconocimiento es de la Nación- Ministerio de Educación Nacional, y el pago de dichas cesantías serán a cargo de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del fondo, de suerte que la secretaria en comento, solo actúa administrativamente como tramitadora de las solicitudes en representación del Ministerio de Educación, producto de la delegación legal señalada en el artículo 9° de la ley 91 de 1989 y desarrollada u reglamentada en el artículo 56 de la ley 962 de 2005.

Así mismo aduce que, la acción interpuesta por el demandante a través de su apoderado judicial contra el Municipio de Sincelejo- Secretaria de Educación Municipal de Sincelejo- Sucre, carece de legitimación en la causa por pasiva al no tener injerencia administrativa de fondo en el reconocimiento y pago de cesantías parciales y/o definitivas de los docentes mencionados.

Al respecto cita pronunciamientos jurisprudenciales de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral M.P. Dr. Rufo Carvajal Argoty bajo radicado N° 700011-33-33-009-2013-00272-01 del 22 de julio de 2016, para considerar que no es procedente emitir un fallo favorable a las pretensiones exigidas por el accionante a través de su apoderado judicial, como quiera que existen dos tópicos: i) el reconocimiento por parte del fondo; ii) elaboración del acto 14 Páginas 55- 63 del archivo ExpedienteDigitalizado.pdf, del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia administrativo de reconocimiento por parte de la Secretaria de Educación del ente donde se encuentra vinculado el profesional en docencia, el cual debe estar reubicado con la firma del titular del despacho o cartera.

Sin embargo, ello no significa que el ente territorial este asumiento responsabilidad administrativa y pecuniaria de asumir los costos de la prestación reconocida, en la medida que la función de estas dependencias se erigen exclusivamente a coadyuvar el trámite administrativo para obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docente.

Sumando a ello que el FOMAG es una cuenta sin personería judicial, que tiene por obligación legal asumir el pago de las prestaciones sociales de los docentes, a través de la Nación- Ministerio de Educación Nacional, lo anterior de conformidad con los artículos 3°, 4° y 9° de la Ley 91 de 1989. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA15. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 25 de septiembre de 2020, declaró la nulidad del acto ficto o presunto acusado, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la docente. 16 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la demandante (26) días de mora, calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de generarse la mora (año 2016), según lo certifique la secretaria de educación correspondiente.

Como fundamentos motivos de su decisión, la juez encontró probado que la docente solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 15 de abril de 2016. De dicha solicitud emanó la Resolución N° 0206 de 12 de mayo de 2016; por medio de la cual se reconocieron las cesantías parciales de la demandante, la cuales, le fueron pagadas a la actora solo hasta el 26 de agosto de 2016, configurándose con ello 26 días de retardo y, en consecuencia cumpliendo con el supuesto hecho, cuya consecuencia jurídica es la sanción moratoria a favor de la peticionaria. 15 Páginas 1 a 10 del archivo Sentencia SAMAI 16 “PRIMERO: Declarar no probada la excepción de prescripción estudiada de manera oficiosa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 1.8-1095-11-2017 de fecha 10 de noviembre de 2017, mediante el cual se negó a la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución No.0206 de 12 de mayo de 2016, según lo expuesto.

TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a la señora ORFELINA ROSA RODRÍGUEZ BERTEL, VEINTISEIS (26) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de generarse la mora (año 2016), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente.

CUARTO: Niéguense las demás suplicas de la demanda. (…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.6 EL RECURSO17. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso y sustentó su recurso de apelación indicando que la sanción señalada fue pagada con anterioridad a la fecha de la sentencia referida, en el sentido que la parte demandante presento solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el día 15 de abril de 2016, razón por la cual el ente territorial contaba hasta el día 6 de mayo de 2016 para expedir el correspondiente acto administrativo; pero el mismo fue expedido el día 12 de mayo de 2016, demostrándolo de la siguiente manera: Por lo anterior sostiene que, el pago se realizó fuera del término estipulado por la ley, al haberse expedido la resolución fuera de los 15 días de conformidad con la Sentencia de Unificación emitida por el H. Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, la cual señala que el termino de los 70 días hábiles para realizar el pago se contabilizan a partir de la fecha en la que se realizó la solicitud del reconocimiento y pago de la cesantías, es decir que contaba hasta el día 29 de julio de 2016, no obstante los dineros fueron puestos a disposición el día 26 de agosto de 2016.

Refiere que, la demandante realizo una primera reclamación administrativa el 26 de octubre de 2017, a la cual la Secretaria de Educación Municipal dio respuesta mediante oficio 1.8-1095-111-2017, negando dicho reconocimiento de sanción moratoria; aunque posteriormente se tramitara nueva solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria, a la cual, si bien es cierto no se dio respuesta tacita, dicha situación fue favorable a la demandante por cuanto se reconoció dicha sanción moratoria mediante oficio SMDP201806 de junio de 2018, realizándose el pago el día 13 de junio de 2018 mediante certificación de pago emitida por la entidad pagadora así: 17 Págs. 1 a 4 del archivo AgregarMemorial Recurso Apelación SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Noveno Pág. 24 de archivo ExpedienteDigitalizado.pdf 5 de junio de 2018 Se admite la demanda Págs. 26 de archivo ExpedienteDigitalizado.pdf Por auto del 22 de junio de 2018 Notificación personal por buzón electrónico Págs. 29-30 de archivo ExpedienteDigitalizado.pdf 22 de agosto de 2018- Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica Notificación por Estado N° 028 Págs. 27-28 de archivo ExpedienteDigitalizado.pdf 25 de Junio de 2018 Contestación de la demanda por parte del Municipio de Sincelejo Págs. 55 a 63 de archivo ExpedienteDigitalizado.pdf 8 de agosto de 2018 Auto fija fecha audiencia inicial Págs. 67 de archivo ExpedienteDigitalizado.pdf 4 de febrero de 2020 Auto resuelve excepciones previas DL 806 de 2020 Págs. 1 a 3 de archivo Auto Resuelve Excepciones SAMAI 15 de julio de 2020 Auto ordena traslado para alegar Págs. 1 a 2 de archivo Auto Ordena SAMAI 3 de septiembre de 2020 Sentencia de primera instancia págs. 1-10 archivo Sentencia SAMAI 25 de septiembre de 2022 Recurso de apelación presentado por la demandada págs. 1-4 de archivo Agregar Memorial Recurso Apelación SAMAI 14 de octubre de 2020 Auto que cita a audiencia de conciliación págs. 1 a 2 de archivo Auto Fija fecha SAMAI 28 de octubre de 2020 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Celebra audiencia de conciliación, se acepta el desistimiento de las pretensiones propuestas por el apoderad de la parte demandante Págs. 1-3 de archivo Acta de Audiencia SAMAI 4 de noviembre de 2020 Auto decreta ilegalidad de la actuación y se concedió el recurso presentado por la parte demandada Págs. 1-6 de archivo Auto Decreta SAMAI 15 de febrero de 2021 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre.

Pág. 1 de archivo 02ActaDeReparto.pdf 25 de febrero de 2021 Se admite el recurso de apelación Pág. 1 al 2 de archivo 03AutoAdmiteRecurso.pdf 8 de noviembre de 2021 Notificación por Estado N° 172 Pág. 1 al 3 de archivo 04ComunicacionEstado.pdf 9 de noviembre de 2021 Notificación personal Pág. 1 al 4 de archivo 05NotificacionMinisterioPublico.pdf 9 de noviembre de 2021 Se corre traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Pág. 1 al 2 de archivo 07AutoCorreTraslado.pdf 10 de diciembre de 2021 Alegatos demandada Pág. 1 al 2 de archivo y 09 CorreoRecibido.pdf y Pág.-69 10AlegatosLinaCordero.pdf 13 de enero de 2022 Concepto Procuraduría Delegada Pág. 1 de archivo 11Recibido.pdf y Pág. 1-20 del archivo 12ConceptoFondoProc164.pdf 7 de febrero de 2022 Pasa a Despacho para fallo Pág. 1 de archivo 13PasoDespachoFallo.pdf 6 de mayo de 2022

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE, no rindió alegatos de conclusión.

3.2. LA PARTE DEMANDADA – NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO18, rindió sus alegatos de conclusión, manifestando respecto a la sanción moratoria que, las cesantías definitivas se cancelan al servidor público al termino o finalización de su relación laboral con el Estado, y solo hasta ese momento puede disponer de ellas, con el ánimo de proteger a las personas que se retiran del servicio y requieren de ingresos para su subsistencia mientras reanudan actividades laborales.

Agrega que, canceló de manera total la sanción moratoria objeto de la Litis en el presente proceso, por lo que solicita declarar probada la excepción de pago total de la sanción moratoria. 18 Páginas 1- 69 de archivo 10AlegatosLinaCordero.pdf del Expediente Digitalizado Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 3.3.

MINISTERIO PÚBLICO19: Rindió concepto en segunda instancia manifestando que, la docente fue vinculada después de la vigencia de la ley 91 de 1989, esto es, el 30 de agosto de 2010, por tal razón aquella legislación, sus decretos reglamentarios y demás normas complementarias que constituyen en sí, un régimen especial prestacional la cobijan, de tal manera que, no se puede negar en forma alguna que la norma general que impone la sanción moratoria también la rige, pues aquello cánones legales aluden al trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías, que es el especial para los docentes afiliados al fondo, pero en manera alguna significa que al empleador no le sea aplicable la sanción por mora o que lo excluye de tal responsabilidad, en cuanto la normativa que consagra la pena no deja por fuera a ningún servidor público, al contrario, procura el pago oportuno de los dineros al trabajador, ganados como producto de su labor por años y la cual debe estar dispuesta para el momento del cese de sus actividades o para los efectos excepcionales previstos por la ley para desembolsos parciales.

Arguye que, la ley de cesantías entiende un beneficio del destinario no del obligado, de tal manera que es la entidad, persona o institución quien tiene el ahorro generado por los años de labores de un trabajado, de tal manera que, este no puede ser premiado por demorarse en pagar los derechos del dueño de los recursos, por tanto no podría darse una interpretación como la propuesta en tantas ocasiones por el Ministerio de Educación Nacional- FOMAG por resultar contraria a las normas y fines sociales llevados a convenios internacionales e integrados al ordenamiento legal colombiano. Asegura que, el FOMAG no puede desviar su responsabilidad en el trámite de reconocimiento de auxilio de cesantías, por la nominación de la autoridad local, pues esta no tiene los recursos y simplemente interviene de una forma secretarial para ese efecto, pero la institución que en ultimas tiene a cargo el pago es el fondo, por lo que no puede esquivar sus funciones legales, so pretexto de las competencias territoriales y las nacionales u de otros organismo que deben intervenir, pues de eso no tiene que salir perjudicado el docente, por tanto no puede entenderse el asunto en ese sentido, si no en el del beneficio del empleado; es decir, sencillamente el Estado debe acomodar sus tiempos de respuesta a las previsiones legales protectoras, aun cuando exista una reglamentación contenida en el Decreto Reglamentario 2831 de 2005, pues este desconoce el valor jerárquico de la ley que estructuro la sanción como mecanismo protector de la prestación social. 19 Páginas 1- 20 de archivo 12ConceptoFondoProc164.pdf del Expediente Digitalizado Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Refiere que, la fecha en la que fue solicitado el reconocimiento y pago parcial de la prestación social fue el día 15 de abril de 2016, por lo que a partir del día siguiente a al señalado debe contarse los 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo correspondiente (Art. 4 ley 1071/2006), cumpliéndose esta actuación el día 6 de mayo de 2016.

Luego de la fecha antes mencionada, comenzaría a correr el término de 10 días hábiles para la ejecutoria de la decisión (Art. 76 y 87 de la ley 1437 de 2011), el cual finalizó el 23 de mayo de 2016 y de allí, iniciaría el plazo de 45 días para que se hiciera efectivo el pago del emolumento requerido, tiempo que culmino el día 29 de julio de 2016, procediéndose en consecuencia y ante la falta de pago, desde el 30 de julio de 2016 el inicio del término de la sanción moratoria en contra de las entidades demandada.

(Art 5 de la ley 1071 de 2006). Por lo anterior estima que, existe coincidencia entre lo manifestado por el A quo, el apelante y su agente (Ministerio Publico), sobre el día exacto a partir del cual comienza el periodo que comprendería la sanción, el cual es el 30 de julio de 2016, término que se extendió hasta el día anterior al 26 de agosto de 2016, esta última data en la que se hizo efectivo el pago de las cesantías solicitadas., acumulándose un término de mora de 26 días.

Por ultimo indicó que, la figura jurídica del desistimiento si podía emplearse por la parte demandante, pues no había fenecido la oportunidad legal para ser uso de ella; sin embargo, a su juicio no sólo había terminado tal espacio de tiempo, sino que tampoco haba concluido la competencia de la operadora judicial de la primera instancia para pronunciase acerca de la aceptación o rechazo de instituto jurídico, pues la diligencia de conciliación, es un actuación de procedibilidad para conceder el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, siendo que dicha etapa corresponde a la primera instancia, ya que una de las finalidades de ese posible avenimiento entre las partes, es evitar que se surta la segunda instancia, terminando el proceso en manos del juez de primera instancia y debe surtirse antes de conceder el recurso de apelación, momento en el cual pide momentáneamente la competencia la autoridad judicial inferior sobre el litigio y comienza la del superior.

De esta manera, la decisión del A quo de declarar la ilegalidad del auto del 4 de noviembre de 2020, mediante la cual había aceptado el desistimiento de la parte demandante; es desafortunada, ya que por un lado, la situación que conllevó al desistimiento fue propuesto por la parte demandada en su escrito de apelación y por otro lado, porque existe una manifestación expresa por parte de la apoderada de la parte demandante de querer abandonar sus pretensiones esbozadas en la demanda, siendo que dicha mandataria tenía la facultad suficiente de pronunciarse en ese Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia sentido; y finalmente, la oportunidad legal para hacer visible tal intención no ha caducado.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en calidad de apelante único, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra llamado a responder por el pago de la sanción moratoria, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales a la docente ORFELINA ROSA RODRÍGUEZ BERTEL.

En caso afirmativo, se establecerá si procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; y, iii) análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201720 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: 20 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201821, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que la docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley22 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). 22 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁ NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 23 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 23 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 5. CASO CONCRETO: En el presente caso, se pretende la nulidad absoluta del Oficio 1.8-1095-11-2017 del 10 de noviembre de 2017, expedido por la Secretaria de Educación Municipal; mediante el cual se resolvió negar la petición presentada el día 26 de octubre de 2017, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora, con ocasión del pago tardío de la cesantías parcial reconocida mediante Resolución N° 0206 del 12 de mayo de 2016.

La entidad recurrente alega, que se aparta de los argumentos expresados por el despacho en la sentencia emitida el día 25 de septiembre de 2021, dentro del proceso referenciado, por cuanto dicha sanción moratoria fue pagada con anterioridad a la fecha de la sentencia referida, en el sentido que la parte demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el día 15 de abril de 2016, razón por la cual el ente territorial contaba hasta el día 06 de mayo de 2016 para expedir el correspondiente acto administrativo, pero el mismo fue expedido el día 12 de mayo de 2016, evidenciándolo de la siguiente manera: Por lo anterior sostiene que, el pago se realizó fuera del término estipulado por la ley, al haberse expedido la resolución fuera de los 15 días de conformidad con la Sentencia de Unificación emitida por el H. Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, la cual señala que el termino de los 70 días hábiles para realizar el pago se contabilizan a partir de la fecha en la que se realizó la solicitud del reconocimiento y pago de la cesantías, es decir que contaba hasta el día 29 de julio de 2016; no obstante, los dineros fueron puestos a disposición el día 26 de agosto de 2016.

Refiere que, la demandante realizó una primera reclamación administrativa el 26 de octubre de 2017, a la cual la Secretaria de Educación Municipal dio respuesta mediante oficio 1.8-1095-111-2017, negando dicho reconocimiento de sanción Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia moratoria; aunque posteriormente se tramitara nueva solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria, a la cual, si bien es cierto no se dio respuesta tacita, dicha situación fue favorable a la demandante por cuanto se reconoció dicha sanción moratoria mediante oficio SMDP201806 de junio de 2018, realizándose el pago el día 13 de junio de 2018 mediante certificación de pago emitida por la entidad pagadora así: Entonces, para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962-.

En efecto, como lo reclamado en la demanda, se identifica como una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual, a su vez, se encuentra representado en Sucre por la respectiva Secretaría de Educación, es evidente que la entidad accionada, es la llamada a responder por lo demandado por el actor.

Se precisa que, a pesar de que la Secretaría de Educación proyecta el acto administrativo relativo al pago de las prestaciones sociales, la decisión allí contenida Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia no corresponde al ejercicio de una facultad exclusiva o autónoma de ella, sino a una función desconcentrada, que cumple, por disposición de la ley y del reglamento (Art. 3 del Decreto 2831 de 2005, 3 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962), funciones que en principio son propias del Ministerio de Educación, pero que, se encargan en aquellas, de manera que es un atributo del órgano central competente el reconocimiento y demás decisiones relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Aclarado lo anterior, este Tribunal, pasa a analizar si la actora tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 1071 de 2006. Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 0206 del 12 de mayo de 201624, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2016-CES-323606 del 15 de abril de 2016, se reconoció a favor de la señora ORFELINA ROSA RODRÍGUEZ BERTEL la suma de $10.259.286.oo, siendo este valor incrementado de forma anual de acuerdo con el índice de precio al consumidor IPC certificado por el DANE, a partir del año siguiente, por lo tanto para cesantías parciales con destino reparaciones locativas a la fecha de reconocimiento; es decir, para el año 2016, el tope es por la suma de $28.942.792.oo, como docente de vinculación Municipal (Sistema General de Participación) en la institución Educativa San Martin del Municipio de Sincelejo.

Asimismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por valor de $6.972.070.oo, el 26 de agosto de 201625, tal como se constata en el Oficio emanado por la FIDUPREVISORA S.A que da certeza de la fecha del pago, constituyendo la fecha efectiva de pago de las cesantías reconocidas. El 26 de octubre de 201726, la demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales liquidadas a través de la Resolución Nº 0206 del 12 de mayo de 2016, frente a la cual se originó el Oficio N° 1.8-1095-11- 201727, del 13 de diciembre de 2017, firmado por la Secretaria de Educación Municipal, negando la petición elevada por la actora por las siguientes razones: 24 Págs. 16 a 18 del Archivo ExpedienteDigitalizado.pdf del Expediente digitalizado 25 Pág. 18 del Archivo ExpedienteDigitalizado.pdf del Expediente digitalizado 26 Pág. 19-20 del Archivo ExpedienteDigitalizado.pdf del Expediente digitalizado 27 Paginas. 21-22 del archivo ExpedienteDigitalizado.pdf del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia “… En este contexto, mal podrían generarse intereses moratorios y/o indexación alguna y contradecir los principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando la suma de dinero a reconocer es aquella producto del turno de atención correspondiente y de la asignación presupuestal legalmente destinada para tal efecto conforme al principio fundamental de igualdad.

(…) Así mismo, es importante indicar que los intereses por mora en el pago de prestaciones económicas deben ser liquidados y decretados por un Juez de la Republica; una vez ejecutoriado el fallo debe ser tramitado de acuerdo a lo prescrito en el Decreto 2831 de 2005, efectuando la respectiva solicitud de cumplimiento de la sentencia judicial a la Secretaria de Educación para la gestión correspondiente.

(…) Una vez que esta Secretaria expida la Resolución que dé cumplimiento al fallo judicial, se incluirá al presupuesto del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. Adicionalmente se le informa, que los intereses moratorios no se liquidan y se cancelan de acuerdo con lo dispuesto en la ley 1071 de 2006, ya que, por derogatoria expresa de la Ley 1328 de 2009, articulo 88, dichos intereses no podrán exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.

De acuerdo con lo anterior, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 15 de abril de 201628 (fecha que no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200629, venció el 6 de mayo de 2016, y la Resolución 0206 sólo se expidió hasta el 12 de mayo de 2016; esto es, 7 días después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo NO se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto 28 Según se extrae del contenido de la Resolución. 29« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200630), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201131) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5132], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200633.» HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías parciales; esto es, el 15 de abril de 201634 (fecha que no fue objeto de debate judicial y fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la resolución Nº 0206 del 12 de mayo de 2016), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deberán contarse así: 30 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 31 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 32 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 33 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 34 Según se extrae del contenido de la Resolución. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia  Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200635): 6 de mayo de 2016.  Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7636): 23 mayo de 2016.  Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200637): 29 de julio de 2016.

Conforme a lo detallado, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a reparaciones locativas, la sanción moratoria se causó a partir del 01 de agosto de 2016, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 25 de agosto de 2016, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200638, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 26 de agosto de 2016, considerado como la fecha efectiva de pago, según lo argumentado en precedencia. Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 01 de agosto de 2016 hasta el 26 de agosto de 2016; es decir, 26 días; de esta manera el A-quo anuló el acto administrativo que negó la pretensión de la hoy demandante y condenó al FOMAG a cancelar un período moratorio correspondiente a 26 días de mora, valor que debería ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de generarse la mora (año 2016), según lo certificara la Secretaria de Educación correspondiente; no obstante, resalta este Tribunal que el número de días no es una de las aristas de la apelación, cuya solicitud expresa fue 35 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 37 «Artículo 5°.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia del siguiente tenor literal: “No se tenga en cuenta lo argumentado por el despacho y en su lugar se REVOQUE la misma y se determine DENEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por cuanto la Sanción Moratoria fue pagada al demandante con anterioridad a la fecha de la sentencia”, lo que constituye el marco de la alzada; además, en dicho documento no se hace referencia alguna al número de días de la mora, escenario que tampoco se planteó en los alegatos de conclusión en segunda instancia; por ello, no hay lugar a pronunciamiento alguno al respecto y se confirmará el fallo de primera instancia. Respecto al actuar de mala fe y al detrimento innecesario al patrimonio del Estado que menciona la parte demandada al pretender un nuevo pago sobre una sanción que fue cancelada en 2018, es necesario indicar que esté sólo muestra una captura de pantalla; sin embargo, en el plenario no se observa documento u otra prueba que respalde tal afirmación, pues no fueron aportados documentos u otros medios de prueba que permitan establecer si la sanción moratoria fue cancelada en el tiempo indicado; es decir, si la consignación se realizó en 2018.

En lo concerniente al salario base de liquidación será la asignación básica atendiendo también la regla jurisprudencial adoptada Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018, devengada por la demandante en la anualidad de 2016, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

De otra parte, el Consejo de Estado en sentencia 10 de mayo de 2018, con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, señaló lo siguiente: «De otro lado, no encuentra la Sala de recibo los argumentos del FOMAG, relativos a que por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías pretendidas siempre que haya disponibilidad presupuestal, por cuanto, la Corte Constitucional en sentencia C428 de 199739, estudió la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 344 de 199640, y para tales efectos, lo declaró condicionalmente exequible con excepción de las expresiones “reconocerse y liquidarse y”, bajo el entendido de que la gestión administrativa, no puede depender exclusivamente de la apropiación presupuestal, pues el objetivo acorde con 39 M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. 40«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.

En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. Art. 14 declarado Exequible excepto las expresiones "reconocerse, liquidarse y" subrayados. [Sentencia C- 428 de 1997] [Sentencia T-206 de 1997] [Sentencia C-584 de 1997] [Sentencia C-061 de 1998]. Corte Constitucional. Ver el Decreto Nacional 2712 de 1999, Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia la Constitución consiste en la agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, en cuanto la mora causa grave daño a los trabajadores y compromete disciplinariamente a los servidores públicos responsables de ella.» Igualmente, la Corte Constitucional sobre este punto ha sido reiterativa en indicar a través de diferentes pronunciamientos que no puede negarse ni supeditarse el reconocimiento de las prestaciones del trabajador a la existencia de una partida presupuestal, tal como se evidencia a continuación: «Sentencia C-428 de 1997. «Son actos que apenas hacen explicita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar.

En la sentencia T – 794 de 1998, en donde estudió el caso de una docente que solicitó sus cesantías al Fondo de Prestaciones del Magisterio Seccional Huila, sin que esta se pronunciara al respecto a pesar de haber transcurrido un término de dos años desde que fue interpuesta la solicitud, se precisó que las entidades encargadas de reconocer y pagar las prestaciones sociales a que tienen los trabajadores no pueden supeditar el derecho de petición, al cumplimiento de actuaciones por parte de ellas mismas o de otras entidades, o condicionar la respuesta a tal petición con base en el criterio de la no disponibilidad de recursos para pagar el posible derecho que se esté reconociendo»»41 De lo expuesto, se colige que no existen razones ni constitucional ni legalmente válidas, que permitan supeditar la resolución de una solicitud de liquidación de aludida prestación a la existencia de disponibilidad presupuestal, tal y como lo pretende la entidad demandada, toda vez que la mora en el pago de las cesantías parciales causa grave daño a los trabajadores, debido a que aquellas se crearon con el objeto de solventar al empleado frente a las necesidades básicas de vivienda y educación o cuando este se quede cesante, y es por ello, que el empleador que no cumpla con la obligación de cancelar el referido emolumento dentro del término previsto en la ley, se encuentra sujeto a una sanción. Por todo lo hasta el momento analizado, se confirmará la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, que accedió las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, resulta para esta colegiatura ineludible precisar que la demanda se formula con una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho frente a un acto administrativo y que como resultado de aquella; si prosperan las pretensiones, 41 T-831933 de 2004. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia se solicita un restablecimiento, consistente en el pago de una sanción que equivale a los días de la mora; el recurso de apelación se centra entonces exclusivamente en la orden de restablecimiento, afirmando que ya se pagó, pero aportando únicamente unos pantallazos generados de su propio sistema y/o aplicativo, que a juicio de esta sala no acreditan tal hecho; entonces, al confirmar la decisión de primera instancia, se anula el Oficio 1.8-1095-11-2017 del 10 de noviembre de 2017 demandado, el cual dio respuesta a la petición presentada el día 26 de octubre de 2017 negando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y de forma consecuencial, el restablecimiento que tiene un origen puntual y específico, lo que no significa que la parte demandante deba volver a pagar si ya lo hizo, pues en el proceso de ejecución puede probar en debida forma el pago y con ello acreditar el cumplimiento de esta sentencia y darlo por finalizado.

Finalmente, no escapa a esta sala que el Ministerio Público en su concepto se refiere a lo acontecido en la audiencia de conciliación celebrada el 04 de noviembre de 2020, antes de conceder el recurso de apelación, tal como lo establecía la ley 1437 de 2011 original, en donde la apoderada de la parte demandante desiste de las pretensiones de la demanda, manifestación que fue inicialmente aceptada por el Juez de la causa, pero, posteriormente, mediante auto de fecha 15 de febrero de 2021, la togada declaró la ilegalidad de la providencia que había acogido el desistimiento y, a renglón seguido, procedió a conceder el recurso de apelación, ordenando remitir el respectivo expediente al superior; sin embargo, aquello, no fue objeto del recurso de apelación, escrito que limita la competencia del ad-quem y según el entendimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado, aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada están llamados a excluirse del conocimiento del juez de segunda instancia, como regla general; que sin embargo, no es absoluta.

Lo anterior toda vez que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, (i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política o (ii) de las normas legales de carácter imperativo, pero en su concepto no se desarrollan ninguno de los dos escenarios de excepción. CONDENA EN COSTAS. - En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, sin embargo, no advierte la Sala que aquellas se hubiesen causado y por ello no hay lugar a la condena en costas.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2018-00167-01 Orfelina Rosa Rodríguez Bertel Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído SEGUNDO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas en segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS