70001333300220150022201 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 27 de octubre de dos mil veintiuno (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-002-2015-00222-01 Demandante: Eugenia María Barragán Prola Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Procedencia: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Docente / Prescripción / Confirma

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20162, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20203; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley4 y la jurisprudencia, no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho5.

Anunciado lo anterior y al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la 1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 4 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 5 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia SALA a desatar el recurso de apelación6 interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha veintinueve (29) de marzo de 20197, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES8. La señora EUGENIA MARIA BARRAGAN PROLA en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo S.E OPSM 1927 de agosto 01 de 2013, expedido por la Secretaria de Educación Departamental de Sucre que negó el reconocimiento y pago de la Sanción por mora, establecida en la ley 1027 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Que se declare que la demandante tiene derecho a que la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaria de Educación Departamental de Sucre- Departamento de Sucre y Fiduprevisora S.A, le reconozcan y paguen los intereses moratorios de las cesantías reconocidas, mediante Resolución Nº1044 de Noviembre 14 de 2008 de conformidad con la ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar los intereses moratorios a favor de mi mandante con ocasión de la tardanza generada por las entidades convocadas, de conformidad con la ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Del mismo modo, solicitó en el numeral cuarto, que se condene a la demandada al pago de la Indexación e intereses a que haya lugar de acuerdo al artículo 195 del CPACA. En el numeral quinto, requiere que se dé cumplimiento a la sentencia 6 Fl. 193-197 del Cdno Ppal Nº1 y archivo 30Apelacion.pdf del expediente digital. 7 Fl. 175-186 del Cdno Ppal Nº1 y archivo 28Senetencia.pdf del expediente digital. 8 Fls. 1-2 Cdno Ppal. y Página 1-2 de archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A. y, en el numeral sexto, solicitó la condena en costas a la demandada. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS9: Indicó la demandante, que prestó sus servicios como docente en la Institución Educativa Josè Yemail Tous del Municipio de Tolù.

Que el día 11 de julio de 2008, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho, ante la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, de conformidad con el Decreto 2831de 2005. Sostuvo que, mediante resolución Nº1044 de Noviembre 14 de 2008, fue resuelta la solicitud de cesantía parcial, siendo notificada el día 14 de noviembre de 2008.

Manifestó también, que el pago correspondiente a la cesantía parcial, reconocida mediante Resolución Nº 1004 de noviembre 14 de 2008 expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de Sucre, se puso a disposición del docente por parte de la entidad pagadora FIDUPREVISORA S.A, el día 30 de abril de 2009, de conformidad con la ley 1071 de 2006.

Lo cual generó obligaciones adicionales para la actora debido al retardo en el pago de dicha cesantía, mora que se configuró a partir de los 65 días hábiles después de la radicación de la solicitud, es decir, 15 de octubre de 2008, hasta la fecha efectiva del pago, es decir, 30 de abril de 2009, de conformidad con la ley 1071 de 2006.

El día 19 de abril de 2011, solicitó ante la Secretaria de Educación Departamental de Sucre - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la mencionada cesantía, siendo remitida a la FIDUPREVISORA. Resaltando que como hecho relevante para la época, la mencionada petición y el comunicado expedido por la FIDUPREVISORA S.A, satisfacían los requisitos del trámite para la demanda ordinaria laboral, jurisdicción por la que se ventiló por mucho tiempo la presente controversia.

Adujo que, debido al cambio repentino de la jurisdicción que conocía el asunto a nivel nacional, obligo ciertamente a direccionar todo el trámite hacia la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón por la cual se realizó la petición el 16 en julio de 2013, ante la Secretaria de Educación del Departamento de Sucre, solicitando el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, manifestándole al mismo tiempo a la entidad una respuesta de fondo y concreta mediante la expedición del correspondiente acto administrativo, de conformidad con el Decreto 2831 de 2005, petición que se hizo dentro de los tres años posteriores, de 9 Fls. 2-4 del Cd.

Ppal. Y página 2-4 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia manera que no puede predicarse de manera alguna que se configuro el fenómeno jurídico de la prescripción. Mediante oficio O.P.S.M 1927 de Agosto 01 de 2013, la Secretaria de Educación Departamental, negó a la actora el pago y reconocimiento de los intereses moratorios aludiendo que no le asiste obligación alguna en el pago de prestaciones sociales, sino en el trámite de la prestación y que ello lo hizo en el tiempo establecido en la ley.

Ante la negativa de la entidad, solicitó ante la procuraduría judicial delegada para asuntos administrativos fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de la demanda, diligencia que se declaró fallida10. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN11. Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 244 de 1995- artículos 1 y 2;

Ley 1071 de 2006- artículos 4 y 5; y ley 91 de 1989 artículo 5 y 15. En su concepto de violación, expuso que, las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas están siendo canceladas a más tardar dentro de 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este quede cesante en su actividad.

En este punto hace alusión a la Ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Así mismo, recalcó que la jurisprudencia ha establecido que en la disposición normativa ha de entenderse que entre el reconocimiento y pago no se deben superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud; FOMAG cancela fuera de los términos establecidos en la ley dicha prestación; lo que 10 Folio 32 del Cdno Ppal Nº1, y página 34 del archivo 01Demanda.pdf. 11 Folios 9-17 del Cdno Ppal.

Y páginas 9- 17 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia genera una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectué el pago de estas cesantías.

Sobre la ley 91 de 1989, citó su artículo 2 numeral 5, el cual establece que las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado estarán a cargo de la nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Teniendo en cuenta esto, aclara que la demandante tiene calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la Sanción moratoria deprecada, está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular.

Respecto a la ley 244 de 1995, cita lo regulado en sus artículos 1 y 2: “ … Artículo 1. Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 2. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro. PARÀGRAFO.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo”.

Señala además que esta norma fue sustituida por la ley 1071 de 2006, y que la intención del legislador fue buscar que una vez el empleado quedara cesante en su empleo, pudiera obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo. Inicialmente la sanción sólo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a la cesantía parcial por medio de la ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer.

Agrega que la ley 1071 de 2006, en su artículo 5 señala que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia este artículo. Incluso se señala que la entidad podrá repetir contra el funcionario si se demuestra que la mora en el pago se produjo por la culpa imputable a este. Por último, indica que el H. Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación con radicado Nº 2777-2007;

SU 02513 M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante – 27 de marzo de 2007; y, en sentencia del 8 de abril de 2008 –M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve – Expediente radicado Nº 73001-23-31-000-2004-01302 -02 (1872-07) sostiene que: “… el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radico la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, 15 días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más 5 días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedido con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causara la sanción moratoria. … Se toma la fecha en la cual el interesado radico la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con los anexos que corresponda.

Desde esa fecha deben computarse, conforme a los términos a los que alude la ley 244 de 1995, quince (15) días hábiles para expedir la resolución correspondiente de liquidación de las cesantías definitivas, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir de la fecha en la cual haya quedado en firme dicha resolución, para efectuar el pago de la prestación social.

Esto implica que deben contabilizarse en total sesenta (60) días hábiles a partir de la petición, más el término de ejecutoria de la resolución correspondiente, que ordinariamente corresponde a 5 días hábiles, para un gran total de 65 días hábiles”. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FIDUPREVISORA, rindió contestación de manera extemporánea12.

LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDCUACIÒN NACIONAL- FOMAG, Presento escrito de contestación de manera extemporánea13. DEPARTAMENTO DE SUCRE, Contestó la demanda de manera extemporánea. La Audiencia inicial se celebra el 13 de marzo de 2019, allí en la etapa del saneamiento del proceso, se señala que las contestaciones de la demanda fueron extemporáneas, se indica que no existen excepciones previas que resolver, se fija el litigio, se incorporan las documentales aportadas, al no existir pruebas por practicar, se corre traslado para alegar. 12 Folios 98-110 Cdno Ppal Nº1 y páginas 1-13 del archivo ContestacionFomag- FIDUPREVISORA.pdf, del expediente digitalizado.

Como fuere considerado por la juez de instancia en la sentencia. 13 Folios 112-131 del Cdno Ppal Nº1 y archivo 20ContestacionFOMAG.pdf, del expediente digitalizado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA14.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 29 de marzo de 2019, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre, considerando además que en el presente caso operó el fenómeno extintivo de la prescripción, por lo que niega las suplicas de la demanda.

Como fundamentos motivos de su decisión, la juez encontró probado que la docente solicitó la liquidación de cesantías parciales el 11 de julio de 2008, según la petición y el acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social. Sostiene que la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, contaba con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la ley 1071 de 2006, el cual venció el 1° de agosto de 2008, pero la resolución 1044 sólo fue proferida el 14 de noviembre de 2008; esto es, 3 meses y 13 días, después de que feneciera la oportunidad.

Del mismo modo, manifestó el A quo que la referida prestación estuvo a disposición de la actora el día 30 de abril de 2009. Lo cual causó un período de mora desde el 23 de octubre de 2008 al 29 de abril de 2009, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 6 meses y 3 días.

En ese orden de ideas, refiere la juez de instancia que la señora Eugenia Barragán Prola, a través de su apoderado judicial presentó reclamación administrativa el 19 de abril de 2011 ante la Fiduprevisora S.A, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales; el cual fue resuelto mediante el Oficio Nº2011ER59259 del 20 de mayo de 2011, por la Fiduprevisora S.A, en donde esa entidad le indica que no tiene competencia para realizar pronunciamiento alguno. Posterior a ello, eleva nueva solicitud el 16 de julio de 2017, ante la Secretaria de Educación del Departamento de Sucre, deprecando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

De manera que, dicha solicitud interrumpió la prescripción, aceptando la respuesta dada por la FIDUPREVISORA como de fondo, cuando negó el reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que, habría lugar a declarar la caducidad dado que la demanda no se presentó dentro de los 4 meses siguientes al 20 de mayo de 2011. Sostuvo que la segunda solicitud fue presentada el 16 de julio de 2013, fecha para la cual ya habían pasado los tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la 14 Folios 175-186 del Cdno Ppal Nº1 y páginas 1 a 23 del archivo 28Sentencia.pdf, del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia mencionada sanción, conforme lo estipulan los artículos 102 del Decreto 1848 de 1969 y 41 Decreto 3135 de 1968. Bajo esta arista, “como quiera que el verdadero agotamiento del procedimiento administrativo para provocar la voluntad de la administración se realizó con la petición del 17 de julio de 2013, que es la que genera como respuesta el oficio N° 700.11.03 SE OPSM 1927 de 01 de agosto de 2013, que es el que se rige como el acto aquí demandado, por el cual se pide su anulación; significa que para la fecha de presentación de la solicitud antes referida, ya había ocurrido el fenómeno de la prescripción, puesto que la exigibilidad de la obligación empezó el 23 de octubre de 2008”.

Sobre la falta de legitimación en la causa precisó la juez que para dar cumplimiento a dichas obligaciones se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, por lo que declara la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre. 2.6 EL RECURSO15.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso y sustentó su recurso de apelación indicando que la Juez desconoció la primera solicitud de reclamación de sanción moratoria de cesantías parciales elevada el día 19 de abril de 2011, ante la FIDUPREVISORA S.A como entidad pagadora de las prestaciones reconocidas por el FOMAG, ello a pesar de que la misma FIDUPREVISORA en el oficio Nº 2011ER59259 del 20 de mayo de 2011, se declarara incompetente para realizar pronunciamiento alguno sobre dicha petición, omitiendo claramente su obligación legal de remitir la solicitud ante la Secretaria de Educación del Departamento de Sucre, carga que no debe ser asumida por la demandante, tal y como pretende imponérsela la Juez de instancia, situación que sin duda implicaría la pérdida de su derecho laboral, a pesar de haberlo reclamado en tiempo, pues si bien se hizo ante la FIDUPREVISORA, es claro que dicha entidad no era ajena al requerimiento efectuado por la demandante, situación que por demás la obligaba por mandato de ley remitirla a la entidad competente, pues no se concebiría fáctica ni jurídicamente que la petición elevada ante la FIDUPREVISORA el día 19 de abril de 2011 carezca de validez alguna frente a la interrupción de la figura de la prescripción del derecho pretendido.

Asevera que, respecto al tema relacionado con la sanción moratoria el alto Tribunal deja claro que la prescripción en esta materia se interrumpe con el simple reclamo 15 Folios 193 a 197 del Cdno Ppal Nº1 y Archivo 30Apelación.pdf, del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia escrito por parte del empleado o trabajador ante la autoridad competente, que si bien no lo era la FIDUPREVISORA, dicha entidad si se constituye en parte activa dentro de todo proceso de reconocimiento y pago de cesantías reconocidas a los docentes.

Pues no solo actúa como entidad pagadora, sino que también es la encargada de aprobar o improbar las prestaciones reconocidas por el FOMAG, así entonces esta entidad conoce a cabalidad el proceso indicado, debió remitir de inmediato al competente a fin de no socavar los derechos del trabajador. Por otro lado, arguye que la única razón que permite la existencia de prescripción de derechos es cuando su titular no los ejerce, de lo cual se presumirá su abandono o desidia, lo cual no ocurre en el presente caso, dado que la señora María Eugenia Barragán reclamó ante la FIDUPREVISORA, la cual mediante oficio Nº2011ER59259 del 20 de mayo de 2011, intentó dar respuesta ya que en dicho oficio informa cuando puso a disposición los recursos, pero al mismo tiempo manifiesta su incompetencia conforme al artículo 3 del Decreto 2831 de 2005; es decir, conocía plenamente ante que ente se debía canalizar la solicitud puesta en su conocimiento y a pesar de ello obvió su remisión inmediata como lo ordena la ley, omisión que no debió recaer sobre la docente, máxime cuando este reiteró la solicitud ante la Secretaria respectiva el 16 de julio de 2013. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Segundo. Fl.33, pág. 1 de archivo 02ActaDeReparto.pdf 06 de noviembre de 2015 Se remitió a la justicia ordinaria laboral, por falta de jurisdicción. Fl. 25-39, pág. 1-6 del archivo 03RemisionJusticiaOrdinaria.pdf Por medio de auto de fecha 04 de febrero de 2016 Por reparto le correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo.

Fl. 58, pág. 1 del archivo 07ActaReparto.pdf 09 de marzo de 2016 El juzgado segundo laboral del circuito se abstuvo de asumir conocimiento, por no ser de competencia y trámite de la jurisdicción ordinaria. Fl. 52-57, pág. 3-8 del archivo 06AutoDeclaraFaltaJurisdiccion.pdf Por auto del 07 de diciembre de 2016 El Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdicción Disciplinaria resolvió el conflicto de competencia, asignándolo a la jurisdicción administrativa.

Fl.5-33 del Cdno 1 del Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdicción Disciplinaria, en fisico. Por auto del 10 de agosto de 2017. Se remite el expediente al Juzgado Segundo Fl. 59-60, pág. 1-2 del archivo 08RemiteJuzgado.pdf 23 de noviembre de 2017 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.

Se admite la demanda Fl. 62, págs. 1 de archivo 09AutoAdmite.pdf Por auto del 14 de diciembre de 2017 y se ordena la notificación personal de: Nación- Departamento de Sucre-Secretaria de Educación Departamental – Fiduprevisora, Agente del Ministerio Público. Notificación personal por buzón electrónico. Fl. 63-64, págs. 1-2 de archivo 10NotificacionAdmisionDemanda.pdf 18 de diciembre de 2017 Contestación de la demanda por parte del Departamento de Sucre- Extemporánea.

Fls. 88-92, págs. 1 a 11 de archivo 17ContestacionDepartamentoSucre.pdf. 13 de julio de 2018 Contestación de la demanda por parte de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fomag- Fiduprevisora. Fls. 98-110, págs. 1-13 del archivo 18ContestacionFomag- FIDUPREVISORA.pdf 01 de Agosto 2018 Celebración de la audiencia inicial Fls. 150-154, págs., 1-9 de archivo 24AudienciaInicial.pdf 13 de marzo de 2019.

Sentencia de primera instancia. Fls. 175-186, págs. 1-23 archivo 28Sentencia.pdf. 29 de marzo de 2019. Recurso de apelación presentado por la demandante Fls. 193-197, págs. 1-5 de archivo 30Apelación.pdf 10 de abril de 2019. SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre.

Fl.2 Cd. Alzada, pág. 1 de archivo 02ActaReparto.pdf 15 de mayo de 2019. Se admite el recurso de apelación Fl. 4 Cd. Alzada, pág. 1 de archivo 04Auto AdmiteRecurso.pdf. Por auto del 24 de octubre de 2019 Se corre traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Archivo Auto Corre Traslado (.pdf) NroActua 6. En SAMAI. 02 de diciembre de 2021 Traslado de alegatos 1 de archivo 5_ALDESPACHO_FALLORAD2201500 (. pdf) NroActua 11. En SAMAI. Partes: Inicia término: 22 de febrero de 2022 Finaliza término: 7 de marzo de 2022. Alegatos demandante Archivo 06AgregarMemorial.Pdf, en Tyba. 18 de febrero de 2022.

Ingreso a despacho para fallo 19 e mayo de 2022

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE16, rindió sus alegatos recordando lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, frente a los términos y mora en el pago de las cesantías. Relacionando lo aquí citado: “Articulo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella 16 Archivo 06AgregarMemorial.Pdf, en Tyba.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Ahondando a ello se estipulo el tipo de sanción (pecuniaria) de la que era objeto en caso de incumplimiento de esta norma de la siguiente manera: Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Recalca que la Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG- Secretaria de Educación Departamental – Departamento de Sucre, son responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Así mismo, alega que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la cual el estado tiene el 90% del capital; contrato que se celebró con la FIDUPREVISORA S.A. Por ende, las peticiones radicadas ante la FIDUPREVISORA S.A, tienen la misma validez como si se hubiesen realizado directamente en la Secretaria de Educación respectiva, cuando versan sobre temas de los cuales esta administradora tiene conocimiento, y es su deber enviar copia de estas a la mencionada Secretaria.

Como cuarto punto de la apelación solicita que sea tenido en cuenta la aplicación del principio fundamental de favorabilidad en materia laboral, en la ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, en Sentencia C- 168 del 20 de abril de 1995. Agrega que no se puede desconocer el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006, al establecer un término tanto para el reconocimiento de la prestación, como para su pago por parte de cada una de las entidades competentes para tal fin, razón por la cual sería perjudicial para la demandante si solo aplicara la sanción respecto de la demora en el pago y no tuviere en cuenta el termino establecido claramente en la norma en materia de reconocimiento, término que resulta de vital importancia, si se Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia tiene en cuenta que la demora más grave que sufre el trámite del trabajador, ocurre en la etapa del reconocimiento, lo cual quiere decir que en este caso la norma seria inocua, avalando entonces la conducta de la entidad al permitirse tanta demora en el reconocimiento de dicha prestación al trabajador y pagar dentro de los 45 días, si se diera entonces dicha interpretación no se incurriría en mora, lo cual no es consecuente con ningún principio legal y mucho menos con los intereses del servidor público, quien tendría que estar condenado a padecer en este departamento la negligencia continua y reiterada de la entidad, frente al trámite de reconocimiento de la prestación.

3.2. LA PARTE DEMANDADA – NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, No rindió alegatos de conclusión. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: Se abstuvo de rendir concepto en el presente asunto.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en calidad de apelante único, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra llamado a responder por el pago de la sanción moratoria, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales a la docente EUGENIA MARIA BARRAGAN PROLA.

En caso afirmativo, se establecerá si procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante o si ha operado la prescripción. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) la prescripción de la sanción moratoria, y iv) análisis del caso concreto.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201717 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201818, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989.

En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que la docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley19 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 19 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁ NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 20 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 20 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA.

La Sección Segunda del Consejo de Estado21 estudió la sanción moratoria derivada de la consignación tardía del auxilio de cesantías anualizadas, unificando el tema de la prescripción, considerándose lo siguiente: «[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Siguiendo ese hilo argumental, se pronunció sobre la prescripción de la sanción moratoria y la norma aplicable en esa materia, en los siguientes términos: 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2-004-16, actor: Yesenia Esther Hereira Castillo, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios22 a la prestación “cesantías”.

Como hacen parte del derecho sancionador23 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor: “Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” […] El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse: (Negrilla, subrayado y cursiva fuera de la providencia) De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. 22 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 23 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 124 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.» De acuerdo con lo anterior, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: « […] - La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. - La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. - La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. - El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más períodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo período de mora, en los términos previamente descritos. - Cuando se producen moras simultáneas por diferentes períodos de cesantías no consignadas oportunamente, no se generan indemnizaciones concurrentes, sino una única indemnización que corre desde el primer día de la primera mora hasta cuando se produzca el retiro del servicio.» Así, la aludida Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016, determinó entre otras, una regla jurisprudencial clara en cuanto a que la exigibilidad de la sanción surge desde el momento mismo en que la entidad empleadora incurra en el incumplimiento del deber legal –15 de febrero de cada anualidad-, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción, sin que sea relevante en ese escenario, si el vínculo se encuentra vigente o no. 24 “Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía…” Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Igualmente, a partir de la mencionada providencia, el Consejo de Estado ha entendido que como la sanción moratoria se causa en forma autónoma y es un derecho prescriptible, que debe reclamarse dentro de los 3 años siguientes a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de su fenecimiento.

Así se ha considerado, entre otras, en las siguientes providencias: Subsección B25: “De conformidad con la disposición transcrita, se establece que el término de prescripción de tres (3) años, se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y la interrupción del término pero solo por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, que para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad competente acerca del derecho o la prestación pretendida.” Subsección A26: “[…] la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías.

Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías. En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, según el cual la sanción moratoria es prescriptible y se aplica el término previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral […] Se concluye de lo expuesto que la demandante reclamó su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva […]” […] La misma subsección, en providencia del 20 de septiembre de 201827, sostuvo: “En consecuencia, se procede a estudiar lo alegado por la demandante sobre la prescripción trienal de la sanción moratoria que se causa por el retardo en la consignación del auxilio de cesantía, aspecto sobre el cual, como ya se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, se pronunció la Sección Segunda en la sentencia del 25 de agosto de 2016, considerando que por tratarse de una sanción, la misma no puede ser imprescriptible y está sujeta al término consagrado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por ende, pasados 3 años sin hacer la reclamación laboral, se extingue el derecho del trabajador a recibir el pago de la sanción. Advierte entonces la Sala que contrario a lo afirmado por la recurrente no es a partir de la finalización del vínculo laboral que empieza a correr el término de prescripción, sino desde que la sanción moratoria es exigible, esto es, el 15 de febrero del año en el cual el empleador debe hacer la consignación del valor de la cesantía del trabajador por el año anterior en el fondo que éste haya escogido, tratándose de cesantías anualizadas, como el presente caso. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 08001-23-33-000-2013-00726-01, número interno: 3560-15 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de febrero de 2018, radicación: 27001-23- 33-000-2013-00188-01, número interno 0810-14, M.P. William Hernández Gómez 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de septiembre de 2018, radicación: 08001-23-31-000-2011-00638-01(2873-15), M.P. Gabriel Valbuena Hernández Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Es así que en el sub judice, el Municipio de Soledad tenía plazo para consignar el auxilio de cesantía del año 2003 del trabajador, hasta el 14 de febrero de 2004 al fondo correspondiente, entonces, al no realizarse el depósito, el inicio del término de la sanción moratoria comenzó a correr desde el 15 de dicho mes y año. Ahora bien, se precisa que en el sub lite Clara Luz Rambao Cera reclamó ante la administración solo el 28 de octubre de 2010, a saber, más de 3 años después de la causación de la sanción moratoria, en consecuencia, impera la aplicación del fenómeno de la prescripción regulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, respecto de los valores adeudados anteriores al 28 de octubre de 2007.” Con el fin de despejar las dudas en el tema, dejadas con la mencionada SU del 25 de agosto de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202028; señaló que la sanción por mora es una expresión del derecho sancionador por lo tanto no puede ser imprescriptible.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Ahora bien, el Consejo de Estado29 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254- 01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

CASO CONCRETO. La actora alega, que por medio del Oficio Nº 2011ER59259 del 20 de mayo de 2011, la FIDUPREVISORA S.A., omitió la obligación legal de remitir la petición ante la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, carga que no debe ser asumida por la demandante, situación que implicaría la pérdida de su derecho laboral a pesar de haberlo reclamado a tiempo, ya que la FIDUPREVISORA S.A no era ajena al requerimiento de la señora Eugenia María Barragán. Así mismo, aduce que la prescripción en esta materia se interrumpe con el simple reclamo escrito por parte del empleado o trabajador ante la autoridad competente, que si bien no lo era la FIDUPREVISORA S.A, dicha entidad si se constituye en parte activa dentro de todo el proceso de reconocimiento y pago de las cesantías reconocidas a los docentes, la cual no solo actúa como entidad pagadora sino que también es la encargada de aprobar o improbar las prestaciones reconocidas por FOMAG; por lo que debió remitir de inmediato al competente a fin de no socavar los derechos del trabajador.

Señaló que la prescripción sólo procede cuando el titular del derecho no lo ejerce a tiempo, por lo que se presume el abandono o desidia, situación que no ocurre en el presente caso, y mucho menos cuando este reitera su solicitud ante la respectiva Secretaria el 16 de julio de 2013. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En efecto, para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962-.

Luego entonces, como lo reclamado en la demanda, se identifica como una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual, a su vez, se encuentra representado en Sucre por la respectiva Secretaría de Educación, es evidente que la entidad accionada, es la llamada a responder por lo deprecado.

Plantea que, a pesar de que la Secretaría de Educación proyecta el acto administrativo relativo al pago de las prestaciones sociales, la decisión allí contenida no corresponde al ejercicio de una facultad exclusiva o autónoma de ella, sino a una función desconcentrada, que cumple, por disposición de la ley y del reglamento (Art. 3 del Decreto 2831 de 2005, 3 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962), funciones que en principio son propias del Ministerio de Educación, pero que, se encargan en aquellas, de manera que es un atributo del órgano central competente el reconocimiento y demás decisiones relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así las cosas, es la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quienes deben responder en conjunto, por el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, deprecados por la accionante. Resuelto lo anterior, este Tribunal, pasa a analizar si la actora tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 1071 de 2006.

Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 1044 del 14 de noviembre de 200830, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2008-CES-017404 del 11 de Julio de 2008, se reconoció a favor de la señora EUGENIA MARIA BARRAGAN PROLA la suma de $24.549.219.oo, con descuento de $4.217.448.oo, por concepto de cesantías parciales ya pagadas, quedando un remanente de $20.331.771.oo, por concepto de liquidación parcial de cesantías con destino a reparaciones de vivienda, como docente de vinculación Municipal (Sistema General de Participaciones) en la 30 Folios 21-23 del expediente Ppal., págs. 22-25 del Expediente digitalizado, archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Institución Educativa José Yemail Tous ubicada en el Municipio de Santiago de Tolù, Sucre. Asimismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por valor de $20.331.771.oo, el 30 de abril de 200931, tal como se constata en el Oficio emanado por la FIDUPREVISORA S.A, que da certeza de la fecha del pago, constituyendo la fecha efectiva de pago de las cesantías reconocidas; pues, aunque la demandada controvirtió dicha fecha, lo hizo de manera extemporánea, como se explicó en precedencia. El 08 de abril de 201132, la demandante elevó petición ante el FOMAG- Secretaria de Educación Departamental de Sucre- FIDUPREVISORA S.A con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales liquidadas a través de la Resolución Nº 1044 del 14 de noviembre de 2008, por medio de la cual también se reconocen las cesantías parciales a la demandante.

Pues bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 11 de julio de 200833 (fecha que no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200634, venció el 01 de agosto de 2008, y la Resolución 1044 sólo se expidió hasta el 14 de noviembre de 2008; esto es, 86 días después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria 31 Fl. 26-27 Cdno Ppal.

Pág. 28-29 del archivo 01Demanda.pdf. 32 Fls 24- 25 y páginas 26 a 27 del archivo 01Demanda.pdf. 33 Se extrae de la Resolución Nº1044 del 14 de noviembre de 2008. 34« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200635), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201136) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5137], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200638.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías parciales; esto es, el 11 de julio de 2008 (fecha que no fue objeto de debate judicial y fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la resolución Nº 1044 del 14 de noviembre de 2008), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deberán contarse así:  Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200639): 01 de agosto de 2008. 35 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 36 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 37 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 38 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 39 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia  Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7640): 19 de agosto de 2008.  Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200641): 22 de octubre de 2008.  De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a reparación de vivienda, la sanción moratoria se causó a partir del 23 de octubre de 2008, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 29 de abril de 2009, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200642, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 30 de abril de 2009, considerado como la fecha efectiva de pago, según lo argumentado en precedencia. Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 23 de octubre de 2008 hasta el 29 de abril de 2009, es decir, 6 meses y 6 días, que equivalen a 126 días.

De otra parte, el Consejo de Estado en sentencia 10 de mayo de 2018, con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, señaló lo siguiente: «De otro lado, no encuentra la Sala de recibo los argumentos del FOMAG, relativos a que por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías pretendidas siempre que haya disponibilidad presupuestal, por cuanto, la Corte Constitucional en sentencia C428 de 199743, estudió la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 344 de 199644, y para tales efectos, lo declaró condicionalmente exequible entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 40 «Artículo 76.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 41 «Artículo 5°.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 43 M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. 44«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia con excepción de las expresiones “reconocerse y liquidarse y”, bajo el entendido de que la gestión administrativa, no puede depender exclusivamente de la apropiación presupuestal, pues el objetivo acorde con la Constitución consiste en la agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, en cuanto la mora causa grave daño a los trabajadores y compromete disciplinariamente a los servidores públicos responsables de ella.» Igualmente, la Corte Constitucional sobre este punto ha sido reiterativa en indicar a través de diferentes pronunciamientos que no puede negarse ni supeditarse el reconocimiento de las prestaciones del trabajador a la existencia de una partida presupuestal, tal como se evidencia a continuación: «Sentencia C-428 de 1997. «Son actos que apenas hacen explicita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar.

En la sentencia T – 794 de 1998, en donde estudió el caso de una docente que solicitó sus cesantías al Fondo de Prestaciones del Magisterio Seccional Huila, sin que esta se pronunciara al respecto a pesar de haber transcurrido un término de dos años desde que fue interpuesta la solicitud, se precisó que las entidades encargadas de reconocer y pagar las prestaciones sociales a que tienen los trabajadores no pueden supeditar el derecho de petición, al cumplimiento de actuaciones por parte de ellas mismas o de otras entidades, o condicionar la respuesta a tal petición con base en el criterio de la no disponibilidad de recursos para pagar el posible derecho que se esté reconociendo»»45 De lo expuesto, se colige que no existen razones ni constitucional ni legalmente válidas, que permitan supeditar la resolución de una solicitud de liquidación de aludida prestación a la existencia de disponibilidad presupuestal, tal y como lo pretende la entidad demandada, toda vez que la mora en el pago de las cesantías parciales causa grave daño a los trabajadores, debido a que aquellas se crearon con el objeto de solventar al empleado frente a las necesidades básicas de vivienda y educación o cuando este se quede cesante, y es por ello, que el empleador que no cumpla con la obligación de cancelar el referido emolumento dentro del término previsto en la ley, se encuentra sujeto a una sanción. efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.

En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. Art. 14 declarado Exequible excepto las expresiones "reconocerse, liquidarse y" subrayados. [Sentencia C- 428 de 1997] [Sentencia T-206 de 1997] [Sentencia C-584 de 1997] [Sentencia C-061 de 1998]. Corte Constitucional. Ver el Decreto Nacional 2712 de 1999, Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002» 45 T-831933 de 2004.

M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia No obstante, el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria descrita fue considerado prescrito por la juez de primera instancia, por tanto, procede la colegiatura a desatar el recurso presentado contra tal determinación, así PRESCRIPCIÓN46: Abordando dicho tema, en el numeral 4.5 de esta sentencia se plasmó la posición actual y unificada del Consejo de Estado, que en múltiples pronunciamientos ha explicado que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la acusación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

Pues bien, tenemos que, la demandante presentó reclamación administrativa el 19 de abril de 2011, ante la FIDUPREVISORA S.A, la cual responde la petición mediante Oficio Nº 2011ER59259 del 20 de mayo de 2011 manifestando que no es la entidad competente para realizar pronunciamiento alguno sobre el requerimiento de la señora Eugenia María Barragán; pero, tal como lo plantea el apelante, es la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE 46 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quienes deben responder en conjunto, por el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses deprecados por la accionante, así como también, la FIDUPREVISORA S.A tiene la obligación legal de remitir las solicitudes de este tipo ante la entidad territorial competente, en este caso la Secretaria de Educación Departamental, por lo que la entidad fiduciaria no puede deslindarse de tal deber, siendo además vocera y administradora de los recursos del FOMAG, es la entidad obligada a pagar las prestaciones de los docentes y asumir la defensa judicial del patrimonio autónomo, con responsabilidades en la atención de solicitudes sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías47.

Conforme a lo detallado, el Despacho tomará como válida la solicitud radicada ante la FIDUPREVISORA S.A, el día 19 de abril de 2011, que es la tesis y pretensión del demandante, requerimiento que fue presentado dentro del término estipulado para ello; es decir, dentro de los 3 años siguientes a su causación de la mora como se detallará a continuación, tal como insistentemente lo solicita la parte demandante en el recurso de apelación. Pues bien, tenemos que, a partir del 23 de octubre de 2008, la demandante tenía tres (3) años para reclamar ante la administración, la sanción moratoria originada por la no cancelación oportuna de sus cesantías parciales lo que originaría la interrupción de la prescripción POR UNA SOLA VEZ, hasta por un lapso igual, so pena de configurarse la prescripción extintiva del derecho.

El referido término corrió hasta el 23 de octubre de 2011, y la parte demandante remarca que presentó la reclamación administrativa el día 19 de abril de 2011, es decir, 5 meses y 11 días antes de haber fenecido dicho plazo; por ello, efectivamente el termino de prescripción se interrumpió por una sola vez y dicha parte tenía hasta el 19 de abril de 2014 para presentar la demanda; pero no lo hizo así, pues aquello ocurrió, el 06 de noviembre de 2015.

Normativamente, el artículo 41 del Decreto 3135 de 196848, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 196949, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 47 Sentencia SU-041 de 2020 Corte Constitucional. 48 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 49 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Y ante la ausencia de norma que regule la figura de la prescripción frente a otros derechos laborales, bien sea salariales o de carácter pensional, se aplica por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). Resulta ineludible para este Tribunal, reseñar que el Consejo de Estado ha señalado en diversas ocasiones, incluida la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, que acogía el criterio anterior de la aplicación analógica de la norma del Código de Procedimiento laboral que regula dicha figura, señalando que efectivamente el término de la prescripción de las cesantías y de la sanción moratoria corren por separado, no dependiendo este último de la vigencia o no de la relación laboral pública, sino de la fecha en que se configura el incumplimiento de la obligación que genera la sanción50; por ello, “… la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”51, lo que significa que el órgano de cierre de la jurisdicción ya asumió una postura unificada al respecto y este Tribunal ha venido aplicando dicho criterio de interpretación. La parte demandante en su escrito de apelación, afirma que la petición del año 2013 es una simple reiteración de la presentada en el año 2011, e incluso asevera que la petición del 2011 es la que efectivamente interrumpe el término de prescripción, tal como se observa en el siguiente pantallazo: 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, Sentencia del 15 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).

C. P. Luis R. Vergara Q. 51 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Del pantallazo, se infiere que la tesis que plantea la parte apelante, es la siguiente: si se presenta una petición, aquella interrumpe el término de prescripción de la sanción moratoria de forma indefinida en el tiempo, siempre y cuando el vínculo se encuentre vigente, confundiendo las cesantías con la sanción por mora y ya se demostró de forma reiterativa con las sentencias previamente citadas y transcritas en este fallo, que ello no es así; luego entonces, presentada la petición el 19 de abril de 2011, interrumpió el término de prescripción POR UNA SOLA vez por tres años, que vencieron el 19 de abril de 2014 y como la demanda se presentó el 06 de noviembre de 2015, según acta de reparto con secuencia 35447, la consecuencia es la confirmación del fallo de primera instancia, porque ha operado la prescripción. CONDENA EN COSTAS.

La sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201852, señaló que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas 52 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;

Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la Sala no observa una actuación diferente a la que normalmente se realiza en los proceso contencioso administrativos y por ello concluye que no existe evidencia que aquellas se hubiesen causado; en consecuencia no se condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de marzo de 2019, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI, TYBA o SAMAI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 002-2015-00222-01 Eugenia María Barragán Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS