TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 27 octubre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-002-2017-00043-01 Demandante: Luis Gómez Barrios Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES- Procedencia: Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Reliquidación pensión de jubilación – Aplicación sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 – Niega – Revoca por la bonificación por servicios prestados 1.
OBJETO A DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos que tengan relación directa con la reliquidación de las pensiones que pertenezcan al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pleno, a fin de aprovechar la sentencia de unificación pronunciada por el H. Consej0 de Estado el 28 de agosto de 2018, en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley2 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho3.
Anunciado lo anterior, procede el despacho a desatar el recurso de apelación incoado por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 3 Artículo 18 Ley 446 de 1998.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición 2.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones4: El accionante depreca la nulidad de la Resolución GNR. 354686 del 13 de diciembre de 2013, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación y las Resoluciones N° GNR 266975 del 24 de julio de 2014 y de la Resolución N° VPB 46792 del 1° de junio de 2015, a través de las cual la entidad niega la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, previo a la adquisición de su status de pensionado.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: se condene a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez a partir del a partir del 1° de enero de 2013, fecha en la que fue incluido en nómina de pensionados, incluyéndose además de la asignación básica mensual, sus otros factores salariales devengados tales como: (Prima de alimentación, Bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, y prima de navidad), de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado ó el ingreso base de liquidación IBL de su último año de servicio, en un porcentaje del 75%. 2.2.-Hechos relevantes5:, Narra que, el señor Luis Gómez Barrios nació el día 05 de junio de 1950.
Señala que, durante toda su vida laboral, prestó sus servicios personales en diversas entidades públicas, siendo su último empleador la Empresa Social Del Estado E.S.E. Centro de Salud de Los Palmitos -Sucre, entre 2001, hasta el 3 de septiembre de 2012. Informa que, través de la Resolución GNR. 354686 del 13 de diciembre de 2013, se reconoció a favor del señor Luis Gómez Barrios una pensión mensual de vejez, con efecto retroactivo de inclusión en nómina de pensionados a partir del 19 de enero de 2013, en cuantía inicial de ochocientos ochenta y seis mil ochocientos diez pesos ($886.810.oo), mensuales.
Indica que, mediante Resolución GNR. 266975 del 24 de julio de 2014, fue desatado el recurso de reposición interpuesto, negando la reliquidación pensional y de igual manera, fue resuelto el recurso de apelación, mediante Resolución VPB. 46792 del 1° de junio de 2015, que confirmó la decisión inicial de no reliquidar la pensión de vejez. 4 Folio 1 del Cuaderno primera instancia y página 1 del archivo 01Demanda.pdf 5 Folio 2 del Cuaderno primera instancia y página 2 del archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Arguye que, el acto administrativo, efectuó la liquidación de la pensión sin tener en cuenta todos los factores salariales vengados por el actor (Bonificación, prima de servicios, prima de vacaciones, y prima de navidad), durante su último año de servicios, no aplicándole en su integridad la normatividad contenida en la ley 33 de 1985 y la ley 62/85 y por lo tanto la liquidación de la pensión no corresponde al promedio salarial del último año de servicio, conforme lo dispone la ley 33/85, sino que erróneamente liquidó con el promedio de los últimos diez años, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 100/93. 2.3 El Concepto de violación: La parte actora señala como concepto de violación en el escrito de demanda: “Nuestra Constitución política en el artículo 5 3 consagra a favor del trabajador el in dubio pro operario y la aplicación del régimen más favorable, entre otros derechos.
A su vez, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cumplimiento a dicho precepto estableció dicha prerrogativa para aquellas personas que reunieran ciertas condiciones, para la aplicación ultra activa de una norma anterior, que para nuestro caso serla la Ley 33 de 1985. Luego, también se discute la aplicabilidad o no del régimen de transición en favor de la actora, toda vez, que este invoca el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la entidad demandada lo refuta anotando que la normatividad aplicable para él es el artículo 33 de la precitada ley.
Por lo tanto, hay que comenzar a analizar si el actor LUIS GÓMEZ BARRIOS cumple o no con los requisitos para beneficiarse con el régimen de transición que consagra el numeral 59 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. • Que al primero ( 1°) de abril de 1994, tuviere más de cuarenta (35) años o más de edad si se es mujer y • Quince (15) años o más de servicios cotizados al 1i de abril de 1994.
Se colige del registro civil de nacimiento del demandante, nació el día 5S de junio de 195o, por lo que para el primero de abril de 1994, tenía más de 35 años; con lo cual se supera la edad mínima para ser beneficiario del régimen de transición. Que respecto al monto de la pensión de vejez, para liquidar la base de cotización bajo la normativa de la ley 33 de 1985, el honorable Consejo de estado, al respecto indicó lo siguiente: (I).
" Monto de la pensión, El monto de la pensión comprende tanto el ingreso base de liquidación como el porcentaje aplicable al mismo, de acuerdo al principio de inescindibílidad de la norma, de manera que no cable la posibilidad de liquidar la pensión con base en la edad, tiempo de servicio y porcentaje de liquidación del régimen anterior y teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación del nuevo régimen, así que la norma anterior a la cual se encontraba afiliado el aportante debe aplicarse de manera integral.
(II). Factores salariales que integran el Ingreso Base de Liquidación - ley 33 de 1985. En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión son todos aquellos factores devengados por el trabajador a título remunerativo.
La ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que solo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectué aportes sobre factores no Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional, posición que en virtud del principio de favorabilidad es la adoptada por esta corporación. Ingreso Base de Liquidación - último año. La liquidación se debe realizar con el promedio de todos los factores salariales devengados por los empleados públicos durante el último año de prestación".
Conforme a lo anterior, se advierte que quienes ostentaron la condición de empleados públicos, la liquidación de su pensión se efectuará teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 18 de la ley 33 de 1985, incluyendo como base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1s de la ley 62 de 1985. Circunstancia, que cumple el demandante señor LUIS GÓMEZ BARRIOS” 2.4.
Actuación procesal: se interpuso la demanda el 15 de febrero de 20176. Mediante auto del 21 de abril de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, inadmitió la demanda7, la cual una vez subsanada fue admitida mediante auto del 9 de junio de 20178 el cual fue notificado a los sujetos procesales y a la demandada el 10 de julio de 20179.
En término, se contestó la demanda por la accionada10. Mediante auto del 11 de diciembre de 2017 se fijó fecha para audiencia inicial11, que se realizó el día 11 de septiembre de 201812 en el cual se saneó el proceso, decidieron excepciones, se fijó el litigio, se declaró fallida una conciliación al no asistir ánimo y rindieron los alegatos de conclusión de las partes.
El 11 de diciembre de 2018, se dictó sentencia13 negando las pretensiones de la demanda. El 22 de enero de 2019, la parte demandante apeló la referida decisión14. 2.5. Sinopsis de la respuesta de la entidad demandada15: La entidad accionada presentó contestación de la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Señaló que, la entidad ha reliquidado la prestación de conformidad con las normas aplicables al caso bajo estudio; esto es, la ley 33 de 1985 y la ley 100 de 1993, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que indica que el ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta 6 Folio 25 del Cuaderno primera instancia y archivo 03ActaIndividualReparto.pdf 7Folios 27 y reverso del archivo Cuaderno primera instancia y archivo 05AutoInadmiteDemanda.pdf 8 Folios 35 y reverso del Cuaderno primera instancia y archivo 10AutoAdmiteDemanda.pdf 9 Folios 41- 45 del Cuaderno primera instancia y archivo 13NotificacionAutoAdmisorio.pdf 10 Folios 47-52 del Cuaderno primera instancia y archivo 15ContestacionDemanda.pdf 11 Folios 66 -69 del Cuaderno primera instancia y archivo 22FijacionAudiencias.pdf 12 Folios 81 - 88 del Cuaderno primera instancia y archivo 26ActaAudienciaInicial.pdf 13 Folios 92 - 98 del Cuaderno primera instancia y archivo 29Sentencia.pdf 14 Folios 105 - 107 del Cuaderno primera instancia y archivo 31RecursoApelacion.pdf 15 Folios 47-52 del Cuaderno primera instancia y archivo 15ContestacionDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición ley, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
En este aspecto, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo. Resalta que, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que la sentencia C- 258 de 2013, fijo una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100/93, en el sentido de establecer que el ingreso base de liquidación IBL no es un aspecto de la transición- el monto de la pensión se determina con la regla del régimen general.
Presentó como excepciones las de: Inexistencia de las obligaciones reclamadas, Improcedencia para reliquidar la pensión de vejez y Prescripción. 2.5.- La sentencia recurrida16: el Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que, no es posible reliquidar la pensión de la parte demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, con base en la reciente sentencia Unificadora del 28 de agosto de 2018, según la cual, el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.7 El recurso de apelación17: La parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la anterior decisión, para lo cual sostuvo que, la misma entidad demandada COLPENSIONES, mediante el acto administrativo contenido en la Resolución VPB 46792 del 1° de junio de 2015, al desatar el recurso de apelación interpuesto consideró que el actor si tiene derecho a que se liquide su mesada pensional conforme el último año de servicios, por cuanto reúne los requisitos y condiciones que contempla la jurisprudencia constitucional acogidas por Colpensiones a través de sus circulares internas, sin embargo, por no contar en su momento con el certificado salarial, la misma entidad demandada, no pudo efectuar la reliquidación solicitada. 16 Folios 92 - 98 del Cuaderno primera instancia y archivo 29Sentencia.pdf 17 Folios 105 - 107 del Cuaderno primera instancia y archivo 31RecursoApelacion.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Indica que el juez de instancia realizó una errada interpretación y aplicación de las sentencias de unificación por cuanto no tuvo en cuenta la fecha de entrada en vigencia de las mismas, las cuales tienen efecto hacia futuro. 2.8 Actuación en segunda instancia: Por reparto del 11 de febrero de 2019, le correspondió a esta Magistratura asumir conocimiento18.
Mediante auto del 15 de noviembre de 2019, se admite el recurso19. A través del auto del 13 de agosto de 2021, se corre traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión20 por escrito. La parte demandada presento escrito de alegatos el 31 de agosto de 202121. El ministerio público no rindió concepto22. 3. CONSIDERACIONES 3.1.
Competencia. En atención al factor funcional (artículo 153 del CPACA), el Tribunal es competente para decidir en segunda instancia sobre el recurso de apelación contra sentencia propuesto. 3.2. Problema jurídico. El problema jurídico se circunscribe en determinar, si el señor Luis Gómez Barrios tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, con un ingreso base de liquidación en donde se incluyan la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con las consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente orden conceptual: (i) Breve recuento normativo del sistema pensional en Colombia. Reiteración de jurisprudencia, (ii) La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa, (iii) El régimen pensional del Seguro Social, hoy COLPENSIONES, (iv) La sentencia de Unificación del Consejo de Estado, y (v) Caso concreto. 3.3.
Breve recuento normativo del sistema pensional en Colombia. Reiteración de jurisprudencia23. La Ley 6ª de 1945 se enmarcó como el primer estatuto orgánico laboral, que determinó asuntos sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, 18 Folio 2 del Cuaderno segunda instancia y archivo 02ActaReparto.pdf 19 Folio 12 del Cuaderno segunda instancia y archivo 06AutoRecursoApelacion.pdf 20 Archivo Auto Corre Traslado (.pdf) Nr oActua 8.pdf en SAMAI 21 Archivo Agregar Memorial(.pdf) NroActu a 10 en SAMAI 22 archivo Al Despacho(.pdf) NroActua 12 en SAMAI 23 Ver numeral 4 de la sentencia de Tutela T-587-19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición conflictos colectivos y estatuyó una jurisdicción especializada.
En este cuerpo normativo se dispuso que “mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros descritos en el artículo 1224”. Igualmente, impuso, a las empresas con capital superior a $1.000.000, la obligación adicional de reconocer y pagar una pensión de jubilación a los trabajadores que cumplieran una edad y tiempo de trabajo mínimo: “c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”25. La Ley 90 de 1946, creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales26 y marcó el comienzo del nuevo régimen oficial de la seguridad social en Colombia.
Para este nuevo régimen fue definido un sistema tripartito de contribuciones compuesto por el empleador, el trabajador y el Estado, quienes, siguiendo el modelo alemán de aseguramiento, debían realizar los aportes para cubrir los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez, accidentes profesionales y muerte de la clase trabajadora (art.16).
La prestación en materia de vejez, se cubría cuando el trabajador reuniera los requisitos de edad y cotizaciones que el Instituto previera27. En el artículo 76 se dispuso: “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.
Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido 24 a) <Inciso 1o. modificado por el artículo 4 de la Ley 64 de 1946.
El nuevo texto es el siguiente:> Las indemnizaciones por accidente de trabajo en proporción al daño sufrido (…) b) Las indemnizaciones por enfermedad profesional (…) c) El auxilio por enfermedad no profesional, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del salario, durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante. d) Los gastos indispensables del entierro del trabajador, hasta por el equivalente del salario del último mes anterior a la enfermedad. e) Quince días continuos de vacaciones remuneradas, por cada año de servicio que se preste a partir del diez y seis (16) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944). f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato 25 Ley 6ª de 1945, artículo 14. 26 El Decreto ley 1650 de 1977 modificó la razón social de Instituto Colombiano de Seguros Sociales a Instituto de Seguros Sociales 27 Ley 90 de 1946, art. 47.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”.
El Código Sustantivo del Trabajo28 dispuso como una prestación patronal especial la pensión de jubilación y fijó sus requisitos así: “Artículo 260. Derecho a pensión. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.
El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio”.29 El Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966, aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; consagró en el artículo 11 los requisitos para la obtención de la pensión de vejez: “Artículo 11.
Tendrán derecho a la pensión de vejez, salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente reglamento, los asegurados que reúnan los siguientes requisitos: a. Tener 60 años, o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer; b. Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”30 El Decreto 2879 del 4 de octubre de 198531, modificó parcialmente el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; dejó vigentes los requisitos para la obtención de la pensión de vejez consagrados en la norma anterior. 28 Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961. 29 Esta norma estipuló en el artículo 259 una regla general según la cual “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. 30 En la sentencia T-770 de 2013 se indicó que “En los años posteriores el sistema nacional del seguro social obligatorio, al tiempo que aumentaba su cobertura en diferentes zonas del país, también enfrentó profundas crisis financieras que comprometieron su eficacia: En 1985, se presentaron problemas financieros con los seguros del IVM [invalidez, vejez y muerte], que pusieron en riesgo a acerca de 120.000 trabajadores del sector privado en cuanto al pago de sus mesadas pensionales y cuyo déficit se estimó en su momento $4.470 millones de pesos.
Para este mismo año, se registraron costos adicionales en las finanzas del I.S.S., por su vinculación a través de la atención médica en la tragedia de Armero y la posterior atención de la población afectada (I.S.S., 60 años de seguridad social. Op. cit. p. 53)”. 31 “Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición La Ley 71 de 1988, contempló requisitos menos rigurosos, entre ellos, la prohibición de mesadas inferiores al salario mínimo legal mensual (art. 2º) y creó la “pensión de jubilación por aportes”, que admitía por primera vez en el país la sumatoria de los tiempos pensionales en los sectores público y privado.
El Decreto 758 de 1990 por el cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, estableció en el artículo 12 los requisitos para obtener la pensión de vejez.
ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Con la Carta Política de 1991 se innovó de forma estructural el sistema pensional colombiano. En ella se precisa, entre otros, el trabajo, la igualdad y la solidaridad como ejes primordiales y principios fundamentales del pueblo colombiano. Consagra en forma explícita la seguridad social como un derecho fundamental e irrenunciable; y como un servicio público obligatorio que “se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (art. 48).
La Corte Constitucional en la sentencia T-587 de 2019, afirma que desde siempre ha destacado la trascendencia constitucional de la seguridad social, indicando que ésta “se comporta como patrón y prototipo específico a través del cual el Estado cumple con sus fines esenciales, y por ende se manifiesta como un instrumento de justicia distributiva, así como agente emancipador social, de garantía general y particular para hacer efectivos derechos fundamentales de los asociados”32.
Bajo esta perspectiva, el pago pensional no se asume como una dádiva, sino como el justo “reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”33. La Ley 100 de 1993, surge con el propósito de regular la dispersión normativa, la desarticulación institucional y la ineficacia de los proyectos de aseguramiento, “que se traducía en inequidades y desventajas para los trabajadores”34 y con el fin de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten (art.1°). 32 Sentencia T-1040 de 2008 y SU-130 de 2013. 33 Sentencia C-107 de 2002, reiterada en la sentencia T-770 de 2013. 34 Sentencia T-719 de 2011.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Igualmente, se fundamenta en el principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social, y que implica que todos los partícipes del sistema contribuyan a su sostenibilidad, equidad y eficiencia. El mismo principio determina que el Legislador tiene la facultad de establecer los requisitos para acceder al derecho a obtener una pensión u otro de los beneficios establecidos en el sistema.
El artículo 4° de la Ley 100 de 1993, dispuso como objetivo general del Sistema de Seguridad Social Integral, garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para asegurar una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Para lo cual, el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios allí previstas, u otras que se incorporen normativamente en el futuro en los términos y bajo las modalidades previstas en esta ley.
Esa norma estipula en el artículo 36 que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y, el monto de la pensión de vejez, serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994) cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos: (i) tener la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres, o cuarenta (40) años tratándose de hombres; o (ii) tener quince (15) años o más de servicios cotizados.
Igualmente, el artículo 288 de la Ley 100 de 199335, indica: “ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.
(Subrayado propio) Sobre la definición de la pensión de vejez, la sentencia C-107 de 200236 se expresó: “la pensión de vejez se define como “un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años -, es decir, que el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador” (Resaltado propio) 35 Artículo declarado exequible en la sentencia C-408 de 1994. 36 M.P Clara Inés Vargas Hernández Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición En cuanto a la finalidad inmediata de la pensión de vejez37, la citada Sentencia indicó: “ En cuanto a su finalidad, nadie pone en duda que la pensión de vejez tiene por objeto “garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez”.
Todo esto, se reitera, una vez el trabajador cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez (edad y tiempo de cotización). 3.4. La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa.
El sistema general de seguridad social, incluyendo el sistema general de pensiones, empieza a consolidarse en Colombia con la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". En la mencionada normativa, y para el estudio de su aplicabilidad a fin de respetar, por una parte, los derechos adquiridos y, por otra, las expectativas legítimas de las personas que habían consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia o hubiesen empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, es necesario integrar los artículos 36 y 151 de la ley en comento.
El primero de ellos consagra como supuestos de hecho para la aplicación de la transición y por tanto de la normativa vigente con anterioridad, el tener 40 años o más de edad para los varones, 35 o más años de edad si son mujeres o 15 o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema. La segunda de las normas establece la vigencia del sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital hasta tanto lo determine la autoridad gubernamental, lo que deberá ocurrir a más tardar el 30 de junio de 1995.
Por lo anterior, para determinar la normativa aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación ha de establecerse en cada caso si el potencial pensionado goza del régimen anterior o del de transición. 37 Sentencia C-107 de 2002, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Por su parte la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez señaló: “ARTÍCULO 9°.
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 °. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. (…)” En ese tenor en lo referente al monto de la pensión, la Ley en mención estableció: “ARTÍCULO 1°.
El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1º de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima”. Respecto de los factores salariales a tener en cuenta al momento de la liquidación, el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
En cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa deben mantenerse las prerrogativas del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión o taza de reemplazo. Empero el I.B.L. y los factores a aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Ahora bien, para determinar el ingreso base de liquidación, se tendrá en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, contados hacia atrás desde la última cotización efectiva realizada o el de toda la vida laboral. 3.5. Régimen Pensional del Seguro Social: el Decreto 758 de 1990 que aprobó el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 señala los requisitos para obtener la pensión de vejez así: “ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” Para efecto de establecer el monto de la liquidación el artículo 20 ibídem establece: “ARTÍCULO
20. INTEGRACION DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y DE VEJEZ. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.” 3.6.
Sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado38. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, varió el criterio que venía siendo adoptado de forma consistente y reiterada por la Sección Segunda de esa Corporación, concluyendo que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino que están simplemente enunciados, por lo que, puede haber otros factores salariales que no están en la Ley y servirían de base para realizar cotizaciones al sistema pensional, que afectaban necesariamente el monto al momento de liquidar la mesada pensional.
Esa tesis había sido prohijada por el alto Tribunal, a partir del sentido y alcance de las expresiones de “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”; sin embargo, la sentencia de unificación, modificó la regla jurisprudencial, señalando que, los factores están enlistados en las normas y que una interpretación basada en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad como la que venía aplicando la Sección Segunda, traspasa la voluntad del legislador, indicando que, la interpretación enunciativa que se sostenía va en contravía del principio de solidaridad en materia de Seguridad Social y de la taxatividad del listado detallado en la norma. 38 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición El máximo órgano de lo contencioso administrativo, concretó así, el criterio que venía siendo aplicado en cuanto al ingreso base de cotización a que hace referencia el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló que el mismo hace parte del régimen de transición para aquellas personas que sean beneficiarias de este y que se pensionen con las exigencias de edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Es así como la providencia en mención indicó: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198939.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 39 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
En ese contexto, el I.B.L. a aplicar a los beneficiarios del régimen de transición es el siguiente: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
En torno al supuesto de los elementos salariales a incluir como factor salarial al momento de la liquidación del derecho pensional, solo se tendrán en cuenta aquellos sobre los cuales el afiliado haya cotizado o realizado el aporte y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. 3.7. Caso Concreto.
En el presente asunto, se demanda la nulidad Resolución N° GNR 266975 del 24 de julio de 2014 y de la Resolución N° VPB 46792 del 1ª de junio de 2015, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. El a quo negó las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, en ese orden, de acuerdo con lo antes expuesto en el caso sub examine se deben aplicar solo los factores sobre los cuales se hayan efectuado el respectivo aporte, teniendo que para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante, los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem, razón por la cual, no es posible reliquidar la pensión del Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que, el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
La parte demandante, en el recurso de apelación centró su inconformidad en la errada valoración probatoria por parte del Juez de instancia, el cual no se percató que la entidad accionada en el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación, aceptó que la reliquidación de la pensión del accionante con inclusión de todos los factores devengados el último año de servicios era procedente, sin embargo no se realizaba porque la entidad no contaba el certificado laboral respectivo.
Agrega que, el juez de instancia realizó una errada interpretación y aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado pues no tuvo en cuenta la entrada en vigencia de la misma y sus efectos, los cuales son hacia futuro. Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, esta colegitura precisa, que se encuentra debidamente probado, que el señor Luis Armando Gómez Barrios, el 05 de junio de 2005 cumplió los 55 años de edad, al haber nacido 5 de junio de 195040, así mismo se acreditó que el actor ingresó a laborar con la Alcaldía Municipal de Corozal desde el 12 de noviembre de 197441 y presto sus servicios en durante el siguiente tiempo42: ENTIDAD LABORO DESDE HASTA NOVEDAD DÍAS ESE C S PALMITOS SU 19731112 197402 19 TIEMPO SERVICIO 98 CONTRALORIA BOG 19750304 19810213 TIEMPO SERVICIO 2140 ALCALDÍA PALMITOS 19891110 19910630 TIEMPO SERVICIO 591 ESE C S PALMITOS SU 19920608 19921231 TIEMPO SERVICIO 203 ESE C S PALMITOS SU 19930101 19931230 TIEMPO SERVICIO 360 ESE C S PALMITOS SU 19931231 19950116 TIEMPO SERVICIO 376 ESE C S PALMITOS SU 19950214 19951231 TIEMPO SERVICIO 317 ESE C S PALMITOS SU 19960105 19980119 TIEMPO SERVICIO 735 CONTRALORIA MUNICIPAL 19960701 19970227 TIEMPO SERVICIO 237 ESE C S PALMITOS SU 20010101 20010228 TIEMPO SERVICIO 60 ESE C S PALMITOS SU 20010301 20010329 TIEMPO SERVICIO 29 ESE C S PALMITOS SU 20010401 20010429 TIEMPO SERVICIO 29 ESE C S PALMITOS SU 20010501 20031208 TIEMPO SERVICIO 938 ESE C S PALMITOS SU 20040101 20040307 TIEMPO SERVICIO 67 ESE C S PALMITOS SU 20040401 20060129 TIEMPO SERVICIO 659 ESE C S PALMITOS SU 20060201 20061227 TIEMPO SERVICIO 327 ESE C S PALMITOS SU 20070101 20071023 TIEMPO SERVICIO 293 ESE C S PALMITOS SU 20071101 20071107 TIEMPO SERVICIO 7 40 Folio 66 del Cuaderno primera instancia y página 6 del archivo 01Demanda.pdf 41 Folio 26 del Cuaderno primera instancia y página 33 del archivo 16CdFolio57.pdf 42 Folio 28, 17 del Cuaderno primera instancia y página 34, 54 del archivo 16CdFolio57.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición ESE C S PALMITOS SU 20071201 20071208 TIEMPO SERVICIO 8 ESE C S PALMITOS SU 20080101 20080126 TIEMPO SERVICIO 26 ESE C S PALMITOS SU 20080201 20080229 TIEMPO SERVICIO 30 ESE C S PALMITOS SU 20080301 20080329 TIEMPO SERVICIO 29 ESE C S PALMITOS SU 20080401 20080417 TIEMPO SERVICIO 17 ESE C S PALMITOS SU 20080501 20080529 TIEMPO SERVICIO 29 ESE C S PALMITOS SU 20080601 20080629 TIEMPO SERVICIO 29 ESE C S PALMITOS SU 20080701 20080729 TIEMPO SERVICIO 29 ESE C S PALMITOS SU 20080801 20080829 TIEMPO SERVICIO 29,00 ESE C S PALMITOS SU 20080901 20080929 TIEMPO SERVICIO 29 ESE C S PALMITOS SU 20081001 20081029 TIEMPO SERVICIO 29 ESE C S PALMITOS SU 20081101 20081129 TIEMPO SERVICIO 29 ESE C S PALMITOS SU 20081201 20081229 TIEMPO SERVICIO 29 ESE C S PALMITOS SU 20090101 20100807 TIEMPO SERVICIO 577 ESE C S PALMITOS SU 20100901 20100907 TIEMPO SERVICIO 7 ESE C S PALMITOS SU 20101001 20101007 TIEMPO SERVICIO 7 ESE C S PALMITOS SU 20101101 20101107 TIEMPO SERVICIO 7 ESE C S PALMITOS SU 20101201 20101207 TIEMPO SERVICIO 7 ESE C S PALMITOS SU 20110101 20121231 TIEMPO SERVICIO 720 Por lo tanto al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (el 30 de junio de 1995 en el sector público territorial) el actor contaba con 45 años de edad y 3904 días de servicio; es decir 10 años, por lo que le faltaban 10 años para acceder al derecho pensional.
Que su último año de servicio fue del 03 de septiembre de 2001, al 03 de septiembre de 2012 y devengó los siguientes emolumentos laborales: [i] sueldo neto o básico para los dos años fue certificado con el mismo valor ($1.185.733.oo), [ii] prima de alimentación ($42.528.oo y $44.560.oo), [iii] bonificación por servicios prestados ($429.891.oo y $430.603.oo), [iv] prima de servicio ($52.670.oo y $52.757.oo), [v] prima de vacaciones ($658.378.oo y $359.467.oo) y [vi] prima de navidad ($1.371.620.oo y $1.373.889.oo)43.
Cabe resaltar que el parágrafo segundo del artículo 1º en su inciso 1º establece que para los empleados oficiales que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 33 43 Folio 22 del Cuaderno primera instancia y página 31 del archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición de 1985 (13 de febrero de 1985, según diario oficial N° 36856) hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, se lea aplicaría las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley; en caso del demandante, a la fecha en que entró en vigencia la mencionada Ley, el actora contaba con 6 años, de servicio, motivo el cual no es beneficiario de dicha transición. Concomitante con lo anterior, al actor le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución GNR.354686 del 13 de diciembre de 201344, por encontrarse teniendo en cuenta la edad y el tiempo de servicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que exige para el derecho a la pensión, acreditar mínimo 1000 semanas y 55 años de edad si es mujer y 60 años si es hombre, reconociendo un 75% como monto de pensión. La liquidación se efectuó conforme a lo preceptuado en la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1748 de 1995, 1474 de 1997, 1513 de 1998 y 13 de 2001.
Por todo lo anterior se resolvió reconocer la pensión por vejez al señor Luis Gómez Barrios, en un monto pensional de $886.810.oo pesos a partir del 1° de enero de 2013. El 13 de enero de 201445, el señor Luis Gómez Barrios, por conducto de apoderado judicial presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución GNR.354686 del 13 de diciembre de 2013 ante COLPENSIONES, solicitando se le reliquide su pensión de jubilación, desde el día 3 de septiembre de 2012, fecha en que se acreditó el retiro definitivo del servicio.
Agrega el accionante en el escrito del recurso, que es beneficiario del régimen de transición, por lo cual su pensión debe ser liquidada de acuerdo a la Ley 33 de 1985, es decir cuando se acrediten 55 años de edad y 20 años de servicio, estableciendo un monto pensional equivalente al 75% del promedio de todos los factores salaries devengados el último año de servicio, tomando como ingreso base de liquidación el último salario y los factores salariales devengados en su último año de servicio, conforme lo establece la Ley 33 de 1985.
Mediante la Resolución N° GNR 266975 del 24 de julio de 2014, COLPENSIONES46, resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución GNR.354686 del 13 de diciembre de 2013, confirmando en todas sus partes el acto de reconocimiento pensional. 44 Folio 9 del Cuaderno primera instancia y página 10-16 del archivo 01Demanda.pdf 45 Páginas 352-354 del archivo 16CdFolio57.pdf 46 Páginas 306-310 del archivo 16CdFolio57.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Posteriormente, el recurso de apelación interpuesto fue resuelto mediante la Resolución N° VPB 46792 del 1° de junio de 201547, mediante el cual no se accedió a la petición y se confirmó la Resolución GNR.354686 del 13 de diciembre de 2013, Ahora bien, de las pretensiones y afirmaciones de la demanda se puede concluir que en principio la controversia radica en establecer los factores a tener en cuenta a efectos de la reliquidación pretendida; esto es con base en la Ley 33 de 1985; ese fue el cargo formulado; sin embargo, como se señaló al inicio de la presente providencia, el H Consejo de Estado unificó las reglas para la liquidación de la pensiones que son beneficiarios del régimen de transición, posición que ha sido asumida por este Tribunal.
Tenemos que lo pretendido por el señor Luis Armando Gómez Barrios en la presente demanda es la reliquidación de la pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales (prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad) devengados en el último año de servicio, anterior a la adquisición de su status de pensionado, de conformidad con la ley 33 de 1985, el pago del retroactivo pensional que se genere entre el valor de la pensión que inicialmente se reconoció por parte de COLPENSIONES y el valor establecido como consecuencia de aplicar el 75% a su último salario y la inclusión de los precitados factores salariales y también, la actualización de la primera mesada pensional a partir del 1 de enero de 2013; y se paguen los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Con base en los antecedentes reseñados, este Tribunal puede determinar que efectivamente el señor Luis Armando Gómez Barrios es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 y así lo aceptó la entidad demandada, por lo tanto, se hacía acreedor a los elementos que dicho régimen traía para los favorecidos con él, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo o el porcentaje del I.B.L. para obtener la cuantía de la pensión. Ahora, es forzoso advertir que el artículo 21 de la ley 100 de 1993 es la norma a aplicar para aquellas personas que se encuentran regidas en su integridad por la precitada ley y no para aquellos que se encuentran en el escenario de su régimen de transición, que se encuentra regulado en el artículo 36 de la citada normatividad.
En lo referente a los factores a tener en cuenta para efecto del I.B.L., se resalta que, 47 Páginas 312-316 del archivo 16CdFolio57.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición en la parte considerativa del acto administrativo de reconocimiento, no se establece uno a uno, de forma detallada y puntual, que elementos o factores laborales le tuvieron en cuenta para efecto de liquidar su pensión. De las pretensiones, de los supuestos facticos de la demanda y del certificado salarial allegado por el actor, de lo devengado en su último año de servicio48, se observa que se pretende incluir en la reliquidación: prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, para lo cual dio aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, y concluyó que no era procedente ordenar la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Pues bien, acota la Sala que la liquidación o reliquidación pensional de aquellas personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no es viable realizarla con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios; sólo es factible ordenar la reliquidación de la pensión de que goza el accionante, con base en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo concerniente al I.B.L. se aplicaría lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, si se acredita la cotización al sistema de alguno de los factores taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y dentro de ellos se encuentran: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.
Lo anterior, en atención al principio de inescindibilidad de la norma; por ello, la subregla ya reseñada, resulta aplicable a las personas que siendo beneficiarios del régimen de transición, cumplen con los requisitos para que su pensión sea reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985; es decir, que se tomará lo 48 Folio 22 del Cuaderno Principal y página 31 del archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición referente la edad, el tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo (porcentaje) de dicha norma, y en lo relación al I.B.L., su cálculo se hará con el promedio de los factores que se encuentren taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiese realizado la cotización al sistema y con el tiempo indicado en la Ley 100 de 1993.
Por lo expuesto, está colegiatura estima imposible acceder a la reliquidación de la pensión con TODOS los factores devengados en el último año de servicio con base en lo señalado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 previamente citada y transcrita, en la que pasamos de una tesis que acogía que los factores para liquidar la pensión eran meramente enunciativos y entonces la prueba necesaria para su reconocimiento era lo efectivamente devengado; a una teoría taxativa, en donde únicamente se podrán tener en cuenta los factores detallados en la norma y con un promedio de 10 años o lo que le faltare para adquirir el derecho.
Ahora bien, no debe soslayarse que el demandante además del salario básico devengó la bonificación por servicios prestados, la cual no fue tenida en cuenta por la entidad demandada al momento de realizar la liquidación de la pensión del actor, a pesar de que se encuentra enlistada en el Decreto 1158 de 1994; por lo tanto, es procedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de dicho factor, ya que la contrastar la certificación laboral del último año con el acto administrativo de reconocimiento pensional, esto es, la Resolución GNR.354686 del 13 de diciembre de 2013, se puede observar que, pese a que no se especificaron los factores salariales utilizados, si se señaló el IBL calculado, el cual asciende a la suma de $1.182.413.oo, tal como se observa en el pantallazo de dicho acto administrativo, que se presenta para mayor claridad a continuación del presente párrafo; cifra que difiere de los valores consignado en la certificación del 03 de septiembre de 201549 y del 23 de abril de 201650, a saber: asignación básica $1.185.733.oo y bonificación por servicios prestados, 2011 $429.891.oo (1/12 $35.824.oo) y 2012 $430.603.oo (1/12 $35.884.oo), por lo que es posible concluir que no se tuvo en cuenta el factor salarial de bonificación de servicios prestados. 49 Página 251 del archivo 16CdFolio57.pdf 50 Página 252 del archivo 16CdFolio57.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se accederá a la reliquidación de la pensión con inclusión del factor bonificación de servicios prestados.
Ahora bien, la diferencia que resultare entre la nueva mesada y la anterior deberá ser indexada año a año en la forma descrita en el inciso final del artículo 187 del CPACA, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: R = Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha en que tuvo derecho a la pensión en los términos descritos en la parte motiva, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada una de ellas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición De otra parte, en lo atinente al pago de los intereses moratorios que establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, proceden única y exclusivamente a partir de la fecha que ha sido expedido el acto administrativo mediante el cual se ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones.
Se señala que, sobre las sumas correspondientes al pago del valor del retroactivo no se causan intereses moratorios dado que la Ley no lo permite. Finalmente, respecto al argumento de la apelación referido a los efectos en el tiempo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; ya que, en concepto del apelante, aquella únicamente puede aplicarse a futuro y por ello no cobijaba al demandante, razón por la cual es procedente la reliquidación con todos los factores devengados, esta colegiatura reseña la reciente providencia del Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, del Consejero Ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso con radicado 25000-23-42-000-2016-01029-01 (2327-2021), en la que se razonó de la siguiente forma: En conclusión: en el caso puntual del señor Augusto Mendivelso Ojeda, sí se deben aplicar las reglas y preceptos interpretativos de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 respecto de la forma de calcular el IBL pensional, toda vez que los efectos de dicha providencia son de obligatoria observancia en la definición de litigios pendientes de pronunciamiento judicial definitivo que compartieran los mismos supuestos jurídicos y fácticos a los del asunto analizado, esto por cuanto la decisión en comento debe verificarse de manera retrospectiva para situaciones jurídicas no consolidadas o pendientes de determinación en vía administrativa o judicial como el sub examine.
Lo anterior en la medida en que esta nueva postura jurídica se adecuó a los lineamientos sobre la materia que en sede de control de exequibilidad determinó la Corte Constitucional en punto al entendimiento de los postulados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.(Énfasis añadido) En virtud de lo anterior, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del libelista con inclusión de todos los factores salariales devengados por este durante su último año de servicio, toda vez que esta prestación fue debidamente calculada por la entidad demandada a través delos actos censurados, en la medida en que conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, efectivamente el derecho en cuestión debía ser reconocido de acuerdo con los postulados de la Ley 33 de 1985 en lo referente a la verificación de requisitos y monto (tasa de reemplazo), no así en lo atinente a la determinación del ingreso base de liquidación frente al período y a los factores salariales a incluir en su cómputo, porque al ser beneficiario del régimen de transición, la prerrogativa del señor Mendivelso Ojeda se debe ceñir a los parámetros de fijación del monto a pagar de acuerdo con el artículo 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, tal como lo estimó la parte pasiva y lo definió el a quo en el fallo impugnado.
(Énfasis añadido) 3.8.- Prescripción: La Ley ha dado un tratamiento especial a las pensiones, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reliquidación de su derecho en cualquier tiempo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Ahora bien, no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia, prescriben las mesadas pensiónales, según el término señalado por el legislador, conforme a lo señalado en los artículos 102 del Decreto 1848 de 1969 y 41 del Decreto 3135 de 1968, las mesadas pensionales no reclamadas prescriben en un término de tres años contados desde el momento en que se hace exigible el derecho y se interrumpirá por un lapso igual, es decir tres años.
En el caso bajo examen, la entidad demandada expresamente plantea la excepción de prescripción en su contestación de la demanda y tenemos que al demandante le fue reconocido el derecho a pensión el 13 de diciembre de 2013 mediante Resolución N° GNR 354686 frente a la cual interpuso los recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos mediante las Resoluciones N° GNR 266975 del 24 de julio de 2014 y N° VPB 46792 del 1° de junio de 2015 respectivamente, y la demanda fue presentada el el 15 de febrero de 201751.
Por lo tanto en el presente asunto no se configura el fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas. 4.0 Conclusión: En este orden de ideas, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda buscan la nulidad de los actos que reconocieron, y re liquidaron la pensión por cuanto no se tuvieron en cuenta para tal operación todos los factores devengados por el actor en su último año de servicios; se revocará la sentencia apelada que negó las pretensiones, y en su lugar se accederá parcialmente ellas, declarando la nulidad parcial de la Resolución GNR. 354686 del 13 de diciembre de 2013 y la nulidad de las Resoluciones GNR. 266975 del 24 de julio de 2014 y VPB. 46792 del 1° de junio de 2015, ordenando la reliquidación de la pensión con inclusión del factor salarial bonificación por servicios prestados, el cual se evidencio fue devengado por el actor en los últimos 10 años de servicio52 y se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994 y no fue tenido en cuenta por la entidad para realizar la reliquidación. 5.0 Condena en Costas.
En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la Sala no observa una actuación diferente a la que normalmente se realiza en los proceso contencioso administrativos y por ello concluye que no existe evidencia que aquellas se hubiesen causado 51 Folio 25 del Cuaderno primera instancia y archivo 03ActaIndividualReparto.pdf 52 Páginas 251-252 del archivo 16CdFolio57.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia 18 de julio de 201853, señaló: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En consecuencia y de conformidad con lo expresado por la jurisprudencia transcrita, encuentra este Tribunal que nos encontramos frente al escenario de un cambio sustancial en la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la interpretación de que factores debían tenerse en cuenta para efectos de su liquidación o reliquidación pensional, que se presenta después de la radicación de la demanda y en desarrollo del trámite procesal, por ello y en razón a las actuaciones realizadas en esta instancia son las que normalmente se presentan en desarrollo de un medio de control de nulidad y restablecimiento; en aplicación del criterio valorativo ya enunciado, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada conforme las previsiones del artículo 365 del CGP.
DECISIÓN: Por lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.
RESUELVE
53 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez; Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 11 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: DECLARAR, la nulidad parcial de la Resolución GNR. 354686 del 13 de diciembre de 2013 y la nulidad de las Resoluciones GNR. 266975 del 24 de julio de 2014 y VPB. 46792 del 1° de junio de 2015, de conformidad con lo expuesto en esta providencia TERCERO: Como restablecimiento del derecho ante la nulidad declarada, CONDENESE a COLPENSIONES, a reajustar la mesada pensional del señor Luis Gómez Barrios, reliquidándola e incluyendo el factor salarial de bonificación por servicios prestados.
Lo anterior de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES, a pagar al demandante la suma que arrojen las operaciones aritméticas, luego de incluir el factor salarial de bonificación por servicios prestados que efectivamente se le hubiere cancelado al actor. El valor adeudado hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia será ajustado en los términos del inciso final del artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, dado aplicación a la siguiente formula: R = Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha en que tuvo derecho a la pensión en los términos descritos en la parte motiva, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.
QUINTO: DEBERÁ COLPENSIONES, hacer explícitos en los actos administrativos que emita para el cumplimiento de esta sentencia, todos los cálculos y las operaciones matemáticas de la reliquidación, de conformidad con la carga de argumentación y transparencia que se deriva de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2-2017-00043-01 Luis Gómez Barrios VS Colpensiones Reliquidación de Pensión Régimen de Transición QUINTO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada en esta instancia, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la presente providencia SÉPTIMO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI, TYBA o SAMAI. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS