TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 27 de octubre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00056-01 Demandante: Fernando Segundo Rodríguez Pineda Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Procedencia: Juzgado 1° Administrativo del Circuito Tema: Reliquidación pensión / Accede / Tesis enunciativa / Ley 33 de 1985 / Régimen de transición Ley 100 de 1993 / Taxatividad / Accede / Modifica I. OBJETO A DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos que tengan relación directa con la reliquidación de las pensiones que pertenezcan al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pleno, a fin de aprovechar la sentencia de unificación pronunciada por el H. Consej0 de Estado el 28 de agosto de 2018, en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley2 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho3.
Anunciado lo anterior procede la Sala, a desatar el recurso de apelación incoado por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 20194 4 por el Juzgado Primero Administrativo, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 3 Artículo 18 Ley 446 de 1998 4 Fls. 169 – 180 del C. Ppal y archivo 35Sentencia.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición II.
ANTECEDENTES: 2.1. Pretensiones5: el accionante depreca la nulidad parcial de las Resolución N° 56056 del 03 de diciembre de 20076 que reconoce la pensión de vejez al causante en cuantía de $118.935,50, así como la nulidad total de las Resoluciones N° RDP 028309 del 10 de julio de 20157 y N° RDP 045988 del 05 de noviembre de 20158 mediante las cuales se niega la reliquidación de pensión de jubilación con la inclusión de factores salariales.
Como consecuencia de la anterior declaración en calidad de restablecimiento del derecho, insta que la entidad demandada reliquide la pensión de FERNANDO SEGUNDO RODRIGUEZ PINEDA desde el 21 de abril de 1995 hasta la fecha en que se dictare sentencia, incrementándole el valor de la mesada pensional en la suma de $145.565,52 o en valor que se establezca en el proceso con fundamento en los postulados normativos de la Ley 33 de 1985 y con la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Fernando Segundo Rodríguez Pineda en el último año de servicio, correspondientes además de la asignación básica mensual al Auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
Solicita además que se le pague el retroactivo pensional que se genere de dicha liquidación, a partir del 21 de abril de 1995, hasta cuando se efectué la inclusión en nómina; incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Pretende también que se indexe el valor de las mesadas, primas y demás emolumentos adeudados hasta la fecha en que se haga efectivo el pago del retroactivo que resulte de la reliquidación efectuada.
Solicita que se condene a la entidad demandada al pago de costas del proceso y agencias en derecho. Por finalizar su narración petitoria el demandante requiere que la liquidación de las anteriores condenas se efectué mediante sumas liquidadas de moneda de curso legal en Colombia y que las mismas se ajusten tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 179 del código contencioso administrativo y por último que, para el cumplimiento de la sentencia se ordene dar aplicación a los artículos 176 y 177 del código contencioso administrativo 5 Fl. 3 y 4 del C. Ppal. y paginas 3-4 del archivo 01Demanda.pdf 6 Fls. 30 a 34 del C. Ppal. y paginas 30-34 archivo 01Demanda.pdf 7 Fls. 36 a 38 del C. Ppal. y pagina 36-41 del archivo 01Demanda.pdf 8 Fls. 42 a 43 del C. Ppal. y pagina 36-41 del archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición 2.2.
Hechos relevantes9: Manifiesta que, el señor FERNANDO SEGUNDO RODRIGUEZ DE PINEDA, prestó sus servicios al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO DE SALUD PUBLICA, por más de 20 años de servicio. Señala que, el último sueldo devengado por el demandante fue de ciento dieciocho mil cero cuarenta y seis pesos ($118.046.oo) M.CTE. Alega que, el señor FERNANDO SEGUNDO laboró por espacio de 7.395 días de servicio prestados a las entidades públicas señaladas, cotizando en pensiones al CAJANAL-UGPP 1.056 semanas cotizadas.
Indica que, el 24 de marzo del año 2006, fecha en la cual sostiene que tenía más de cincuenta y cinco (55) años de edad y más de 20 años de servicio prestados, el demandado se presentó ante CAJANAL para solicitar la pensión de vejez, la cual fue concedida por medio de la resolución Nª 56056 del 03 de diciembre de 2007 en cuantía de $118.933,50 tomando como base el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Señala que, el señor Fernando Rodríguez, presentó derecho de petición en el sentido de que la entidad demandada reliquidara su pensión de vejez con aplicación de la ley 33 de 1985 y con el objeto de que se incluyeran nuevos factores salariales y tomar la última asignación mensual devengada para liquidar la prestación económica10. Manifiesta que, mediante resolución N° RDP 028309 del 10 de julio de 2015 la UGPP respondió de forma negativa la anterior solicitud, a la cual señala el demandante que interpuso recurso de apelación que posteriormente fue resuelto mediante resolución Nª RDP 045988 del 05 de noviembre de 2015 de forma negativa.
El demandante asegura que, es beneficiario del régimen de transición que trae la ley 100 de 1993 en su artículo 36, pues al entrar en vigencia este régimen pensional contaba con más de 40 años de edad. Considera que tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior al que se encontraba afiliado, este es, el establecido en la Ley 33 del 29 de enero de 1985.
Sumando a lo anterior señala que conforme al Decreto 1045 del 07 de junio de 1978 y en consideración a que CAJANAL al establecer el salario base de liquidación tomó el artículo 21 de ley 100 de 1993, al cual se le aplicó el monto 9 Fls. 4 – 8 del C. Ppal. y paginas 4-8 del archivo 01Demanda.pdf 10 Fls. 47 – 48 del C. Ppal. y paginas 52-53 del archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición pensional establecido en el artículo 34 de la ley en mención, modificado por el artículo 10 de la ley 797 de 2003.
En vista de esto argumenta que debió liquidarse la prestación tomando el último salario devengado, incluyendo los factores salariales como: Auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. Manifiesta que durante el último año de servicios el señor Fernando Rodríguez percibió la siguiente asignación mensual y factores salariales: FACTORES SALARIALES VALOR SUELDO $118.046 AUXILIO DE ALIMENTACION $10.261x12=$127.452 BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS $59.023 PRIMA DE SERVICIOS $70.673 PRIMA DE VACACIONES $73.623 PRIMA DE NAVIDAD $114.843 BONIFICACION ESPECIAL POR RECREACION $7.869 SUBSIDIO DE TRANSPORTES $8.975x12=107.700 Aduce que, después de hacer las operaciones aritméticas necesarias, la mesada pensional inicial debió quedar en la suma de $145.565,52 y no en la suma de $118.933,50.
Sostiene que, mediante derecho de petición el demandante, solicitó a su último empleador, certificara los factores salariales que se tuvieron en cuenta para efectuar los aportes respectivos en pensiones a CAJANAL desde su vinculación hasta el último día en que prestó sus servicios a esa entidad, así mismo, certificar la fecha a partir de la cual se retiró del servicio oficial y del cual alega se obtuvo respuesta en la cual se relacionaron los factores que sirvieron de base para efectuar los aportes al ISS hoy COLPENSIONES, como son, asignación básica mensual, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de transporte y bonificación por servicio prestado, en ese mismo sentido el demandante considera que se certificó que se retiró de la entidad el 30 de junio de 1994. 2.3.
Actuación procesal: La demanda fue presentada el 03 de marzo de 201711, siendo inadmitida mediante auto del 04 de abril de 201712, y posteriormente al ser 11 Fls 50 del C. Ppal. y archivo 02ActaReparto.pdf 12 Fls 52 del C. Ppal y archivo04AutoInadmiteDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición subsanada mediante memorial presentado el día 22 de abril de 201713 fue admitida por auto del 5º de junio de 201714, el cual se notificó a las partes el 13 de julio de 201715.
La entidad demandada contestó la demanda el 28 de septiembre de 201716; masa adelante, previa convocatoria mediante auto de fecha 30 de octubre de 2017 se fijó fecha para la audiencia inicial17, la cual se realizó18 el 7 de marzo de 2018 y en la misma se corrió traslado para alegar de conclusión término que inició el 08 de marzo y finalizó el 22 de marzo de 2018, plazo en que la parte actora19 y la parte accionada20 presentaron sus alegatos; por último se profirió sentencia el día 13 de diciembre de 201921, accediendo a las pretensiones de la demanda, frente a la cual, el día 20 de enero de 2020 la parte demandada interpuso recurso de apelación22. 2.4.
Pronunciamiento del Demandado23: La entidad accionada presentó contestación de la demanda, respecto de las pretensiones, se opuso a todas estas por considerar que no están llamadas a prosperar, pues la acción apunta a que se le reliquide la pensión de jubilación, según el escrito de la demanda, teniendo en cuenta la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio lo cual no es procedente ya que la pensión del señor Fernando Segundo Rodríguez Pineda fue adquirida en plena vigencia de la Ley 100 de 1993, y su liquidación se realizó de acuerdo a lo establecido en el artículo 36 de la misma ley por ser beneficiario del régimen de transición. Respecto de los hechos de la demanda señaló: - Respecto del primero el cual hace referencia a los tiempos de servicios prestados por el señor demandante, respondió que es cierto. - Respecto del segundo, el cual hace referencia a los días laborados por el señor Fernando Segundo Rodríguez Pineda, respondieron que es cierto. - Respecto del tercero, el cual hace referencia a la solicitud que hace el accionante ante CAJANAL buscando el reconocimiento de su pensión de vejez, respondieron que es cierto. 13 Fls 56-85 del C. Ppal y archivo 07subsanacionDemanda.pdf 14 Fls 88 del C. Ppal y archivo 10AutoadmiteDemanda.pdf 15 Fls. 93 del C. Ppal y archivo 12NotificacionPersonal.pdf 16 Fls. 132 – 140 del C. Ppal y archivo 21ContestacionDemanda.pdf 17 Fls. 143 del C. Ppal y archivo archivo 24AutoCitesePartesAudienciaInicial.pdf 18 Fls. 150-153 del C.Ppal y archivo 26ActaAudienciaInicial.pdf 19 Fls. 158-162 del C. Ppal y archivo 31AlegatosConclusion.pdf 20 Fls. 163-166 del C. Ppal y archivo 32AlegatosConclusion.pdf 21 Fls. 169-180 del C. Ppal y archivo 35Sentencia.pdf 22 Fls. 186-191 del C. Ppal y archivo 37RecursoApelacion.pdf 23 Fls. 132 – 140 del C. Ppal y archivo 21ContestacionDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición - Respecto del cuarto, el cual hace referencia a la petición que realiza el demandante con el propósito que se reliquiden su pensión, respondieron que es cierto. - Respecto del quinto, el cual hace referencia a las resoluciones que negaron la reliquidación y resolvieron el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, responden que es cierto. - Respecto del sexto, el cual hace referencia al régimen del que hace parte el señor Fernando Rodríguez, responden que es cierto. - Respecto del séptimo, el cual hace referencia al régimen aplicable al demandante, responden que es cierto pero argumentan que aunque el haga parte del régimen de transición no implica la aplicación integral del régimen anterior al cual se encontraba afiliado toda vez que la regulación establece que solo se respetarían la edad para pensionarse, el tiempo de servicio, y el monto de la pensión y todo lo demás debe ser regulado por la ley 100. - Respecto del octavo, el cual hace referencia a la forma en la que el demandante argumenta debió ser liquidada su pensión responden que no es cierto, ya que la pensión de jubilación del accionante fue liquidada según lo dispuesto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, toda vez que según la entidad demandada esta sería la norma aplicable al caso. - Respecto del noveno, el cual hace referencia a lo que el demandante señala como la correcta mesada pensional, estos responden que no es un hecho sino una apreciación personal. - Respecto del décimo, el cual hace referencia a la solicitud realizada por el accionante a su antiguo empleador para certificar los tiempos laborados, responden que no les consta.
Argumenta el demandado que, el régimen de transición estableció beneficios para aquellas personas que cumplieran los requisitos exigidos en el artículo 36 de dicha ley, lo que les permitía adquirir la pensión de vejez aplicando el régimen anterior, pero solo en tres aspectos los cuales son: la edad para pensionarse, el tiempo de servicio cotizado, y el monto de la pensión. Para el presente caso entonces, al ser actor parte del régimen de transición este le es aplicable la Ley 33 de 1985 pero sólo en los tres aspectos mencionados anteriormente y no en su integridad, toda vez que la regulación establece que las demás condiciones y requisitos para adquirir la pensión de vejez deben ser las contenidas en la Ley 100 de 1993.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Así mismo argumenta que, no es posible re liquidar la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta todo lo devengado por él, en el último año de servicio previo al retiro del mismo, toda vez que el artículo 36 de la ley 100 establece en su inciso tercero la fórmula para establecer el IBL, elemento que a percepción del demandado no está contemplada en la transición. Por todo lo anterior el demandado solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda y en consecuencia se absuelva al demandado de cualquier condena.
Como excepciones de fondo formuló las siguientes: Indebida Interpretación de la norma Inexistencia de la obligación Deber de aplicación del precedente constitucional Prescripción trienal. Buena fe. 2.5 La sentencia recurrida24:El Juez de primera instancia resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, argumentando que, del material probatorio allegado al proceso se pudo establecer con certeza que la entidad demandada a través de la Resolución N° 56056 del 03 de diciembre de 2007 y con los diferentes actos que negaron la reliquidación de la pensión transgredió las directrices establecidas en la norma, pues no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados por el señor Fernando Segundo Rodríguez en el tiempo que le faltaba para conseguir el estatus de pensionado; esto es, hasta el 21 de abril de 1995, ya que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Adujo que, de acuerdo con la normatividad, es claro que la U.G.P.P., debió, al momento de reconocer la pensión de jubilación del señor Fernando Segundo Rodríguez, efectuar la liquidación con base en los factores salariales devengados por el servidor público, sin tener en cuenta si sobre ellos se realizaron descuentos con destino a las entidades de previsión social, toda vez que este impedimento proviene del acto legislativo 01 de 2005 y el acto adquirió el estatus de pensionado antes de la entrada en vigencia de este.
Como restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación pensional con base en el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio incluyendo (I) la asignación básica, (II) auxilio de transporte (III) subsidio de alimentación (IV) prima de servicio (V) prima de vacaciones (VI) prima de navidad (VII) bonificación especial por recreación. 24 Fls. 131 a 143 del C. Ppal y archivo 23Sentencia.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Para culminar se declaró no probadas las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se declara probada la excepción de prescripción de aquellas mesadas causadas con anterioridad al 2 de julio de 2012. 2.6 El recurso de apelación25: La entidad demandada dentro del término legal establecido interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por considerar que, al demandante no le asiste derecho a que se le reliquide su pensión aplicando lo preceptuado en los artículo 33 y 62 de la Ley 33 de 1985 con la respectiva indexación de las mesadas pensionales toda vez que dicha prestación fue liquidada conforme a derecho en aplicación del régimen de transición, teniendo en cuenta que el señor Fernando Rodríguez Pineda adquirió el status pensional el 21 de abril de 1995, debido a que para ese momento, ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993.
Afirmó que, la forma en que se liquidó la pensión del señor demandante fue la correcta, toda vez que según lo regulado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 sólo salvaguardó de los regímenes anteriores las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y monto, entendiendo este como tasa de remplazo y no IBL, expresa que en cuanto al ingreso base de liquidación, tal concepto no goza de la protección que se desprende del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el mismo fue regulado y reglamentado de manera específica.
En su recurso expone el debate jurisprudencial que se han dado alrededor de las altas cortes respecto a los asuntos en debate, también incluye lineamientos expuestos en la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional. Considera que, en cuanto a los valores a tener en cuenta en la cuantificación del I.B.L. dado que tales conceptos no se salvaguardaron del régimen anterior por parte del legislador, estos corren la suerte de la regulación consignada en la parte final del inciso 2º y 3ª del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, que deben ser tratados según los cánones del sistema general de pensiones y teniendo en cuenta que este último en materia de factores constitutivos de salario, fue reglamentado por el Decreto 1158 de 1994, siendo este texto normativo el que se debe aplicar.
Explicó que, los lineamientos expuestos sobre el particular en la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional. Colige que, para el caso del señor Fernando Rodríguez Pineda, el IBL de su pensión deberá estar conformada sólo por valor asignación básica 25 Fls 186-191 del C. Ppal y archivo 37RecursoApelacion.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición mensual, ya que estima que es lo que se encuentra probado según las certificaciones aportadas al proceso, por todo lo anterior la entidad demandada asegura que los actos administrativos objeto de debate están ajustados a la ley y jurisprudencia. En último orden solicitó la revocatoria de la sentencia en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 9 de la parte resolutiva y se absuelva a la demandada de las condenas impuestas, pues la providencia no se ajusta a las normas que gobiernan la materia 2.7 Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 11 de agosto de 202126, se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia en comento y a través de proveído del 19 de octubre de 2021 se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión27, término dentro del cual se pronunciaron las partes. 2.8.
Alegatos de conclusión: De la parte demandante28 este presenta los alegatos de conclusión exponiendo supuestos facticos del caso y la sentencia de unificación del Consejo de Estado para concluir que: como devengó y aportó a pensión por los conceptos de asignación básica mensual y bonificación por servicio prestados y que por ello, se hace necesario que se reliquide la pensión de vejez teniendo en cuenta estos factores.
La parte demandada29 en sus alegatos de conclusión trae a coalición la Sentencia de Unificación del 28 de Agosto de 2018 emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para argumentar que el A QUO aplica de forma indebida la norma, ya que los únicos factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son todos aquellos sobre los que efectivamente se haya cotizado para este propósito, por lo que el fallo de primera instancia desconoció este punto.
Argumenta que la postura del juez de considerar que para el presente caso no era posible aplicar lo regulado por el acto legislativo 01 de 2005 ya que el demandante había adquirido el estatus de pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma, no es posible toda vez que existen disposiciones legales anteriores que establecen que solo se tendrán en cuenta los factores sobre los que se haya cotizado efectivamente. 26 Archivo 05AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf 27 Archivo 10AutoTrasladoAlegatos.pdf 28 Archivo 12Alegatos.pdf 29 Archivo 15Alegatos.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Considera que se ordenó la reliquidación de la prestación sobre factores salariales sobre los cuales NO existe prueba de haber sido efectivamente devengados por el demandante, ya que alega que los tiempos que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación son de los últimos 3 meses de servicio y según las certificaciones aportadas en ese momento sólo devengaba la asignación básica.
Sumado a lo anterior argumenta que según las certificaciones aportadas al expediente de los factores salariales cancelados al actor desde el inicio de su vinculación, indica que desde 1980 y hasta 1994 al demandante únicamente le cancelaban asignación básica y que en los meses de Julio le cancelaban la Bonificación por Servicios Prestados, la que para el año 1994 no le cancelaron, pues el actor se retiró antes de tener derecho a ella (30 de junio de 1994).
Es por esto que el demandado estima que no es cierto que el demandante devengará factores salariales adicionales a la Asignación Básica, por lo tanto, sobre este punto conceptúa que también erró el fallador de primera instancia, pues ordenó integrar al IBL factores salariales que no fueron certificados por el empleador del actor. Por ultimo señalan que en el fallo de primera instancia se incluyó tener en cuenta en reliquidación pensional el emolumento denominado Bonificación Especial de Recreación, el cual como se mencionó en el recurso de apelación, no constituye factor salarial.
Por todo lo anterior solicitan sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar no se acceda a las pretensiones de la demanda. 2.9. Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto en esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES: 3.1. Competencia. Conforme a lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto. 3.2.
Problema jurídico: El problema jurídico se circunscribe en determinar, si Fernando Segundo Rodríguez Pineda tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, con un ingreso base de liquidación en donde se incluyan la totalidad de los factores salariales devengados durante el anterior a la adquisición del estatus pensional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente hilo conductor: (i) Recuento normativo aplicable al caso concreto, (ii) La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa;
(iii) La sentencia de Unificación del Consejo de Estado y (iv) Caso concreto. 3.3. Recuento normativo aplicable a los empleados públicos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor literal: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”. De lo anterior se extrae que esta normatividad fue prevista para los empleados del orden nacional, una vez haya cumplido los requisitos de la edad (50 años) y del tiempo de servicio (20 años), no obstante este beneficio fue extendido a los empleados del orden territorial mediante el artículo 1º del Decreto 2267 de 1945.
Posteriormente se expide la Ley 4ª de 1966, la cual, en su artículo 4º, modificó en lo pertinente el artículo 17 de la Ley 6 de 1946 y determinó que las pensiones se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. “Artículo 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.
Por su parte el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, modificó la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.
A su vez, los artículos 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969 preceptúan: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continuo o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer.
PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas”.
ARTÍCULO
73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.” Conviene precisar que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo se contrastó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles consagrándose así mismo algunas excepciones de la siguiente manera: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1º.
Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. (Subrayado fuera de texto) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” La pauta normativa expuesta, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, y las demás disposiciones que le fueren contrarias, así: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.” La predicha Ley estableció en su parágrafo 2 un régimen de transición para aquellos servidores que hubieren alcanzo 15 años de servicio al momento de entrar esta en vigencia, los cuales tendrían la posibilidad de pensionarse con el régimen anterior de pensiones, esto es, la Ley 6a de 1945.
La disposición antes referida fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que respecto a los elementos salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, estableció: “ARTÍCULO 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Finalmente el Decreto Ley 1045 de 1978 en su artículo 45 estableció los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación en los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.
La Ley 100 de 1993, surge con el propósito de regular la dispersión normativa, la desarticulación institucional y la ineficacia de los proyectos de aseguramiento, “que se traducía en inequidades y desventajas para los trabajadores”30 y con el fin de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten (art.1°).
Igualmente, se fundamenta en el principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social, y que implica que todos los partícipes del sistema contribuyan a su sostenibilidad, equidad y eficiencia. El mismo principio determina que el Legislador tiene la facultad de establecer los requisitos para acceder al derecho a obtener una pensión u otro de los beneficios establecidos en el sistema.
El artículo 4° de la Ley 100 de 1993, dispuso como objetivo general del Sistema de Seguridad Social Integral, garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para asegurar una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Para lo cual, el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios allí previstas, u otras que se incorporen normativamente en el futuro en los términos y bajo las modalidades previstas en esta ley.
Esta norma estipula en el artículo 36 que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y, el monto de la pensión de vejez, serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994) cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos: (i) tener la edad de treinta y 30 Sentencia T-719 de 2011.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición cinco (35) años en el caso de las mujeres, o cuarenta (40) años tratándose de hombres; o (ii) tener quince (15) años o más de servicios cotizados. Igualmente, el artículo 288 de la Ley 100 de 199331, indica: “ARTÍCULO 288.
APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.
(Subrayado propio) Sobre la definición de la pensión de vejez, la sentencia C-107 de 200232 se expresó: “la pensión de vejez se define como “un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años -, es decir, que el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador” (Resaltado propio) En cuanto a la finalidad inmediata de la pensión de vejez33, la citada Sentencia indicó: “ En cuanto a su finalidad, nadie pone en duda que la pensión de vejez tiene por objeto “garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez”.
Todo esto, se reitera, una vez el trabajador cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez (edad y tiempo de cotización). 3.4. La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa.
El sistema general de seguridad social, incluyendo el sistema general de pensiones, sufre una trasformación y consolidación en principio en un sólo cuerpo normativo con la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", estatuto con vocación sistémica, de integralidad y unicidad normativa. 31 Artículo declarado exequible en la sentencia C-408 de 1994. 32 M.P Clara Inés Vargas Hernández 33 Sentencia C-107 de 2002, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición En la mencionada normativa, y para el estudio de su aplicabilidad a fin de respetar, por una parte, los derechos adquiridos y, por otra, las expectativas legítimas de las personas que habían consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia o hubiesen empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, es necesario integrar los artículos 36 y 151 de la ley en comento.
El primero de ellos consagra como supuestos de hecho para la aplicación de la transición y por tanto de la normativa vigente con anterioridad, el tener 40 años o más de edad para los varones, 35 o más años de edad si son mujeres o 15 o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema. La segunda de las normas establece la vigencia del sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital hasta tanto lo determine la autoridad gubernamental, lo que deberá ocurrir a más tardar el 30 de junio de 1995.
Por lo anterior, para determinar la normativa aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación ha de establecerse en cada caso si el potencial pensionado goza del régimen anterior o del de transición. Por su parte la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez señaló: “ARTÍCULO 9o.
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. (…)” En ese tenor en lo referente al monto de la pensión, la Ley en mención estableció: “ARTÍCULO 1°.
El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1º de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima”. Respecto de los factores salariales a tener en cuenta al momento de la liquidación, el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo a la Constitución, la regla Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
En cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa deben mantenerse las prerrogativas del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión o taza de reemplazo. Empero el I.B.L. y los factores a aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Ahora bien, para determinar el Ingreso Base de Liquidación, se tendrá en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, contados hacia atrás desde la última cotización efectiva realizada o el de toda la vida laboral. 3.5. Sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado34.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, varió el criterio que venía siendo adoptado de forma consistente y reiterada por la Sección Segunda de esa Corporación, concluyendo que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino que están simplemente enunciados, por lo que, puede haber otros factores salariales que no están en la Ley y servirían de base para realizar cotizaciones al sistema pensional, que afectaban necesariamente el monto al momento de liquidar la mesada pensional.
Esa tesis había sido prohijada por el alto Tribunal, a partir del sentido y alcance de las expresiones de “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, sin embargo, la sentencia de unificación, modificó la regla jurisprudencial, señalando que, los factores están enlistados en las normas y que una interpretación basada en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad como la que venía aplicando la Sección Segunda, traspasa la voluntad del legislador, señalo que, la interpretación enunciativa que se sostenía va en contravía del principio de solidaridad en materia de Seguridad Social y de la taxatividad del listado detallado en la norma.
El máximo órgano de lo contencioso administrativo, concretó así, el criterio que venía siendo aplicado en cuanto al Ingreso Base de Cotización a que hace referencia el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló que el mismo 34 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición hace parte del régimen de transición para aquellas personas que sean beneficiarias de este y que se pensionen con las exigencias de edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Es así como la providencia en mención indicó: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el período para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198935.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, 35 Ley 100 de 1993.
“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
En ese contexto, el I.B.L. a aplicar a los beneficiarios del régimen de transición es el siguiente: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensione. En torno al supuesto de los elementos salariales a incluir como factor salarial al momento de la liquidación del derecho pensional, sólo se tendrán en cuenta aquellos sobre los cuales el afiliado haya cotizado o realizado el aporte y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. 3.6.
Caso Concreto. En el presente asunto, pretende la parte actora la reliquidación de la pensión de jubilación que le fuere reconocida mediante la Resolución N° 56056 del 03 de diciembre de 200736, teniendo en cuenta los postulados de la Ley 33 y 62 de 1985 y con base en el último salario y todos los factores efectivamente devengados en el último año de servicio, por considerar que este era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994; esto último, es aceptado por la UGPP, empero difieren en que no hay lugar a la reliquidación de la pensión solicitada, en razón a que según la entidad demandada se le reconoció la prestación económica en debida forma, con base en los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.
El a-quo, consideró probada la excepción de prescripción de la mesadas causadas con anterioridad al 05 de marzo de 2015 y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial del acto de reconocimiento y la nulidad total de los actos que negaron el reajuste; como restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar con base en lo establecido en la Ley 33 de 1985; es 36 Fls. 30 a 34 del C. Ppal. y paginas 30-34 archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición decir, con el 75% del salario promedio de los devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 21 de abril de 1995 por concepto de (i) asignación básica mensual, (ii) bonificación por servicios prestados, (iii) auxilio de transporte, (iv) subsidio de alimentación, (v) prima de servicios, (vi) prima de vacaciones, (vii) prima de navidad y (viii) bonificación especial por recreación. La parte demandada, UGPP, radicó recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia señalando que, no le asiste derecho a que se reliquide la pensión con el 75% del salario promedio de los devengado durante el último año de servicio, por cuanto la liquidación se debía realizar de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto el causante adquirió el status pensional el 21 de abril de 1995, fecha para la cual ya había entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo tanto, al ser beneficiario del régimen de transición, sólo debía tomar, la edad para consolidar el beneficio pensional y el tiempo de servicio, pero el IBL debía calcularse con las reglas de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, este Cuerpo Colegiado precisa, que se encuentra debidamente probado y no fue objeto de debate que, al señor FERNANDO SEGUNDO RODRÍGUEZ PINEDA le fue reconocida a partir del 21 de abril de 1995, por parte de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E- mediante la Resolución N° 56056 del 03 de diciembre de 201737, pensión vitalicia por vejez, por tener la edad y un tiempo de servicios de 7395 días.
El demandante nació el 21 de abril de 1940, por esa razón cumplió los 40 años de edad el 21 de abril de 1980 y cumple los 55 años de edad el 21 de abril de 1995. Así mismo, está demostrado que, la liquidación le fue efectuada con “el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 3 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de octubre de 199438”, en cuantía de $118.933,5, teniendo en cuenta como factor salarial únicamente la asignación básica. 37 Fls 30-34 Cdno Ppal. y paginas 30-347 del archivo 01Demanda.pdf 38 Fls 30-34 Cdno Ppal. y paginas 30-347 del archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición De igual forma se observa que, el señor Fernando Segundo Rodríguez Pineda adquirió su status de pensionado el 21 de abril de 1995, al haber nacido el 21 de abril de 194039 y contar a esa fecha con más de 20 años de servicios: Por otro lado, está demostrado que al señor Fernando Segundo Rodríguez Pineda, le fueron reconocidos los tiempos de servicio en la Resolución N° 56056 del 03 de diciembre de 200740, presente a folios 30 hasta el 34 del cuaderno principal, hecho que no fue motivo de debate en este proceso y se encuentra acreditado así: Fecha ingreso Fecha retiro Entidad donde laboró Página(s) 01/08/1958 01/04/1960 Ministerio de defensa nacional 195 del archivo 17CdFolio127.pdf 28/04/1967 04/04/1972 Departamento de Sucre (Contrato administrativo) 199 del archivo 17CdFolio127.pdf 24/07/1980 30/06/1994 Ministerio de salud publica 197 del archivo 17CdFolio127.pdf TOTAL 20 años. 6 meses y 13 El accionante el día 05 de marzo de 2015, solicitó ante la U.G.P.P., la reliquidación de su pensión de jubilación, tomando como ingreso base de liquidación el último salario y los factores salariales devengados en el último año de 39 De acuerdo a la cedula de ciudadanía que obra a Flº29 del Cdno PPal y página 29 del archivo 01Demanda.pdf. 40 Fls. 30 a 34 del C. Ppal. y paginas 30-34 archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición servicio41, petición que fue resuelta mediante Resolución N° RDP028309 del 10 de julio de 201542, a través de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez.
En la precitada Resolución, la entidad negó la reliquidación de la pensión del actor aduciendo que el status jurídico del causante lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 21 de abril de 1995, por lo tanto se le respetó el tiempo de servicio y la edad, empero que la liquidación se debía efectuar con el tiempo que le hiciere falta de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
Con la Resolución N° 56056 del 03 de diciembre de 200743, al reconocer la pensión de vejez al causante se tuvo en cuenta el factor salarial de asignación básica factor al que tiene derecho el pensionado, por lo tanto no es posible reliquidar la pensión de vejez, con la inclusión de los demás factores salariales toda vez que los solicitados por el actor no se encuentran relacionados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994.
Pues bien, vertiendo los considerandos preliminares al caso concreto, se observa por esta colegiatura, que la parte demandante afirma que el régimen aplicable al actor es la ley 33 de 1985 y que es beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993 y por ello, pretende la nulidad parcial de los actos administrativo contenido en las Resoluciones N° 56056 del 03 de diciembre de 200744, por medio la cual se reconoció la pensión al señor Fernando Rodríguez Pineda; la nulidad absoluta de las Resoluciones RDP 028309 del 10 de julio de 201545, por medio la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez al actor y por último la RDP 0045988 del 05 de noviembre de 201546, por la cual se resuelve el recurso de apelación, confirmando la decisión en todas sus partes, ya que en dichos actos administrativos no se accedió a su pretensión de inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Entonces, en el acto administrativo que le reconoce la pensión, expresamente señala CAJANAL47 que el demandante está sujeto al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber adquirido su status el 21 de abril de 1995 y que por ello su liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 3 meses, conforme con lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en los referente a los factores a tener en cuenta para efecto del I.B.L., indica los siguientes: Asignación básica. 41 Fls 47-48 del Cdno Ppal. y archivo 01Demanda.pdf 42 Fls 36-38 del Cdno Ppal. y archivo 01Demanda.pdf 43 Fls. 30 a 34 del C. Ppal. y paginas 30-34 archivo 01Demanda.pdf 44 Fls. 30 a 34 del C. Ppal. y paginas 30-34 archivo 01Demanda.pdf 45 Fls. 36 a 38 del C. Ppal. y paginas 36-41 archivo 01Demanda.pdf 46 Fls. 42 a 43 del C. Ppal. y paginas 45-48 archivo 01Demanda.pdf 47 Fls. 30 a 34 del C. Ppal. y paginas 30-34 archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Se observa que el causante adquirió su status de pensionado el 21 de abril de 1995, pues nació el 21 de abril de 194048, y su reconocimiento se hizo efectivo desde el 21 de abril de 1995 pero con efectos fiscales desde el 24 de marzo de 2003 por prescripción trienal y la liquidación49 se efectuó con el 75% sobre un I.B.L. conformado por el promedio de los salarios de 3 meses; esto es, la asignación básica, devengando en ese período los siguientes elementos salariales: asignación básica50.
Cabe resaltar que el parágrafo segundo del artículo 1º en su inciso 1º establece que para los empleados oficiales que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985, según diario oficial N° 36856) hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, se les aplicarían las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley; en caso del causante, a la fecha en que entró en vigencia la mencionada Ley, el señor Fernando Segundo contaba con 10 años, 11 meses y 21 días de servicio, motivo el cual no es beneficiario de dicha transición. De las pretensiones y afirmaciones de la demanda se puede concluir que la controversia no radica en el reconocimiento pensional, sino en establecer los factores a tener en cuenta a efectos de la reliquidación pretendida; esto es, porque estima que con base en la ley 33 de 1985 le será más favorable; ese fue el cargo formulado; entonces, se hace necesario resaltar que el respectivo análisis girará en torno a los factores a tener en cuenta para las personas que se encuentran en el régimen de transición de la ley 100 de 1993 tal como es planteado por el demandante.
Tenemos que lo pretendido por el señor Rodríguez Pineda en la presente demanda es la reliquidación de la pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, anterior a la adquisición de su status de pensional, de conformidad con la ley 33 de 1985, el pago del retroactivo pensional que se genere entre el valor de la pensión que inicialmente se reconoció por parte de la UGPP y el valor establecido como consecuencia de aplicar el 75% a su último salario y la inclusión de los precitados factores salariales y también, la actualización de la primera mesada pensional; así mismo, se indexe el valor de las mesadas y demás emolumentos adeudados hasta la fecha en que se haga efectiva el pago de las mesadas pensionales y se paguen los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 48 De acuerdo a la cedula de ciudadanía aportada al proceso presente a folio 29 del Cdno Ppal y página 29 del archivo 01Demanda.pdf. 49 Realizada mediante la Resolución 56056 del 03 de diciembre de 2007 50 Página 06 del archivo 17CdFolio127.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Ahora bien, con base en los antecedentes reseñados, este Tribunal puede determinar que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el sector público de orden nacional51, el demandante contaba con 53 años, 11 meses y 9 días de edad y 20 años, 3 meses y 9 días de servicio, tal como se comprueba de las certificaciones y del documento de identidad; en consecuencia, es beneficiario del régimen de transición y así lo aceptó la entidad demandada; por lo tanto, se hacía acreedor a los elementos que dicho régimen traía para los favorecidos con él, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo o el porcentaje del I.B.L. para obtener la cuantía de la pensión. Es forzoso advertir que el artículo 21 de la ley 100 de 1993 es la norma a aplicar para aquellas personas que se encuentran regidas en su integridad por la precitada ley y no para aquellos que se encuentran en el escenario de su régimen de transición, que se encuentra regulado en el artículo 36 de la citada normatividad.
En lo referente a los factores a tener en cuenta para efecto del I.B.L., se resalta que, en la parte considerativa del acto administrativo de reconocimiento, se establece que elementos o factores le tuvieron en cuenta para efecto de liquidar su pensión, en la resolución de reconocimiento pensional; esto es, la asignación básica mensual.
De las pretensiones, de los supuestos fácticos de la demanda y del certificado salarial allegado por el actor, de lo devengado en su último año de servicio, se observa que se pretende incluir en la reliquidación, la bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación especial por recreación (estos dos últimos si bien no se solicitan expresamente en la pretensión principal se observa que según el certificado de salarios aportado fue devengado por el demandante en su último año de servicio).
El Juez de primera instancia concedió las pretensiones de la demanda, por lo cual ordenó la reliquidación de la pensión con el promedio de los siguientes factores, asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación especial por recreación, devengados desde el 1° de abril de 1994 al 21 de abril de 1995.
Pues bien, acota la Sala que la liquidación o reliquidación pensional de aquellas personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, de 51 La Ley 100 de 1993, para el sector público territorial entró a regir el 1° de abril de 1994 Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no es viable realizarla con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios; sólo es factible ordenar la reliquidación de la pensión de que goza el accionante, con base en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo referente al I.B.L. se aplicaría lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, si se acredita la cotización al sistema de alguno de los factores taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y dentro de ellos se encuentran: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.
Lo anterior, en atención al principio de inescindibilidad de la norma; por ello, la subregla ya reseñada, resulta aplicable a las personas que siendo beneficiarios del régimen de transición, cumplen con los requisitos para que su pensión sea reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985; es decir, que se tomará lo referente la edad, el tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo (porcentaje) de dicha norma, y en lo relación al I.B.L., su cálculo se hará con el promedio de los factores que se encuentren taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiese realizado la cotización al sistema y con el tiempo indicado en la Ley 100 de 1993.
Por lo expuesto, está colegiatura estima imposible acceder a la reliquidación de la pensión con TODOS los factores devengados en el último año de servicio con base en lo señalado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 previamente citada y transcrita, en la que pasamos de una tesis que acogía que los factores para liquidar la pensión eran meramente enunciativos y entonces la prueba necesaria para su reconocimiento era lo efectivamente devengado; a una teoría taxativa, en donde únicamente se podrán tener en cuenta los factores detallados en la norma y con un promedio de 10 años, lo que le faltare para adquirir el derecho o toda la vida laboral.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición Ahora no debe soslayarse que, el demandante además del salario básico, devengó la bonificación por servicios prestados, la cual no fue tenida en cuenta por la entidad demandada al momento de realizar la liquidación de la pensión del actor, a pesar de que se encuentra enlistada en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto, es procedente la reliquidación de la pensión pero exclusivamente con la inclusión de dicho factor, ya que al contrastar la certificación laboral del último año con el acto administrativo de reconocimiento pensional, esto es, la Resolución N° 56056 del 03 de diciembre de 200752, se puede observar que, se especificaron los factores salariales utilizados, esto es la asignación básica, por lo que es posible concluir que no se tuvo en cuenta el factor salarial de bonificación por servicios prestados, el cual según las certificaciones aportadas en el expediente administrativo53 fue devengado por el accionante, así: 52 Fls. 30 a 34 del C. Ppal. y paginas 30-34 archivo 01Demanda.pdf 53 Presentes a paginas 5-6 del archivo 17CdFolio127.pdf.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se accederá a la reliquidación de la pensión con inclusión del factor bonificación de servicios prestados devengada, para lo cual la entidad deberá dar aplicación a la primera subregla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que señala: “94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el período para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Con base en lo expuesto, la entidad deberá definir que promedio resulta superior, si lo devengado entre el 1° de abril de 1994 al 21 de abril de 1995 (tiempo que le hacía falta para adquirir el status pensional) o todo lo cotizado durante la vida laboral y tomar el monto superior para realizar el reconocimiento de la pensión. Ahora bien, la diferencia que resultare entre la nueva mesada y la anterior deberá ser indexada año a año en la forma descrita en el inciso final del artículo 187 del CPACA, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: R = Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha en que tuvo derecho a la pensión en los términos descritos en la parte motiva, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada una de ellas. De otra parte, en lo atinente al pago de los intereses moratorios que establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, proceden única y exclusivamente a partir de la fecha que ha sido expedido el acto administrativo mediante el cual se ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones.
Se señala que, sobre las sumas Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición correspondientes al pago del valor del retroactivo no se causan intereses moratorios dado que la Ley no lo permite. 4.0 Conclusión: En este orden de ideas, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda buscan la nulidad de los actos que reconocieron, y re liquidaron la pensión por cuanto no se tuvieron en cuenta para tal operación todos los factores devengados por el actor en su último año de servicios; se revocará el numeral tercero de la sentencia apelada y en su lugar se ordenará a la entidad accionada, reliquidar la pensión de vejez del señor Fernando Segundo Rodríguez Pineda, aplicando un 75% sobre el promedio de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados, devengados entre el 1° de abril de 1994 al 21 de abril de 1995 (tiempo que le hacía falta para adquirir el status pensional) o durante toda la vida laboral, tomando el valor superior para realizar el reconocimiento de la pensión. 5.0 Condena en Costas.
Por último, respecto de la condena en costas, de conformidad con el artículo 4754 de la ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, no encuentra esta colegiatura que la demanda se hubiese interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal y por ello, no hay lugar a condenar en costas. Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia 18 de julio de 201855, señaló: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) 54 ARTÍCULO 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 55 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;
Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En consecuencia y de conformidad con lo expresado por la jurisprudencia transcrita, encuentra este Tribunal que nos encontramos frente al escenario de un cambio sustancial en la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la interpretación de que factores debían tenerse en cuenta para efectos de su liquidación o reliquidación pensional, que se presenta después de la radicación de la demanda y en desarrollo del trámite procesal, por ello y en razón a las actuaciones realizadas en esta instancia son las que normalmente se presentan en desarrollo de un medio de control de nulidad y restablecimiento; en aplicación del criterio valorativo ya enunciado, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada conforme las previsiones del artículo 365 del CGP.
DECISIÓN: Por lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 3° de la sentencia del 13 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo el cual quedará así: “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, re liquidar la pensión de vejez reconocida al señor Fernando Segundo, aplicando un 75% sobre el promedio de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados, devengados entre i) el 1° de abril de 1994 al 21 de abril de 1995 (tiempo que le hacía falta para adquirir el status pensional) o ii) durante toda la vida laboral, para lo cual la entidad una vez realizado el cálculo aritmético de las dos operaciones, deberá tomar el valor superior para realizar el reconocimiento de la pensión.”
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia del 13 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1-2017-00056-01 Fernando Segundo Rodríguez Pineda Vs. U.G.P.P. Reliquidación de Pensión Sobreviviente -Régimen de Transición TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada en esta instancia, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI, TYBA o SAMAI. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS