TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Expediente No. 70-001-33-33-002-2015-00114-01 Demandante: Otálvaro Farid Flórez Pérez y Otro Demandado: Municipio de Sincelejo-I.C.B.F.-Rama Judicial Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Reparación directa / Daño derivado de la función administrativa / Ausencia de daño por uso de imagen.
Falta de pruebas. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de marzo de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda OTÁLVARO FARID FLÓREZ PÉREZ, en nombre propio y en representación de su hijo JAIRO FARID FLÓREZ AMADOR, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda en contra del MUNICIPIO DE SINCELEJO, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y la NACIÓN-RAMA JUDICIAL, con el objeto que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios morales “causados por los hechos administrativos por parte de la administración municipal, por la omisión de no haber actuado por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Sucre, y la denegación de justicia por parte de la Nación–Rama Judicial”1.
Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se reconocieran las siguientes sumas de dinero: - Perjuicios morales: 100 S.M.L.M.V. para Jairo Farid Flórez Amador y 80 S.M.L.M.V. para Otálvaro Farid Flórez Pérez. 1 Folios 1 a 12, c. 1. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 Como fundamento fáctico de las pretensiones, se describieron los siguientes hechos relevantes en la demanda: El 17 de junio de 2013, el municipio de Sincelejo violó el derecho fundamental a la imagen e intimidad personal del menor Jairo Farid Flórez, toda vez que se exhibieron unas vallas publicitarias (2) con imágenes en las que aparecía un grupo de menores de edad, entre ellos el mencionado, acompañados del señor Alcalde, Jairo Alfredo Fernández Quessep, alusivas a la divulgación de un programa oficial de saneamiento básico y agua potable, sin previo permiso expreso de los padres.
Los niños fueron conducidos hasta el sitio donde se realizarían las fotos bajo engaño, ante la promesa de una entrega de regalos que nunca ocurrió, pero sí se tomaron unas fotografías en las que se veía a unos niños sonrientes, frente a las cuales no se pidió autorización para su publicación. El presidente de la Veeduría “Sincelejómetro” presentó una acción de tutela por la exhibición de varios paneles de publicidad, ubicados en distintos sectores de la ciudad, con similares características, acción que fue coadyuvada por los padres de familia de los menores involucrados.
En ese proceso, la administración allegó las autorizaciones de los padres en copias simples donde supuestamente plasmaban sus firmas, que eran falsas. Todo lo descrito fue de conocimiento público y de amplia circulación en medios locales y nacionales. Igualmente, la situación fue puesta en conocimiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Sucre, para que ayudara a buscar medidas que cesaran la vulneración de los derechos de los niños; sin embargo, la entidad con su omisión cooperó para que continuara la transgresión. Ante la contradicción del municipio con quienes aseguraban no haber firmado ningún documento, el alcalde municipal comunicó al juzgado de la tutela que había dado la orden de desmontar los carteles promocionales, encontrándose de acuerdo con que se investigaran los hechos.
A través de sentencia de 18 de octubre de 2013, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo negó el amparo solicitado por hecho superado, pues a su entender ya había cesado la vulneración, lo que no era cierto, en tanto, la valla se desmontó el día 19 de octubre de 2013. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo revocó la decisión del a quo, toda vez que a la fecha del primer fallo no existía hecho superado, pero para el momento de la decisión de la impugnación sí. Finalmente, varias personas reconocieron a Jairo Flórez Amador en los avisos de promoción y en los medios de comunicación, por lo que el niño fue expuesto a burlas por parte de otros compañeros y señalado de recibir dadivas; así como también a los comentarios realizados en el sitio web YouTube, donde el video tenía un total de 11.372 reproducciones, lo que afectó directamente su moral, interacción social y estabilidad emocional.
En la demanda se refirió la violación al derecho a la propia imagen. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 Las imágenes publicadas por el municipio sin el consentimiento de sus padres atentaban contra la Ley 23 de 1982 y la Ley 44 de 1993, “ya que para poder tener la titularidad de dichas imágenes debió el municipio solicitar tal acreditación ante la oficina de dirección nacional del derecho de autor, que es quien expide el certificado de utilización y/o explotación con fines de lucro o no, para el caso particular la administración jamás ejerció dicho trámite debido que para llenar los requisitos necesitaba la autorización de los padres de los menores”. 1.2.
Contestación de la demanda2 La Nación – Rama Judicial contestó oportunamente la demanda3, a través de escrito en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones. Explicó que no se configuraba error judicial ni defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. La providencia emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo tenía fundamento jurídico, se rigió por los preceptos constitucionales y jurisprudenciales aplicables y se fundó en los elementos que el juez consideró ajustados, pese a que la parte accionante no compartiera su posición. Propuso como excepción previa la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales; por cuanto no se realizó la estimación razonada de la cuantía. Como medios de defensa de fondo formuló: i) inexistencia de error jurisdiccional, en razón a que no se reunían los presupuestos legales señalados en la normatividad para que se configurara tal responsabilidad, ii) inexistencia del nexo de causalidad; dado que la decisión adoptada en la sentencia se apoyó en las normas que regían el ordenamiento jurídico.
El Municipio de Sincelejo también se opuso a la prosperidad de las pretensiones4. Propuso la excepción previa de inepta demanda, en tanto no se indicó el concepto de violación. Agregó la inexistencia del daño antijurídico. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Sucre, contestó de manera extemporánea la demanda5. 1.3.
Trámite procesal La audiencia inicial se celebró el 19 de septiembre de 2017, oportunidad en la cual se agotaron las etapas previstas en la ley6. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, primera instancia, fijó el litigio a través de diferentes problemas jurídicos de la siguiente manera7: 2 Mediante auto de 28 de septiembre de 2015 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas- folios 56, 66 a 71, c. 1. 3 Folios 82 a 86, c. 1. 4 Folios 92 a 97, c. 1. 5 Folios 103 a 107, c. 1. 6 Folios 157 - 162, c. 1. 7 La audiencia de pruebas se celebró el 10 de julio de 2018, que continuó el 12 de octubre de 2018.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 “¿Son administrativamente responsables las entidades demandadas respecto del presunto daño antijurídico ocasionado a los demandantes con ocasión a la publicación de imágenes del menor JAIRO FARID FLOREZ PÉREZ en vallas publicitarias de la Alcaldía de Sincelejo? ¿Efectivamente se contaba con una autorización por la alcaldía de parte de sus padres? ¿Teniendo en cuenta la cláusula genérica de responsabilidad del estado, que criterio de imputación es aplicable? ¿Existe alguna causal que excluya de responsabilidad a las entidades aquí demandadas aun frente a los aspectos que pudieran que ser enjuiciables a la Rama Judicial y al municipio de Sincelejo?”. 1.4.
La sentencia de primera instancia. Mediante sentencia de 29 de marzo de 20198, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo negó las súplicas de la demanda. Consideró que estaba probado que la Alcaldía de Sincelejo publicó dos vallas que tenían como finalidad promover la inversión de recursos de saneamiento básico y agua potable en las cuales se insertó una imagen con varios niños, entre ellos Jairo Flórez Amador.
También quedó claro que algunos padres de familia formularon acción de tutela en contra del municipio por la publicación de las imágenes sin el consentimiento previo, que fue negada en primera instancia por la configuración de un hecho superado. En segunda instancia, el juez de conocimiento revocó la decisión por considerar para la fecha del fallo no había elementos para considerar el hecho superado, no obstante para el momento de su fallo sí, por lo que así fue declarado.
Para el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo, la publicación de las imágenes no requería autorización expresa de los padres de los menores, pues de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 23 de 1982, las publicaciones eran libres cuando se tratara de eventos públicos, como era el caso. Las fotos fueron tomadas a campo abierto, en el exterior, usadas para divulgar el plan de saneamiento básico y agua potable desarrollado por el municipio y no tuvieron fines lucrativos o comerciales, sino de exposición de una situación de interés general, sin que se afectara la honra, intimidad ni la dignidad del menor o lo expusiera de manera negativa al entorno. La actuación de la Rama Judicial no generó ningún daño, máxime si se consideraba que el juez de tutela de segunda instancia reiteró la improcedencia por hecho superado.
Contrario a lo pretendido, las imágenes eran demostrativas de niños sonrientes al lado del mandatario, inofensivas, no generadoras de algún tipo de violencia física o psicológica, que desvirtuaban el perjuicio moral alegado. “Así pues, no logra visualizarse un perjuicio de entidad tal que pueda ser tenido como lesión al patrimonio material o inmaterial tanto del menor JAIRO FARID FLÓREZ PÉREZ, y su padre”.
Finamente, en cuanto a la responsabilidad del I.C.B.F., indicó que el cuidado de los menores estaba radicado en sus padres. 8 Folios 383 a 389, c. 2. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 1.5. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, con el objeto de lograr su revocatoria, y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones9.
Manifestó que este caso se trataba de la preservación de los derechos de los menores, en particular el uso de imágenes sin previa autorización de sus representantes legales, que los jueces debían garantizar y proteger. No tuvo en cuenta el juez que en el curso de la acción de tutela, el mismo alcalde del municipio aceptó que hubo un indebido procedimiento en la recolección de las autorizaciones y por ello ordenó el desmonte de la imagen, con lo cual se configuraba una vulneración de derechos.
Igualmente, el Juez Segundo Penal Municipal de Sincelejo negó el amparo solicitado, pese a la falta de la certeza del desarme de la publicidad, que se traducía en una denegación de justicia. Si bien la Fiscalía General de la Nación archivó la investigación, en ella no se probó que se hubiera obtenido la autorización de los padres de los niños, extrañamente el ente investigativo no realizó prueba grafológica, como correspondía y decidió archivar con fundamento en testimonios.
La juez, en su sentencia, autorizó el uso de imágenes de menores de edad sin permiso de sus representantes con fundamento en la Ley 23 de 1982, lo cual desconocía abiertamente los derechos de los niños, que acudieron al parque bajo engaños y no podía darse por sentado que la sonrisa constituía una autorización del uso de la imagen. Para el recurrente, el fallador desconoció las normas de la Ley 1581 de 2012 y el Decreto 1377 de 2013, que crearon requisitos especiales para el tratamiento de imágenes como datos personales, entre ellos la autorización, que de omitirse podría traer sanciones ante la Superintendencia de Industria y Comercio. 1.6.
Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 2 de septiembre de 201910. A través de providencia del 15 de junio de 2021, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. El Municipio de Sincelejo alegó que debía confirmarse la decisión, pues la imagen publicada hacía referencia a un hecho de interés público, relacionado con los avances en materia de saneamiento básico, para lo cual no se requería autorización. La imagen era accesoria al mensaje que se quería transmitir y no tenía fines lucrativos ni significó una injerencia en la privacidad de los niños. 9 Folios 398 a 399, c. 2. 10 Folio 4 a 5, c. ppl.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 El I.C.B.F. argumentó que no tenía relación con los hechos objeto de la demanda y que los niños se encontraban bajo el cuidado de sus padres. Manifestó que tuvo conocimiento del asunto por medio de la notificación en el curso de la acción de tutela que impetraron los padres de familia, en la cual se pronunció y verificó que cesaron los hechos amenazantes, con el retiro de la valla.
La Rama Judicial, la parte demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia, debido a que estaba acreditado que el municipio de Sincelejo transgredió los derechos de Jairo Farid Flórez Amador, al publicar imágenes en las que este se encontraba, sin el consentimiento de sus padres, violando el ordenamiento jurídico.
Además, la Rama Judicial, a través del Juzgado Segundo Penal municipal de Sincelejo, negó el acceso a la justicia cuando admitió el cese de la vulneración sin estar acreditado el retiro de los carteles publicitarios. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si la actuación u omisión de las demandadas originó un daño antijurídico a los demandantes y si este resulta imputable.
En caso afirmativo, deberá establecer la indemnización por perjuicio moral, como único concepto solicitado. 2.3. Análisis del tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto 2.3.1. Hechos probados De las pruebas debidamente aportadas al proceso, resultan probados los siguientes hechos: Jairo Farid Flórez Amador, nacido el 14 de julio de 2004, es hijo de Otálvaro Farid Flórez Pérez, de acuerdo con el registro civil de nacimiento11.
Norbey Moreno Romero presentó acción de tutela contra el municipio de Sincelejo, por la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, derechos de los niños y niñas, información, moralidad administrativa, ordenamiento jurídico y el bien común, que fue coadyuvada por, entre otros, 11 Folio 17, c. 1. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 Otálvaro Flórez Pérez, padre de Jairo Farid Flórez Amador, quien aparecía en uno de los carteles cuestionados.
La acción de tutela pretendía el retiro de varias vallas publicitarias promocionadas por el entonces alcalde del municipio, pues el accionante consideraba que con ellas se afectaban derechos de los niños. Mediante sentencia de 18 de octubre de 2013, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo negó el amparo solicitado. Como fundamento de su decisión expuso que en el trámite del proceso, el accionante y los padres de los menores dejaron claro que no habían dado autorización para el uso de las imágenes en que aparecían sus hijos.
El municipio de Sincelejo, en su informe, presentó las autorizaciones conferidas por los padres de familia para “la publicación del material fotográfico en la cual sus hijos aparecen en la valla publicitaria, para la campaña Agua para Sincelejo”. Ante la contradicción en tales afirmaciones, el juzgado escuchó a 5 padres de familia, quienes coincidieron en que no habían concedido ninguna clase de permiso.
El 18 de octubre de 2013, el alcalde municipal remitió oficio al juzgado, a través del cual informó que “ya ordenó el desmonte del banner que consigna la imagen de los menores en la estructura de la valla”. De conformidad con lo anterior, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo negó la protección de los derechos fundamentales solicitada, “por haber existido un hecho superado por carencia actual de objeto, ya que para este momento se ha reivindicado el derecho vulnerado o violado o ha desaparecido la causa de tal afectación” y ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que realizara las investigaciones del caso por la posible falsedad en las autorizaciones suscritas por los padres de familia para que sus hijos fueran retratados y publicados en vallas publicitarias.
El accionante presentó impugnación contra la sentencia de primera instancia, debido a que al emitirse el fallo no había cesado la vulneración, el juez no constató la información por lo que no podía hablar de hecho superado. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, en segunda instancia, estimó que para la configuración del hecho superado era necesaria la constatación de la desaparición de los motivos que dieron origen a la acción, es decir, el desmonte de la valla; de manera que la sola orden dada por el alcalde a la Oficina de Prensa era insuficiente.
Así las cosas, por medio de sentencia de 27 de noviembre de 2013, revocó la providencia de primera instancia, con el fin de proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales invocados; pese a que para este momento sí había hecho superado por carencia actual de objeto, en tanto se comprobó que las vallas fueron desmontadas el 19 de octubre de 2013.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 Además, se ordenó compulsar copias al Consejo Seccional de la Judicatura para que investigara si la decisión del Juez Segundo Penal Municipal de Sincelejo estuvo provista de buena fe. Con ocasión de la compulsa de copias ordenada por el Juzgado Segundo Penal Municipal, la Fiscalía General de la Nación abrió investigación, consecutivo 700016001037201400017, por el delito de falsedad en documento privado, que finalizó mediante providencia de 14 de octubre de 2014, con orden de archivo porque el hecho no existió, conclusión a la que se llegó luego de evaluar los elementos materiales probatorios recopilados en la fase investigativa. 2.3.2.
Cláusula general de responsabilidad del Estado. Elementos La responsabilidad12 extracontractual del Estado es entendida en términos generales como aquél deber que se encuentra en cabeza de la Administración, de resarcir los daños que cause a una persona en su esfera patrimonial y/o extrapatrimonial, o al decir de Parada, al referirse a la responsabilidad de la Administración, que es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés protegido13.
En este escenario, al lado del principio de legalidad, la consagración de la responsabilidad del Estado, constituye una limitación o regulación al ejercicio de los poderes públicos dentro del Estado de Derecho, conceptualización que ha encontrado eco en la doctrina nacional, señalándose por CORTES EDGAR, que “el derecho es uno de los mecanismos de los que se vale la sociedad para tratar de fijar límites, y en este sentido, el derecho de la responsabilidad civil adquiere una relevancia especial, pues una de las formas como los nuevos intereses que emergen dentro de un grupo social buscan acogida es por medio de la instancia jurisdiccional, en un juicio de responsabilidad que determine si el interés reclamado merece en verdad, protección por parte del ordenamiento”14.
El artículo 90 de la Constitución Política en su inciso primero establece la que se ha denominado “cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas”, bajo la cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le resulten imputables, derivados de la acción u omisión de las autoridades públicas; siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputable.
Ahora bien, entrando al estudio de los elementos necesarios para configurar responsabilidad patrimonial del Estado, el daño antijurídico, siguiendo la línea de pensamiento expuesta por la Sección Tercera - Subsección “C” del 12 Barros Bure, citando a Kelsen, señala que “desde el punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”.
BARROS BOURE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril de 2010, página 15. 13 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General. Decima octava edición. La Responsabilidad de la Administración, Editorial Marcial Pons 2012. Madrid.Pagina559. 14 CORTES EDGAR, Responsabilidad Civil y daños a la persona.
Universidad Externado de Colombia. Primera Reimpresión, 2012. Bogotá. Página 15. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 H. Consejo de Estado, “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra- patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”15-. Recalcando entonces, que la antijuridicidad del daño no estriba en que la conducta sea contraria a derecho, sino, siguiendo la orientación española, en que quien lo sufre no tiene el deber de soportarla16.
La imputación del daño, es “la atribución de la respectiva lesión, en donde la imputación jurídica supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”17, condiciones estas que deben estar confirmadas probatoriamente18.
En ese orden y a partir de la construcción del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, para que surja derecho a la reparación a cargo del Estado es necesaria la existencia de un daño antijurídico imputable19 al Estado por su acción u omisión20. Precisando esta Sala que el concepto de daño antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que en la imputación como factor necesario para enrostrar responsabilidad intervienen y así lo ha decantado jurisprudencia títulos de imputación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno y otro y la imputabilidad del mismo.
Es oportuno recordar, que cuando se aborda el juicio de imputación de responsabilidad del Estado bajo los parámetros del artículo 90 de la C. P., 15 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; CP. Enrique Gil Botero 16 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.
Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, pagina 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal- Culzoni. 1a reimpresión 2011. 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994.
Exp. 9276. CP. Dr. Daniel Suarez Hernández. 18 Arenas Mendoza, en torno a la lesión y citando al profesor García Enterría, señala que el concepto técnico de lesión resarcible a efectos de responsabilidad, requiere, pues un perjuicio patrimonialmente avaluable, ausencia de causas de justificación, no en su comisión sino en su producción respecto del titular del patrimonio contemplado y finalmente la posibilidad de imputación del mismo a la Administración. Responsabilidad Extracontractual de la Administración Publica por dilaciones indebidas procedimentales.
Editorial Ibáñez. Biblioteca de tesis doctorales. Bogotá 2014. Página 57 19 En su dimensión fáctica y jurídica. 20 Sobre los elementos de la responsabilidad del Estado, existe disparidad de criterios, frente a la necesidad de incluir el llamado nexo causal, toda vez que algún sector de la doctrina y el mismo Consejo de Estado ha expuesto que el nexo causal no es un elemento actual de la responsabilidad, porque el mismo se encuentra inmerso en el estudio de imputación en sus dimensiones fácticas o material y jurídica.
Véase en tal sentido, Consejo de Estado, Sentencia del 8 de octubre de 2016, expediente No. 25000232600020050088301 (38139), en donde se señaló, “que para que se puede predicar la responsabilidad del Estado, se requieren la existencia de los siguientes elementos: i) Un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos, ii) Una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, iii) Cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre esta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada” Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 el H. Consejo de Estado, en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 23 de agosto de 201221, expresó que este no privilegió ningún título de imputación, sino que serán las particularidades fácticas y jurídicas del caso, las que conducirán dicho análisis, señalando entonces, lo siguiente: “Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado22, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma: “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”. 2.3.3.
Del juicio de responsabilidad en el caso concreto. Daño antijurídico La demanda se fundamenta esencialmente en el daño, que concretamente causó un perjuicio moral, derivado de la publicación de imágenes en unas vallas publicitarias por parte del municipio de Sincelejo, referidas a una campaña de un proyecto que mostraba los avances en materia de agua potable y saneamiento básico, en las cuales se encontraba el menor demandante, sin que mediara para ello permiso u autorización de sus padres o representante legales.
En ese sentido, se endilgó responsabilidad a la Nación-Rama Judicial luego de que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo negara el amparo de una acción de tutela presentada por los padres de los niños involucrados, bajo la consideración de que ya se habían retirado los carteles referidos, cuando esto no había ocurrido. Igualmente, se imputó al I.C.B.F. por la omisión de sus deberes de protección a los menores.
A juicio de los demandantes, todo lo anterior produjo una aflicción moral en el niño que originó su inestabilidad emocional, producto de las constantes burlas y comentarios de personas conocidas, quienes lo acusaban de haber recibido dadivas a cambio de participar en la campaña de publicidad. 21 Radicado No. 24392.C.P. Hernán Andrade Rincón 22 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012. C. Ponente. Hernán Andrade Rincón. Exp 21515 Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 Así las cosas, tal como se indicó previamente, el análisis de la responsabilidad reposa inicialmente sobre la configuración del daño antijurídico como primer elemento, pues no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad sin que se encuentre estructurado el daño y su existencia abre paso al estudio de la imputación. En ese sentido, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y no cabe duda de que en ejercicio del medio de control de reparación directa, corresponde al extremo activo acreditar el daño antijurídico alegado, del cual se pretende su indemnización. Sobre la concepción del daño, el Consejo de Estado ha sostenido23: “Como ya lo ha precisado la Sección Tercera, el daño debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”24.
Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”25.
El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado26 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”27.; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura”.
En este caso, considera la Sala que el daño alegado no adquirió la certeza requerida para dar lugar a juicio de responsabilidad, con el lleno de todos los elementos, como se explica a continuación. Se debate en este asunto esencialmente la trasgresión del derecho a la imagen del menor. La imagen no es más que la representación de las características externas de una persona, que la identifican como individuo 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de febrero de 2021, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.
Radicado: 60533. 24 “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón”. 25 “Ibídem”. 26 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras”. 27 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271. Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 único en el universo. En este caso se trata esencialmente de una foto o retrato de la apariencia física como aspecto identificable con la imagen28. De acuerdo con la Ley 1581 de 2012, artículo 3, un dato personal es “cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables”.
Como la imagen hace parte de la persona, queda comprendida dentro del concepto de dato personal y debe ser esta misma quien disponga sobre el uso y disposición de las fotos en que aparezca29. Por consiguiente, cualquier tratamiento que se le quiera dar a un dato como la imagen de una persona debe ser previa autorización o consentimiento de su titular.
Sobre el derecho a la imagen, la Corte Constitucional ha trazado una línea de protección, compuesta de varios elementos. Así en sentencia T-634 de 2013, reconoció el carácter autónomo de esta prerrogativa: 4.1. En varias ocasiones la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha abordado diversos aspectos en torno al derecho a la imagen y ha señalado que este es “el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen” que comprende “la necesidad de consentimiento para su utilización” y que constituye “una expresión directa de su individualidad e identidad”.30 En cuanto a la disposición de la propia imagen por terceros, la Corporación ha sostenido: “Una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que la identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación de terceros”.31 28 La Corte Constitucional ya en varios pronunciamientos se ha referido a la propia imagen como un derecho o bien personalísimo que se encuentra amparado en el artículo 14 de la Constitución Política, esto es, hace parte del derecho de todo individuo al reconocimiento de su personalidad jurídica y a su identidad.
Ahora bien, por ser algo intrínseco de la persona, pues no puede ser escindida de esta, la disponibilidad de la propia imagen se traduce en una forma de autodeterminación del sujeto quien puede decidir sobre la apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización de su imagen. Sobre la protección que tiene la persona a disponer sobre su propia imagen, ya la Corte Constitucional ha tenido diversos pronunciamientos en los que refiere los alcances este derecho, el que puede ser protegido mediante acción de tutela”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, radicado 37953. 29 Ley 23 de 1982, Art. 87: “Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el artículo 36 de la presente Ley, que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas mencionadas en el artículo 83 de esta Ley.
La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios”. 30 T-405 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta oportunidad la Corte Constitucional estudió un caso en el que la demandada solicitó y patrocinó la extracción de fotografías pertenecientes a la actora, algunas de contenido estrictamente íntimo, de una carpeta personal en un computador de la institución a la que pertenecían procediendo a exhibirlas no solamente a los miembros de la Junta Directiva para fundamentar su solicitud de retiro de la demandante, sino ante la familia de ésta última.
La Corte resaltó que el depósito transitorio de fotografías personales en un computador institucional no puede entenderse como un consentimiento implícito para el acceso y divulgación de las mismas. La Corte amparó los derechos fundamentales de la accionante a la intimidad, la honra y al buen nombre y en consecuencia ordenó a la demandada que, en el evento de que conservara en su poder algún material sustraído del archivo personal de la actora, se abstuviera de divulgarlo y procediera a devolverlo a la titular así como la devolución inmediata a su titular, del material impreso y en CD allegado al proceso por la demandada. 31 Sentencia T-471 de 1999, MP.
José Gregorio Hernández, citando la sentencia T- 090 de 1996, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En la sentencia T-471 de 1999, la Corte estudió el caso de una menor cuya imagen apareció impresa en las etiquetas y la propaganda de los productos de una empresa de aceites sin la autorización manifiesta de aquélla ni de sus representantes legales porque las fotografías usadas eran meras pruebas que no eran susceptibles de comercialización efectiva.
La Corte concedió la tutela y ordenó a la empresa demandada retirar de circulación las etiquetas y avisos en los que Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 A lo anterior, la misma decisión precisó con relación a las probables limitaciones a la posibilidad de disponer de la propia imagen, lo siguiente: “Con las limitaciones legítimas deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la búsqueda del conocimiento y demás intereses públicos superiores, toda persona tiene derecho a su propia imagen, de donde resulta que sin su consentimiento, ésta no pueda ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada por otro”. 4.2.
Así mismo, la Corte ha indicado que el derecho a la imagen constituye un derecho autónomo, aun cuando también puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su titular,32 y que está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona, amparados por el artículo 14 de la Constitución.33 4.3.
La Corporación también ha sostenido que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, a saber aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer de ese derecho, “constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo 16)”.34 4.4.
Con relación al consentimiento en particular, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen implica la necesidad de consentimiento para su utilización, “en especial si se la explota publicitariamente”.35 Sobre esta base, la Corte ha sostenido de manera consistente y reiterada que el uso de la propia imagen sin que medie autorización para ello desconoce el derecho fundamental a la imagen.36 4.5.
En cuanto al alcance de la autorización a terceros para usar y difundir la propia imagen con fines comerciales en el marco de la libertad en las relaciones contractuales, la Corte ha precisado que dicha autorización no puede entenderse como “la renuncia al derecho fundamental del que se trata”. En este sentido, la Corte ha señalado lo siguiente: “[C]uando en virtud de un contrato se permite la explotación comercial de la imagen o de la voz de una persona, en ejercicio de una actividad aparecía la imagen de la menor.
Por su parte, en la sentencia T- 090 de 1996, la Corte estudió el caso en el que imágenes de la demandante durante su parto fueron difundidas sin requerir su consentimiento en programas diferentes al producido por la sociedad demandada. La Corte amparó los derechos fundamentales a la identidad y a la propia imagen de la actora y ordenó a la entidad demandada cesar toda transmisión, exposición, reproducción, publicación, emisión y divulgación pública de las imágenes de su parto. 31 T- 090 de 1996, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz, op.cit. 32 T- 405 de 2007, op. cit. 33 T-471 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández, op. cit. 34 T-090 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. También la sentencia T-471 de 1999, MP. José Gregorio Hernández, op. cit. 35 T-471de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 36 Ver, con relación al requisito de la autorización las sentencias antes mencionadas T- 090 de 1996, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz, T-471de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-405 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En el mismo sentido del requisito de la autorización pero a partir de una protección de la imagen como parte del derecho al habeas data, ver la sentencia T-705 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta ocasión, la Corte abordó, entre otros temas, el caso de la publicación por parte de Acción Social de fotografías de población desplazada en lugares públicos sin contar con su previa autorización. La Corte consideró que “la publicación de fotografías de la población desplazada sin una autorización previa, compromete su derecho fundamental al habeas data, y en cierto grado, incrementa la exposición de riesgo de la población, dado que esta información permitiría llegar a una identificación de la población desplazada que desconocería la reserva de esta información”.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 profesional (modelos, actores y locutores, por ejemplo), la utilización que se haga de aquéllas es lícita. Pero, una vez concluido el término del contrato y agotado el cometido del mismo, el dueño de la imagen o de la voz recupera su derecho a plenitud y, por tanto, quien la venía difundiendo queda impedido absolutamente para seguir haciéndolo, si no cuenta con el consentimiento expreso del afectado o renueva los términos de la convención pactada. //Cualquier acto que desconozca este principio constituye ostensible abuso, contrario a los derechos fundamentales del titular de la imagen, que está, obviamente, sometido a la jurisdicción y competencia del juez constitucional.
Este, que tiene a su cargo velar por aquéllos, goza de competencia para impartir las órdenes necesarias, con miras a impedir que la violación de tales derechos se prolongue en el tiempo, mediante la explotación no consentida de la imagen del solicitante”.37 En consonancia con lo anterior, esta Corporación también ha considerado que la injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización de la imagen de una persona “afecta lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien personalísimo”.38 En suma, el derecho a la propia imagen, a partir de los diversos aspectos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, (i) comprende la necesidad de consentimiento para su utilización, (ii) constituye una garantía para la propia imagen como expresión directa de la individualidad e identidad de las personas, (iii) constituye una garantía de protección de raigambre constitucional para que las características externas que conforman las manifestaciones y expresiones externas de la individualidad corporal no puedan ser objeto de libre e injustificada disposición y manipulación de terceros, (iv) es un derecho autónomo que puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre de su titular, y cuyo ejercicio está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona, (v) implica la garantía del manejo sobre la propia imagen cuyo ejercicio se traduce en una manifestación de la autodeterminación de las personas, y (vi) exige que las autorizaciones otorgadas para el uso de la propia imagen en el marco de la libertad en las relaciones contractuales no sean entendidas como una renuncia al derecho mismo.
En ese sentido, el derecho a la imagen tiene varias connotaciones y requiere la autorización para su disposición; no obstante, el artículo 36 de la Ley 23 de 1982 estipula que “La publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público”.
La afectación al derecho a la imagen apareja otros derechos que pueden verse igualmente perturbados con una misma acción, entre ellos el buen nombre y la honra. La Corte Constitucional, en sentencia C-452 de 2016 explicó los alcances de los derechos a la honra y al bien nombre: “5. El artículo 21 C.P. dispone la garantía del derecho a la honra y delega en la ley la forma en que el mismo sea protegido.
Usualmente, este derecho tiene una conexión material, en razón de su interdependencia, con la garantía prevista en el inciso primero del artículo 15 C.P., precepto que estipula el derecho de todas las personas a su intimidad personal y familiar, y a su buen nombre, imponiéndose al Estado el deber correlativo de respetar y hacer respetar estos derechos. 37 T-471de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 38 T- 090 de 1996, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 A estas previsiones debe agregarse lo previsto en el artículo 2º C.P., cuyo inciso segundo replica la previsión propia del constitucionalismo liberal clásico, la cual determina que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y libertades.
(…) Esta sentencia destacó, a partir de la reiteración de otros fallos sobre la materia, como el derecho al buen nombre responde a la opinión o fama “adquirida por un individuo en razón a la virtud y al mérito, como consecuencia necesaria de las acciones protagonizadas por él”, lo que reafirma el carácter relacional antes señalado. Se trata, en esa medida, de un asunto intrínsecamente relacionado con el “merecimiento de la aceptación social” o, lo que es lo mismo “la conducta que observe la persona en su desempeño dentro de la sociedad.”.
Por lo tanto, la infracción al derecho al buen nombre se deriva de la difusión de información falsa o inexacta sobre el individuo concernido, la cual “no tiene fundamento en su propia conducta pública y que afectan su renombre e imagen ante la sociedad.”. A su vez, para el caso del derecho a la honra, la afectación se genera en aquellos casos en que se “expresan conceptos u opiniones que generan un daño tangible al sujeto afectado.” Sobre este particular la sentencia resalta que esta regla fue explicada en el fallo C-392 de 2002,[5] al expresarse que ““no todo concepto o expresión mortificante para el amor propio puede ser considerada como imputación deshonrosa”, puesto que para ser visualizadas como tales, las afirmaciones que se expresen deben tener la virtualidad de “generar un daño en el patrimonio moral del sujeto y su gravedad no depende en ningún caso de la impresión personal que le pueda causar al ofendido alguna expresión proferida en su contra en el curso de una polémica pública, como tampoco de la interpretación que éste tenga de ella, sino del margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial del derecho”.” 9.
Conforme los precedentes anotados, la Corte encuentra que la afectación de los derechos a la honra y al buen nombre se deriva bien de la divulgación de datos personales que están vinculados a la intimidad de las personas y, por lo mismo, no están llamados a ser conocidos por terceros, o por la difusión de datos falsos o inexactos que menoscaban el patrimonio moral del individuo, conformado precisamente por la percepción que del mismo tienen los demás y el juicio correlativo de valor que realizan sobre su propia conducta.
Estas dos facetas de los derechos en comento, como es sencillo advertir, dependen, a menos que el receptor del mensaje sea la misma víctima, de un comportamiento que haga pública la información íntima o la imputación deshonrosas, pues si la misma no sale de la esfera privada de quien la emite, no podría materializarse el daño al bien jurídico protegido por el derecho fundamental, el cual gravita necesariamente sobre la percepción del sujeto concernido los demás individuos.
Adicionalmente, como se explicará en la tercera sección de esta sentencia, la perspectiva contraria, esto es, aquella que predique la vulneración del derecho a la honra y al buen nombre incluso cuando se basa en información expresada en el ámbito eminentemente privado, impone una restricción desproporcionada a la libertad de expresión y, de una manera más amplia, a la cláusula general de libertad.
(…)”. La misma Corporación, en sentencia T-610 de 2019, reiteró la jurisprudencia sobre los conceptos de derecho a la honra y al buen nombre, así: Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 “19. El derecho a la honra previsto en el artículo 21 de la Constitución ha sido descrito por la Corte como “la estimación o deferencia con la que cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan, en razón a su dignidad humana…debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad”.
Este derecho guarda una conexión material con aquellos previstos en el artículo 15 superior, esto es, la protección de todas las personas a su intimidad y a su buen nombre; así como con el artículo 2º superior que determina que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todos los residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y libertades. 20.
El buen nombre enunciado en el artículo 15 se refiere al “concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas”. Es la expresión de la reputación que tiene una persona frente a terceros y que puede verse afectado por las informaciones falsas o erróneas difundidas al público, pues fácilmente pueden distorsionar el concepto que se tiene de la persona.
La Corte ha puntualizado que “se atenta contra este derecho, cuando sin justificación ni causa cierta y real, es decir, sin fundamento, se propagan entre el público -bien sea de forma directa o personal, o a través de los medios de comunicación de masas- informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que por lo tanto, tienden a socavar el prestigio o la confianza de los que disfruta del entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su imagen”. 21.
En este sentido, la sentencia T-022 de 2017 enfatizó que a pesar de que el derecho a la honra y al buen nombre tienen una condición necesariamente externa, al depender de la relación entre la persona y los demás miembros de la sociedad, son diferentes en cuanto la honra parte de la apreciación que se tiene de la personalidad y comportamientos privados del individuo, en oposición al buen nombre que es la valoración que se ostenta por asuntos relacionales al desempeño mostrado ante la sociedad”.
Así las cosas, las medidas de protección o amparo en eventos de transgresión a los derechos subjetivos mencionados corresponden a acciones positivas que de una u otra manera dejen de comprometer la imagen de la persona involucrada o contribuyan a que decida la manera en que desea proyectarse, como puede ser el retiro de las imágenes que afecten la forma en que se muestra ante la sociedad o su esfera íntima.
Aunque en los casos en que se cause un perjuicio, bien sea material o moral, producto de la vulneración al derecho a la imagen de una persona, esta deberá acreditar con el fin de lograr su reparación económica, porque es menester precisar que el perjuicio o repercusión del daño, debe ser probado igualmente por quien afirma que lo padece, que en este caso, a juicio de la Sala seria el detrimento patrimonial que generó la utilización sin autorización de la imagen, o el detrimento de la reputación, de la honra, de la imagen misma de la persona generada precisamente por el uso indebido por otra persona de su imagen; carga probatoria que se aligera o flexibiliza en aquellos casos en los que vía interpretación jurisprudencial y por Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 aplicación de reglas de la experiencia, se ha creado la presunción de afectación o padecimiento del perjuicio, lo que traduce en que no estamos ante una indemnización automática o que estemos en presencia de una responsabilidad absolutamente objetiva.
El Consejo de Estado tuvo la oportunidad de analizar el caso de una persona que su imagen fue utilizada sin su permiso para promocionar un producto de la Industria Licorera de Caldas, es decir, que tenía fines comerciales y lucrativos, con lo cual, a juicio de la Corporación se afectó el derecho a la propia imagen de la demandante y se ordenó la preparación de perjuicios de orden moral y material, así39: “Al respecto, se tiene que el consentimiento que aduce la accionada se produjo, no tiene cabida en este caso al no ser informado, en efecto, la demandante aunque aceptó posar para el fotógrafo, manifestó desconocer el fin que se le darían a sus fotos, pues señaló que aceptó tomárselas bajo el supuesto de que era una preselección, sin que le fuera informado que una de las fotografías sería utilizada en una campaña publicitaria, concretamente en las vallas de las cuales, por la publicidad utilizada se tiene que la actora es consumidora del aguardiente cristal, esto es, que utiliza uno de los productos que produce la Industria Licorera de Caldas.
Luego entonces, se avista que al no mediar el consentimiento expreso e informado de la persona titular de la imagen utilizada, y no tener la misma fines científicos, didácticos, culturales, o provenir de hechos o acontecimientos públicos o de interés público40, se transgredió su derecho a la propia imagen, aun cuando la foto en cuestión no afectó la dignidad, ni el derecho a la honra ni el buen nombre de la demandante en la magnitud de otros eventos en las que las imágenes de las personas (entendiendo no solo sus registros en fotos sino también filmaciones de sus rostros) han sido utilizadas no para promocionar un producto, sino que son presentadas como verdaderos “delincuentes” cuando ello no es verdad41.
Así pues, establecido el daño antijurídico, esto es, la transgresión del derecho a la propia imagen sin el consentimiento de la demandante, corresponde a la Sala determinar si le asiste responsabilidad a la accionada por los hechos, o como si lo aduce en el recurso de apelación, esta recae en los llamados en garantía. Frente a la Industria Licorera de Caldas, para la Sala no hay duda que le asiste responsabilidad en los hechos, máxime si se considera que es la entidad dueña de la publicidad en donde se utilizó la imagen de la Ana Giselle Salazar, y que correspondía al comité de mercadeo de la licorera el estudio y recomendación de las propuestas de publicidad que se pretendieran realizar por la licorera.
(…) Perjuicios morales En cuanto a estos perjuicios, la Sala encuentra que en interrogatorio de parte realizado a la actora y transcrito en sus apartes más importantes, aquella manifestó que la publicidad a su imagen no la había “beneficiado 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, radicado 37953. 40 Recuérdese que el artículo 36 de la Ley 23 de 1982 refiere que la publicación de un retrato para fines didácticos, culturales, científicos o de hechos que se hubieren desarrollado en actos públicos o de interés público, son libres. 41 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en sentencia del 13 de febrero de 2015 Exp.
No. 32422, condenó al hoy extinto DAS a pagar a una persona la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes por la vulneración de sus derechos constitucionalmente protegidos, y veinte por perjuicios morales, toda vez su imagen fue exhibida públicamente a la sociedad a través de los medios de comunicación, como si fuera el jefe paramilitar Carlos Castaño, lastimosamente célebre como protagonista de grandes masacres en la historia reciente del país. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 de ninguna manera, y afectado en cuanto me desempeño como personal de salud y no es bien visto que aparezca en valla publicitaria promocionando algo que es perjudicial para la salud”.
Contrario a lo manifestado por el agente del Ministerio Público, la Sala considera que la manifestación de la actora evidencia el disgusto que siente porque su imagen aparezca relacionada promocionado un producto perjudicial para la salud, es decir, que al ver su imagen utilizada sin autorización, le generó molestia, una sensación negativa, desagradable que no tenía por qué sufrir, mucho menos cuando no dio su consentimiento para que su imagen apareciera promocionando un producto en vallas que fueron expuestas a lo largo del departamento de Caldas.
La Sala considera que la tasación realizada por el a quo es ajustada, y por ende confirmará la condena de veinticinco salarios mínimos mensuales legales vigentes que realizó el a quo. Perjuicios materiales: En cuanto al perjuicio material cuyo reconocimiento reclama la parte actora, la Sala encuentra que le asiste razón aquella que el mismo se encuentra demostrado en el expediente.
En efecto, no hay duda que la imagen de la actora fue publicitada y comercializada para promocionar un producto de la ILC, sin que recibiera contraprestación alguna por el uso de su imagen, siendo la falta de dicha contraprestación, que reclama la actora, un lucro cesante. En el plenario reposan el contrato del 26 de mayo de 2003 que la ILC celebró con la sociedad Stock Models I.V.T. Producciones Ltda. por los servicios que la modelo presentadora Claudia María Bahamon Jaramillo prestó a la ILC, a cambio de ser la imagen de promoción del aguardiente cristal sin Azucar, contrato por valor de $89.859.400 (certificación de la existencia del contrato f. 7-8, 27-28, 30-31, c. 2; contrato No. 020 del 26 de mayo de 2003, f. 10-12, 34-36, c. 2, junto con su acta de iniciación f. 15-16, c. 2, f. 22-23, c. 2, modificación f. 13-14, 32-33, c. 2 e informe de interventoría d. 17-18, c. 2 y f. 24-25, c. 2).
Aunque para la Sala no deja de ser desconocido que existe una diferencia entre una modelo profesional y una persona que no lo es, el que una persona no sea modelo profesional no implica que su imagen no tenga ningún valor cuando es utilizada para fines comerciales y lucrativos. En el sub lite, aunque no se pudo determinar cuál fue el valor comercial de la imagen utilizada en las vallas publicitarias ¿Qué tienen en común? ello no significa que la actora no deba recibir una contraprestación por el uso de su imagen.
En consecuencia, se condenará en abstracto para que por medio de incidente de regulación de perjuicios se determine el valor comercial de la imagen utilizada por la actora en el la época de los hechos, y dicho valor sea actualizado. (…)” La misma Corporación judicial ha admitido las medidas de carácter no pecuniario ante violaciones a derechos o bienes convencional y constitucionalmente relevantes, con el fin de garantizar una reparación integral.
Al respecto, se muestra oportuno como ejemplo, la siguiente Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 sentencia en la que se vio comprometido el buen nombre del demandante, lo que generaba la necesidad de enmendar dicha vulneración42: En sentencia del 28 de agosto de 201443 la Sala Plena de la Sección Tercera al unificar los criterios para la reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados precisó las características de este daño autónomo como nueva categoría de daño inmaterial y advirtió que: i) su presupuesto de configuración está dado por la acreditación o comprobación en cada situación particular, ii) su propósito es restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos y libertades; iii) las medidas de reparación integral pueden adoptarse de oficio o a petición de parte, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia; iv) su reparación corresponde a medidas no pecuniarias que guarden correspondencia con el daño provocado.
En consecuencia, la reparación integral ante la presunta afectación a derechos convencional o constitucionalmente protegidos tiene origen en la solicitud del demandante o de oficio cuando el juez advierta su vulneración a partir de los hechos y con sustento en las pruebas aportadas. La Sala considera que la incriminación que soportó el señor Herbinton Andrade Aya trajo consigo la afectación de su libertad personal y comportó el menoscabo a su derecho al buen nombre44 como expresión del principio a la dignidad humana45.
La Corte Constitucional al definir el derecho al buen nombre ha indicado que este se entiende: “ (…) como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Este derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad46”.
Según las reglas de la experiencia una restricción al derecho fundamental de libertad por la presunta comisión de un hecho punible produce necesariamente afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, pues la sola medida tiene potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización, y al ser injusta la privación, la víctima no tiene porqué soportar tal vulneración. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad, ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron47. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, sentencia de 2 de noviembre de 2021, radicado interno: 57327, C.P.: Fredy Ibarra Martínez. 43 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, MP Ramiro Pazos Guerrero, expediente 32.988. 44 Derecho constitucionalmente consagrado en el artículo 15 de la Carta Política según el cual toda persona tiene derecho a su buen nombre y el Estado está obligado a respetarlo y hacerlo respetar.
Convencionalmente se encuentra consagrado en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 45 Al respecto confrontar Corte Constitucional, sentencia T-411 de 13 de septiembre de 1995, expediente T-49.272, MP Alejandro Martínez Caballero. 46 Corte Constitucional, sentencia C-489 de 2002. 47 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.
En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 Se ordenará, en consecuencia, a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que él no era responsable del delito que se le imputó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, la demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante esa etapa, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, por lo que así se cumplirá de manera seguida. De acuerdo con lo anterior, para el caso concreto, no basta la sola afirmación de que la publicación de las vallas se hubiera realizado sin el permiso de los padres de los menores, para que ello, per se, generara un daño antijurídico; por el contrario, era necesaria la demostración de una afectación o alteración negativa generada por el uso sin autorización de su imagen, que los hoy demandantes no estuvieran en el deber jurídico de soportar.
Al margen de la discusión sobre la debida diligencia del municipio en el diligenciamiento de la autorización de tratamiento de las imágenes de los menores48, que pudo concretarse en una falla en el servicio, lo cierto es que no se advierte que la publicación en sí misma hubiera generado una repercusión negativa o daño al menor y su familia.
En ese sentido, no se incorporó al proceso ninguna prueba que demostrara que se afectó su buen nombre, su reputación, el concepto que la sociedad tenía de él o se interfiriera en el derecho a la intimidad del niño, tras la exposición de algún dato que hiciera parte de su esfera personal, que no pudieran conocer o manejar terceros o que la imagen obedeciera a dádivas a cambio.
De las pruebas aportadas al expediente, que son escasas, se evidencia que la imagen que hacía parte de la valla estaba acompañada de un mensaje relacionado con la inversión social del gobernante de turno en materia de agua potable, sin hacer referencia a las características de las personas que allí se encontraban. A partir de lo anterior, no se advierte dentro del expediente referencia alguna a la configuración del daño real, pues la sola divulgación de la imagen no tiene potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización, ni puede presumirse, no tuvo carácter económico, comercial o lucrativo, de manera que representara un beneficio a favor de quien tomó la imagen, y además fue tomada en público, lo que hace que se distinga de los casos expuestos. por presuntamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos.
La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte indicó que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. 48 Aspecto regulado en la Ley 23 de 1982 y la Ley 1581 de 2012.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 Además, las medidas de carácter no pecuniario que podrían tomarse para respaldar el derecho a la imagen del niño, sin la debida autorización del responsable, estarían llamadas al fracaso, toda vez que finalmente la valla fue retirada y con ello cesó la afectación que pudiera causarse.
Como se dijo en precedencia, la estructuración del daño antijurídico no entraña solamente la necesidad de demostración de una infracción a las obligaciones exigibles a la administración, si no que se exige la convicción de que con ello se generó un menoscabo a una persona, pese a no tener que soportarlo. Si bien el municipio pudo incurrir en una actuación contraria a derecho, al momento de faltar a su obligación de diligenciar la autorización correspondiente para el uso de las imágenes de menores de edad, en el presente proceso no se demostró que tal omisión, para este caso particular tuviera la entidad suficiente que causara un daño, ya que la valla publicitaria no tenía ningún efecto negativo (o al menos no se probó) contra las personas que allí figuraban; además, no tenía carácter lucrativo, comercial, ni generó algún tipo de señalamiento perjudicial, nocivo o dañino. Adicionalmente, advierte esta Sala, que la parte demandante, a través de su apoderado, abandonó la suerte del proceso en materia probatoria, pues luego de la celebración de la audiencia inicial no compareció a las diligencias de pruebas ni desplegó acciones positivas tendiente a demostrar sus afirmaciones y lograr la recopilación del material probatorio que ayudaría a tomar una decisión de fondo, con lo cual se estableció una actitud desinteresada que en cierto modo contribuyó a la orfandad demostrativa que hoy se evidencia. La prueba de la afectación aludida, no pude ser tomada desde las afirmaciones subjetivas del actor o de la interpretación que como ofendido pueda tener, sino que tal circunstancia debe establecerse a partir de la confirmación objetiva por los medios de prueba por la parte que alega el daño, conduciendo a la certeza de la afectación y de las consecuencias de la misma.
Ahora, dicho de otra manera, si se toma, que de la conducta de utilizar la imagen por parte del municipio generó un daño moral, que es la pretensión de esta demanda, o por la intromisión en la privacidad, entendida como autodeterminación, al margen del aprovechamiento comercial de la imagen, debe indicar esta Sala que, los daños morales o extrapatrimoniales afectan a los bienes o derechos que no poseen naturaleza patrimonial y afectan a los derechos personalísimos, esto es, a los bienes esenciales del hombre, como la paz, la tranquilidad espiritual, la integridad física, los afectos, que generan dolor, congoja, pesadumbre física o espiritual, las afrentas y todos los sufrimientos de la víctima que perturban su fuero íntimo, pero que en todo caso debe estar debidamente probado, como se indicó en líneas previas, por quien aduce que lo padece, puesto que en casos como el que nos ocupa, no se presume.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 El Consejo de Estado, ha demarcado que49 “11. Cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”. Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado”; señalando asimismo, que no existe prueba tarifada al respecto, pudiéndose acudir incluso a los indicios50.
En suma, el daño moral puede ser reclamado, podrá ser indemnizado siempre y cuando el perjuicio realmente se haya presentado, y así se logre probar en el proceso judicial, situación que en el presente asunto no ocurrió51. De otro lado, si lo que pretendía la parte actora era que se declarara la existencia de un error judicial derivada de la sentencia de tutela, esta pretensión debió ajustarse a los requisitos que tal efecto exige el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, vale destacar que la providencia enjuiciada (sentencia de 18 de octubre de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Municipal de Sincelejo) no se encuentra en firme, pues el juez de segunda instancia evaluó nuevamente los fundamentos jurídicos y fácticos, lo que dio lugar a la revocatoria de la decisión y frente a la cual no se generó ningún juicio de reproche.
Así las cosas, deberá ser confirmada la decisión emitida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, el 29 de marzo de 2019, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 3. Costas. En atención de lo dispuesto en el artículo 4752 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas a la parte vencida, pues no puede afirmarse que la demanda adolecía de manifiesta carencia de objeto, pues se sustenta en el artículo 90 de la C. P., que predica la cláusula genera de responsabilidad. 49 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C., junio treinta (30) de dos mil once (2011).
Radicación número: 19001-23-31-000-1997-04001-01(19836) Actor: CARMEN ELISA VELASQUEZ GRIJALBA Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC. Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA. 50 “12.1 Cuando se pretende el reconocimiento de perjuicios morales, la parte demandante tiene así el deber mínimo de probar su existencia y esta Corporación ha avalado los indicios como un medio de prueba para su configuración” 51 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha aclarado que el daño moral debe ser de entidad y trascendencia, pues no se puede indemnizar una simple molestia, disgusto o perturbación; demarcando entonces que, “Este daño, entonces, debe ser de grave entidad o trascendencia, lo que significa que no debe ser insustancial o fútil, pues no es una simple molestia la que constituye el objeto de la tutela civil”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 5 de agosto de 2014. Radicación: Exp. No. 2003-00660-01. Magistrado Ponente: Ariel Salazar Ramírez. 52 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2015-00114-01 4.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, de fecha 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA Ausente con permiso