respecto del — Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional Tema: Lesiones de Conscripto Asunto: Apelación de Sentencia. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Procede la Sala a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la cual se accedió a las suplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1. La Demanda y su subsanación: 2.1.1. Partes: -Demandante: Nombre Parentesco 1. Víctor Rafael Zambrano Herrera Victima Directa 2. Evelyn Francisca Herrera Godoy Madre 3. Antonio Víctor Zambrano Caraballo Padre 4. Evelyn María Hernández Herrera Hermana 5. Andrés Guillermo Hernández Herrera Hermano 6.

Víctor Alfonso Zambrano Moreno Hermano 7. Andrea Godoy Quintana Abuela -Demandada: Nación – Ministerio de Defensa- Armada Nacional. 2.1.2. Pretensiones. - Declarar a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional responsable “de la afectación a la salud física lo cual se determine su porcentaje de acuerdo a la calificación de la Junta Médico Laboral No. 10 del 170117, como sujeto activo el señor VICTOR RAFAEL ZAMBRANO HERRERA, y por consiguiente de la TOTALIDAD de los perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 2 enunciados en la presente, se le causó un gran daño que se reclama su reparación de conformidad con el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, CPACA”. -Como consecuencia de lo anterior, condenar al extremo demandado a pagar a los demandantes los montos que se indican a continuación, por los siguientes conceptos:  Pérdida de Oportunidad: Suma equivalente a 20 SMLMV para la víctima y cada uno de sus padres.  Perjuicios Morales: Suma equivalente a 20 SMLMV para la víctima y cada uno de sus padres y, a 10 SMLMV para cada uno de sus hermanos y abuela.  Daños Materiales en la modalidad de Lucro Cesante: A favor de Víctor Rafael Zambrano Herrera, la suma $25.509.634.  Perjuicios Fisiológicos o Daño a la Salud: Suma equivalente a 40 SMLMV para la víctima directa. - Ordenar el cumplimiento a la Sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA -Disponer el reajuste de la condena respectiva. -Ordenar el pago de los intereses respectivos a partir de la ejecutoria de la Sentencia y hasta la fecha en que aquel se haga efectivo. -Condenar al extremo pasivo al pago de costas y agencias en derecho, según lo dispuesto en el Art. 188 del CPACA. 2.1.3 Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos relevantes que se resumen a continuación: - Víctor Rafael Zambrano Herrera es un joven de muy bajos recursos económicos, sin un trabajo estable y con ganas de sacar adelante a sus padres y hermanos, por lo que decidió prestar el servicio militar obligatorio “con el fin de obtener una libreta militar de primera categoría”. -Realizadas todas las diligencias y superadas las pruebas necesarias para ello, el demandante fue declarado APTO para ingresar a la institución castrense en el año REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 3 2013. -El joven Zambrano Herrera hizo parte del Tercer Contingente de la Infantería de Marina, siendo inicialmente enviado al Batallón No. 12 de Infantería de Marina ubicado en el municipio de Coveñas – Sucre. -El día 22 de octubre de 2013 siendo aproximadamente las 16:30 horas, el actor sufrió una caída con el material pesado y su fusil, lo cual le causó una lesión delicada a la altura de la clavícula.

Por más de 3 años el demandante estuvo luchando para ser atendido por su lesión, lo cual sólo fue posible por orden de Tutela proferida en el expediente No. 13001220500020160019500 tramitada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en razón de la cual le fue realizada la respectiva Junta Médica. - La Armada Nacional no efectuó un proceso adecuado, omitiendo realizar al demandante un informe administrativo por lesión “donde se dejara constancia de cómo fueron los hechos y se le calificara como un accidente laboral, literal B, de acuerdo a la normatividad para esa entidad castrense, Decreto 1796 de 2000, como debió ser, a pesar de que EL SEÑOR SUBOFICIAL DIEGO ALEXANDER MENDEZ TELLEZ, FIRMA EL REPORTE UNICO DE ACCIDENTE, COMO COMANDANTE DE ESCUADRA PARA LA FECHA DEL ACCIDENTE Y DEJA CLARO COMO OCURRIERON LOS HECHOS, DONDE SE ENCONTRABA REALIZANDO ORDEN CERRADO (Ejercicios militares), y que desde el momento de la lesión, estuvo insistiendo el señor VICTOR ZAMBRANO y lo mismo que el suscrito, desde el mismo momento que me concedió el poder, por lo cual acudí a la acción de tutela ya señalada y en cuanto al informativo administrativo por lesión, la respuesta fue negativa, y más cuando la lesión fue en cumplimiento de orden de un superior y dentro de las instalaciones en la base”. -El señor Zambrano Herrera “sufrió una lesión en la clavícula de la cual le tuvieron que realizar una cirugía osteosíntesis, y después la de retiro de material, la cual hizo una leve mejoría, pero aún sigue afectado, ya que lo limita para algunos movimientos y esa situación viene también afectando a su familia, que al ver en las condiciones en la que este quedó, sienten la congoja y el sufrimiento de quien se fue con una gran ilusión y ganas de sacarlos adelante al servirle al Estado, por esta lesión, que no puede hacer ciertos movimientos en su brazo derecho, y tampoco hacer mucha fuerza o cargar elementos pesados, y le hicieron esta Junta Médico Legal, y que lo ha dejado con esa afectación de por vida, con esa limitación”.

REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 4 - El no poder lograr una recuperación optima o al 100%, como lo esperaba, le afectó mucho moralmente, que lo llevó a unos controles siquiátricos, que fueron incluidos dentro de la calificación que le hicieran, a raíz de esta lesión y ante la insistencia con tutela incluida presentada por el suscrito, se le realizó la Junta Medico Laboral No. 10 de enero de 2017, al joven VICTOR ZAMBRANO HERRERA, en donde se le determinó, una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, NO APTO;

CON UNA DISMINUCION DEL 18,55%”. - La situación en la cual llevaron por una orden de un superior, que no midió el riesgo que generaba en mandar a unos jóvenes a realizar unas actividades, que como en este caso fue el señor VICTOR ZAMBRANO HERRERA, pudo ser otro de los compañeros, y ante esta afectación que le genera de por vida, hoy acudimos ante la autoridad administrativa para que se le reconozca una indemnización por esta falla en el servicio y no devolver a un conscripto al seno de su familia en las mismas condiciones en las que se fue a prestar su servicio militar. - Más grave aún, cuando la realidad de la prestación del servicio militar obligatorio, su función debe ser más, EN LA PARTE SOCIAL, ORNATO, Y NO EN ESTA SITUACION, DE SOMETERLOS A UNAS ACTIVIDADES QUE LE GENEREN RIESGO A SU INTEGRIDAD, COMO EN ESTE CASO, llevando como ya lo señale anteriormente a una falla en el servicio. - Para determinar la caducidad de la presente demanda, debido a que el actor empezó a padecer esta situación desde el año 2013, en el momento en que se sufrió el accidente dentro de las instalaciones del base militar en (sic) coveñas, cumpliendo una orden de un superior y Solo puede señalarse el daño causado es con la calificación de la Junta Medico Laboral No. 10 de enero de 2017, en donde se le determinó, una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, NO APTO;

CON UNA DISMINUCION DEL 18,55%, por FRACTURA DE CLAVICULA, que le ha dejado una afectación de por vida, ya que no puede realizar ciertos movimientos, como tampoco puede levantar mucho peso (…) 2.2. Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 9 de mayo de 2018.

En proveído del 10 de julio de 2018 la demanda fue admitida. Dicha decisión fue notificada por Estado No. 091 del 11 de julio de 2018 y electrónicamente en la misma fecha. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 5 En Email de fecha 15 de agosto de 2018 se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a la entidad demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: La Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional, se opuso todas y cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas formuladas en la demanda ya que mi representada no puede responder por las lesiones presuntamente ocurridas al señor VICTOR RAFAEL ZAMBRANO HERRERA cuando presto servicio militar en el BATALLÓN No. 12, en el Municipio de Coveñas-Sucre, por las razones que a continuación expondré. “No existe informe administrativo por lesiones, o informe alguno por parte del señor VICTOR RAFAEL ZAMBRANO HERRERA, cuando se encontraba prestando servicio milita en Coveñas, no existe informe ni del infante, ni del comandante de la compañía, en el que se señale que presentó dolor alguno por realizar una actividad en el servicio militar.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que no se tiene certeza de que la lesión que señala el actor en el acápite de la demanda haya sido con ocasión del servicio y en las instalaciones de algún cantón militar, estas lesiones no pueden ser endilgadas a la entidad porque en la prestación del servicio militar son múltiples las ocasiones en las que los infantes regulares se les da permiso a sus casa por días y el demandante ya no se encuentra prestando servicio militar, es decir que fue dado de baja.

Concluyendo de esta manera que la causa de la lesión del ex infante de marina ZAMBRANO HERRERA, no ocurrió en el servicio, ni fue por causa del mismo”. A continuación propuso las excepciones denominadas “Inexistencia de los elementos necesarios para demostrar la imputación” y “Falta de Legitimación en la causa por Pasiva”. A renglón seguido, sostuvo: Tal como se narra en los hechos de la demanda y en el informe administrativo por muerte los hechos que generaron la lesiones del IMAR VICTOR RAFAEL ZAMBRANO HERRERA, son ajenos a la administración y debe el juez determinar la causa del daño, que causaron las lesiones del infante, ya que no se logra establecer su relación con el servicio militar, o con una posible fallo de la administración y que dicha lesión haya coincidido con lo expresado.

INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA CONFIGURAR EL DAÑO (…) En el caso que nos ocupa no presenta el apoderado de la parte demandante prueba que involucre la responsabilidad de la Entidad, toda su demanda la REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 6 sustenta en manifestaciones fácticos sin soporte alguno, por lo menos en lo que tiene que ver con la labor de las fuerzas militares, ya que las pruebas recaudadas en la demanda muestran que la entidad demandada o ningún funcionario genero la fallo en la administración, ya que el daño fue por culpa exclusiva de la víctima.

(…) No puede aceptarse que el único elemento de juicio que se le presente al despacho era que al momento de su lesión pertenecía a un contingente de las fuerzas armada en la prestación del servicio militar, para decidir sobre una eventual responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa que el análisis particular en relación con el ingreso en absolutas condiciones normales a la prestación del servicio militar, sin tener en cuenta las circunstancias de modo y lugar en que sufrió la lesión el EXIMAR VICTOR RAFAEL ZAMBRANO HERRERA, que se desconocen al momento.

Por lo tanto NO EXISTE PRUEBA DE QUE LA LESION DEL ¡MAR HAYA SIDO CAUSADO POR ACCION U OMISION DE LA ENTIDAD, ESTO ES, EN EL CASO CONCRETO, QUE HUBIESE TENIDO ORIGEN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO, RAZON POR LA CUAL CONSIDERAMOS QUE NO EXISTE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD. Con el fin de que se establezca la responsabilidad de la Entidad, consideró que no se debe partir de una responsabilidad objetiva como se ha venido realizando en materia de soldados prestando el servido militar, sino que en este caso se debe analizar los siguientes aspectos que deben ser probados por la parte demandante, bajo el supuesto de falla probada.

El soldado regular fue expuesto a un riego superior a los demás. Existió imprevisión por parte del Ministerio de Defensa Nacional. (…) De acuerdo a lo anterior deberá absolver de todo tipo de responsabilidad a mi defendida y declarar la falta de legitimación con relación al Ministerio de Defensa -Armada Nacional. EL DAÑO A LA VIDA EN RELACION.

En la demanda se pretende condenar al Estado por el rubro de Daño a la Vida de Relación, pero es importante tener en cuenta que y tener presente su señoría, con su venía que NO SE PUEDE CONFUDIR actualmente de acuerdo a los Fallos Jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado - Daño a la vida de Relación con La Alteración a las Condiciones de Existencia, (…) SOBRE LA PETICIÓN DE PRETENSIÓN DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD (…) En el caso en mención el apoderado demandante solo se limitó a solicitar el monto de la perdida de oportunidad, mas no a demostrar los elementos anteriormente expuestos, así las cosas no se habrá de reconocer dicho perjuicio.

(…) REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 7 2.2.2. Alegatos: En Audiencia Inicial celebrada el 11 de febrero de 2020, entre otros, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, anotándose en el Acta respectiva: “Recordado el artículo, se concede el uso de la palabra para alegar de conclusión a las partes.

Parte demandante: Solicita que se concedan las pretensiones de la demanda en sus pretensiones de acuerdo al material probatorio, existe el reporte de accidente que ocasionó la disminución laboral del 18% de la víctima, que fue atendida en Sanidad y por orden de un superior lo que sucedió allí. Parte demandada: Solicita se estudie el fenómeno de la caducidad, pues en la misma demanda dice que desde 2013 conocía que posiblemente había una responsabilidad del Estado en lo que le acontecía. Por otra parte, no obra en el expediente elementos de imputación, pues o existe el informe por lesión que dé lugar a pensarse que los presuntos daños ocasionados fueron con base al servicio militar.

No hay tampoco certeza de que la lesión provenga del servicio militar obligatorio, por ello implica la falta de legitimación en la causa por pasiva e insiste en su declaratoria. Se cierra el período para alegar de conclusión”. El Agente del Ministerio Público delegado ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, no rindió concepto.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 15 de marzo de 20221 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, decidió:

PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa- Armada Nacional, por la disminución de la pérdida de capacidad laboral que soporta el señor Víctor Rafael Zambrano Herrera, en un porcentaje del 18,55%, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación- Ministerio de Defensa- Armada Nacional, a pagar a favor de la parte actora las siguientes sumas de dinero por los conceptos que se enuncian a continuación: Lucro cesante: La suma de Setenta y Cinco Millones Setenta y Dos Mil Seiscientos Treinta Pesos ($75.072.630), para el señor Víctor Rafael Zambrano Herrera.

Perjuicio Moral: 1 Decisión que fue notificada vía correo electrónico el día 17 de marzo de 2022 REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 8 Daño a la salud: La suma de 20 S.M.M.L.V, para el señor Víctor Rafael Zambrano Herrera.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demandante.

CUARTO: CONDENAR en costas en esta instancia a la entidad demandada, en un porcentaje del 5% de los perjuicios reconocidos en esta providencia.

QUINTO: La entidad demandada, DARÁ cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.

SEXTO: Ejecutoriada la providencia, si no fuese apelada ARCHÍVESE el expediente con la cancelación de las respectivas anotaciones en los libros radiadores y en justicia siglo XXI” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: 2.4. ARGUMENTANDO CENTRALMENTE. La parte demandante pretende que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa- Armada Nacional de los perjuicios materiales e inmateriales que presuntamente padecieron, en ocasión de la disminución de la capacidad laboral que presenta el señor Víctor Rafael Zambrano Herrera, en porcentaje de 18,55.

En el expediente, se observa que en Certificado del 30 de enero del 2014, reposa que el señor Víctor Rafael desempeñó el grado de Soldado Regular en el Batallón de Infantería de Marina No. 12 desde el 22 de noviembre de 2013 y que se encontraba en servicio activo a la fecha de expedición del certificado en referencia. En Formato Único de Reporte de Accidente de Trabajo de las Fuerzas Militares, consta que el 22 de octubre de 2013, el señor Víctor Rafael Zambrano Herrera en “desarrollo de práctica de orden cerrado en los módulos de instrucción del BINM-2 Coveñas- Sucre al dar una vuelta en el sector de los módulos parte trasera se tropieza con sus pies cae sobre el hombro derecho el cual le ocasiona fractura de clavícula costado derecho acuerdo dictamen médico”.

En Historia Clínica del 23 de octubre de 2013, emanada del Establecimiento de Sanidad Militar 1049 BEIM, se anotó que el señor Víctor Rafael Zambrano REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 9 Herrera presentaba como enfermedad actual “paciente que durante cumplía una orden de un superior de correr con camuflado y arma presenta caída desde su propia altura con golpe en hombro derecho presentando laceración, la cual fue tratada (ilegible) por medio de urgencia consulta el día de hoy por presentar edema y deformidad en B medio clavícula derecha”.

En Oficio Naval Rápido del mes de abril de 2014, con radicado No. 105, emanado de la Armada Nacional, reposa que se envió “INFORME REDACTADO POR IMAR 1.143.350.750 ZAMBRANO HERRERA VÍCTOR RAFAEL PERTENECIENTE AL TERCER CONTINGENTE 2013 X VISTA MENCIONADO MANIFIESTA HABER SUFRIDO FRACTURA CLAVÍCULA DERECHA X DURANTE EJERCICIO DE ORDEN CERRADO EL DÍA 22/OCT/13 X FIN ILUSTRACIÓN FURAT X INFORME ADMINISTRATIVO POR LESIONES CITADO IMAR XBT-251341R”.

En Orden Administrativa de Personal No. 412 del 5 de diciembre de 2014, con novedad fiscal 5 de enero de 2015, se retiró del servicio al Infante de Marina Regular Víctor Rafael Zambrano Herrera, perteneciente al tercer contingente de 2013, por tiempo de servicio militar cumplido. El señor Víctor Rafael Zambrano Herrera presenta una disminución de la capacidad laboral del 18,55%, que se presentó en servicio, según da cuenta el Acta de Junta Médico Laboral No. 10-2017 del 17 de enero de 2017, emanada de la Dirección de Sanidad Militar de la Armada Nacional, en la que se lee: (…) Pues bien, del material probatorio puesto de presente se encuentra acreditado que la parte demandante padeció un daño consistente en que el IMAR Víctor Rafael Zambrano Herrera presentó una disminución de la capacidad laboral del 18,55%.

Ahora, la disminución de la capacidad laboral que padece el señor Víctor Rafael Zambrano Herrera guarda relación con servicio, toda vez que este daño deriva de la lesión en la clavícula que sufrió el 22 de octubre de 2013, oportunidad en la que este IMAR se encontraba en el “desarrollo de práctica de orden cerrado en los módulos de instrucción del BINM-2 Coveñas- Sucre”, tesis que se refuerza al haberse concluido en Acta de Junta Médico Laboral No. 10-2017 del 17 de enero de 2017, que la pérdida de capacidad laboral que padece la víctima directa se presentó en servicio.

Como la lesión del IMAR Víctor Rafael Zambrano Herrera, ocurrió cuando se encontraba prestaba el servicio militar obligatorio, esta Judicatura considera que el daño demostrado en el expediente le es imputable a la Nación- Ministerio de Defensa - Armada Nacional, bajo el régimen objetivo de responsabilidad, toda vez que la entidad demandada tenía al IMAR bajo su tutela, custodia y cuidado el día que sufrió el accidente que dio lugar a la disminución de su capacidad laboral y al no estar demostrado que el compartimiento de la víctima directa incidió en el daño objeto de reparación. De manera que, la Armada Nacional era responsable de todas las eventualidades que le llegaran a ocurrirle al IMAR Víctor Rafael Zambrano Herrera mientras permanecía en sus instalaciones, en calidad de conscripto, pues, los soldados que prestan el servicio militar se encuentra en una situación de especial sujeción, en virtud de la cual, el Estado tiene la vigilancia, custodia y protección de su integridad física y psíquica.

(…) REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 10 Por lo tanto, se declarará administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa- Armada Nacional, por la disminución de la pérdida de capacidad laboral que soporta el señor Víctor Rafael Zambrano Herrera, en un porcentaje del 18,55%.

(…) 2.6. EN SÍNTESIS. Esta Judicatura concederá las súplicas de la demanda, toda vez que la disminución de la pérdida de capacidad laboral que padece el IMAR Víctor Rafael Zambrano Herrera, en un porcentaje del 18,55%, le es imputable a la Nación Ministerio de Defensa- Armada Nacional. 3. COSTAS En cuanto a la condena en costas, el Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que en la sentencia se dispondrá sobre éstas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código del Procedimiento Civil hoy Código General del Proceso, las cuales, se encuentran a cargo de la entidad demandada, en un porcentaje del 5%”.

4. EL RECURSO Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandada –Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional- interpuso, oportunamente2, Recurso de Apelación en el cual expuso: “(…) Ahora bien, si tenemos en cuenta la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, de la Sala Plena de esta Sección puntualizó que el juez puede y debe decretar de oficio las excepciones que encuentre probadas al momento de proferir una decisión de fondo.

En el asunto de referencia no se realizó el análisis del término de CADUCIDAD de las lesiones sufridas por el señor VICTOR ZAMBRANO, encontrándonos que según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho atribuible a la entidad demandada.

En este caso se acreditó que el hecho dañoso ocurrió el 22 de octubre de 2013 y la demanda se presentó el 9 de mayo de 2018, es decir, cuando la oportunidad para presentarla había caducado. Además, el apoderado de la parte demandante omitió indicar cuál fue el hecho dañoso que generó el perjuicio cuya indemnización reclama. En la demanda simplemente señaló que el daño se produjo por “correr con un equipo de campaña y fusil encima, que le generaba cierto peso, en plena plaza de armas de dicha base militar".

Al hacer referencia a la caducidad de la acción, el apoderado indicó que el término debía contarse desde el 17 de enero de 2017, fecha del acta de la Junta Médica Laboral de la Armada. Contrario a lo manifestado en la demanda, lo que se acreditó es que la incapacidad de la víctima –calificada el 17 de enero de 2017, por la Junta Médico Laboral del Armada Nacional– se produjo como consecuencia de un 2 En memorial recibido por correo electrónico el 25 de marzo de 2022 REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 11 accidente (caída) sufrido por la víctima el 22 de octubre de 2013, fecha a partir de la cual debe contabilizarse el término de caducidad de la acción. Se reitera que el término de caducidad no se contabiliza desde el acta de la Junta Médica Laboral de la Armada Nacional, pues lo que allí se hace es establecer la magnitud de la lesión sufrida con anterioridad por la víctima.

Así mismo en el caso de marras no se acreditó que la víctima no pudo conocer la existencia de la lesión o que esta se manifestó con posterioridad al hecho. En este caso la parte demandante no justificó ni demostró nada de lo anterior, en ese sentido solicito al Honorable despacho, revocar la sentencia proferida y declarar de oficio la CADUCIDAD del medio de control de Reparación directa por lo anteriormente expuesto”.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En Auto adiado 4 de agosto de 20223 el Despacho de la Magistrada Ponente admitió el Recurso de Apelación interpuesto por el extremo pasivo en contra de la sentencia proferida el 15 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio4. -El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- 6.3. Problema Jurídico. Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez en Segunda Instancia5, deberá la Sala determinar si en el presente asunto sobrevino el fenómeno procesal de la caducidad del medio de control de Reparación Directa o si, por el contrario, la demanda fue interpuesta en el término establecido para su ejercicio válido, como lo determinó el 3 Notificado electrónicamente el 8 de junio de 2022. 4 Así se indicó en la Nota Secretarial adiada 5 de septiembre de 2022 5 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 12 A quo quien se pronunció de fondo sobre las pretensiones elevadas por el extremo demandante.

Pues bien, la caducidad es un fenómeno procesal en virtud del cual, por el solo transcurso del tiempo sin que se haya hecho uso de la acción judicial, se pierde para el administrado la posibilidad de demandar en la vía jurisdiccional. En esa medida, las partes deben asumir la carga procesal de ejercer el derecho de acción dentro del plazo fijado por la ley, toda vez que si no lo hace, le precluye la oportunidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho6.

Al respecto, ha indicado el Consejo de Estado7: “La caducidad de la acción es un presupuesto procesal8 y/o instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados en desarrollo del principio de la seguridad jurídica, bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal para la reclamación judicial de los derechos.

Según lo ha reiterado esta Corporación9, la caducidad busca entre otras cosas que los actos administrativos de carácter particular adquieran firmeza y no queden indefinidamente sujetos a la incertidumbre de un proceso judicial destinado a cuestionar su legalidad”. Sobre el tema, también ha expresado el tratadista Juan Ángel Palacio Hincapié10, lo siguiente: “La caducidad está establecida por razones de seguridad jurídica e interés general, para darle estabilidad al acto expedido por la Administración y a las relaciones surgidas entre ésta y el administrado.

Para ello, el legislador ha señalado un plazo preclusivo al interesado en demandar determinada actuación que considera ilegal o le causa perjuicio, de manera que si no lo hace en dicho término perentorio, el juez carecerá de competencia para pronunciarse sobre los actos y hechos cuestionados; y, en consecuencia, de llegar a su conocimiento tendrá que declararse inhibido para decidir”.

No obstante, lo anterior, por estar en juego derechos fundamentales de la persona, como lo son, entre otros, el acceso a la administración de justicia, su declaración sólo será procedente cuando la extinción del plazo aparezca de forma ostensible. 6 Auto de 6 de agosto de 2009, Exp. 36.834, entre muchas otras decisiones, citado dentro de la Sentencia de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) por la Sección Tercera, Subsección A, con ponencia de la H. Consejera Marta Nubia Velásquez Rico, Radicación No.: 25000-23-26-000-2007-00138-01 (39646), Actor: Sociedad La Costanera Pablo Salcedo y CIA. S. EN C.S., Demandado: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de 2016 Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00043-01(2224-13) Actor: ESTHER CECILIA BARCASNEGRA CASTELLANOS Demandado: DISTRITO TURÍSTICO DE CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA 8 Es decir un requisito que debe acreditarse ab initio de la formulación de la demanda. 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Radicación No. 25000-23-27-000-2010-00041- 01, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 10 Ob. Cita

1. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 13 De conformidad con el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la oportunidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar a través del medio de control de reparación directa, caduca al cabo de los dos años siguientes al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño. Textualmente, la norma en cita dispone: “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia;” Concordante con lo expuesto, el artículo 3º del Decreto 1716 de 200911, establece que el término de caducidad para presentar las demandas en ejercicio de los medios de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Reparación Directa y Controversias Contractuales, se suspende cuando se eleve la solicitud de conciliación y I) Se logre el acuerdo conciliatorio o;

II) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 200112 o; III) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. Ahora bien, el Consejo de Estado en Sentencia de Sala Plena adiada 29 de noviembre de 201813, se refirió al cómputo del término de caducidad de las acciones derivadas de lesiones personales, así: “(…) 6.

El cómputo del término de caducidad en los casos relacionados con lesiones personales En relación con el cómputo del término de caducidad cuando se trata de demandas de reparación directa formuladas como consecuencia de lesiones 11 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”. 12 Por la cual se modifican normas relativa a la conciliación y se dictan otras disposiciones” Las constancias a las que se refiere el mencionado artículo se expiden cuando: a) se efectúe la audiencia de conciliación, pero no se llegue a un acuerdo; b) las partes o una de ellas, no asistan a la audiencia; y c) el asunto no sea conciliable. 13 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA. SALA PLENA. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 54001-23-31-000-2003-01282-02(47308). Actor: JESÚS APARICIO VERA Y OTROS. Demandado: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –DAS- HOY UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN –UNP-.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 14 personales, las Subsecciones de esta Sala del Consejo de Estado han sostenido las siguientes posturas jurisprudenciales: 6.1.

El conteo del término de caducidad a partir del conocimiento de la magnitud del daño Según este primer criterio, el conteo del término de caducidad debía realizarse a partir del día siguiente de aquel en que se tuvo conocimiento de la magnitud del daño, esto es, cuando se notificaba al afectado directo el dictamen practicado por parte de la correspondiente Junta Médica Laboral respecto de la calificación de la pérdida de capacidad, pues es en ese momento en el que se conocían las secuelas y la gravedad del daño. En casos similares por lesiones personales se utilizó este criterio para concluir que: (…) Así, bajo este criterio, cuando se trataba de casos relacionados con lesiones personales en las que el demandante tuvo conocimiento de la magnitud del daño con posterioridad a la ocurrencia del hecho, con ocasión del dictamen practicado por una Junta Médico Laboral, el conteo del término de caducidad iniciaba a partir de dicho conocimiento. 6.2.

La diferencia entre la certeza del daño y la magnitud del mismo La postura varió y fue adoptada por la mayoría de las Subsecciones con el fin de establecer que, en aquellos eventos en los cuales la manifestación o el conocimiento de la lesión no coincidía con el acaecimiento del hecho que la generó, en virtud de los principios pro actione y pro damato, el conteo del término de caducidad iniciaba a correr a partir del momento en que el afectado directo tenía conocimiento de la existencia de dicha lesión, por cuanto era a partir de allí que tenía un interés legítimo para acudir a la jurisdicción14.

Además, en casos en los que el conocimiento de la lesión y el hecho que las causó era coetáneo, la Subsección A manifestó lo siguiente: (…) También se dijo que, cuando no podía conocerse en el mismo momento cuáles eran las consecuencias del hecho, debía tenerse en cuenta la fecha en la que se determinó que el perjuicio de que se trataba era irreversible y el paciente tenía conocimiento de ello, por tanto, el término de caducidad no podía comenzar a contarse desde una fecha anterior de aquélla en la que el daño había sido efectivamente advertido.

(…) En otras oportunidades se dijo que el término de caducidad, para los casos de lesiones personales, debía contabilizarse a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, independientemente de la fecha en la cual se conocían sus secuelas, tal como en un caso similar ya lo había precisado la Subsección C en 2010, en el que se indicó: 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, exp. 24249.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 27152. M.P. Danilo Rojas Betancourth, en este caso la demanda solo presentó como sustento fáctico de las anteriores pretensiones el ingreso en buenas condiciones físicas del demandante al servicio militar obligatorio, en el cual estuvo a órdenes del Batallón de Infantería nº. 28 Colombia de Tolemaida, así como su retiro del servicio el 14 de octubre de 1998 por problemas de salud presuntamente causados por la prestación del servicio, sin hacer referencia al evento específico causante del menoscabo en la salud del señor Cortés Castillo.

REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 15 (…) Por último, no puede pasarse por alto que la Subsección C indicó que, también en los casos en los que se estudió la responsabilidad por este tipo de daños (lesiones personales), el plazo para accionar no se veía modificado por los resultados de los exámenes médicos que se realicen de manera posterior, sino que, por el contrario, siempre sería el momento en el que se haga evidente el daño el que determine el momento del inicio del plazo procesal15: (…) 7.

Reiteración jurisprudencial Para la Sala, respecto de los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad psicofísica de las personas, aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez, y dejan secuelas permanentes, la contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

(Negrillas para destacar) Por el contrario, al tratarse de casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, se hace necesario reiterar la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala que indica que, según cada caso, será el juez quien defina si contabiliza la caducidad desde el momento de la ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento del mismo; es decir, que impone unas consideraciones especiales que deberán ser tenidas en cuenta por el instructor del caso.

(Negrillas para destacar) Postura que guarda relación con la del legislador al redactar el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al señalar que el parámetro a seguir para el inicio del cómputo del término de caducidad es el momento en el que “el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo [del daño] si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

Lo anterior, por cuanto el juez puede encontrarse con diversos escenarios, a saber: i) ocurrido el hecho dañoso, inmediatamente se conoce del daño, esto porque es evidente, es decir, el hecho y el conocimiento del daño son concomitantes, y desde allí se debe contar el término de caducidad; ii) cuando se causa el daño, pero no se tiene conocimiento sobre ello, en este caso el término se cuenta desde que se conoce el daño. La Sala reitera, además, que es una carga de la parte demandante demostrar cuándo conoció el daño, y, si es pertinente, la imposibilidad de haberlo conocido en el momento de su causación, por lo que juez debe estudiar lo ocurrido en cada caso y determinar la fecha en la cual comenzó a correr el término para demandar.

En estas condiciones, la fecha de conocimiento sobre la magnitud del daño, a través de la notificación del dictamen proferido por una Junta de Calificación de Invalidez no puede constituirse, en ningún caso, como 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de abril del 2012, expediente 20134, CP.

Mauricio Fajardo Gómez. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 16 parámetro para contabilizar el término de caducidad, por cuanto: (Negrillas para destacar) El dictamen proferido por una junta de calificación de invalidez no comporta un diagnóstico de la enfermedad o de la lesión padecida por una persona, pues la junta se limita a calificar una situación preexistente con base en las pruebas aportadas, entre las cuales se destaca la historia clínica del interesado; además, la junta puede ordenar la práctica de exámenes complementarios para determinar aspectos necesarios que inciden en la valoración de cada caso concreto16.

Su función es la de calificar la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen, es decir, establecer la magnitud de una lesión respecto de la cual el afectado directo tiene conocimiento previo, en función de la capacidad laboral de la víctima, por tanto, no constituye criterio que determine el conocimiento del daño, elemento que importa para el cómputo del término de la caducidad, pues se resalta que debe diferenciarse el daño de su magnitud, porque la caducidad tiene relación y punto de partida con el conocimiento del primero. Al hacerse depender el cómputo del término de caducidad de la notificación del dictamen practicado por la junta de calificación de invalidez, se dejaría en manos de la víctima directa del daño la facultad de decidir el momento a partir del cual inicia el conteo, pues podría diferir en el tiempo su notificación o, incluso, no realizar el trámite para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, lo que dejaría en el limbo la fecha de inicio del conteo.

(Negrillas para destacar) Adicionalmente, la calificación de invalidez no constituye un requisito de procedibilidad para demandar y, por ello, el afectado puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en sede de reparación directa, aunque no se le hubiere valorado la magnitud de la lesión, por cuanto la exigencia de tal requisito para el cómputo de la caducidad implicaría la creación de un requerimiento que la ley no contempla.

En este tema no existe tarifa probatoria y el demandante bien puede aportar o solicitar las pruebas periciales que estime pertinentes para probar el grado de afectación en el transcurso del proceso. Además, si el juez encuentra probado el daño, en este caso, la lesión, pero no su magnitud, bien puede imponer condena en abstracto para que, en incidente posterior, se determine el grado de afectación, de ahí que no existe razón para contar el término de caducidad a partir de la valoración o notificación del dictamen realizado por parte de la junta.

Se reitera entonces que el cómputo de la caducidad en los casos de lesiones lo determina el conocimiento del daño, pero este puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza del mismo, no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado. En todo caso, la parte deberá acreditar los motivos por los cuales le fue imposible conocer el daño en la fecha de su ocurrencia. Los términos de caducidad no pueden interpretarse como una forma de negar el acceso a la administración de justicia, precisamente porque la limitación del plazo para instaurar la demanda -y es algo en lo que se debe insistir– está sustentada en el principio de seguridad jurídica y crea una carga proporcionada sobre los ciudadanos para que participen en el control de actos que vulneran 16www.fondoriesgoslaborales.gov.co/documents/publicaciones/manuales/VP%20MANUAL%20DE%20PROCEDIMIENTOS %20ADMINISTRATIVOS%20JCI.pdf consultado el 1 de noviembre de 2018 a las 3:26 pm.

REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 17 el ordenamiento jurídico o de hechos, omisiones u operaciones administrativas que les causen daños antijurídicos. Sobre el particular, esta Sala ha señalado que el término para contar la caducidad no puede extenderse indefinidamente, ni depender de la voluntad de los interesados en accionar: “Frente a estos supuestos la Sala aclara, como lo ha hecho en otras oportunidades, que el término de caducidad opera por ministerio de la ley, y no puede depender de la voluntad de los interesados para ejercer las acciones sometidas a dicho término, razón por la cual, en los casos en que el conocimiento del hecho dañoso por parte del interesado es posterior a su acaecimiento, debe revisarse en cada situación que el interesado tenga motivos razonablemente fundados para no haber conocido el hecho en un momento anterior pues, si no existen tales motivos, no hay lugar a aplicación de los criterios que ha establecido la Sala para el cómputo del término de caducidad en casos especiales”17.

Finalmente, la Sala advierte que no es posible, so pretexto de aplicar un enfoque constitucional y los principios pro homine y pro actione, desatender la aplicación de normas de orden público que materializan el derecho fundamental constitucional del debido proceso, afectando de paso la seguridad jurídica, cuando lo que resulta procedente es la valoración de cada caso con sus particularidades concretas.

Posición que ha venido siendo reiterada. Así, en Sentencia del 8 de septiembre de 202118, sostuvo: 8.- El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo prevé que la acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa atribuible a la entidad demandada.

Esta Corporación ha señalado que en casos de lesiones personales excepcionalmente se puede acudir al criterio de conocimiento del daño para el inicio de la contabilización del término de caducidad19. Dicha circunstancia solo se presenta cundo se acredite que la víctima no pudo conocer la existencia de la lesión o cuando la misma se manifiesta con posterioridad al hecho20. 9.- En este caso, el término de caducidad de la acción inició a partir del 26 de julio de 2007, día siguiente a la fecha en que la víctima sufrió la lesión y tuvo conocimiento de esta.

En la demanda no se hizo referencia al hecho dañoso ni se allegó la historia clínica de la víctima, pero en el informativo administrativo por lesiones personales Nro. 050 se indicó lo siguiente: <<[H]echos ocurridos el día 25 de julio de 2005 en el sector Puente Leticia (autopista Medellín - Bogotá), siendo las 18:14 horas aproximadamente, la tercera escuadra realizaba un movimiento de desubicación (…) al cruzar el puente una tractomula arroyó (sic) al soldado regular ESCOBAR RIVERA WILMAR ANDRÉS, ocasionándole lesiones.

Se le prestaron los primeros auxilios y 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto del 9 de febrero de 2011, exp. 38271, CP: Danilo Rojas Betancourth. 18 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ.

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00066-01 (55824). Actor: WILMAR ANDRÉS ESCOBAR RIVERA Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 19Este criterio adoptado en el artículo 164 del CPACA. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala plena. Sentencia del 29 de noviembre de 2018.

Exp. 47308. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 18 posteriormente fue trasladado a la clínica CELAD ubicada en la Dorada, donde el médico le diagnosticó: fractura de tibia rodilla izquierda, lesiones pie derecho, en rostro y perdiendo 2 de sus dientes>>21 (destacado fuera de texto). 10.- Para la Sala no es de recibo el argumento según el cual el término debe contabilizarse desde la fecha de notificación del acta de la junta médica laboral del Ejército de fecha 11 de julio de 2008.

En el acta no se diagnosticó la existencia de lesión o se advirtió alguna afección desconocida; por el contrario, en esta simplemente se determinaron las secuelas de la lesión causada con anterioridad y de la cual la víctima tenía pleno conocimiento. En esta se concluyó: <<Trauma por atropellamiento con lesiones dentales de evolución satisfactoria y de miembros inferiores valorada y tratada por ortopedia quedando como secuela: a. Gonalgia izquierda; b. Callo izquierdo doloroso en pierna izquierda; c. Cicatriz con defecto estético leve>>22 En consecuencia, no se puede concluir que la víctima tuvo conocimiento del daño hasta la notificación de tal acta.

Sobre el particular, en un caso similar esta Subsección, con ponencia de este despacho, señaló: <<[l]a Sala no comparte los argumentos expuestos en la demanda, según los cuales, sólo se conoció la magnitud del daño y de las lesiones definitivas causadas con el dictamen del 24 de abril de 2002 de la junta médico laboral, toda vez que la conclusión a la que se llegó con esa valoración sólo tuvo relación con la calificación de la disminución de la capacidad laboral y capacidad psicofísica para el servicio como consecuencia de la lesión que sufrió el soldado Cardona Blanco, mas no alteró el diagnóstico inicial.

Al respecto, conviene precisar que el hecho que haya recibido tratamientos de manera posterior a la consolidación del daño no significa que la caducidad deba contabilizarse a partir del momento en el que se le dictaminó la pérdida de su capacidad laboral, dado que el actor fue consciente del daño desde el momento del accidente y de su diagnóstico.>>23 11.- En las providencias referidas por la parte demandante en su recurso se consideró que la caducidad debía contabilizarse desde la expedición del acta, en atención a las particularidades de dichos casos en los que los demandantes tuvieron conocimiento y certeza del daño hasta esa fecha: (i) se trató de un conscripto al que el Ejército le canceló las citas médicas con el fin de determinar la lesión24;

(ii) las lesiones a conscripto fueron causadas en dos episodios diversos25; (iii) el conscripto fue sometido a varias intervenciones quirúrgicas y terapias médicas para tratar una lesión causada por el impacto de un arma de fuego en el escroto y en la pierna izquierda26. Lo decidido en dichas providencias no resulta aplicable al caso concreto, pues en este caso la víctima tuvo pleno conocimiento del daño en el instante en que sufrió el accidente.

De hecho, este criterio es reiterado en una de las sentencias referenciadas por la parte demandante en su recurso: <<Dado que el hecho dañoso ocurrió el 22 de julio de 1993 y que la demanda fue presentada el 22 de septiembre de 1998, es decir casi cinco años más tarde, la Sala encuentra configurada la institución de la 21 Fl. 47 c.1. 22 Fls. 42 – 46 c.1. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de septiembre de 2019, exp. 35811. 24 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Auto de 15 de febrero de 1996. Exp. 11239. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia 7 de julio de 2011. Exp. 22462. C.P. Gladys Agudelo Ordoñez 26 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 14 de agosto de 2014. Exp. 2014-01604-00. C.P. María Elizabeth García. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 19 caducidad de la acción, sin que deba o pueda optarse por una aplicación distinta del artículo 136, numeral 8, del C.C.A., toda vez que, en primer lugar, no existe duda alguna acerca de la fecha de ocurrencia del hecho y, en segundo lugar, el actor contó con pleno conocimiento acerca de tales hechos y de los daños que los mismos le ocasionaron desde el momento mismo de su acaecimiento>>27. 11.1.- Tampoco resulta aplicable la jurisprudencia según la cual la contabilización del término de caducidad debe atender a los principios pro damato y pro actione.

En estas se reitera la regla excepcional según la cual la caducidad no se contabiliza desde el acaecimiento del hecho sino cuando <<el daño adquiere notoriedad o la víctima se percata de su ocurrencia>>28 o que en caso de duda sobre la caducidad de la acción al momento de decidir sobre la admisión de la demanda se prefiera su admisión29.

Las sentencias referenciadas resuelven casos diferentes al que ahora estudia la Sala y dichos criterios no son aplicables a este caso porque la parte demandante conoció el daño en el mismo momento en que ocurrió la lesión, sin que existe ninguna duda al respecto. 11.2.- Así las cosas, la parte demandante tenía hasta el 26 de julio de 2009 para interponer la demanda; como la presentó el 17 de agosto de 2010, la acción ya había caducado. 11.3.- En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda en decisión que hace tránsito a cosa juzgada.

El fallo inhibitorio procede cuando no puede hacerse ningún pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda, lo cual no ocurre en el presente caso porque se demostró la configuración de una excepción”. En términos similares, en Sentencia proferida el 26 de enero de 202230, expuso: “(…) 8.- Según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho atribuible a la entidad demandada.

En este caso se acreditó que el hecho dañoso ocurrió el 30 de octubre de 2000 y la demanda se presentó el 23 de julio de 2003, es decir, cuando la oportunidad para presentarla había caducado. 9.- La Sala advierte que el apoderado de la parte demandante omitió indicar cuál fue el hecho dañoso que generó el perjuicio cuya indemnización reclama.

En la demanda simplemente señaló que el daño se produjo por ejercicios pesados y maltrato de sus superiores. Al hacer referencia a la caducidad de la acción, el apoderado indicó que el término debía contarse <> desde el 28 de agosto de 2002, fecha del acta de la Junta Médica Laboral del Ejército. 10.- Contrario a lo manifestado en la demanda, lo que se acreditó es que la incapacidad de la víctima –calificada el 28 de agosto de 2002 por la Junta Médico Laboral del Ejército– se produjo como consecuencia de un accidente (caída) sufrido por la víctima el 30 de octubre de 2000, fecha a partir de la cual debe contabilizarse el término de caducidad de la acción. 27 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 23 de mayo de 2012. Exp. 24326. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 28 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18518. C.P. Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de enero de 2013. Exp. 22369. C.P. Danilo Rojas Betancourth. 29 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 9 de mayo de 2011. Exp. 17863. C.P. Enrique Gil Botero. 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Reparación directa Radicación: 08001-23-31-000-2003-01687-01 (51131) Demandante: Jhon Jairo Quintero Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por lesiones a soldado conscripto.

Se declara probada de oficio la excepción de caducidad REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 20 10.1.- De una parte, la Sala reitera que el término de caducidad no se contabiliza desde el acta de la Junta Médica Laboral del Ejército, pues lo que allí se hace es establecer la magnitud de la lesión sufrida con anterioridad por la víctima31. 10.2.- De otra parte, resalta que, aunque esta Corporación ha señalado que en casos excepcionales se puede acudir al criterio de conocimiento del daño para efectos de iniciar el conteo del término de caducidad, lo cierto es que ello requiere que se acredite que la víctima no pudo conocer la existencia de la lesión o que esta se manifestó con posterioridad al hecho32.

En este caso la parte demandante no justificó ni demostró nada de lo anterior. Adicionalmente, la lesión definitiva de la víctima (luxación de rotula izquierda) se diagnosticó desde el 2 de febrero de 2001, según la historia clínica allegada” Igualmente, en Sentencia del 30 de marzo de 202233, expresó: “29. La Sala encuentra que, el soldado conoció con certeza la lesión auditiva el 1 de septiembre de 2008, porque si bien desde el 28 de octubre de 1999 le realizaron una operación por la ruptura del tímpano del oído izquierdo, en 2007 y 2008 se encontró una afectación del oído derecho, que era desconocida por el demandante para la época en que fue operado.

La caducidad empezó a correr a partir del día siguiente al conocimiento certero de la lesión auditiva, esto es, desde el 2 de septiembre de 2008, porque no puede contarse la caducidad desde el hecho dañoso, pues la víctima adquirió conocimiento certero de la lesión auditiva 10 años después de la práctica de tiro. 30. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido de forma unificada en materia de lesiones que, por regla general, el término de caducidad de la acción de reparación directa no puede contabilizarse desde el acta de la junta médica laboral del Ejército15, porque ese dictamen tiene por objeto establecer la magnitud de las lesiones sufridas por la víctima34. 31.

En este caso, la acción esta caducada respecto de la lesión auditiva, porque el término de los 2 años transcurrió entre el 2 de septiembre de 2008 y el 2 de septiembre de 2010, y la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 20 de octubre de 2010 y la demanda se interpuso el 11 de enero de 2011. Esto significa que la demanda se interpuso por fuera del término de caducidad, por lo que, no se estudiará de fondo el caso respecto a esta lesión. 32.

No obstante, la Sala estudiará de fondo la acción reparación directa respecto de la afección mental y contará la caducidad a partir de la notificación del Acta 27275 de la Junta Médica Laboral, esto es, desde 19 de enero de 2009, porque en ese momento la víctima tuvo conocimiento certero de la afección mental que padecía (…)” Finalmente, en pronunciamiento del 25 de mayo de 202235, consideró: 31 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sala plena. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Exp. 47308. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 32 Ibídem 33 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 30 de marzo de 2022 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00526- 01 (52643) Demandante: Jhon Carlos Caicedo Balanta y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Conscriptos – CADUCIDAD - Lesión auditiva – enfermedad mental – RESPONSABILIDAD – Ausencia de nexo causal 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 10 de noviembre de 2020, Radicado 11001-03-15-000-2020-04523-00(AC) “Por su parte la Corte Constitucional en sentencia T-347 de 2020 negó que ese órgano de cierre hubiese sostenido que tratándose de conscriptos el término de caducidad tuviera que contabilizarse desde la determinación de la junta médica laboral; en cambio, reiteró que las ambigüedades y vacíos legales debían interpretarse en concordancia con los principios superiores, y que el operador judicial debía tener en cuenta que en ocasiones el conocimiento del daño se daba con posterioridad a la ocurrencia del hecho. // 9.6.- Así las cosas, no existe una jurisprudencia que indique que el término de caducidad deba ser contabilizado de manera rígida a partir del acta de junta médica laboral, por el contrario, existe una sentencia de unificación que establece que <>”. 35 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Magistrado Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Bogotá D.C. 25 de mayo de 2022. Radicación: 76001-23-31-001-2009-00567-01 (54749). Demandante: Neber Tovar Larrahondo y otros. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 21 “En este caso, el accionante planteó que el término de caducidad de la acción no debe contabilizarse desde la fecha de acaecimiento del hecho que causo el daño, sino a partir del momento en que se determinó la pérdida de su capacidad laboral.

Para sustentar su posición, en el recurso de apelación, citó una sentencia del Consejo de Estado en la que el término de caducidad se computó desde un momento distinto al de la ocurrencia del hecho. En efecto, en la sentencia del 14 de agosto de 2014 a la que el apoderado de la parte actora hace referencia, la Sección Primera de esta Corporación al analizar, en sede de tutela, el caso de un soldado conscripto que fue sometido a varias intervenciones quirúrgicas y terapias médicas para tratar una lesión causada por el impacto de un arma de fuego en el escrito y en la pierna izquierda, consideró que la caducidad de la acción debía contabilizarse desde la expedición del Acta de Junta Medica Laboral que determinó la disminución de la capacidad laboral del actor, independientemente de que con anterioridad a dicha calificación ya tuviera conocimiento de la fecha en que ocurrió el hecho, omisión u operación que le causó el daño”.

La Sala dará respuesta al problema que plantea la divergente interpretación de la normativa relativa a la caducidad de la acción, tomando en consideración las circunstancias particulares que presenta este asunto y con sujeción a la jurisprudencia sentada en sentencia de la Sala Plena del 29 de noviembre de 2018 de la cual estima necesario resaltar: (…) En esta misma decisión, esta Corporación recordó que es carga de la parte demandante demostrar el momento en que conoció el daño (o su imposibilidad de haberlo conocido); el juez debe determinar cuando inició el término para demandar y sobre el conocimiento del daño a través de la notificación del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez explicó que no puede utilizarse como parámetro para contabilizar la caducidad, diferenciando el daño de su magnitud.

(…) En función de los anteriores pronunciamientos se pueden extraer las siguientes reglas: 1. Para determinar el computo de la caducidad se debe analizar en cada caso, dependiendo el momento en que se conoció el daño; 2. En general el hecho dañoso y el daño coinciden, por lo que a partir de este momento inicia el conteo de los dos años; 3.

No obstante, cuando ello no ocurre, el operador judicial debe computar la caducidad desde que el demandante conoció el daño y 4. No existe una regla de decisión en los casos de los soldados que reclaman una indemnización por las lesiones sufridas durante el servicio, es decir, el término de caducidad no inicia cuando se notifica el acta de la Junta Medico Laboral, sino cuando ocurrió o cuando tuvo conocimiento del daño (Resaltado propio) Dando aplicación a las reglas anteriormente anunciadas, la Sala no encuentra pertinentes para la resolución de este asunto la Sentencia del 14 de agosto de 2014 de la Sección Primera del Consejo de Estado, pues esta no constituye precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto porque se trata de una decisión de tutela que tiene efectos solo entre las partes y el asunto es sustancialmente distinto al que se analiza en esta sede.

De todos modos, la decisión no se apara de los lineamientos en la materia fijados por las altas cortes, que establecieron que en cada caso el computo de la caducidad debe efectuarse dependiendo del momento en que se conoce el daño, lo cual puede coincidir o no con el hecho que lo originó y será el juez contencioso el que debe calcularla con base en cada expediente, por lo que no se puede generalizar que el término inicia siempre con la notificación del acta de Junta Medico Laboral.

(Resaltado propio) REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 22 Con sujeción a las mismas reglas la Sala no encuentra de recibo el argumento según el cual, el término de caducidad de la acción de reparación directa debe computarse desde el momento en que la Junta Médica Laboral determinó la disminución de la capacidad del señor Neber Tovar Larrahondo, porcentaje que, fue modificado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. (…)” En tal sentido, es claro que el término de caducidad del medio de control de Reparación Directa derivado de la ocurrencia de lesiones personales, se contabiliza, por regla general, desde el momento en que se produjo el daño, o desde el momento en que se tiene conocimiento del mismo, oportunidades que bien pueden tener lugar al tiempo.

Excepcionalmente, dicho conteo iniciará con la notificación del acta de Junta Medico Laboral, habida consideración que dicho documento lo que determina es el estado de la invalidez y su origen, esto es, la magnitud de la lesión, del daño, y lo que se exige como punto de partida para el ejercicio válido de la acción, es el instante en que se tuvo conocimiento de éste último, se reitera.

No obstante, se destacada que es obligación del Juez de Conocimiento analizar cada caso concreto. Descendiendo al caso que nos ocupa, evidencia la Sala que la demanda interpuesta en ejercicio del Medio de Control de Reparación Directa tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional por las lesiones causadas en el cuerpo del señor Víctor Rafael Zambrano Herrera “de acuerdo al acta de Junta Médico Laboral No. 10 del 17 de enero de 017 que determinó una merma laboral del 18.55% según lesión que sufrió cuando cumplía orden de un superior, estando en la base de Coveñas, en la prestación de su servicio militar como infante de marina”; hecho que conforme el hecho cuarto de la demanda tuvo lugar el “día 22 de octubre de 2013, siendo aproximadamente las 16:30 horas, cuando habían terminado una jornada de entrenamientos”.

Concordante con lo anterior, en el hecho once del libelo introductorio se indicó “Para determinar la caducidad de la presente demanda, debido a que el actor empezó a padecer esta situación desde el año 2013, en el momento en que sufrió el accidente dentro de las instalaciones (sic) del base militar en Coveñas, cumpliendo una orden de un superior (…)”; no obstante en este mismo hecho, señaló “que el daño causado es con la calificación de la Junta Medico Laboral del 10 de enero de 2017, en donde se le determinó una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, NO APTO, CON UNA DISMINUCIÓN DEL 18.55%, por FRACTURA DE CLAVICULA, que le ha dejado una afectación de por vida (…)” REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 23 A su turno, en el escrito de Alzada el extremo demandado sostuvo: “En este caso se acreditó que el hecho dañoso ocurrió el 22 de octubre de 2013 y la demanda se presentó el 9 de mayo de 2018, es decir, cuando la oportunidad para presentarla había caducado” y, continuó “Contrario a lo manifestado en la demanda, lo que se acreditó es que la incapacidad de la víctima –calificada el 17 de enero de 2017, por la Junta Médico Laboral del Armada Nacional– se produjo como consecuencia de un accidente (caída) sufrido por la víctima el 22 de octubre de 2013, fecha a partir de la cual debe contabilizarse el término de caducidad de la acción. Se reitera que el término de caducidad no se contabiliza desde el acta de la Junta Médica Laboral de la Armada Nacional, pues lo que allí se hace es establecer la magnitud de la lesión sufrida con anterioridad por la víctima2.

En tal sentido y siguiendo e la línea jurisprudencial del Consejo de Estado traída a colación en párrafos anteriores en la cual se concluye que para el computo del conteo de caducidad del Medio de Control de Reparación Directa derivado de las Lesiones Personales debe analizarse cada caso concreto. La Sala, con el material probatorio que reposa en el expediente, encuentra acreditado, para tales efectos, que: -De acuerdo con información anotada en “Formato Único de Reporte de Accidente de Trabajo – Comando General de las Fuerzas Militares”, el 22 de octubre de 2013 el señor Zambrano Herrera “al dar una vuelta en el sector de los módulos parte trasera se tropezó con sus pies, cae sobre el hombro derecho el cual le ocasiona fractura de clavícula costado derecho”. -Como da cuenta la Historia Clínica No. 1143350740, el 23 de octubre de 2013, el demandante asistió al Establecimiento de Sanidad Militar 1049 BEIM indicado como motivo de consulta “me duele el hombro”, seguidamente se anotó como Enfermedad Actual “paciente quien durante cumplía una orden de un superior… con camuflado y arma presenta caída desde su propia altura, con golpe en hombro derecho presentando luxación, el día de ayer, la cual fue atendida por médico de urgencia, consulta el día de hoy por presentar edema y deformidad en B medio clavícula derecha”.

Impresión Diagnostica. 1. Luxación del hombro derecho. 2. Fractura clavícula derecha.”. -En la misma fecha -23 de octubre de 2013- el IMAR es atendido por Ortopedia, confirmándose la fractura clavicular tercio medio desplazado, como se indica en formato de la Dirección General de Sanidad Militar. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 24 -El 24 de octubre de 2013, Víctor Rafael Zambrano Herrera fue atendido en Urgencias indicando “hace 2 días sufrió caída con trauma en la clavícula derecha y fractura de la misma”.

Se redactó en documento denominado Nota Médica/ Respuesta Interconsulta de esa misma fecha: “TRAUMA EN HOMBRO DERECHO DE TRES DIAS DE EVOLUCION DURANTE ACTIVIADES DEL SERVICIO DOLOR Y LIMITACION FUNCIONAL CON DEFORMIDAD EN CLAVICULA DERECHA, NO DEFICIT NEUROVASCULAR DISTAL RX EVIDENCIA FRACTURA DE TERCIO MEDIO DE CLAVICULA DERCHA CON ACABALGAMIENTO DE 3 CM SE CONSIDERA MANEJO QUIRURGICO CON OSEOSINTESIS SE HACE |INMOVILIZACION EN 8 Y PEDIDO DE METERILES Y CUPO QUIRURGICO SE EXPLICA PLAN DE MANEJO CON RIESGOS Y COMPLICACIONES INCAPACIDAD DE TREINTA DIAS CON CUIDADOS EN CASA POR LIMITACION FISCA MARCADA” -Conforme documento denominado “Epicrisis” el 30 de octubre de 2013, el señor Zambrano Herrera es sometido a procedimiento quirúrgico “para reducción abierta + osteosíntesis de fractura de clavícula derecha de 8 días de evolución”. -El 15 de noviembre de 2013, el paciente asistió a control postoperatorio, dejándose anotado: “CONTROL POP DE OSTEOSISNTESIS DE CLAVICULA DERECHA DE 15 DIAS DE EVOLUCION DOLOR A LA ABDUCCION DE HOMBRP CICATRIZ SIN SECRECIONES, NO DEFOICIT NEUROVADSCULAR DISTAL RX CONTROL REDUCCIUON ADECUADA DE FRACTURA DIAFISIRIA DE CLAVICULA DERECHA SE ORDENA FST CONTRO, CON RX EN 3 (sic) SEMNAS” -Una vez más –el 28 de noviembre de 2013- el paciente asistió al Control Postoperatorio, con la siguiente constancia: “CONTROL POP DE REDUCCION ABIERTA DE FRACTURA DE CALVICULA DERECHA DE 1 MES DE EVOLUCION MANIFIESTA GRAN D0LOR Y LIMITACION POR REALIZACION DE ACTIVIADES FISICA EN ACTIVIADES DEL SERVICIO A PESAR DE INCAPACIDAD MEDICA Y FALTA DE REALIZACION DE FISIOTERAPIAS ORDENADAS” Observación del Examen físico: CICATRIZ EN BUEN ESTADO, DOLOR Y LIMITACION DE LA ABDUCION MAYOR DE 90° NO DEFORMIDAD NI DEFICIT NEUROVASCULAR DISTAL Conducta: SE ORDENA RX CONTROL PARA EVALUAR GRADO DE CONSOLIDACION SE EXPLICA AL IMPÓRTANCIA DE LA INCAPACIDAD POR RIESGO DE DESPLAZAMIENTO Y AFLOJAMIENTO DEL MATERIAL POR FRACTURA EN PROCESO DE CONSOLIDACION SE REALIZA NUEVA REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 25 INCAPACIDAD DE EJERCICIOS, ELEVACION DE PESOS MAYORES DE 10 KG, FLEXIONES DE PECHOS Y ESFUERZOS FIISCOS POR RIESGO DE PERDIDA DE REDUCCION” -El 28 de noviembre de 2013, el demandante es atendido por Medico de Sanidad Militar Armada, otorgándosele nueva incapacidad médica por 30 días -El 2 de diciembre de 2013, se anota en documento denominado “Evolución Historia Clínica de Fisioterapia”: “paciente masculino de 22 años de edad con dx fractura de clavícula con mes y medio de evolución aproximadamente, presenta dolor severo a la palpación a nivel de cicatriz y cara anterosuperior de articulación de hombro, al movimiento de flexión máxima presenta dolor severo, al movimiento de abducción presenta dolor moderado, se le realiza terapia sedativa, movilizaciones pasivas asistidas, continua tratamiento” -Seguidamente el 3 de diciembre de 2013, se anota: “paciente masculino con dx anotado presenta dolor severo a la palpación en cara anterosuperior de articulación de hombro, se le realiza terapia sedativa, ejercicios de estiramiento, continua tratamiento”.

Similar anotación se realiza los días 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 y 19 de ese mes y año. El día 20 de diciembre de 2013 se indicó “paciente masculino con dx anotado termina tratamiento de rehabilitación se remite a especialista”. -El 2 de enero de 2014, el demandante es atendido por consulta externa, en el formato respectivo, se lee: Enfermedad Actual POP DE OSTEOSISNTESIS DE FRACTURA DE CALVICULA DERECHA DE 2 MESES DE EVOLUCION REFIERE PERSISTENCIA DE DOLOR EN HOMBRO CON LIMITACION DE LA ABDUCCION EN MANEJO CON FST (…) Observación del Examen Físico CICATRIZ EN BUEN ESTADO CON DOLOR A LA PALPACION, ABDUCCION COMPLETA DOLOROSA A LOS 90°, NO INESTABILIDAD.

(…) Conducta RX DE CLAVICULA DE 12-12-13 CON OSTEOSISNTESIS EN BUEN ESTADO CON REDUCCION ADECIUADA SE ORDENA FST ANALGESIOCS INCAPACIDAD DE EJERCICIOS, ELEVACION DE PESOS MAYORES DE 10 KG Y FLEXIONES DE PECHO POR TREINTA DIAS REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 26 -Entre el 30 de enero y el 4 de febrero de 2014, se reconoció incapacidad médica al señor Zambrano Herrera por FX de Clavícula. -El 4 de febrero de 2014, el demandante asiste a cita de control, dejándose anotado: Enfermedad Actual CUADRO INICIADO EL DIA 22/10/2013 CONSISTENTE EN TRAUMA EN REGION CLAVICULAR DERECHA CON UN FUSIL DURANTE CAIDA DE SU PROPIA ALTURA MIENTRAS CORRIA, CONSULTANDO A URGENCIAS DE HONAC.

EL DIA 24/10/2014, DONDE REALIZAN RADIOGRAFIA DE CLAVICULA DERECHA QUE MOSTRÓ FRACTURA DE CLAVICULA MANEJADA CONO REDUCCION ABIERTA Y FIJACION INTERNA CON PLACA BLOQUEADA (31/10/2013): ACTUALMENTE REALIZANDO TERAPIA FISICA HOMBRO DERECHO. (…) Observación del Examen Físico * REGION ESCAPULOHUMEROCLAVICULAR DERECHA: CICATRIZ EN REGION CLAVICULAR DE ASPECTO SANO. HOMBRO CON ABDUCCION (110°) (…) Análisis RADIOGRAFIA CLAVICULA DERECHA (31/10/2013): FRACTURA 1/3 MEDIO CLAVICULA FIJADA CON PLACA BLOQUEADA BIEN ORIENTADA.

Conducta

1. CONTROL ORTOPEDIA EN 1 MES2. RADIOGRAFIA CLAVICULA DERECHA AP3. TERAPIA FISICA CINTURA ESCAPULOHUMERAL DEERECHA# 15 SESIONES - TERAPIA SEDATIVA - RECUPERAR ARCOS DE MOVIMIENTOS - FORTALECER DELTOIDES Y TRAPECIO - RECOMENDACIONES4. INCAPACIDAD DE EJERCICIOS (BARRAS Y FLEXIONES DE PECHO), ELEVACION DE PESOS MAYORES DE 10 KG DURANTE 30 DIAS A PARTIR DE 1/02/2014 HASTA 2/03/2014 -El 18 de junio de 2014, el señor Zambrano Herrera acude a seguimiento psicológico. -El 29 de octubre de 2014, el demandante asiste a cita de control por consulta externa, en el formato respectivo se anotó: “Paciente quien tiene antecedente de fractura de clavícula quien presenta dolor a la movilización del brazo.

Tiene material de osteosíntesis el cual no se ha retirado. Examen Físico Paciente en buen estado general a febril, hidratado, sin signos de dificultad respiratoria. Mucosa oral húmeda, cuello móvil. Ruidos cardiacos rítmicos, ruidos respiratorios sin agregado. En clavícula derecha no se palpa deformidad, sin embargo dolor a la movilización. Cicatriz antigua sin signos de infección. Neurológico sin déficit REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 27 (…) Paciente con antecedente de osteosíntesis de clavícula quien requiere valoración por ortopedista para definir retiro de este”. -En Oficio No. 0013/ MDN-CGFM-CARMA-SECAR-CIMAR-CBEIM-OFJUR-1.10 del 6 de enero de 2015, se respondió derecho de petición elevado por el Actor el 16 de diciembre de 2014, el cual tenía como objeto obtener copias del informe Administrativos por Lesiones sucedidas el día 23 de octubre de 2013, así: “Revisados los archivos y registros documentales del Batallón de Instrucción de Infantería de Marina No. 2, así como la plataforma del Sistema Integrado de Talento Humano (SIATH), no se encontró Informe Administrativo por Lesiones, ni informes y/o registros que sustenten la novedad que afirma haber sufrido el día 23 de Octubre de 2013”. --El 7 de enero de 2015, el señor Zambrano Herrera fue intervenido quirúrgicamente para “EXTRACCIÓN DE DISPOSITIVO IMPLANTADO EN ESCAPULA CLAVICULA O TORAX [COSTILLAS Y ESTERNON]” -El 21 de octubre de 2015, el paciente es llevado a cirugía “PARA RETIRO DE MATERIAL DE OS CLAVICULA DERECHA, ALERGCIO A AINES POR LO QUE SE ADMINISTRA ACETAMINOFEN 1 GRS IV” -El 3 de noviembre de 2015, en formato de Historia Clínica de Consulta Externa se indica: “Análisis RX DE CLAVICULA DERECHA: ATRIFIA DE HOMBRO DERECHO, CLAVICULA CONSOLADA” -El 18 de noviembre de 2015, en documento denominado “Evolución Historia Clínica de Fisioterapia” se anotó: Paciente masculino de 24 años de edad con retiro de material de osteosíntesis de clavícula de hace 25 días de evolución por ortopeda a ala valoración presenta dolor en clavícula derecha, cicatriz de 5 cm de largo, con algesia en el recorrido, atrofia de musculo de hombro, y debilidad muscular de hombro, se realiza sesión con medio físico, terapia sedativa y ejercicios de activación muscular de hombro.

Se dan recomendaciones”. Se realizaron sesiones los días siguientes hasta el 21 de diciembre de 2015. -El 28 de diciembre de 2015, se emite concepto médico, con el siguiente contenido: REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 28 -En Oficio No 20160423570370751/MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DISAN- ASJUR-1.5 de fecha 3 de agosto de 2016, se da respuesta “solicitud de realización de valoraciones médico laborales y realización de Acta de Junta Médico Laboral del señor infante de Marina Regular (L) VICTOR RAFAEL ZAMBRANO”., así: En atención a su solicitud elevada mediante escrito de petición sin fecha, recibido en esta Dirección de Sanidad Naval el 30 de junio de 2016 por remisión del Hospital Naval de Cartagena y radicado bajo No. 20160042350402982, me permito informar lo siguiente: El nuevo poder allegado por usted es exactamente igual al allegado en su primera solicitud, evidenciando que no realizó las correcciones indicadas por esta Dirección de Sanidad Naval, razón por la cual se hace necesario reiterar la respuesta dada el día 12 de mayo de 2016 mediante oficio No. 20160423670229661 de la siguiente forma: (…) Así las cosas, toda vez que no es nuestra intención obstaculizar su gestión, lo exhortamos a que adjunte el poder original debidamente otorgado y autenticado, dirigido a esta Dirección de Sanidad Naval, que lo faculte expresamente para solicitar trámites Médico Laborales y la realización de Junta Médico Laboral a nombre del señor Infante de Marina Regular (L) VICTOR RAFAEL ZAMBRANO, o en su defecto, informe al prenombrado que podrá elevar directamente sus solicitudes sin obstáculo de ningún tipo.

Lo anterior, como quiera que la información médico laboral del señor Infante de Marina Regular (L) VICTOR RAFAEL ZAMBRANO se encuentra inmersa REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 29 dentro de la órbita de la Historia Clínica la cual goza de reserva legal que únicamente podrá ser levantada con autorización expresa del paciente para ser conocida por terceros que se encuentren autorizados por la Ley.

(…)” -En Oficio No. 4794 del 12 de agosto de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena – Sala Laboral, notificó a la Armada Nacional de Colombia la decisión contenida en Sentencia de Tutela proferida el 1º de Agosto de 2016 en el expediente radicado con el No. 13001-22-05-000-2016-00195-00 interpuesta por el señor Víctor Zambrano Herrera, en la cual se ordenó: -En Oficio No. 20170423310312401/MD-CG-CARMA-SECAR-JEDHU-DIAPE-CIM- 29.60 del 22 de agosto de 2017, se le comunicó al señor Zambrano Herrera la Orden Administrativa de Personal No. 0866 de esa misma fecha en la cual se le reconocen 3 meses de acta.

Se adjuntó el acto administrativo en cita. -El 28 de setiembre de 2016, se emite concepto medico con el siguiente contenido: REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 30 -El 29 de septiembre de 2016, el señor Zambrano Herrera, consulta a especialista en psiquiatría, dejándose anotado: (…) -En esta misma fecha -29 de septiembre de 2016- se emite concepto médico: REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 31 -El 27 de octubre de 2016, se emite nuevo Concepto Medico, así: -El 17 de enero de 2017, se efectuó Junta Medica Laboral No. 10-2017 al IMAR (L) Víctor Rafael Zambrano Herrera, en la cual se concluyó: REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 32 -El Acta antes descrita fue notificada al interesado el 31 de enero de 2017 y la misma cobró ejecutoria el 11 de julio de esa anualidad, como en efecto, se lee en documento denominado “Constancia de Ejecutoria Junta Medico Laboral” suscrita por el Jefe de Medicina Laboral Armada Nacional. -El 31 de enero de 2018, el señor Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros, por conducto de apoderado judicial, convocaron a Audiencia de Conciliación Extrajudicial a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional.

Pues bien, teniendo en cuenta la pauta marcada por la jurisprudencia citada en precedencia y lo acreditado en el expediente, concluye la Sala que en el presente asunto hay lugar a declarar probada de oficio la excepción de a Caducidad del Medio de Control de Reparación Directa impetrado por el señor Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros, para obtener el resarcimiento de los perjuicios que considera se le infringieron con ocasión de la lesión sufrida en su clavícula derecha el día 22 de octubre de 2013 cuando prestaba prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón No. 12 de Infantería de Marina ubicado en el municipio de Coveñas (Sucre) REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 33 En efecto, en el expediente se encuentra acreditado que el señor Víctor Rafael Zambrano Herrera sufrió una caída el día 22 de octubre del año 2013, cuando se encontraba realizando ejercicios de entrenamiento militar y, que con ocasión de ello recibió atención médica dictaminándosele una fractura de clavícula que conllevó a la realización de intervención quirúrgica el día 30 de octubre de esa misma anualidad y a la práctica de tratamientos de terapia que se prolongaron durante los años 2014 y 2015.

Así mismo, se encuentra demostrado que el 21 de octubre de 2015, el paciente es llevado a cirugía “PARA RETIRO DE MATERIAL DE OS CLAVICULA DERECHA” Y, que en los años posteriores se emitieron distintos conceptos médicos por especialistas en ortopedia y, en todas las oportunidades se dejó sentado el dolor y las limitaciones que padecía el demandante en su hombro derecho, como secuelas a la fractura de clavícula a que se viene haciendo referencia. En este contexto, el demandante desde la práctica de la cirugía por factura de clavícula e incluso, en ánimos de discusión, desde la fecha en que le fue retirado el material de osteosíntesis, tenía conocimiento del daño que padecía. Tan es así que en el hecho séptimo de la demanda, se narró: “(sic) Al joven VICTOR ZAMBRANO HERRERA, sufrió una lesión en la clavícula de la cual le tuvieron que realizar una cirugía osteosíntesis, y después la de retiro de material, la cual hizo una leve mejoría, pero aún sigue afectado, ya que lo limita para algunos movimientos y esa situación viene también afectando a su familia, que al ver en las condiciones en la que este quedó, sienten la congoja y el sufrimiento de quien se fue con una gran ilusión y ganas de sacarlos adelante al servirle al Estado, por esta lesión, que no puede hacer ciertos movimientos en su brazo derecho, y tampoco hacer mucha fuerza o cargar elementos pesados, y le hicieron esta Junta Médico Legal, y que lo ha dejado con esa afectación de por vida, con esa limitación” En tal sentido, es partir de la última de estas fechas -21 de octubre de 2015- que debe contabilizarse el término de caducidad del medio de control que nos ocupa y, no desde la fecha en que se realizó la Junta Medica Laboral -17 de enero de 2017- por cuanto, como lo ha sostenido la Jurisprudencia trascrita en precedencia, lo que se califica con dicha con ésta es la magnitud del daño, pero no sirve como punto de partida para determinar el momento a partir del cual se tuvo certeza de la existencia del mismo.

REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 34 Así las cosas, el término para el ejercicio válido de la presente acción corrió entre el 22 de octubre de 2015 y el 22 de octubre de 2017, de forma tal, que para el 31 de enero de 2018, cuando se convocó a la Audiencia de Conciliación Extrajudicial ya había finiquitado la oportunidad para solicitar el resarcimiento de los perjuicios derivados que ahora se pretenden.

A la misma conclusión se llegaría, si se tomará como punto de partida, la anotación adiada 18 de noviembre de 2015, en documento denominado “Evolución Historia Clínica de Fisioterapia” en la cual se lee: “Paciente masculino de 24 años de edad con retiro de material de osteosíntesis de clavícula de hace 25 días de evolución por ortopeda a la valoración presenta dolor en clavícula derecha, cicatriz de 5 cm de largo, con algesia en el recorrido, atrofia de musculo de hombro, y debilidad muscular de hombro, se realiza sesión con medio físico, terapia sedativa y ejercicios de activación muscular de hombro.

(Negrilla para resaltar) En esta hipótesis, el término de caducidad del medio de control de Reparación Directa corrió entre el 19 de noviembre de 2015 y el 19 de noviembre de 2017, de forma tal que, igualmente, para el 31 de enero de 2018, cuando se convocó a la Audiencia de Conciliación Extrajudicial ya había finiquitado la oportunidad para solicitar el resarcimiento de los perjuicios derivados que ahora se pretenden.

Por todo lo anterior, en el presente asunto hay lugar a REVOCAR la decisión de primera instancia, toda vez que sobrevino el fenómeno extintivo de la caducidad del medio de control de Reparación Directa como fue alegado en el Recurso de Apelación. Condena en Costas: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 15 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las razones expuestas en este proveído. En su lugar, declarar probada de oficio la excepción de Caducidad del Medio de Control de Reparación Directa. REPARACIÓN DIRECTA Radicación N° 70-001-33-33-002-2018-00107-01 Demandante: Víctor Rafael Zambrano Herrera y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional 35 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY