TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Sincelejo, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00213-01 Demandante: Sandra María Castro Julio Demandado: Departamento de Sucre y CNSC1 Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas OBJETO DE LA DECISIÓN El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 29 de noviembre de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual resolvió negar las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 5392 del 12 septiembre de 2017, expedida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, mediante la cual decidió ascender o reubicar a la demandante en el Escalafón Nacional Docente, sin reconocer los efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2016.
Igualmente, el acto ficto que se originó por la falta de respuesta de la CNSC, frente al recurso de apelación presentado el 9 de octubre de 2017. Como consecuencia de la anterior decisión y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene al ente demandado reconocer y pagar el ascenso y el porcentaje salarial correspondiente al grado 2B del escalafón docente, conforme al Estatuto de profesionalización contemplado en el Decreto 1278 de 2002, a partir del 1 de enero de 2016.
Asimismo solicita, que se condene al pago de los intereses moratorios que habla el artículo 192 del CPACA y al pago de costas y agencias en derecho. 1 Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 2 Como fundamentos fácticos, la actora en su demanda afirmó que: Ha prestado los servicios como docente de manera ininterrumpida al Departamento de Sucre, desde el momento de la certificación educativa establecida en la Ley 60 de 1993 y Ley 715 de 2001.
Que al momento de su vinculación, se fijó el escalafón de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1278 de 2002. El Gobierno Nacional y Fecode, en Acta de acuerdo suscrita el 7 de mayo de 2015, concertaron la realización de una evaluación con carácter diagnóstica formativa a tofos los docentes que hubiese podido ascender o reclasificar en el escalafón. Que participó en dicha evaluación y superó la ECDF en el curso de formación. Solicitó su ascenso en el escalafón y se le ascendió al grado 2B, reconociendo efectos fiscales desde el 21 de julio de 2017, cuando lo correcto es reconocerlos desde el 1 de enero de 2016.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda, señaló como infringidas las siguientes normas: Constitucionales: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política. De rango legal: Decreto 1751 de 2016, y Acuerdos del Comité de Implementación de la ECDF. En el concepto de la violación, señaló que FECODE a principios del año 2015, presentó dentro de los términos del Decreto Nacional 160 de 2014, el pliego de peticiones solicitando al Gobierno Nacional el ascenso en el escalafón nacional y la reubicación salarial de todos los docentes que se regían por el Decreto 1278 de 2002.
En el marco de la mesa de negociaciones, se suscribió entre el Ministerio de Educación Nacional y FECODE un Acta de acuerdos de fecha 7 de mayo de 2015, donde se consignó que, el Gobierno se comprometía en un plaza de 10 días a presentar a FECODE un proyecto de decreto que definiera el procedimiento tendiente a viabilizar jurídicamente un proceso de actualización en el escalafón de los educadores.
El 17 de agosto de 2016, en cumplimiento al acuerdo suscrito el 7 de mayo de 2015, el Comité de Implementación de la ECDF, con la participación de delegados del Ministerio de Educación y Fecode, acordaron nuevamente que el Ministerio de Educación expediría el decreto de retroactividad al 1 de enero de 2016. Posteriormente, se expidió el Decreto 1075 de 2015, que en su artículo 2.4.1.4.5.8. adicionado por el Decreto 1757 de 2015, dispuso cuáles eran Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 3 las etapas del proceso de evaluación con carácter diagnóstica: (convocatoria, inscripción, acreditación del cumplimiento de requisitos, realización del proceso de evaluación, divulgación de los resultados, expedición de los actos administrativos de ascenso y reubicación, inscripción de los cursos de formación, reporte de los resultados de los cursos de formación, expedición de los actos administrativos de ascenso y reubicación).
El "curso de formación" es una etapa de ECDF, que de acuerdo con el numeral 7 del acta del 17 de agosto de 2016, daría derecho a la retroactividad en el ascenso de grado o reubicación de nivel, a partir del 1° de enero de 2016, situación que cumplió a cabalidad. El Decreto N° 1751 de noviembre 3 de 2016, establece claramente: "La reubicación salarial y el ascenso de grado en el Escalafón Docente surtirán efectos fiscales a partir de 10 de enero de 2016, para los educadores que superen la evaluación de carácter diagnóstica formativa, siempre y cuando el aspirante cumpla los requisitos para reubicación o ascenso, establecidos en la presente sección." Posterior a la firma de los acuerdos suscritos con FECODE, es claro que el Gobierno Nacional, determinó los efectos económicos para quienes lograron ascender o reubicarse en el escalafón, desde el 1 de enero de 2016, sin realizar ninguna distinción entre quienes la superaron en la evaluación en la presentación del video o en la calificación de los cursos de formación. El artículo 2.4.1.4.5.11 del Decreto N° 1075 de 2015, luego de la modificación del Decreto N° 1751 de noviembre 3 de 2016, unificó la fecha de reconocimiento de efectos fiscales desde el 1° de enero de 2016, para todos los docentes que superaron la evaluación de carácter diagnóstica formativa, sin distinguir la etapa en la cual fue superada.
Interpretar que el inciso 4 del artículo 2.4.1.4.5.12. del Decreto N° 1757 de 2015, posee validez, es un absurdo, no solo porque no fue lo que se pacto con FECODE en el acta de acuerdos, que ostenta categoría de ley, sino por buscar ahorrar recursos públicos de manera habilidosa, abusando de la necesidad del docente para adquirir un mejor escalafón o una reubicación salarial.
Es un trato desigual e indignante, al tratarse del mismo proceso de evaluación que ha culminado satisfactoriamente y que constituye una sola actuación administrativa. Por lo anterior y porque desconoce el expreso mandato de las mencionadas normas, el acto administrativo demandado se encuentra falsamente motivado. Por tal motivo, como quiera que demostró cumplir los requerimientos legales para que la entidad territorial le reconozca y pague el retroactivo por ascenso o reubicación desde 1 de enero de 2016.
Debe ordenase así en la respectiva sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 4 1.2. Contestación de la demanda..-La Comisión Nacional del Servicio Civil. Contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Refiere que al acto administrativo no está incurso en ninguna causal de anulación, fue proferido en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias y con base en el ordenamiento jurídico vigente y aplicable a su situación jurídica y, por ende, los cargos de nulidad deberán ser desestimados.
Que es clara la legalidad del acto acusado y su aplicabilidad está ajustada a derecho, conforme al artículo 2.4.1.4.5.11 del Decreto N° 1757 de 2015, destacando que los efectos fiscales deben tenerse en cuenta en la fecha en que los actores radicaron la certificación de aprobación del curso de formación. Formuló las excepciones de inexistencia de causales de nulidad en los actos administrativos demandados; culpa exclusiva de la parte demandante; buena fe y presunción de legalidad del Decreto 1757 de 2015; cumplimiento de un deber legal; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de legitimación en la causa por activa; falta de legitimación en la causa por pasiva e incumplimiento de la carga probatoria..-El Departamento de Sucre.
Contestó y se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestó que se oponía a todas y cada una de ellas, por carecer de fundamentos legales. Señaló, respecto al caso en particular, que la demandante no logró aprobar la evaluación diagnóstica formativa, razón por la que se le permitió realizar cursos de formación de conformidad con el decreto 1757 de 2015, por lo tanto, la fecha en que radico la aprobación de dicho curso, es la fecha en la que se comienza a reconocer los efectos fiscales de su ascenso, por lo que la entidad demandada considera que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho.
Propuso las excepciones de; ineptitud de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del nexo de causalidad por parte de la Gobernación de Sucre y la genérica. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 29 de noviembre de 2019, negando las súplicas de la demanda y condenando en costas al demandante.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 5 El a quo fundamenta su decisión, señalando que, en el caso particular no se logro desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados, al haberse determinando que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de los efectos fiscales de su reubicación en el escalafón docente a partir del 1 de enero de 2016, por cuanto no aprobó la evaluación de carácter diagnóstica formativa, en consecuencia, los efectos legales que le fueron reconocidos a partir el 21 de julio de 2017, se encuentran ajustados a derecho. 1.4.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos. Manifestó, en síntesis, que conforme lo señalado por el Decreto 1278 de 2002, los docentes se vinculan a la educación mediante concurso. Significa entonces, que con la implementación el concurso, le estaba siendo muy difícil la incorporación en propiedad a la docencia, FECODE presentó dentro de los términos del Decreto Nacional 160 de 2014, el pliego de peticiones incorporar una nueva figura que se denominó evaluación de carácter diagnóstico formativo E.C.D.F., y es así coma se expide el Decreto 1757 del 1 de septiembre de 2015, por medio del cual se reglamenta el Decreto 1278 de 2002, en materia de evaluación para ascenso de grado y reubicación a nivel salarial.
Para el año 2015, se crea la evaluación con carácter diagnóstica formativa y se estipula los efectos fiscales desde la fecha en que la Secretaría de Educación publique la lista de elegibles de los participantes que aprobaron la evaluación. El 17 de agosto de 2016, en cumplimiento al acuerdo suscrito el 7 de mayo del año 2015 con la participación de los delegados del Ministerio de Educación Nacional y FECODE, dejaron claro en el acta suscrita en el numeral 7, que el Ministerio de Educación Nacional cumplirá el acuerdo, en el entendido de expedir el decreto de retroactividad al 10 de enero de 2016, para las docentes que aprobaron la ECDF.
Posterior a la firma de los acuerdos suscritos con FECODE, el Gobierno Nacional, determinó los efectos económicos para quienes lograron ascender o reubicarse en el escalafón desde el 1 de enero de 2016, sin realizar ninguna distinción entre quienes la superaron la evaluación en la presentación del video o en la calificación de los cursos de formación., situación que determina la aplicación de la excepción de ilegalidad en mencionada disposición normativa a la luz de lo dispuesto en la Constitución Política.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 6 Que interpretar que el inciso 4 del artículo 2.4.1.4.5.12. del Decreto N° 1757 de 2015, posee validez, es un absurdo, no solo porque no fue lo que se pactó con FECODE en el acta de acuerdos, que ostenta categoría de ley, sino por buscar ahorrar recursos públicos de manera habilidosa, abusando de la necesidad del docente para adquirir un mejor escalafón o una reubicación salarial.
Es un trato desigual e indignante, al tratarse del mismo proceso de evaluación que ha culminado satisfactoriamente y que constituye una sola actuación administrativa. Por ello, la decisión contenida en los actos demandados, va en contravía de lo dispuesto por el Decreto 1751 de 2016, donde se fija sin distinción que los docentes que hicieron parte del ECDF deben ser reconocidos sus ascensos desde el 1 de enero de 2016.
Por tal motivo, le asiste el derecho al reconocimiento de los efectos fiscales del ascenso reconocido en la resolución demandada, desde el mes de enero del año 2016, tal como lo estipula el Decreto 1751 de 2016, vigente al momento de la acreditación del derecho para el ascenso en el escalafón. Dejando la salvedad que lo que está en discusión no es el reconocimiento del ascenso, si no los efectos fiscales reconocidos.
Por todo lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia y se concedan las pretensiones, igualmente la condena en costas, sin proponer y/o exponer argumento alguno de reproche. 1.5. Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto del ministerio público, las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. Para resolver la presente alzada, la Sala deberá establecer, si a la parte demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la suma correspondiente por el ascenso al grado 2B en el escalafón nacional a partir del 1 de enero de 2016, y no desde el 21 de julio de 2017 como fue reconocido por la entidad demandada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 7 2.3. Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. 2.3.1. Marco legal y jurisprudencial del ascenso en escalafón nacional docente, parámetros y términos en que se reconocen los efectos fiscales. Al respecto, en un primer escenario, el Decreto Extraordinario 0128 de 19772 en su artículo 49, dispuso los requisitos para promocionar a los docentes que se encontraban escalafonados en la Carrera Docente, luego el Decreto 2277 de 1979 en sus artículos 8º, 9º, y 10 clasificó los grados en que los Docentes podían desempeñarse de acuerdo con sus capacidades, preparación académica, experiencia y méritos reconocidos, y en sus artículos 11 a 13, estableció una serie de reglas para el ascenso.
Posteriormente, la Constitución Política en su artículo 68, propendió por profesionalizar la actividad docente y así hacer más digna dicha profesión. “Artículo 68. Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá las condiciones para su creación y gestión. La comunidad educativa participará en la dirección de las instituciones de educación. La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica.
La Ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente. Los padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo de educación para sus hijos menores. En los establecimientos del Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa. Las integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural.
La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”. Desde esta óptica, se observa una protección legal y constitucional a la profesión docente que procura, en aras de una mejor prestación del servicio de educación, incentivar a los educadores por su esfuerzo, consagración y experiencia. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 115 de 1994 - General de Educación-, mediante la cual se establecieron lineamientos generales para regular la prestación del Servicio Público de Educación, entendido como el proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes (artículo1).
El artículo 111 de la Ley citada, señaló que la formación de los educadores debe estar dirigida a su profesionalización, actualización, especialización y perfeccionamiento, hasta los más altos niveles de postgrado, complementando dicha preparación académica con la formación pedagógica. 2 “Estatuto del personal docente de enseñanza primaria y secundaria de la Nación”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 8 El Congreso de la República expidió la Ley 715 de diciembre 21 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, que en su artículo 111.2 facultó al Presidente de la República por el término de seis meses para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes y administrativos, que ingresan a partir de la promulgación de dicha ley.
En ejercicio de las facultades conferidas, el Presidente de la República profirió el Decreto No. 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, con el objeto de regular las relaciones del Estado con los educadores a su servicio y garantizar que la docencia sea ejercida por docentes idóneos en aras de ofrecer educación con calidad y promover el desarrollo y crecimiento profesional de los educadores.
El artículo 19 del Decreto Ley 1278 de 2002, define el escalafón docente en los siguientes términos: “se entiende por Escalafón Docente el sistema de clasificación de los docentes y directivos docentes estatales de acuerdo con su formación académica, experiencia, responsabilidad, desempeño y competencias, constituyendo los distintos grados y niveles que pueden ir alcanzando durante su vida laboral y que garantizan la permanencia en la carrera docente con base en la idoneidad demostrada en su labor y permitiendo asignar el correspondiente salario profesional”.
A renglón seguido, el artículo 20 del citado Decreto, sobre la estructura del escalafón docente, determina que el mismo, está conformado por tres grados y cada grado por 4 niveles salariales. La norma textualmente dispone: “ARTÍCULO 20. Estructura del Escalafón Docente. El Escalafón Docente estará conformado por tres (3) grados. Los grados se establecen con base en formación académica.
Cada grado estará compuesto por cuatro (4) niveles salariales (A-B-C-D). Quienes superen el período de prueba se ubicarán en el Nivel Salarial A del correspondiente grado, según el título académico que acrediten; pudiendo ser reubicados en el nivel siguiente o ascender de grado, después de tres (3) años de servicio, siempre y cuando obtengan en la respectiva evaluación de competencias el puntaje indicado para ello, según lo dispuesto en el artículo 36 del presente decreto” En torno a los requisitos para inscripción y ascenso en el escalafón docente: “ARTÍCULO 21.
Requisitos para inscripción y ascenso en el Escalafón Docente. Establécense los siguientes requisitos para la inscripción y ascenso de los docentes o directivos docentes estatales en los distintos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 9 grados del Escalafón Docente: Grado Uno: a) Ser normalista superior. b) Haber sido nombrado mediante concurso. c) Superar satisfactoriamente la evaluación del período de prueba.
Grado Dos. a) Ser licenciado en Educación o profesional con título diferente más programa de pedagogía o un título de especialización en educación. b) Haber sido nombrado mediante concurso. c) Superar satisfactoriamente la evaluación del período de prueba; o la evaluación de competencias en caso de que esté inscrito en el Grado Uno. Grado Tres. a) Ser Licenciado en Educación o profesional. b) Poseer título de maestría o doctorado en un área afín a la de su especialidad o desempeño, o en un área de formación que sea considerada fundamental dentro del proceso de enseñanza - aprendizaje de los estudiantes. c) Haber sido nombrado mediante concurso. d) Superar satisfactoriamente la evaluación del período de prueba; o la evaluación de competencias en caso de que esté inscrito en el Grado Uno o Dos.
Parágrafo. Quien reúna los requisitos de los Grados Dos o Tres puede aspirar a inscribirse directamente a uno de éstos grados, previa superación de la evaluación del período de prueba. Una vez inscrito, se considera ascenso pasar de un grado a otro dentro del Escalafón Docente, previa acreditación de requisitos y superación de las correspondientes evaluaciones de desempeño y de competencias, y existencia de disponibilidad presupuestal” Ahora bien, es menester precisar que el ascenso y la reubicación salarial, tienen diferencias.
En efecto, mientras el ascenso consiste en la promoción de un educador a otro grado (1-2-3) del Escalafón Docente Oficial, conservando el nivel (A-B-C-D) alcanzado en el grado inmediatamente anterior; la reubicación de nivel salarial es el paso de un educador al nivel inmediatamente siguiente dentro del mismo grado del Escalafón Docente, que en este asunto, es el grado dos (2).
La anterior diferencia, igualmente se advierte plasmada en el artículo 2.4.1.4.4.1. del Decreto 1075 de 2015, así: “Artículo 2.4.1.4.4.1. Reubicación de nivel salarial y ascenso de grado. Constituye reubicación de nivel salarial el paso de un docente o directivo docente al nivel inmediatamente siguiente dentro del mismo grado del Escalafón Docente.
Constituye ascenso la promoción de un docente o directivo docente a otro grado del Escalafón Docente. Quien asciende conserva el nivel (A-B-C-D) alcanzado en el grado anterior”. Para efectos del ascenso en grados del escalafón o reubicación salarial en el mismo, grado, el decreto 1278 de 2002, estableció la evaluación de competencias en los siguientes términos: “ARTÍCULO 35.
Evaluación de competencias. La competencia es una característica subyacente en una persona causalmente relacionada con su desempeño y actuación exitosa en un puesto de trabajo. La evaluación de competencias será realizada cada vez que la correspondiente entidad territorial lo considere conveniente, pero sin que en ningún caso transcurra un término superior a seis (6) años entre una y otra.
Se hará con carácter voluntario para los docentes y directivos docentes inscritos en el Escalafón Docente que pretendan ascender de grado en el Escalafón o cambiar de nivel en un mismo grado. Se hará por grados en el escalafón y por cargos directivos docentes. Debe permitir la valoración de por lo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 10 menos los siguientes aspectos: competencias de logro y acción; competencias de ayuda y servicio; competencias de influencia; competencias de liderazgo y dirección; competencias cognitivas; y competencias de eficacia personal.
En el numeral 2º del artículo 36 del decreto 1278 de 2002, se establece que serán candidatos a ser reubicados en un nivel salarial superior, o a ascender en el escalafón docente, si reúnen los requisitos para ello, quienes obtengan más de 80% en la evaluación de competencias. Para las reubicaciones y ascensos se procederá en estricto orden de puntaje hasta el monto de las disponibilidades presupuestales anuales.
Sobre el procedimiento de la evaluación, así como los efectos fiscales se dispone lo siguiente en el decreto 1757 de 2015: “Artículo 2.4.1.4.5.11. Resultados y procedimiento. La entidad territorial certificada publicará en su sitio Web y en un lugar de fácil acceso al público la lista de educadores que hubieren superado la evaluación de carácter diagnóstica formativa en los términos establecidos en el numeral 2 del artículo 36 del Decreto Ley 1278 de 2002.
Los educadores contarán con un término de cinco (5) días, a partir de la publicación, para presentar las reclamaciones a que hubiere lugar. El Ministerio de Educación Nacional contará con un término de treinta (30) días para resolver las reclamaciones presentadas. A partir de la publicación de la lista de candidatos, la entidad territorial certificada cuenta con quince (15) días para expedir el acto administrativo de reubicación salarial dentro del mismo grado o de ascenso de grado en el Escalafón Docente, según el caso, siempre y cuando estén acreditados todos los requisitos establecidos para el efecto en la presente Sección. La reubicación salarial y el ascenso de grado en el Escalafón Docente surtirán efectos fiscales a partir de la fecha de la publicación de la lista de candidatos, siempre y cuando el aspirante cumpla los requisitos para reubicación o ascenso, establecidos en la presente Sección. La entidad territorial certificada en educación deberá apropiar los recursos correspondientes que amparen la ejecución y los pagos originados en los correspondientes actos administrativos que se hayan proferido.
En caso que los recursos presupuéstales resultaren insuficientes, la entidad territorial deberá apropiar dichos recursos máximo en la siguiente vigencia fiscal y proceder al pago del ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial con los efectos fiscales definidos por el presente artículo” (negrillas fuera del texto) Este artículo es modificado por el artículo 1º del Decreto 1751 de 2016, señalándose: “Artículo 1.
Modificación del artículo 2.4.1.4.5.11 del Decreto 1075 de 2015. El artículo 2.4.1.4.5.11 del Decreto 1075 de 2015 quedará así: «Artículo 2.4.1.4.5.11. Resultados y Procedimiento. La entidad territorial certificada publicará en su sitio Web y en un lugar de fácil acceso al público la lista de educadores que hubieren superado la evaluación de carácter diagnóstica formativa en los términos establecidos en el numeral 2 del artículo 36 del Decreto Ley 1278 de 2002.
Los educadores contarán con un término de cinco (5) días a partir de la publicación, para presentar las reclamaciones a que hubiere lugar. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 11 El Ministerio de Educación Nacional contará con un término de treinta (30) días para resolver las reclamaciones presentadas.
A partir de la publicación de la lista de candidatos, la entidad territorial certificada cuenta con quince (15) días para expedir el acto administrativo de reubicación salarial dentro del mismo grado o de ascenso de grado en el Escalafón Docente, según el caso, siempre y cuando estén acreditados todos los requisitos establecidos para el efecto en la presente sección. La reubicación salarial y el ascenso de grado en el Escalafón Docente surtirán efectos fiscales a partir de 1° de enero de 2016 para los educadores que superen la evaluación de carácter diagnóstica formativa, siempre y cuando el aspirante cumpla los requisitos para reubicación o ascenso, establecidos en la presente sección. La entidad territorial certificada en educación deberá apropiar los recursos correspondientes que amparen la ejecución y los pagos originados en los correspondientes actos administrativos que se hayan proferido.
En caso de que los recursos presupuestales resultaren insuficientes, la entidad territorial deberá apropiar dichos recursos máximo en la siguiente vigencia fiscal y proceder al pago del ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial con los efectos fiscales definidos por el presente artículo».(negrillas fuera del texto) Sobre el puntaje con el cual se considera aprobada la evaluación de carácter diagnostica formativa, determina el numeral 2 del artículo 36 del Decreto 1278 de 2002: “Artículo 36.
Resultados y consecuencias de las evaluaciones de desempeño y de competencias. Las evaluaciones de desempeño y de competencias tendrán las siguientes consecuencias según sus resultados: 1. Evaluación ordinaria periódica de desempeño anual: El docente que obtenga una calificación inferior al sesenta por ciento (60%), la cual se considera no satisfactoria, duran te dos (2) años consecutivos en evaluación de desempeño, será excluido del escalafón y, por lo tanto, retirado del servicio.
Los directivos docentes que obtengan una calificación inferior al sesenta por ciento (60%) durante dos (2) años consecutivos, serán regresados a la docencia una vez exista vacante, si provenían de la docencia estatal; en cuyo caso percibirán el salario que corresponda a dicho cargo, de acuerdo con el grado y el nivel salarial que poseían.
Si no provenían de la docencia estatal, serán excluidos del Escalafón Docente y retirados del servicio. 2. Evaluación de competencias: Serán candidatos a ser reubicados en un nivel salarial superior, o a ascender en el escalafón docente, si reúnen los requisitos para ello, quienes obtengan más de 80% en la evaluación de competencias.
Para las reubicaciones y ascensos se procederá en estricto orden de puntaje hasta el monto de las disponibilidades presupuestales anuales. NOTA: Declarado EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-078 de 2011. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 12 Parágrafo.
Las evaluaciones de desempeño son susceptibles de los recursos de reposición y apelación, las cuales deben ser resueltas dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su presentación, por el inmediato superior y por el superior jerárquico respectivamente” De la misma forma, en el artículo 2.4.1.4.5.12. del Decreto 1757 de 2015, se dispuso una regla de excepción para los docentes que no aprobaran la evaluación carácter diagnóstica formativa, en aras de obtener reubicación salarial, así: Artículo 2.4.1.4.5.12.
Cursos de formación. Los docentes que no hubieren superado la evaluación de carácter diagnóstica formativa en los términos establecidos en la presente Sección, deberán adelantar alguno de los cursos de formación que ofrezcan universidades acreditadas Institucionalmente y/o que cuenten con facultades de educación de reconocida trayectoria e idoneidad, de conformidad con los parámetros establecidos por el Ministerio de Educación Nacional y siempre que cuenten con la respectiva aprobación de éste.
Los aspectos generales de los cursos de formación serán definidos en la reglamentación que se expida para el efecto. Los cursos de formación se expresarán en créditos académicos que podrán ser homologados por las instituciones de educación superior, en ejercicio de su autonomía universitaria, dentro los programas de pregrado y posgrado que éstas ofrezcan.
Estos cursos tendrán como propósito fundamental solucionar las falencias detectadas en la evaluación de carácter diagnóstica formativa. Con la aprobación del respectivo curso por parte del docente, en los términos del numeral 2 del artículo 36 del Decreto Ley 1278 de 2002, la entidad territorial certificada en educación procederá al ascenso o la reubicación de nivel salarial de acuerdo con lo establecido en la presente Sección. La reubicación salarial o el ascenso de grado en el Escalafón Docente que se produzca por haber aprobado los cursos de formación en los términos del inciso anterior, surtirán efectos fiscales a partir de la fecha en que el educador radique la certificación de la aprobación de dichos cursos ante la respectiva autoridad nominadora, siempre y cuando el aspirante cumpla los requisitos para ser reubicado o ascendido según lo establecido en la presente Sección. Las entidades territoriales certificadas en educación deberán apropiar los recursos correspondientes para el ascenso de grado y la reubicación de nivel salarial de los educadores que hubieren aprobado los cursos de formación. En caso que los recursos presupuéstales resultaren insuficientes, la entidad territorial deberá apropiar dichos recursos máximo en la siguiente vigencia fiscal y proceder al pago del ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial con los efectos fiscales definidos en el presente artículo.
Parágrafo 1. El Ministerio de Educación y las entidades territoriales certificadas en educación, a través de sus respectivas páginas Web, informarán a los educadores sobre los cursos de formación referidos en el presente artículo. Parágrafo 2. Los cursos de formación docente deberán ser cofinanciados por el Gobierno Nacional, las entidades territoriales certificadas en educación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 13 y los docentes.
El Gobierno Nacional y las entidades territoriales certificadas en educación deberán asegurar conjuntamente la financiación de mínimo el setenta por ciento (70%) del costo de la matrícula del respectivo curso de formación para cada docente. Los aportes del Gobierno Nacional para atender los gastos relacionados con la formación docente de que trata la presente Sección deberán ser priorizados dentro del Marco de Gasto de Mediano Plazo del Sector Educación”.
Véase entonces que, en torno a los efectos fiscales del procedimiento de reubicación salarial, las normas transcritas establecieron dos eventos, claramente diferenciables: 1. Para los docentes que aprueben la evaluación de carácter diagnóstico formativa, esto es, aquellos que obtuvieron más del 80% en la evaluación de competencias, los efectos fiscales se producen desde a partir de la fecha de la publicación de la lista de candidatos, siempre y cuando el aspirante cumpla los requisitos para reubicación o ascenso. 2.
Para los docentes que no superaron la evaluación de carácter diagnóstica formativa y debieron adelantar cursos de formación y los aprobaron, los efectos fiscales surgen a partir de la fecha en que el educador radicó la certificación de la aprobación de dichos cursos ante la respectiva autoridad nominadora, siempre y cuando el aspirante cumpla los requisitos para ser reubicado o ascendido. 3.El caso concreto.
Acorde con al material probatorio incorporado de manera regular y oportuna al proceso, en el caso en estudio tenemos que: La docente demandante, está inscrita en el escalafón docente y participó en el proceso de reubicación salarial, no obstante, conforme se advertirte del mismo texto de la Resolución que se trae a control judicial (Resolución N° 5392 de 12 septiembre de 2017), no aprobó la evaluación de carácter diagnóstica formativa.
En virtud de ello, realizó y aprobó el curso de formación en los términos del artículo 2.4.1.4.5.12 del Decreto 1757 de 2015, el cual fue impartido por la Universidad Santo Tomas. Que la solicitud de reubicación por el cumplimiento del requisito de aprobación de curso de formación, fue radicada por la parte actora el 21 de julio de 2017.
De lo expuesto, se puede colegir que la docente no aprobó la evaluación de carácter diagnóstica formativa para lograr el ascenso reajuste salarial, conforme con el artículo 2.4.1.4.5.12 del Decreto 1757 de 2015, por lo que los efectos fiscales del ascenso concedido deben contarse a partir del momento en que se radicaron los documentos ante la entidad nominadora para demostrar la aprobación del curso de formación, esto es, a partir del 21 de julio de 2017, por lo que no cabe dudas que es a partir de aquella fecha que comienzan los efectos fiscales de su Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 14 reubicación salarial, decretada en la Resolución N° 5392 del 12 septiembre de 2017.
En razón de lo anterior, los actos administrativos demandados se encuentran en sus efectos fiscales conforme o ajustados a la norma en que debió fundarse, esto es, el artículo 2.4.1.4.5.12 del Decreto 1757 de 2015, puesto que para que procediera la aplicación de los efectos fiscales en la forma pretendida en la demanda, la docente debía aprobar la evaluación de carácter diagnóstica formativa, circunstancia que no acaeció. En orden de lo probado, no hay lugar a la nulidad pretendida dado que los actos demandados se ajustaron a las previsiones de ley, circunstancias, que derivan indefectiblemente en la negación de las pretensiones de la demanda como lo concluyó el a quo.
Ahora bien, en torno a la solicitud de inaplicación por ilegalidad del artículo 2.4.1.4.5.12 del Decreto 1757 de 2015, que deviene del control por vía de excepción en los términos del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, se circunscribe tomando lo expresado por el H. Consejo de Estado, “a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior”3.
Asimismo, el Consejo de Estado ha señalado que “la excepción no reemplaza al juicio de validez propiamente dicho, y en esa medida, se repite, no podría recaer, con carácter general y definitivo, sobre el acto directamente enjuiciado. Éste, como medio exceptivo que es, procede ante situaciones en las que el juez evidencie (bien sea porque las partes lo manifestaron, o porque el estudio del expediente lo lleve a esa conclusión) que para la solución del caso concreto es necesario dejar de aplicar un acto que guarda relación directa con el objeto del litigio, decisión que solo produce efectos en el caso particular, y que no expulsa a aquel del ordenamiento normativo”4.
En tal sentido, la figura permite que, en determinado caso concreto, y para efectos que recaen solo sobre la situación particular que examina el juez administrativo, puedan inaplicarse aquellos actos que por ser contrarios a las normas de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. En ese orden, la Sala no advierte una contradicción del acto cuya inaplicación se pretende con el ordenamiento jurídico superior, aclarando 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00001-00 4 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN CUARTA, Expediente No. 08001-23-31-000-2006-00871-01 (21911).
CP. JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 15 dicho sea de paso, la “norma” que se invoca es un acuerdo celebrado el 7 de mayo de 2015, entre FECODE y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, el cual carece de eficacia normativa para ser considerado norma superior del acto cuya inaplicación se pretende.
Se concluye entonces, que la parte actora no tiene derecho a que se le declaren los efectos fiscales de su reubicación desde el 1 de enero de 2016, en la medida que este solo se aplica a docentes que pasaron satisfactoriamente la evaluación de carácter diagnóstica formativa, tal y como lo dispuso el artículo 2.4.1.4.5.11 del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1751 de 2016, dado que el curso de formación consagrado en el artículo 2.4.1.4.5.12 del Decreto 1757 de 2015, se instituyó solo como mecanismo subsidiario para obtener el ascenso o reubicación cuando el docente no hubiere superado la evaluación de carácter diagnóstica formativa, circunstancia ésta que por sí sola no configura un trato discriminatorio entre los educadores.
Por otro lado, el apelante en su recurso solicita que se revoque la condena en costas decretada en primera instancia, a lo cual se accederá por este Tribunal, como quiera que de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad.
Asimismo, de la revisión de la demanda no se advierten razones de infundabilidad objetiva que haga procedente la condena en costas. 2.4. Costas de segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda adolecía de manifiesta carencia de objeto y no se advierte su causación. 3.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 en lo referente a la condena en costas impuesta en la primera instancia. En lo demás se CONFIRMA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00213 01 Sentencia de segunda instancia Página 16 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme a lo previamente motivado.
TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA