15238333300220210001201 · Tribunal Administrativo de Boyacá

SILENCIO ADMINISTRATIVO – Noción. Al respecto, precisa la Sala que el silencio administrativo, es un fenómeno en virtud del cual la ley contempla que, en determinados casos, a la falta de decisión de la Administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, se le da un efecto que puede ser negativo o positivo. Ese efecto se conoce como acto ficto o presunto pues, aunque en tales eventos no existe una decisión expresa que contenga la voluntad de la Administración frente al asunto que ha sido sometido a su consideración, la ley le da al silencio de la Administración unos efectos similares a los del acto administrativo expreso.

La razón de ser del fenómeno del silencio administrativo es la de evitar que los asuntos que la Administración debe resolver queden sin decidir de manera indefinida. En el caso del silencio negativo, le abre al interesado la posibilidad de demandar el acto ficto negativo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que le sea resuelta la situación, sin que deba esperar de manera indefinida una solución al respecto, y de esta manera poderle garantizar la efectividad de sus derechos; sin embargo, el inciso final del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, preceptúa: (….) Conforme a lo anterior y para el sub judice, está probado que la Fiduciaria La Previsora S.A, le notificó a la apoderada de la demandante el 22 de mayo de 2020 el oficio con radicado 20201091595511; esto acredita que fue antes de la notificación del auto admisorio de la demanda y, por ende, la litis no podía fundarse en el acto ficto, por cuando la demandada no había perdido la competencia para emitir la respuesta.

TRÁMITE PARA EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES A CARGO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Marco normativo / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Es el competente para expedir los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes. De igual manera se precisa que el trámite para llevar a cabo el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, está contemplado en el Decreto No. 2831 de 2005.

Dentro de este, las Secretarías de Educación de los entes territoriales tienen la función de expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas por los docentes, como de tiempo atrás ha sido aceptado por el Consejo de Estado, como se recuerda enseguida: (…). Por ende, en principio podría pensarse que le asiste razón a la recurrente en relación con la falta de competencia de la Fiduprevisora S.A. para expedir el oficio mediante el cual se dio respuesta a la petición de la actora encaminada al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

OFICIO DE LA FIDUPREVISORA QUE RESUELVE SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE LOS DOCENTES – Constituye un acto administrativo susceptible de control judicial. No obstante, se recalca, que si bien es cierto la Fiduprevisora S.A. no tiene la función de expedir actos administrativos, ya que esta atribución está radicada en cabeza de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, también lo es que en el sub lite fueron las mismas entidades que intervienen en el procedimiento administrativo las que generaron una situación atípica desfavorable a la demandante.

En este orden de ideas, la remisión de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación de Boyacá a la Fiduprevisora S.A. se justifica en el hecho que la sanción moratoria, se predica frente a la extemporaneidad del pago de las cesantías, que es una actuación a cargo de esta última. Así las cosas, bajo el entendido de que la Fiduprevisora S.A. únicamente emite visto bueno a los proyectos de acto administrativo elaborados por las Secretarías de Educación, la actuación procedente en el presente asunto consistía en que esa entidad informara a la Secretaría de Educación de Boyacá la inviabilidad del reconocimiento prestacional para que fuera esta dependencia la que emitiera la respuesta con la que culminara la actuación administrativa.

Empero, al haber ofrecido la respuesta directamente la Fiduprevisora S.A, dejó a la peticionaria en un estado de indeterminación acerca del derecho subjetivo reclamado, porque a pesar de no ser competente para expedir el acto respectivo, fue quien exteriorizó la manifestación unilateral de la voluntad de la Administración encaminada a definir su situación particular y concreta, actuando explícitamente como vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

En otras palabras, el oficio de respuesta que expidió, por una parte, explica expresamente las razones por las que las que como vocera de la entidad últimamente citada, aprobó el reconocimiento de la sanción moratoria aunque supeditada a la ocurrencia de las circunstancias allí referidas, básicamente relacionadas con la falta de disponibilidad presupuestal; pero por otra parte, le indica a la ciudadana que ese documento no tiene carácter de acto administrativo, a pesar de que con ello se decidió de fondo su solicitud.

En criterio de la Sala, el asunto en comento debe resolverse teniendo como guía los principios pro homine y pro actione, con el propósito de privilegiar el derecho al acceso a la Administración de Justicia y evitar que las actuaciones adelantadas en ejercicio de la función pública queden excluidas de control jurisdiccional. En esta línea de pensamiento, la presentación de un derecho de petición en interés particular ante una entidad pública implica el inicio de una actuación administrativa, conforme se extrae del artículo 4o del CPACA, que necesariamente debe culminar, en este caso, una vez adelantado el procedimiento especial previsto en el Decreto No. 2831 de 2005.

En el sub examine, el oficio en comento resolvió la petición de la actora, forma como lo permite el citado artículo 43 del CPACA. Además, el referido oficio hace imposible continuar la actuación administrativa en razón a que, si bien no fue negada expresamente la pretensión elevada, supeditó su pago indefinidamente con claro detrimento de los intereses de la beneficiaria, por las razones allí expuestas y con la explicación de los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión, sin que pueda esperarse que la Secretaría de Educación de Boyacá dicte a nombre del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO un acto adicional que pueda considerarse como definitivo.

ACTOS QUE EXPIDE LA FIDUPREVISORA – Naturaleza y cambio jurisprudencial en cuanto a su control por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Reiteración jurisprudencial. Acerca de la naturaleza de los actos que expide la Fiduprevisora S.A., esta corporación judicial otrora sostuvo que no eran controlables por la Jurisdicción Contencioso Administrativa pues al cumplir una función de medio esta se limitaba a desembolsar los recursos para el pago de los derechos que son reconocidos a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio mediante los actos administrativos que expidan las autoridades competentes para ello, es decir, las Secretarías de Educación en representación de la Nación. No obstante, este criterio fue recogido y, por ejemplo, en auto de 14 de noviembre de 2017 con ponencia del quien ahora también la tiene en esta providencia, consideró que la respuesta dada por la Fiduciaria La Previsora S.A. se constituía en verdadero acto administrativo por lo que resultaba viable su enjuiciamiento en sede jurisdiccional.

En este mismo sentido, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en auto del 21 de junio de 2018, dentro del proceso No. 25000-23-42-000-201704738- 01(0850-18), al estudiar un caso que debatía la caducidad del medio de control impetrado, señaló: (…). “Así las cosas, no existió el acto ficto negativo que aduce la demandante, por cuanto es claro para la Sala, que la respuesta emitida por la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG respecto del pago de las prestaciones económicas del personal docente afiliado a este, es un acto administrativo válido, a pesar de que en el mismo se diga cosa diferente.” Esta nueva posición fue también adoptada por este Tribunal de forma más reciente en el auto de fecha 27 de febrero de 2020 en el cual en el caso concreto se concluyó: “De tal modo que, el oficio mediante el cual Fiduprevisora dio respuesta a la interesada sobre la improcedencia del pago de indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales constituye actualmente, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, un acto administrativo pasible de control por esta jurisdicción”.

OFICIO DE LA FIDUPREVISORA QUE RESUELVE SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE LOS DOCENTES – Resultaba enjuiciable en el caso concreto. En este contexto, la respuesta dada por la FIDUPREVISORA S.A. mediante la comunicación 20201091595511 de fecha 22 de mayo de 2020, contrario a lo manifestando insistentemente por la recurrente, se constituye en un verdadero acto administrativo emitido, no como particular, sino como vocera del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y comprometiendo su responsabilidad, por lo que tal como bien lo considerara la A quo resultaba necesario su enjuiciamiento en sede jurisdiccional para evitar la sentencia inhibitoria cuya permanencia se decide en esta instancia. De tal modo que, el oficio mediante el cual Fiduprevisora dio respuesta a la interesada sobre la improcedencia del pago de indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales constituye actualmente, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, un acto administrativo pasible de control por esta jurisdicción, que la apoderada judicial recurrente desconoció y fue renuente pese a los dos requerimientos que le hiciera el juzgado para que modificara las pretensiones de la demanda y el poder en ese sentido.

(…) En este orden de ideas, al haber sido el oficio No. 20201091595511 del 22 de mayo de 2020 proferido por la Fiduprevisora S.A. el acto administrativo que en forma indirecta pero expresa definió la situación particular de la demandante en torno a su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, se imponía para ella la carga de demandarlo en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 43, 162, numeral 2° y 163 del CPACA.

Por las razones hasta aquí explicadas, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, al no prosperar los cargos de impugnación reseñados por la parte demandante. No obstante, la Sala advierte la necesidad de utilizar la técnica jurídica por parte del operador judicial, situación que implica modificar la sentencia y disponer que, en el presente asunto, se declare de oficio la excepción denominada “no se reunieron los presupuestos procesales para demandar.” NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia el 13 de junio de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Duitama declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales.

ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas La señora JULIA EDITH RODRÍGUEZ TORRES, a través de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto negativo derivado de la falta de respuesta a la petición elevada el 24 de julio de 2019 en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad demandada: i) le reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006; ii) Se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. iii) Se ajuste de valor conforme al IPC; iv) Se condene al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se efectúe el pago; y v) Se le condene en cosas procesales.

Fundamentos fácticos La parte demandante enunció como fundamentos fácticos relevantes los que se resumen enseguida: Como docente solicitó a la entidad demandada el día 23 de mayo de 2017 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. Por medio de la Resolución No. 001118 del 29 de enero de 2018, aclarada por Resolución No. 005881 del 17 de julio de 2018, expedidas por la Secretaría de Educación de Boyacá, prestación social que le fuera cancelada el 4 de octubre de 2018 por intermedio de entidad bancaria, cuando el plazo legal vencía el 7 de septiembre de 2017 por lo que transcurrieron 392 días en mora.

El 24 de julio de 2019 presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la entidad convocada la resolvió negativamente en forma ficta (Sic). Fundamentos de derecho El apoderado de la parte actora señaló como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En síntesis, expuso la problemática que conllevó a la expedición de normas que establecen plazos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías (las cuales transcribió) y explicó los términos que debe surtir cada etapa de ese procedimiento administrativo. Además, citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada judicial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, argumentando que la parte actora en el acápite de pruebas no sustentó en debida forma la existencia del acto ficto o presunto que se pretende se declare frente a su petición radicada el 24 de Julio de 2019, referente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, de conformidad con lo estipulado en el CAPACA.

Frente a los hechos, afirmó que algunos no lo eran, sino transcripción de normas jurídicas; calificó de ciertos los relacionados con los actos administrativos de reconocimiento de las cesantías y de la petición de la actora. Los demás estimó que deberían probarse. Como argumentos de defensa se refirió al reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de la entidad que representaba y a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria.

Finalmente propuso como excepciones de mérito las que denominó “Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “Detrimento patrimonial del Estado”, “Buena fe” y “La genérica” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Duitama mediante sentencia proferida en audiencia del 13 de junio de 2022, resolvió:

PRIMERO. - DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de INEPTA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES, por las razones expuestas con anterioridad.

SEGUNDO. - DECLARARSE INHIBIDO el Despacho para pronunciarse sobre el fondo del asunto. Para adoptar tal determinación, la juez de primera instancia en la audiencia de pruebas, alegaciones y juzgamiento previstas en los artículos 181 y 182 de la Ley 1437 de 2011 y luego de escuchadas las alegaciones de las partes, procedió a dictar sentencia analizando previamente y de oficio la configuración de la excepción previa de inepta demanda por falta de los requisitos formales, citando pronunciamientos del Consejo de Estado.

Luego de lo anterior, sostuvo que conforme con los artículos 162 y 163 de la Ley 1437 de 2011 en la demanda debía indicarse con toda precisión y claridad los actos administrativos cuya nulidad se pretendía, los cuales, debían ser enjuiciables conforme a los parámetros del artículo 43 ibídem, pues solo aquellos que decidieran directa o indirectamente el fondo del asunto o impidan continuar la actuación, podrían ser demandados ante esta jurisdicción. Se refirió al artículo 83 del CPACA, que establece el silencio negativo, para indicar que esta norma crea una la ficción jurídica denominada silencio administrativo negativo que habilita al particular para demandar el acto creado por mandato legal en virtud del cual se decide en forma negativa su solicitud.

Sin embargo, dicha facultad no excusa a la entidad para resolver de fondo la petición, provocando con ello una decisión pasible de ser enjuiciable cuando se expide antes de notificarse el auto admisorio de la demanda. En seguida citó y transcribió pronunciamientos del Consejo de Estado en relación con los requisitos de existencia, validez y eficacia del acto administrativo.

En cuanto a lo probado, refirió que revisada la documental se encontraba que, la parte demandante cuestionaba la legalidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición radicada el 24 de julio de 2019, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías parciales de la señora JULIA EDITH RODRÍGUEZ TORRES, reconocidas por medio de la Resolución No. 001118 del 29 de enero de 2018 y aclarada en la Resolución No. 005881 del 17 de julio de la misma anualidad, proferidas por la Secretaría de Educación de Boyacá. Empero, afirmó que con las pruebas se logró establecer que, la petición de la referencia obtuvo respuesta expresa por parte de LA PREVISORA S.A. actuando como vocera del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través del Oficio No. 20201091595511 del 22 de mayo de 2020 en el que se le informó claramente a la actora que la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria fue aprobada.

Que, sin embargo, los dineros correspondientes a la misma serían pagados cuando se obtuviera el presupuesto para ello, o cuando se resolviera el proceso en vía judicial, de haberlo iniciado. Así, en tales condiciones, indicó la juez que, en el sub lite se estaba frente a un acto administrativo expreso, pues los requisitos que se requerían para la configuración de un acto ficto presunto no se encontraban acreditados en los términos del artículo 83 del CPACA, dado que, el auto admisorio de la demanda se notificó el 3 de mayo del 2021, fecha posterior a la respuesta emitida por la FIDUPREVISORA S.A. por lo que, la entidad demandada era competente para resolver de fondo la petición. Aclaró que, si hubiese habido alguna falencia en la notificación, no generaba la inexistencia del acto administrativo, tal yerro en este momento estaba subsanado porque en el curso de la actuación judicial la parte actora conoció la tantas veces referida comunicación, cumpliéndose con ello el requisito de publicidad.

De otra parte, frente al argumento relativo a la falta de competencia de la FIDUPREVISORA S.A. para contestar la petición advirtió que, el artículo 3°. de la Ley 91 de 1989 creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

En virtud de lo anterior, el referido Fondo suscribió un contrato de Fiducia Mercantil con la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., quien en el clausulado de la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1993 tiene como función ser su vocera y administrar sus recursos, los cuales están destinados al pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Ahora bien, acotó que conforme con lo previsto en los artículos 2.4.4.2.3.2.22.4, 2.4.4.2.3.2.235. y 2.4.4.2.3.2.24.6 del Decreto 1272 de 20187, el reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción moratoria es un proceso en el que participan tanto las entidades territoriales como la mencionada Fiduciaria en representación del FOMAG, luego, se encuentra facultada para responder las solicitudes de los peticionarios respecto al reconocimiento y pago tanto de las cesantías, como de la sanción moratoria derivada de su pago extemporáneo.

Que lo anterior tenía respaldo en la Sentencia SU-041 de 2020 en la cual la Corte Constitucional les ordenó a las citadas entidades dar respuesta de fondo a las peticiones relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías y las sanciones procedentes por el no pago oportuno de las mismas. Finalmente resaltó que no debía perderse de vista que, en aras de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y evitar fallos inhibitorios, las anteriores falencias fueron puestas en conocimiento de la parte actora, tanto en la audiencia surtida el 22 de febrero como en el proveído calendado abril 7 de 2022, sin que se subsanaran.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante contra la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación que sustentó en forma amplia, cuyos fundamentos sintetiza la Sala a continuación. En primer lugar, recordó que el argumento del juzgado para adoptar la decisión era por la existencia de un oficio expedido por la Fiduprevisora S.A., y en la demanda, se solicitaba la declaratoria de un acto ficto, ante la falta de respuesta de los demandados.

Luego se refirió en forma copiosa a la naturaleza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio transcribiendo los artículos 4 y 9 de la Ley 91 de 1989 y sobre el trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales establecido en los Decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018. Posteriormente, hizo lo propio con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para concluir que las peticiones realizadas por los docentes oficiales, debían ser resueltas por medio de acto administrativo suscrito por la entidad territorial correspondiente, con previa aprobación de la sociedad Fiduciaria, teniendo en cuenta que en ningún momento la última norma citada suprimió las facultades de delegación a las entidades territoriales.

Como apoyo citó sentencia del Consejo de Estado. Sostuvo que, pese a que las entidades territoriales expiden los actos administrativos que reconocen o niegan la prestación laboral de un docente, dicha competencia no corresponde al ente territorial, sino es de la Nación, quien por virtud legal actúa por conducto de las Secretarías de Educación territoriales; la voluntad plasmada en los actos administrativos emana del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no de los municipios ni los departamentos a los cuales están adscritos los docentes titulares de los respectivos derechos.

Aclaró que si bien en el asunto citado se refiere a las prestaciones sociales, lo cierto es que, las peticiones de cualquier naturaleza se rigen bajo el procedimiento de radicación ante la entidad territorial, dado que por facultad legal la delegación de pronunciamiento mediante acto administrativo la tiene la entidad territorial, y el pago lo debe realizar la entidad fiduciaria; que por ende, la encargada de resolver de fondo las peticiones es la respectiva Secretaría de Educación, en nombre del Ministerio de Educación. Igualmente fundamentó su aserto con nutrida jurisprudencia del Consejo de Estado.

Refirió que en caso de las prestaciones sociales su cancelación corresponde a la sociedad fiduciaria contratada por la Nación (Ministerio de Educación), sin que en ningún momento pueda asumirse que como la Fiduprevisora es la responsable del pago, también sea quien ordena el reconocimiento del mismo, como se pretendía que la parte accionante procediera en las pretensiones.

Siguiendo lo anterior estimó que el contrato celebrado entre la Nación y la Fiduciaria La Previsora S.A. para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no supuso la delegación a la Fiduciaria de la expedición de actos administrativos relacionados con las prestaciones sociales a cargo del Fondo, pues según el Consejo de Estado, acorde con previsto en la Ley 91 de 1989 “el Ministerio de Educación Nacional, además de celebrar el contrato, tiene entre sus funciones, la expedición de los actos administrativos que reconozcan las prestaciones sociales de los docentes”.

Acotó que como aquí se evidenciaba el acto administrativo sobre el cual el A quo pretendía que se realizara una reforma de la demanda, era un oficio expedido por la Fiduprevisora S.A., entidad que administraba los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mismo que ni siquiera estaba llamado a responder por la presente mora, dado que por prohibición legal no se podían pagar sanciones a cargo de los recursos de la entidad.

Enfatizó en que el acto administrativo que debe someterse a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es el que expida la entidad territorial, sin poder solicitarse la nulidad de un oficio expedido por la Fiduprevisora S.A., al existir procedimiento legal para otorgar respuesta de fondo a los docentes, situación que no es de manera arbitraria, teniendo en cuenta que para el reconocimiento de cualquier pago a realizar a un docente oficial, deben intervenir varias entidades, situación definida por el Honorable Consejo de Estado como un acto administrativo complejo.

Señaló que lo anterior, permitía concluir que, en el caso concreto, no podría solicitarse la nulidad de un oficio expedido por la Fiduprevisora S.A., teniendo en cuenta que por mandato legal esta es la entidad que administra los recursos del FOMAG, el cual debe dar el visto bueno o no, mas no expedir el acto administrativo, e incluso, si fuera el FOMAG quien allegara pronunciamiento, no podía pretenderse que debía hacerse la solicitud de nulidad independiente sin que estuviera materializada la voluntad de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN, por medio de la entidad territorial, como empleador del docente.

Finalmente, al considerar que había claridad que dentro del presente asunto no existió una respuesta de fondo que permitiera solicitar su nulidad ante esta jurisdicción y, por ende, se configuró un acto ficto, el cual negó la sanción moratoria a la actora a la cual tenía derecho, sus argumentos siguientes se enfilaron a sustentar las pretensiones de la demanda encaminadas al reconocimiento de la sanción moratoria, señalando la fecha en que se debía empezar a contabilizar el término hasta la fecha en que el banco BVA le hizo el respectivo pago.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 36. El anterior recurso fue concedido mediante auto del 29 de julio de 2022 y fue admitido por esta Corporación mediante providencia calendada del 1 de septiembre de 20225, procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna de los extremos procesales y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem6.

Por lo anterior no se registran alegaciones finales en esta instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 37. El Agente del Ministerio Público, con funciones de intervención ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 38. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

PROBLEMA JURÍDICO En los términos de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación interpuesto por la parte actora corresponde a la Sala establecer si: i) ¿El oficio No. 20201091595511 del 22 de mayo de 2020, expedido por La Fiduprevisora S.A., constituye un acto administrativo susceptible de ser enjuiciado, al dar respuesta a la solicitud elevada por la actora el 24 de julio de 2019 encaminada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de sus cesantías, ante la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, o como lo argumenta la parte demandante la declaratoria de nulidad se predica de un acto ficto? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala En el sub examine, la respuesta dada por la FIDUPREVISORA S.A. mediante la comunicación 20201091595511 de fecha 22 de mayo de 2020, contrario a lo manifestando insistentemente por la recurrente, se constituye en un verdadero acto administrativo emitido, no como particular, sino como vocera del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como lo permite el artículo 43 del CPACA, por lo que, tal como bien lo considerara la A quo, resultaba necesario su enjuiciamiento en sede jurisdiccional; así las cosas en el caso en estudio no se reunieron los requisitos procesales para demandar.

ANÁLISIS DE LA SALA Preliminarmente la Sala rememora que el juzgado en sentencia de primera instancia, “declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales y se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto” (sic). Esto, en razón a que de lo probado en el proceso encontró que antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, la Fiduciaria La Previsora S.A. mediante el oficio No. 20201091595511 del 22 de mayo de 2020 había dado respuesta expresa a la solicitud de la actora de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, por lo que no se estructuraban los requisitos para la existencia del acto ficto presunto que fuera demandado de nulidad, en los términos del artículo 83 del CPACA.

Y a pesar de que fuera solicitada a la parte actora la reforma de su demanda y el respectivo poder aquella, no lo hizo. Viene al caso resaltar que el artículo 138 del CPACA instituyó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la manera que sigue: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

( )” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Aun cuando el CPACA no definió expresamente lo que ha de entenderse por acto administrativo, que es el objeto material de enjuiciamiento en este medio de control, la jurisprudencia, apoyada en la doctrina especializada, ha explicado lo que sigue: “( ) el acto administrativo, puede ser entendido como toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa y produce efectos jurídicos directos o definitivos, con el fin de crear, modificar o extinguir un derecho o relación jurídica.

A partir de su clasificación según su contenido por la situación que crea, se observa que existen actos generales, aquellos que crean situaciones jurídicas generales, impersonales y abstractas, otros de carácter particular, que generan situaciones concretas y subjetivas y por último los actos condición que atribuyen a una persona determinada los predicados abstractos previstos en las situaciones generales y personales.

En lo que respecta a la decisión que contienen los actos administrativos, estos pueden ser definitivos, aquellos que ponen fin a una actuación administrativa o deciden directa o indirectamente sobre el fondo de un asunto, y por otro lado aquellos de trámite, que impulsan una actuación administrativa, pero sin definir o decidir sobre ella.

( ) ” (Subraya y negrilla fuera del texto original) La definición de los actos definitivos, por su parte, sí tiene consagración legal, como se observa en el artículo 43 del CPACA: "ARTÍCULO 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. ( )" (Subraya y negrilla fuera del texto original) Ahora bien, teniendo en cuenta que los actos de trámite no deciden el debate sustancial de forma directa o indirecta ni cierran la actuación administrativa, la jurisprudencia de manera uniforme y de tiempo atrás ha considerado que solamente son enjuiciables ante la jurisdicción los actos definitivos, como puede leerse enseguida: “( ) solamente son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los actos que terminen un proceso administrativo, esto es. los definitivos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, v excepcionalmente los actos de trámite, siempre que hagan imposible proseguir la actuación administrativa: pues éstos, son los que contienen la voluntad de la Administración y tienen trascendencia en el mundo jurídico.

En cuanto a los actos de trámite, debe señalarse que entre la apertura de la actuación administrativa y su finiquito, median ciertas acciones de las autoridades que tienden a impulsarla de una etapa a otra y/o preparar la decisión final, edificando las razones o los fundamentos jurídicos para que pueda decidirse de manera definitiva el asunto.

Estos actos, no contienen una decisión sino un impulso a la actuación de la autoridad, y por ello, por reala general, no son pasibles de ser juzgados, a menos que hagan imposible su culminación, como va se explicó, ( )” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Teniendo presente lo anterior, en el sub lite se evidencia que mediante la Resolución No. No. 001118 del 29 de enero de 2018, aclarada por la Resolución No. 005881 del 17 de julio de 2018, la Secretaría de Educación de Boyacá, actuando en representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial en favor de la docente JULIA EDITH RODRÍGUEZ TORRES.

Posteriormente, el 24 de julio de 2019 la actora, por intermedio de su apoderada judicial presentó ante la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá “Reclamación sanción por mora en el pago de las cesantías” la cual fue radicada con el número 20190323173542. La Fiduciaria La Previsora S.A., emitió respuesta el 22 de mayo de 2020, al radicado 20201091595511 dirigido al apoderado judicial de la actora, dio respuesta a la anterior reclamación en los siguientes términos: “Señor(a): YOBANY LOPEZ QUINTERO notificacionescucuta@lopezquinteroabogados.com TUNJA - BOYACA ASUNTO: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN POR MORA DE RESOLUCIÓN - 1118 DOCENTE: JULIA EDITH RODRIGUEZ TORRES C.C 46661381 RADICADO: 20190323173542 Respetado señor(a), En atención a su petición radicada en FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG -, mediante la cual solicita: “1.

Se ordene el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes de haber radicado la solicitud de cesantía parcial; 2. Que, sobre el monto de SANCIÓN POR MORA, se ordene el reconocimiento de la respectiva indexación hasta la fecha en que se efectúe el pago de esa obligación”.

Nos permitimos atender su petición, indicando lo siguiente: Una vez consultado el aplicativo oficial del Fondo, nos permitimos informarle que su solicitud fue aprobada. No obstante, se precisa que los recursos destinados para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son de origen legal, de conformidad a lo dispuesto por la Ley 91 de 1989 y la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias en virtud de lo dispuesto por los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación, entre otros.

Por lo anterior, estos recursos tienen como fuente la Nación, Sistema General de Participaciones (SGP) - Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), los aportes parafiscales de docentes y pensionados. Estos recursos son incorporados en el Presupuesto General de la Nación, en la sección presupuestal del Ministerio de Educación Nacional y es aprobado anualmente por el Congreso de la República y liquidado mediante Decreto por el Gobierno Nacional.

Con base en estos recursos se aprueba el presupuesto del FOMAG para el pago de prestaciones económicas y sociales de los docentes de todo el país, toda vez que el trabajo y su remuneración, incluidas las cesantías tienen especial protección de rango constitucional, razón por la que, FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora del FOMAG, debe dar cumplimiento al mandato legal y contractual, priorizando el pago de las cesantías parciales y definitivas.

Ahora bien, debe resaltarse que la sanción moratoria es una indemnización económica a favor del trabajador derivada del pago tardío de cesantías parciales y/o definitivas y por lo tanto no corresponde a un derecho generado en virtud de una relación laboral, tal como la indica el precedente judicial del Honorable Consejo de Estado, que mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII0122018, señaló lo siguiente en cuanto a la sanción moratoria: “(…) En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

(…)”. En virtud de lo anterior y de acuerdo con lo contemplado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, “…Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”.

Por su parte, el parágrafo transitorio del citado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispone que: “Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. Como se observa, la Ley 1955 de 2019 prohíbe que, a partir de su publicación, se pague la sanción por mora con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

No obstante, para efectos del pago que deba realizarse por concepto de sanción moratoria causada hasta diciembre de 2019, se dará aplicación al parágrafo transitorio antes señalado. En consecuencia, nos permitimos informar que para dar aplicación a la precitada ley se requiere la expedición del decreto que fije las características de los Títulos de Tesorería (TES), las reglas de su negociación y pago de los mismos, cuya expedición se encuentra en trámite.

Una vez expedido deberá procederse a la emisión de los títulos, a su redención o monetización y a su incorporación en el presupuesto del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Una vez se realice dicho proceso, se realizará el pago de sanción por mora con cargo a dichos recursos, atendiendo los lineamientos de las instancias correspondientes.

Al respecto, cabe recordar lo previsto sobre el particular en el Acta de Acuerdo Colectivo, de fecha 15 de mayo de 2019, suscrita entre el Gobierno Nacional y Fecode, específicamente en lo relacionado con sanción por mora, que incorpora un criterio cronológico y que a la letra dice: “…La Fiduprevisora, como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…realizará el pago de la sanción por mora, atendiendo criterios de fecha de las sentencias, conciliaciones o reclamaciones realizadas y completitud de los documentos …En el segundo semestre de 2019 se realizará el pago de aquellas que se encuentren causadas, reclamadas y reconocidas en decisiones administrativas o judiciales, en todo caso el plazo máximo para pago de aquellas que se reconozcan a partir de la fecha del presente acuerdo hasta el 31 de diciembre de 2019, serán pagadas en el primer semestre del año 2020..

Se aclara que la aprobación a que se refiere esta comunicación procede únicamente en virtud de solicitud de efectuada por vía administrativa. Si la solicitud de este mismo reconocimiento ya fue adelantada a través de la vía judicial, FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora de FOMAG, ha perdido competencia para efectuar el pago por vía administrativa y por ende, solamente se procederá a su pago una vez se cuente con la decisión judicial que así lo ordene.

En los anteriores términos damos respuesta de fondo a su petición, aclarando que esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo por cuanto FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG - no tiene competencia para expedirlo, dado que es una entidad financiera que se rige por la normatividad del derecho privado.

Cordialmente; Servicio al Cliente Fiduprevisora S.A.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) 49. De igual manera se corrobora, que según acta de reparto de radicación del proceso, la parte demandante, presentó la demanda el 03 de febrero de 202012, correspondiendo inicialmente al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja; no obstante como consecuencia de la suspensión de términos derivados de la pandemia por COVID – 19, hasta el auto del 11 de diciembre de 202013, se declaró la falta de competencia y la remisión a los Juzgados Administrativos de Duitama.

Ver folio 1 81_152383333002202100012003EXPEDIENTEDIGI20221025112435_TCDescargaTotalItem133118815275597537.pdf Folios 63-64 81_152383333002202100012003EXPEDIENTEDIGI20221025112435_TCDescargaTotalItem133118815275597537.pdf Como consecuencia de la remisión por conocimiento, el 04 de marzo de 2021, Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Duitama, dispuso la admisión de la demanda de la referencia en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, decisión debidamente notificada por estado del 15 de marzo de 2021 y personalmente el 13 de mayo de 2021.

Conforme a lo anterior, se encuentra probado que antes de la admisión de la demanda y de la respectiva notificación, la parte demandante, tuvo conocimiento de la respuesta emitida por La Fiduciaria La Previsora S.A., ya se le había notificado el oficio de fecha 22 de mayo de 2020 con radicado 20201091595511 dirigido a la apoderada judicial y remitido al correo electrónico dispuesto para ello.

Ahora bien, se verifica que, a través del anterior oficio, la Fiduprevisora S.A. dio respuesta (previo a la notificación del auto admisorio) a la solicitud de la demandante encaminada al reconocimiento y pago de indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, antes del conocimiento del proceso y por ende era susceptible de enjuiciarse.

Al respecto, precisa la Sala que el silencio administrativo, es un fenómeno en virtud del cual la ley contempla que, en determinados casos, a la falta de decisión de la Administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, se le da un efecto que puede ser negativo o positivo. Ese efecto se conoce como acto ficto o presunto pues, aunque en tales eventos no existe una decisión expresa que contenga la voluntad de la Administración frente al asunto que ha sido sometido a su consideración, la ley le da al silencio de la Administración unos efectos similares a los del acto administrativo expreso.

SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda” (Negrilla y subrayado fuera del texto original). Conforme a lo anterior y para el sub judice, está probado que la Fiduciaria La Previsora S.A, le notificó a la apoderada de la demandante el 22 de mayo de 2020 el oficio con radicado 20201091595511; esto acredita que fue antes de la notificación del auto admisorio de la demanda y, por ende, la litis no podía fundarse en el acto ficto, por cuando la demandada no había perdido la competencia para emitir la respuesta.

De igual manera se precisa que el trámite para llevar a cabo el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, está contemplado en el Decreto No. 2831 de 2005. Dentro de este, las Secretarías de Educación de los entes territoriales tienen la función de expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas por los docentes, como de tiempo atrás ha sido aceptado por el Consejo de Estado, como se recuerda enseguida: “( ) Si bien la fiduciaria es la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarlos, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de2005.

( )" (Negrilla fuera del texto original) Por ende, en principio podría pensarse que le asiste razón a la recurrente en relación con la falta de competencia de la Fiduprevisora S.A. para expedir el oficio mediante el cual se dio respuesta a la petición de la actora encaminada al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

No obstante, se recalca, que si bien es cierto la Fiduprevisora S.A. no tiene la función de expedir actos administrativos, ya que esta atribución está radicada en cabeza de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, también lo es que en el sub lite fueron las mismas entidades que intervienen en el procedimiento administrativo las que generaron una situación atípica desfavorable a la demandante.

En criterio de la Sala, el asunto en comento debe resolverse teniendo como guía los principios pro homine y pro actione, con el propósito de privilegiar el derecho al acceso a la Administración de Justicia y evitar que las actuaciones adelantadas en ejercicio de la función pública queden excluidas de control jurisdiccional. En esta línea de pensamiento, la presentación de un derecho de petición en interés particular ante una entidad pública implica el inicio de una actuación administrativa, conforme se extrae del artículo 4o del CPACA19, que necesariamente debe culminar, en este caso, una vez adelantado el procedimiento especial previsto en el Decreto No. 2831 de 2005.

FORMAS DE INICIAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. Por las autoridades, oficiosamente. dicte a nombre del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO un acto adicional que pueda considerarse como definitivo.

Acerca de la naturaleza de los actos que expide la Fiduprevisora S.A., esta corporación judicial otrora sostuvo que no eran controlables por la Jurisdicción Contencioso Administrativa pues al cumplir una función de medio esta se limitaba a desembolsar los recursos para el pago de los derechos que son reconocidos a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio mediante los actos administrativos que expidan las autoridades competentes para ello, es decir, las Secretarías de Educación en representación de la Nación. No obstante, este criterio fue recogido y, por ejemplo, en auto de 14 de noviembre de 2017 con ponencia del quien ahora también la tiene en esta providencia, consideró que la respuesta dada por la Fiduciaria La Previsora S.A. se constituía en verdadero acto administrativo por lo que resultaba viable su enjuiciamiento en sede jurisdiccional.

En este mismo sentido, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en auto del 21 de junio de 2018, dentro del proceso No. 25000-23-42-000-201704738- 01(0850-18), al estudiar un caso que debatía la caducidad del medio de control impetrado, señaló: “Conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 200521 y a los artículos 2°, 3°, 4° y 5° del Decreto 2831 de 16 de agosto de 200522, corresponde al FOMAG el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus afiliados, a través de la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administra, en este caso, la Fiduprevisora S.A.23, acto administrativo que es preparado por la respectiva secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente, lo cual reafirma que dicha competencia se encuentra en el referido Fondo.

No obstante lo anterior, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el patrimonio autónomo sin personería jurídica cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación Distrital-, razón por la cual, no le asiste razón a la apelante, cuando pretende establecer que la respuesta a su petición debía ser atendida por el ente territorial, llámese en este caso, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá. Así las cosas, no existió el acto ficto negativo que aduce la demandante, por cuanto es claro para la Sala, que la respuesta emitida por la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG respecto del pago de las prestaciones económicas del personal docente afiliado a este, es un acto administrativo válido, a pesar de que en el mismo se diga cosa diferente.” (Resaltado fuera de texto).

Esta nueva posición fue también adoptada por este Tribunal de forma más reciente en el auto de fecha 27 de febrero de 2020 en el cual en el caso concreto se concluyó: “De tal modo que, el oficio mediante el cual Fiduprevisora dio respuesta a la interesada sobre la improcedencia del pago de indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales constituye actualmente, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, un acto administrativo pasible de control por esta jurisdicción. En este contexto, la respuesta dada por la FIDUPREVISORA S.A. mediante la comunicación 20201091595511 de fecha 22 de mayo de 2020, contrario a lo manifestando insistentemente por la recurrente, se constituye en un verdadero acto administrativo emitido, no como particular, sino como vocera del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y comprometiendo su responsabilidad, por lo que tal como bien lo considerara la A quo resultaba necesario su enjuiciamiento en sede jurisdiccional para evitar la sentencia inhibitoria cuya permanencia se decide en esta instancia. De tal modo que, el oficio mediante el cual Fiduprevisora dio respuesta a la interesada sobre la improcedencia del pago de indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales constituye actualmente, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, un acto administrativo pasible de control por esta jurisdicción, que la apoderada judicial recurrente desconoció y fue renuente pese a los dos requerimientos que le hiciera el juzgado para que modificara las pretensiones de la demanda y el poder en ese sentido.

En efecto, recuerda la Sala que en la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA llevada a cabo el 8 de noviembre de 2021, el juzgado entre las pruebas de oficio, decretó solicitar a la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduciaria La Previsora S.A. si había dado respuesta al derecho de petición elevado por la actora el 24 de julio de 201927.

Así las cosas, se advierte que en la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA que se realizó el 7 de febrero de 2022 se dejó consignado que “… frente a la solicitud probatoria relacionada con certificación en la que se indicara si se dio respuesta a la petición radicada el 24 de julio de 2019 la Gerencia Jurídica de Negocios Especiales de la FIDUPREVISORA S.A. informa que, mediante la comunicación de 20201091595511 de fecha 22 de mayo de 2020 dio respuesta a la demandante a la referida petición (…)”.

Aunado a lo anterior, en la etapa de saneamiento de la audiencia de pruebas realizada el 22 de febrero de 2022 la juez observó que la Gerencia Jurídica de Negocios Especiales de la FIDUPREVISORA S.A. había indicado que la petición radicada el 24 de julio de 2019, fundamento del acto ficto o presunto que se demandó, se resolvió el 22 de mayo de 2020, bajo el radicado No. 20201091595511 y se notificó en debida forma el mismo día, es decir la parte interesada tenía conocimiento de manera previa a la notificación del auto admisorio la demanda objeto de la presente litis.

Por ende, el despacho partiendo del análisis del último inciso del artículo 83 del CPACA que consagra el silencio negativo, teniendo en cuenta que en este proceso el auto admisorio de la demanda se había notificado el 13 de mayo de 2021, la entidad demandada era competente para resolver de fondo la petición que produjo el acto objeto de las pretensiones.

Por lo tanto, consideró que le correspondía en aplicación al principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal consagrado en el artículo 228 de la Carta Política, en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, conceder a la parte actora un plazo de 5 días, contados a partir del día siguiente, para que adecuara las pretensiones de la demanda clarificando los actos administrativos cuya nulidad pretendía y otorgara nuevo poder que se ajustara a la demanda corregida.

Con ese propósito, suspendió la diligencia.. Toda vez que frente al requerimiento anterior la parte demandante había indicado en memorial del 28 de febrero de 2022 que la comunicación No. 20201091595511 del 22 de mayo de 2020 no se le notificó en legal forma y adicionalmente, no constituía un acto administrativo, tal como se advirtió en la parte final de la misma, por lo que no resultaba procedente modificar las pretensiones de la demanda, el juzgado por auto del 7 de abril de 2022, nuevamente le concedió el término de 5 días para que clarificara las pretensiones de la demanda y confiriera nuevo poder con las modificaciones correspondientes.

Motivó la anterior determinación el juzgado, en términos generales, el hecho de que en el presente caso se estaba frente a un acto administrativo expreso, pues los presupuestos que se requerían para la configuración de un acto ficto presunto no se encontraban acreditados en los términos del artículo 83 del CPACA. Agregó que si hubiese habido alguna falencia en la notificación que no generaba la inexistencia del acto administrativo, tal yerro en ese momento estaba subsanado, porque en el curso de la actuación judicial la parte actora conoció la tantas veces referida comunicación, cumpliéndose con ello el requisito de publicidad.

Por lo anterior consideró que en aras de evitar decisiones inhibitorias era necesario que la accionante formulara adecuadamente las pretensiones de la demanda. Al requerimiento efectuado por el juzgado mediante la providencia referida anteriormente, la apoderada judicial de la actora manifestó ratificar lo expresado en memorial que presentó el 28 de febrero de 2022, esgrimiendo que, aunque se notificara en debida forma el oficio No. 20201091595511 del 22 de mayo de 2020, el mismo no constituía un acto administrativo y era por ello que no podía adecuar las pretensiones de la demanda solicitando la nulidad de un oficio que no constituía un acto administrativo y que por ende no era susceptible de control de la jurisdicción contenciosa.

Añadió que la Fiduprevisora no era la competente para dar respuesta de fondo a la petición elevada por la demandante, dado que la misma era simplemente una entidad financiera que se regía por las normas del derecho privado y por tanto su pronunciamiento no se constituía en un acto administrativo. En este orden de ideas, al haber sido el el oficio No. 20201091595511 del 22 de mayo de 2020 proferido por la Fiduprevisora S.A. el acto administrativo que en forma indirecta pero expresa definió la situación particular de la demandante en torno a su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, se imponía para ella la carga de demandarlo en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 43, 162, numeral 2° y 163 del CPACA.

Por las razones hasta aquí explicadas, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, al no prosperar los cargos de impugnación reseñados por la parte demandante. No obstante, la Sala advierte la necesidad de utilizar la técnica jurídica por parte del operador judicial, situación que implica modificar la sentencia y disponer que, en el presente asunto, se declare de oficio la excepción denominada “no se reunieron los presupuestos procesales para demandar.” COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. Por lo que, para este caso, pese a que se confirmó la sentencia y no prosperaron los argumentos del recurso, no se advierte que se configurara el supuesto de la condena en costas, pues la tesis de la parte demandante contó con sustento argumentativo, a pesar de que no fuera aceptada por el Tribunal.

Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida en audiencia el 13 de junio de 2022, y en su lugar se dispone: “PRIMERO: Declarar de oficio la excepción denominada “no se reunieron los presupuestos procesales para demandar”, conforme lo expuesto en esta providencia”

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRÍZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.