REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA -SALA CUARTA- MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, siete (07) de septiembre de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA No. 112 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 18001-33-33-001-2016-00796-01 DEMANDANTE: LEIDY JOHANA VALENCIA RIVAS DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA MONTAÑITA - CAQUETÁ SISTEMA INSTANCIA: ORAL – SEGUNDA INSTANCIA ACTA No.: 48 DE LA FECHA Tema: Reintegro de empleada provisional que fue retirada del cargo por vencimiento de los 6 meses.
Aplicación de la sentencia de unificación SU-556 de 2017 expedida por la Corte Constitucional y sentencia de unificación del 09 de agosto de 2022 expedida por el Consejo de Estado, frente a la indemnización. ASUNTO Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte actora en contra de la sentencia del 30 de junio de 2020, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, accedió a las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, conforme a la facultad de proferir decisiones atendiendo a la naturaleza de los asuntos, otorgada en el artículo 1151 de la Ley 1395 de 2010. I.
ANTECEDENTES. I.1. LA DEMANDA. 2 Las pretensiones de la demanda se plantearon así: “PRIMERO: Se declare la nulidad de los actos administrativos No. 0071 del 10 de mayo de 2016, por medio del cual se declaró la terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora LEIDY JOHANA VALENCIA RIVAS y decreto No. 0086 del 14 de junio de 2016, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el decreto No. 0071 del 10 de mayo de 2015. 1 “ARTÍCULO 115.
Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998”. 2 Folio 54 al 61 del PDF1 - Cuaderno Principal 1.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá SEGUNDO: A título de Restablecimiento del Derecho se ordene al Municipio de la Montañita – Caquetá, el reintegro de la señora LEIDY JOHANA VALENCIA RIVAS al cargo de profesional universitaria Área de Salud (Trabajador Social), código 237 grado 01 de la Planta de personal de la entidad, cargo que es de carrera administrativa en el cual estaba desempeñando, u otro igual o superior equivalencia, categoría, funciones y requisitos afines para su ejercicio.
TERCERO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al Municipio de la Montañita – Caquetá a reconocer y pagar a mi mandante todas las sumas de dinero correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de la insubsistencia, hasta cuando sea incorporado al servicio, incluyendo el valor de los emolumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de la insubsistencia.” Los hechos que sustentan las pretensiones se resumen así: 1.
Mediante Decreto 121 de fecha 10 de noviembre de 2015, la señora Leidy Johana Valencia Rivas, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitaria – Área Salud (trabajador social), código 237 grado 01 de la planta del personal del municipio de La Montañita – Caquetá, tomando posesión del cargo el día 11 de noviembre del mismo año, por el término de seis meses con posibilidad de prórroga cuando las circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria al concurso por la CNSC. 2.
A través del Decreto 0071 del 10 de mayo de 2016, el municipio de La Montañita – Caquetá, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad, teniendo en cuenta el vencimiento del término de seis meses, que culminaba el 11 de mayo de 2016. Dicha decisión fue confirmada mediante Decreto 0086 de 2016. Como normas violadas señaló el artículo 41 de la ley 909 de 2004.
En el concepto de violación planteó lo siguiente: Falsa motivación: El vencimiento de duración del término del nombramiento en provisionalidad o el de su prórroga no son motivos suficientes para justificar el retiro del personal nombrado de forma provisional, pues dicho supuesto fáctico no está consagrado como causal de retiro del servicio público de conformidad con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Citó como precedente jurisprudencial la SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional, señalando que el acto administrativo que declara insubsistente a un funcionario nombrado en provisionalidad, debe contener argumentos puntuales y objetivos tales como la provisión definitiva del cargo por concurso de méritos, imposición de sanción disciplinaria, calificación insatisfactoria, o todas las causales objetivas.
Adujo que el acto demandado carece de una motivación clara, detallada y precisa, no contiene las razones y causas legales para declarar insubsistente el nombramiento de Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá la demandante en el cargo de profesional universitario y no fue provisto previo concurso de méritos.
En relación con esto último, indicó que se anexó a la demanda captura de pantalla de la página electrónica de la entidad demandada en donde consta que en ningún momento se realizó convocatoria para proveer el cargo ocupado por la demandante. Desviación de poder: En la expedición del acto administrativo demandado se persiguió un fin distinto al cual se proclamó, pues la entidad demandada no adelantó los trámites para la convocatoria a concurso público a fin de proveer en propiedad el cargo de carrera administrativa el cual se encontraba ocupando la demandante.
I.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, para ello indicó que no se configuró la falsa motivación en la expedición del acto demandado, pues el decreto de nombramiento 121 del 10 de noviembre de 2016, estableció que la duración del mismo sería por un término que no podría exceder de seis (6) meses, por tanto, con el actuar del municipio de La Montañita, se dio cumplimiento al acto administrativo que la nombró en el cargo.
Indicó que de conformidad con los Decretos 1227 de 2005 y 4968 de 2007, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales cuyo término de duración no podrá exceder de 6 meses, y que el hecho de que el mismo pueda ser prorrogado, no significa que sea una obligación de la entidad hacerlo.
Agregó que, al estar vinculada en provisionalidad, la actora no estaba escalafonada en carrera administrativa, por ende, tanto su designación como remoción queda a discrecionalidad del nominador, lo que significa, que para todos los efectos legales la vinculación debe ser catalogada como de libre nombramiento y remoción. En cuanto al cargo relacionado con la desviación de poder, argumentó que este se fundamentó en una simple conjetura, pues no explicó ni probó cuál fue el fin oculto que tenía la administración municipal para desvincularla del servicio.
I.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. El Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2020, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenido en los Decretos No. 0071 del 10 de mayo de 2016 “Por el cual se da por terminado un nombramiento provisional” y el Decreto No. 0086 del 14 de junio de 2016 “Por el cual se resuelve un recurso de reposición contra el Decreto 0071 del 10/05/2016”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. -. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a el MUNICPIO DE LA MONTAÑITA- CAQUETA reintegrar a 3 Folios 86 al 107 del PF1 – Cuaderno Principal 1. 4 PDF3 – Sentencia. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá la señora LEIDY JOHANA VALENCIA RIVAS identificada con la cédula de ciudadanía No. 35.891.496, a un cargo de igual o superior jerarquía del que venía desempeñando al momento del retiro, vinculación que se hará en provisionalidad.
Así mismo, condénese al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir en el cargo de Profesional universitaria - Área de la salud, Trabajador social, código 237 grado 01, desde la fecha en que fue retirada del servicio hasta cuando se efectúe su reintegro, si no se hubiere hecho. Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas. (…)” El despacho evocó el pronunciamiento del Consejo de Estado, sentencia No. 110010315000- 2015-01280-01 de 2015, en donde se dijo que “No es motivación razonable para el retiro de empleados la aplicación de la norma que establece a los nominadores realizar nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera por un plazo de seis meses, y que la aplicación de la norma en dichos términos se apoya en una interpretación contraria a la constitución que implica el desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en las sentencia SU-917 de 2010”.
De igual forma, el Despacho para decidir tuvo en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que concluye que la estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera, debe estar motivada en la función pública del Estado Social de Derecho, con la cual se logra la protección del derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público, es decir, el acto de retiro debe referirse a la capacidad y la aptitud del funcionario para ocupar el cargo público, por tanto, no son válidas las apreciaciones generales y abstractas.
Así, el solo vencimiento del término de duración del nombramiento provisional no podía ser un motivo o razón justificable para dar por terminado el nombramiento provisional, situación que sería diferente si se fundamentará en que el cargo se va a proveer de manera definitiva a quien superó el concurso de méritos, o por razones de tipo disciplinario o por el desempeño insatisfactorio del funcionario, que son las causales señaladas en la ley y en la jurisprudencia de las Altas Cortes.
I.4. EL RECURSO DE APELACIÓN5. El apoderado judicial de la entidad demandada, indicó que el a quo distribuyó erróneamente la carga de la prueba en el momento de proferir la decisión de fondo de primera instancia, pues traslado la carga de la prueba de un hecho alegado por el demandante a la parte 5 PDF 6 – Recuero de Apelación Municipio de La Montañita.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá demandada y sin motivación alguna, desconociendo así los postulados procesales sobre la carga de la prueba, sobre la inexistencia del concurso o proceso de selección como justificante de terminación del cargo objeto de demanda, por lo que su decisión fue fundamentada en una violación a las disposiciones del estatuto procesal general sobre la distribución de las cargas de la prueba.
I.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. El 11 de marzo de 2021 venció en silencio el término para que las partes presentaran alegatos de conclusión. I.6. MINISTERIO PÚBLICO. El 26 de marzo de 2021 venció en silencio el término para allegar concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo regulado en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 – trámite de la apelación-.
II.2. ACTOS ACUSADOS. - Decreto 0071 del 10 de mayo de 2016, proferido por la alcaldía de La Montañita – Caquetá, por medio del cual se declaró la terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora Leidy Johana Valencia Rivas. - Decreto 0086 del 14 de junio de 2016, proferido por la alcaldía de La Montañita – Caquetá, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 0071 del 10 de mayo de 2015.
II.3. PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandada, le corresponde a esta Colegiatura establecer si: ¿Le correspondía a la demandante probar que el municipio de la Montañita no había adelantado el concurso de méritos para proveer el cargo que ella ocupaba? II.4. MATERIAL PROBATORIO ARRIMADO AL PROCESO. i. Mediante Decreto 121 de 10 de noviembre de 2015, “Por el cual se hace un nombramiento provisional”, suscrito por el alcalde municipal de La Montañita, se designó a la señora Leidy Johana Valencia Rivas en el cargo de Profesional Universitario Área de la Salud, (Trabajador social), código 237, grado 01, nivel profesional “mientras se surte el proceso de selección y por un término que no podrá exceder de seis meses, pudiendo ser prorrogado cuando circunstancias Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, hasta cuando pueda ser realizada”.6 En dicho acto, se dejó consignado en la parte considerativa que el “cargo de profesional universitario área de la salud (trabajador social), identificado en la nueva estructura del municipio con el código 237, grado 01 del nivel profesional, es un cargo de provisionalidad y se encuentra vacante en forma definitiva, y que no existe personal de carrera que pueda ser encargado.” ii.
El alcalde del municipio de La Montañita, mediante Decreto 0071 de 10 mayo de 20167, dio por terminado el nombramiento de la demandante, señalando lo siguiente:
CONSIDERANDO: (…) e. El acto administrativo por el cual se hizo el nombramiento provisional se indica que se realizó mientras se surte el proceso de selección y por un término que no podrá exceder de seis meses, pudiendo ser prorrogado cuando las circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, hasta cuando pueda ser realizada, encontramos que el termino por el cual se le hizo el nombramiento que era de seis meses el cual termina el día 11 de mayo de 2016, por lo tanto esta administración dará por terminado el nombramiento provisional realizado por haber fenecido el término para el cual fue designado f. Por las anteriores razones desde el punto de vista de hecho y de derecho es que la actual administración toma la decisión de dar por terminado el nombramiento provisional de la señora LEIDY JOHANA VALENCIA RIVAS del cargo de profesional universitario, área de la salud (Trabajador social) código 237, grado 01, nivel profesional, teniendo como base que el periodo para el cual fue hecho el nombramiento provisional se encuentra terminado y por ende deja de tener fuerza el nombramiento provisional, en el entendido que este acto administrativo se basa y se soporta en el decreto 121 del 10 de noviembre de 2015, por medio del cual se hizo el nombramiento provisional del funcionario por el término que no podía pasar de seis meses” iii.
El 23 de mayo de 2016 la demandante presentó recurso de reposición contra el Decreto 0071 de 20168, señalando que el municipio no dio cumplimiento al artículo 125 constitucional que señala las causales de retiro del empleo; que si bien es cierto, el tiempo del nombramiento ya terminaba, también lo era, que el mismo se realizó mientras se surtía el proceso de selección, por un término que no podía exceder de seis meses pudiendo ser prorrogado si por circunstancias especiales no se hubiera hecho la convocatoria, aspecto que el nominador no tuvo en cuenta, por cuanto no se ha realizado la convocatoria del cargo que está vacante y que ella ocupaba. 6 Folio 2 al 3 del PDF 1 – Cuaderno Principal 1. 7 Folio 6 al 7 del PDF 1 – Cuaderno Principal 1. 8 Folio 9 al 13 del PDF 1 – Cuaderno Principal 1.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá iv. Mediante Decreto 0086 del 14 de junio de 20169 la administración municipal confirmó la decisión adoptada en Decreto 0071 de 10 mayo de 2016. Indicó que: “Es de precisar que los nombramientos provisionales no pueden exceder de seis (6) meses, esto quiere decir que al vencimiento de este término debe realizarse otro nombramiento provisional con funcionario diferente, pero no confundirse el término de prorrogado por otros seis (6) meses, esto implica que las prórrogas se pueden hacer siempre y cuando no excede los seis (6) meses del nombramiento provisional, partiendo que se puede hacer un nombramiento provisional por tres meses y al vencimiento prorrogarlo por otros tres meses, sin que pueda exceder por otros seis meses, como erróneamente se infiere.” II.5.
DEL CASO CONCRETO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1º de la Ley 1960 de 201910, el nombramiento provisional es de carácter transitorio y procede de manera excepcional, para proveer un empleo de carrera cuando en la respectiva planta de personal no existen empleados de carrera administrativa que cumplan con los requisitos y el perfil para ser nombrados mediante encargo.
En cuanto a la estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, es pertinente precisar que el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015 señala que antes de cumplirse el término de duración del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado. La Corte Constitucional mediante sentencia T-326 del 3 de junio de 2014, Magistrada Ponente, MARIA VICTORIA CALLE CORREA, al pronunciarse sobre la estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, señaló: “Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.” Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-917 de 2010, al pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho 9 Folio 14 al 18 del PDF 1 – Cuaderno Principal 1. 10 ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.
Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
(Negrita fuera de texto). Por lo expuesto, para la Sala es posible concluir -como bien lo afirmó la actora en el escrito de la demanda-, que la motivación del acto administrativo que la desvinculó del cargo no correspondió a las causales previstas con antelación para que resultara admisible la declaratoria de insubsistencia, pues en el Decreto 0071 del 10 mayo de 2016 -el cual dio por terminado el nombramiento de la demandante-, se expuso como sustento para adoptar la decisión que el periodo para el cual fue hecho el nombramiento provisional se encontraba terminado, motivación que no es constitucionalmente admisible, pues la administración pública debió diferenciar la razón de ser que entraña la forma de vinculación y retiro de los empleos en provisionalidad, respecto del poder (facultad) conferido al nominador en cada caso, al entender el empleo provisional como una forma transitoria de proveer los empleos de carrera, a quienes les asiste una estabilidad intermedia o relativa, y conforme lo dispone en forma expresa el artículo 10 del Decreto de 1227 de 2005, los actos administrativos que ordenan el retiro de tales empleados, deben ser motivados, la cual para ser constitucionalmente admisible, debió invocar argumentos como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón especifica atinente al servicio que estaba prestando o debería prestar la demandante, lo cual, como se vio, no fue así. Para reforzar la tesis anterior, se trae a colación el Concepto 201881 de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que puntualizó que los empleos de carrera se proveen a través del encargo o nombramiento provisional, y no es procedente el retiro del provisional por la expiración de los 6 meses, puesto que el acto de retiro debe ser motivado: Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá “La provisión definitiva de un empleo de carrera, se hará con el nombramiento en periodo de prueba si hay lista de elegibles vigente; de lo contrario, se convocará a concurso y en el entre tanto, se podrá proveer a través del encargo o del nombramiento provisional, hasta que se provea de forma definitiva.
No es procedente desvincular a un empleado provisional por la expiración de los seis meses mencionado en el acto administrativo de nombramiento, por cuanto la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
El término de duración de los nombramientos provisionales, actualmente se encuentra concebido para la vacancia definitiva, hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba y en los casos de vacancia temporal hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio origen a la misma, sin que la norma establezca la necesidad de una prórroga para los eventos señalados.” En igual sentido, el Ministerio de Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública, en la Circular Conjunta No. 0032 del 3 de agosto de 2012, sobre el retiro de los empleados provisionales, señalaron: “De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia.
Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos Nos. 01 de 2008 o 04 de 2011, o el vencimiento de duración del término del nombramiento provisional o el de su prórroga no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional, en cuanto esta situación no está consagrada como causal de retiro del servicio de estos empleados.
Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede una vez agotado el orden de prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera establecidos en la Ley 909 de 2004 y los decretos reglamentarios.” (Negrilla por la Sala) En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia, ya que para acceder a las pretensiones de la demanda, no era necesario que la parte actora probara que el municipio de La Montañita no adelantó un concurso de méritos para proveer el cargo que ocupaba, toda vez que las afirmaciones indeterminadas no requieren ser probadas, pues solo bastó con atender el motivo del acto de retiro para declarar su ilegalidad.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá II.6. EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA DESCONOCIO LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SU-556 DE 2014 AL MOMENTO DE ORDENAR EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. El juez de primera instancia, al ordenar el restablecimiento del derecho a favor de la demandante, señaló que: “En consecuencia, se ordenará el reintegro de la demandante en provisionalidad al cargo que ocupaba o una igual o de mayor jerarquía acorde con sus capacidades y aptitudes profesionales, lo mismo que el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta cuando se efectúe su reintegro, sino se hubiere hecho.” La Corte Constitucional en sentencia SU–556 de 2014 respecto al pago de salarios y prestaciones como medida de restablecimiento, cuando se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, señaló: “( ) no resulta apropiado asumir, para efectos de la indemnización, que la cuantificación de la misma deba hacerse a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario.
Ello no solo es contrario a la realidad, sino que implica un reconocimiento que excede, incluso, el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos. Este primer punto, lleva a la conclusión de que restablecer el derecho a partir del pago de todos los salarios dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro, desconoce el principio de la reparación integral que exige la indemnización del daño, pero nada más que el daño; puesto que excede las expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado por el acto.” Precisó que, de acuerdo con la Constitución Política, la persona no solo tiene el derecho al trabajo, sino también la carga de procurarse los medios económicos para su sostenimiento y, de ese modo, para asumir la responsabilidad de su propio destino, contribuyendo al desarrollo de la sociedad por medio de la realización de la actividad lícita que elija ejercer libre y voluntariamente; agregando además que: “( ) frente a la hipótesis de resultar desvinculado del puesto de trabajo, aún por un acto viciado de nulidad, en la medida de sus posibilidades, la persona debe asumir la carga de su propio sostenimiento, sin pretender que sea el empleador quien la asuma, por la totalidad del periodo que permanezca desvinculado, y sin que haya desplegado acción alguna tendiente a recuperar esa capacidad de auto-sostenimiento.” Por todo lo anterior, fijó las siguientes reglas: “3.6.3.13.8.
Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (Negrilla por la Sala) De lo expuesto, observa la Sala, que el juez de instancia desconoció las reglas fijadas por la Corte Constitucional relacionada con el límite temporal de la indemnización, razón por la cual es procedente su modificación, en el sentido de precisar que se dispondrá el reintegro de la señora LEIDY JOHANA VALENCIA RIVAS, sin solución de continuidad, al mismo cargo que venía ejerciendo, es decir, Profesional universitaria - Área de la salud, Trabajador social, código 237, grado 01 del Municipio de La Montañita, o a uno equivalente, siempre que: (i) el mismo no hubiese sido suprimido o provisto mediante el sistema de concurso de méritos, (ii) la demandante cumpla con los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo, y (iii) en él no concurra alguna causal constitucional o legal para retirarla del servicio.
Esta vinculación se hará en la misma condición de provisional, es decir, el cumplimiento de esta sentencia no le otorga ningún fuero especial a la actora, por lo tanto, no tendrá ningún mejor derecho del que ya ostentaba. De igual manera, se condenará al municipio de La Montañita a reconocerle y pagarle a la demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación y hasta la fecha de esta sentencia, pero descontando de ese monto las sumas que hubiese devengado por concepto de salarios y prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público, sin que el valor respectivo a cancelar sea inferior a seis (06) meses ni exceda de veinticuatro (24) meses de salario, como quiera que entre la fecha que se hizo efectivo el retiro de la accionante y en la que se emite esta sentencia, pasaron más seis (6) años.
Es de precisar que, si bien la SU-556 de 2014 proferida por la Corte Constitucional estableció que la indemnización para el caso de reintegro de empleados provisionales retirados del servicio mediante actos administrativos viciados de nulidad, la entidad deberá pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, lo cierto es que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 09 de agosto de 202211, señaló que son procedentes “los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo (…) a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario.” 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., 9 de agosto de 2022, Asunto: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00, Número interno: 0892-2017, Demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco, Demandado: Municipio de San Gil (Santander), Tema: Restablecimiento del derecho en empleados nombrados en provisionalidad, desvinculados del servicio de manera ilegal a quienes se les ordena el reintegro por sentencia – descuentos por vinculaciones al sector público.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá Para arribar a dicha conclusión, el Consejo de Estado consideró que existe la prohibición constitucional de desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, y que en razón de ello, son razonables y acordes con las normas constitucionales y legales los descuentos que se ordenen respecto de la condena obtenida en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral, por los valores recibidos a título de salarios y prestaciones sociales provenientes de relaciones laborales con el Estado: “92.
En efecto, la Ley 734 de 200245, anterior Código Disciplinario Único, en consonancia con el canon 128 superior, preveía en el ordinal 14 del artículo 35 que a todo servidor público le está prohibido «Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas.» 93. La norma plantea claramente dos supuestos que en cualquier caso harían incurrir en la prohibición, esto es, ejercer más de un empleo público o recibir más de una erogación con cargo al erario; eventos que justo acontecerían cuando se reciben dos sumas de dinero a razón de la misma causa, esto es, retribuir un servicio prestado bien sea de manera material o porque se permita presumirlo así, esto por el restablecimiento del derecho otorgado por una sentencia. 94.
Por lo anterior, se encuentran razonables y acordes con las normas constitucionales y legales, los descuentos que se ordenan respecto de la condena obtenida en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral, por los valores recibidos a título de salarios, prestaciones sociales provenientes de relaciones laborales con el Estado. 95.
En otros términos, los valores que por concepto de salarios y prestaciones sociales percibió el empleado nombrado en provisionalidad a quien se le declaró la nulidad del acto de retiro del servicio, con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el período en el cual estuvo desvinculado del servicio, deben ser descontados de la suma total de los salarios y prestaciones sociales que se pagan por el restablecimiento del derecho que deviene de la nulidad del acto de retiro, esto es por el pago de la condena ordenada en el fallo.” Por ende, esta Sala considera que en aplicación del principio pro homine12, se debe mantener el límite temporal de la indemnización –mínimo 6 meses y máximo 24 meses- que trata la sentencia de unificación SU-556 de 2014 expedida por la Corte Constitucional, y frente a la 12 “en virtud del cual “las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas”.
Este criterio de interpretación tiene sustento en los artículos 1º y 2º de la Constitución, que consagran la dignidad humana y la efectividad de los principios, derechos y deberes contenidos en la Carta como fin social. Así entonces, el servidor judicial tiene la obligación de preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, la que más favorezca y garantice tales postulados constitucionales.
Esta obligación se ha denominado por la doctrina y la jurisprudencia “principio de interpretación pro homine” o “pro persona”. T-088/18 Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá indemnización, se debe dar aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 09 de agosto de 2022, relacionado con el límite de los descuentos de los salarios y prestaciones sociales devengados solamente en el sector público, ya que resulta ser más gravosa la aplicación íntegra de la SU-556 de 2014, que autoriza, además del descuento de las sumas devengadas por cualquier concepto laboral en el sector público, las sumas devengadas en el sector privado, dependiente o independiente.
Para el cumplimiento del fallo, la demandante deberá suministrar la información necesaria referentes a los nombramientos, cargos, asignaciones salariales, vinculaciones, entre otros; así mismo, la entidad demandada podrá consultar y requerir información de terceros. En cuanto a los aportes a pensión y salud que no fueron realizados por la parte demandante, se precisa que el Municipio de La Montañita podrá descontar de forma indexada los mismos en el porcentaje que le corresponde al trabajador.
Recuerda la Sala, que “la obligatoriedad de la jurisprudencia de las altas cortes es una exigencia orientada a que las decisiones judiciales estén guiadas por un parámetro de igualdad, lo que, a su vez, confiere seguridad jurídica a la aplicación del Derecho y permite que los usuarios de la administración de justicia puedan tener confianza legítima sobre las normas que regulan sus relaciones jurídicas”; y que, además de ello, “la jurisprudencia constitucional tiene incidencia directa y general en la jurisdicción en la medida que, por mandato del artículo 241 Superior, a esta Corporación “se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (…)”, por lo tanto, “Desde que se profiere la sentencia de unificación sobre la cual se haga la solicitud de extensión, hasta que se inicia su trámite, la jurisprudencia constitucional vincula y obliga a las autoridades y es criterio de interpretación de las normas que, en cualquiera de esos eventos, resulten aplicables.” En tal sentido, es procedente modificar la decisión adoptada por la jueza de primera instancia, para ajustar el restablecimiento del derecho a los parámetros trazados en la sentencia de unificación SU-556 de 2017 de la Corte Constitucional y la sentencia del 09 de agosto de 2022 expedida por el Consejo de Estado.
II.7. COSTAS. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. …” En ese orden de ideas, considera la Sala que hay lugar a imponer, teniendo en cuenta que se despachó desfavorablemente el recurso de apelación. En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (01) s.m.l.m.v, de conformidad con el Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16013 del CPACA.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia de fecha 30 de junio de 2020 expedida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, el cual quedará así:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, Ordenar a la ALCALDIA MUNICIPAL DE LA MONTAÑITA - CAQUETÁ a reintegrar sin solución de continuidad a la señora LEIDY JOHANA VALENCIA RIVAS identificada con la cédula de ciudadanía No. 35.891.496, al cargo de Profesional universitaria - Área de la salud, Trabajador social, código 237, grado 01 del Municipio de La Montañita que ocupaba al momento de su desvinculación o a uno equivalente, en su misma condición de provisional, siempre que el mismo no se haya suprimido o provisto mediante el sistema de concurso de méritos, que cumpla con los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo y que en él no concurra alguna causal constitucional o legal para retirarlo del servicio.
Así mismo, Condénese a pagar a la a la señora LEIDY JOHANA VALENCIA RIVAS, los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, descontando de ese monto las sumas que hubiese devengado por concepto de salarios y prestaciones sociales en el sector público, sin que la cantidad a cancelar a título de indemnización sea 13 “Artículo 160.
Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-001-2016-00796-01 Leidy Johana Valencia Rivas contra Municipio de la Montañita Caquetá inferior a seis (06) meses o superior a veinticuatro (24) meses de salario.
La entidad demandada podrá descontar los aportes para pensión y salud no realizados por la demandante, en el porcentaje que le corresponde al trabajador, de forma indexada. Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás apartes la sentencia de fecha 30 de junio de 2020, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo de Florencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
TERCERO: CONDENAR en costas a la entidad accionada. Fíjense como agencias en equivalente a un (01) s.m.l.m.v. de conformidad con el acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Liquídense por secretaría.
CUARTO: Notifíquese, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Judicial Siglo XXI. Este proyecto fue discutido y aprobado en Sala del siete (07) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIERREZ Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Firmado Por: Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8547d7b1c0a47299d425b6f878cbe978f5f183d9d2d17ecc7288a1910ad8dd0b Documento generado en 10/11/2022 04:34:02 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica