TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00160-01 Demandante: Roiman Fidel Ortiz Escorcia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Ministerio de Hacienda y Crédito Público Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que se negaron las pretensiones de la demanda de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda ROIMAN FIDEL ORTIZ ESCORCIA, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO1, con el objeto de que se declarara la nulidad de la Resolución 00444 del 11 de febrero de 2016, por medio del cual se le retiró del servicio activo en el grado de intendente.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la demandada al reintegro sin solución de continuidad en el grado que se desempeñaba y al pago de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el cumplimiento de la orden de reintegro. Se describieron en la demanda los siguientes hechos relevantes: 1 En la audiencia inicial se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Hacienda M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 Roiman Fidel Ortiz Escorcia ingresó a la Policía Nacional el 6 de marzo de 2000, el 18 de abril del mismo año fue nombrado alumno, el 2 de marzo ascendió al grado de patrullero, el 19 de septiembre de 2009 llegó al grado de Subintendente y finalmente, el 9 de septiembre de 2014 escaló a intendente.
Laboró para la institución 15 años, 3 meses, 8 días y prestaba sus servicios antes del retiro en la Dirección de Tránsito y Transporte, Seccional Sucre desde el año 2008. Durante el tiempo de servicio no tuvo sanciones disciplinarias. Por medio de la Resolución 00444 de 11 de febrero de 2016, notificada el 12 del mismo mes y año, proferida por el Director General, el señor Roiman Ortiz Escorcia fue retirado del servicio.
Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto negativamente el 2 de marzo de 2016. La parte actora señaló como normas violadas de los artículos 13, 25, 29, 229 de la C.N., el Decreto 0094 de 1989 y la Ley 734 de 2002. El concepto de la violación expuesto por la parte demandante se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa.
La Policía Nacional no inició un procedimiento disciplinario, de conformidad con la Ley 734 de 2002, en el marco del cual debió discutirse el asunto, para que pudiera ejercer su derecho de defensa. El acto de retiro se basó en la facultad conferida al Presidente en la Ley 857 de 2003, pero no estuvo debidamente motivado; por el contrario, el actor fue sorprendido, pese a que había ejercido una carrera ejemplar.
Además, debía considerarse que era un padre cabeza de familia y sostenía a su núcleo familiar, que no tenía otra fuente de ingresos. Manifestó que la Corte Constitucional era clara en que se vulneraba el derecho al debido proceso cuando se retiraba a una persona del servicio activo de la Policía Nacional con único sustento en la facultad discrecional por razones de servicio.
En sentencia SU-053 de 2015, la máxima autoridad constitucional señaló que los actos administrativos de retiro debían estar sustentados en hechos objetivos y ciertos, distinguiendo entre discrecionalidad y arbitrariedad. Para este caso, había falta de motivación de la decisión de apartamiento pues al confrontar la hoja de vida del actor no había suficientes elementos M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 para ello; por tanto, fue arbitraria, injusta y con abuso de la posición dominante por la supuesta facultad de retiro discrecional.
Adicionalmente, se acusó al acto administrativo de falsa motivación, debido a que se tuvieron en cuenta unos oficios que no tenían valor probatorio, ya que se trataba de simples comunicaciones de investigaciones penales. Se dieron como ciertos unos hechos que aún eran materia objeto de debate de responsabilidad penal, en desmedro de la presunción de inocencia. 1.2.
Contestación de la demanda2 La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que no expidió la resolución acusada, de manera que no tenía relación con los hechos. La pretensión de responsabilidad frente a la entidad era improcedente y en caso de existir algún vicio de legalidad del acto que se demandada, la única comprometida era la Policía Nacional, órgano ajeno al Ministerio de Hacienda, con autonomía presupuestal y administrativa.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y autonomía presupuestal de la Policía Nacional. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional manifestó que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto administrativo de retiro se profirió en atención a las facultades legales, previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación. Agregó que la decisión se dio para el mejoramiento del servicio policial en su integridad, “dada la pérdida de confianza por parte de la institución frente al funcionario”, en tanto, que el señor Roiman Ortiz desarrolló acciones que atentaban contra la misionalidad de la entidad y dieron origen a registros negativos en su formulario de evaluación. Las normas que desarrollaban la causal de retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General establecían un procedimiento para su aplicación, que se siguió en este caso; pero no estaba previsto adelantar un proceso disciplinario como pretendía el actor.
“Ha de tenerse presente, que la naturaleza autónoma de la causal de retiro por voluntad del Director General, no constituye sanción disciplinaria ni castigo de ninguna índole, es simple y llanamente una medida de procurar un servicio de policía ejemplar, y en el caso concreto del señor intendente Roiman Fidel Ortiz, el actuar del actor no reúne esa condición de ejemplar, pues su comportamiento lo aparta del fin constitucional para el cual fue creada la Policía Nacional, y de la misión institucional”. 2 Mediante auto de 2 de noviembre de 2016 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 Tampoco se violaron los derechos de defensa, debido proceso y contradicción como lo sostenía la demanda, el retiro del servicio obedeció a razones fundadas, apreciadas por la junta que autorizó la medida. Sobre la falsa motivación alegada, señaló que el actor desconoció que la decisión se fundamentó en razones del servicio, justificada por las actuaciones que afectaban ese buen servicio, que defraudaron la confianza depositada por la institución, tras el incumplimiento de sus obligaciones.
A ello se sumaba que actualmente el intendente retirado estaba bajo medida de aseguramiento en centro carcelario, en el marco de la investigación penal adelantada por el delito de extorsión a conductores de transporte público intermunicipal en las carreteras que conducían a los municipios de Ovejas y San Pedro, entre los años 2012 y 2013.
Formuló los medios de defensa que denominó: “acto administrativo ajustado a la constitución y a la ley”, en tanto fue expedido por el funcionario competente y ajustado a la constitución y la ley, e “inexistencia del derecho reclamado – ausencia del derecho demandada”. 1.3. Trámite procesal La audiencia inicial se celebró el 24 de enero de 2018, oportunidad en la cual se agotaron las etapas previstas en la ley.
El juzgado encontró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, decisión que no fue objeto de recurso alguno. El a quo fijó el litigio de la siguiente manera3: “El conflicto fundamental es determinar si la Resolución Nº 00444 de 11 de febrero de 2016, está ajustada al ordenamiento jurídico o si por el contrario, está incursa en alguna de las causales de anulación alegadas por la parte actora, como es, infracción de las normas en que debía fundarse, violación al derecho de audiencia y defensa y falta de motivación. Pero para resolver ese problema jurídico principal hay que resolver otros problemas asociados, como son ¿Determinar el régimen jurídico atinente al retiro discrecional del servicio del personal uniformado de la Policía Nacional y sus requisitos legales para ello? ¿Establecer si el acto acusado carece de suficiente motivación para la decisión de retiro del actor o si por el contrario se ajusta a razones de buen servicio para el ejercicio de la potestad discrecional? y finalmente, ¿Determinar si le asiste razón al actor para ser reintegrado al cargo y grado que venía ejerciendo al momento de su retiro, con el consecuente pago de emolumentos laborales que se causen hasta su efectivo reintegro a la institución?”. 1.4.
La sentencia apelada El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018, declaró no probadas las excepciones de acto administrativo ajustado a la Constitución y a la Ley 3 La audiencia de pruebas se celebró el 7 de marzo de 2018, continuó el 22 de marzo siguiente. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 – inexistencia del derecho reclamado – ausencia del derecho demandado y negó las pretensiones de la demanda.
Explicó que de acuerdo con la normativa aplicable, la decisión de retiro debía estar precedida de una recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, requisito que se agotó en el caso concreto y que estuvo debidamente justificada como constaba en el acta 004-APROP-GRURE-3- 22. La orden encontró su apoyo en la orden de captura expedida contra el intendente Ortiz Escorcia, que se hizo efectiva.
Adujo que la demandada en su contestación alertó al despacho de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta contra el hoy accionante, aspecto que se verificó con la nota de presentación personal del poder conferido a su apoderado para la presentación de la demanda, la cual era autorizada por el área jurídica del establecimiento carcelario de reclusión especial de Corozal, Sucre.
Se precisó que para el ejercicio de la facultad discrecional no era necesario el agotamiento de proceso disciplinario o similar, pues el uso de la prerrogativa solo estaba condicionada por el mejoramiento del servicio. Sobre ello, el despacho debía analizar si efectivamente la decisión se basó en una necesidad de evitar afectación grave del servicio.
Al respecto, reposaba en el expediente denuncia penal por el delito de extorsión contra el accionado, orden de captura 00034 de 4 de febrero de 2016 contra el mismo por el delito de concusión, que si bien se desconocía el estado del proceso, constaba que se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario; además se tenía información de los procesos disciplinarios adelantados por la institución y revisada la hoja de vida, se reportaban 25 anotaciones negativas.
“De todo el material probatorio obrante en el proceso, este despacio concluye que la decisión discrecional de retiro del actor, no fue arbitraria ni excesiva, sino que tuvo como finalidad evitar una afectación grave del servicio a cargo de la dirección de tránsito y transporte de la Policía Nacional del departamento de Sucre, como quiera que la denuncia penal contra el grupo de uniformados de esa dependencia, entre los que se encontraba el Intendente Ortiz Escorcia, este que además ocupaba un cargo de liderazgo y de estrecha interrelación entre la institución, las demás autoridades y la comunidad, como es el Jefe de Intervención y Reacción, cuya permanencia en la Institución desmejorada notablemente la confianza y la buena imagen que esta entidad debe mantener, precisamente por su labor constitucional de preservar la convivencia pacífica, el respeto y garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos entre otros.
Lo cual no conlleva a endilgar responsabilidad objetiva y vulnerar la presunción de inocencia del ahora demandante, por cuanto no se está expresando que sean ciertas las imputaciones delictivas que le fueron M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 señaladas en el escrito de denuncia penal, sino en dar prevalencia al interés general sobre el particular, por cuanto si bien puede verse afectado el derecho individual al trabajo del actor, este mismo debe ceder ante el interés general que se orienta en la eficiente prestación del servicio que debe imperar al interior de la Policía Nacional, que de acuerdo a su labor misional revista de mayores condiciones y calidades a su personal y además de la necesidad de confianza y legitimidad que la institución debe brindar a la comunidad en general y en últimas se considera que fue esa imagen y correcta prestación del servicio la que se pretendió salvaguardar en la decisión de retiro del señor Ortiz Escorcia”.
Así las cosas, concluyó que no se acreditaron las causales de anulación contra el acto administrativo acusado, debido a que no se violó el derecho de defensa, se agotó el trámite de recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, no se desconoció ninguna norma y no se demostró que la razón del retiro obedeciera a una causa distinta al servicio o que fuera arbitraria.
El a quo condenó a la parte demandante al pago de costas. Las agencias en derecho se fijaron en 1% del valor de las pretensiones. 1.5. El recurso de apelación Contra la sentencia de primera instancia, la parte actora presentó recurso de apelación, con el fin de que se revocara, indicando que “la Policía Nacional no siguió el procedimiento adecuado y además llegó a unas conclusiones alejadas de la realidad procesal”.
Agregó que la carencia de motivación del acto de retiro vulneraba el derecho de defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 29 constitucional, ya que había desarrollado una actividad policial ejemplar y tenía su proyecto de vida alrededor de su carrera en la institución, de la que fue separado de manera sorpresiva, sin posibilidad de defenderse.
Asimismo, expuso que la garantía del derecho al debido proceso imponía que los actos administrativos de cualquier entidad que implicaran disposición de derechos, debían contener un mínimo de motivación, a fin de prevenir la arbitrariedad, lo que guardaba coherencia con el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 y, que la discrecionalidad no podía ser ejercida sin límite alguno, debía ajustarse a la ley.
Al respecto. El recurrente citó ampliamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el asunto, a la que debían ceñirse los jueces al momento de resolver un caso.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 27 de enero de 2020. El 2 de marzo de 2020 se le M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 concedió a las partes y al Ministerio Público la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión. El extremo activo reiteró los argumentos de su recurso de apelación. La Policía Nacional adujo que el acto administrativo se expidió conforme a la ley, en aras de mantener y preservar la optimización del servicio.
El Ministerio Público guardó silencio.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Corresponde al Tribunal determinar si había lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado – Resolución 00444 de 11 de febrero de 2016-, mediante el cual se retiró del servicio de la Policía Nacional a Roiman Fidel Ortiz Escorcia, en ejercicio de la facultad discrecional. 3.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que no están configuradas las causas de nulidad endilgadas por la parte actora al acto que dispuso su retiro del servicio en ejercicio de facultad discrecional. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.3.1.
Del ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio en la fuerza pública. regulación normativa y criterios jurisprudenciales para su aplicación El acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al demandante, fue expedido por el Director General de la Policía Nacional, en uso de la facultad discrecional que le confiere los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, en las cuales se dispone: “ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5.
Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficialesy los agentes. Artículo
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados”4 Las normas citadas consagran una causal especial y autorizan la expedición de actos administrativos de retiro de la institución en forma discrecional, con independencia del tiempo de vinculación, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, amparándose siempre en razones del servicio.
En Sentencia C-595 de 1995, La H. Corte Constitucional, al referirse a la discrecionalidad y las razones del buen servicio, expresó: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten.
Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto. 4 Esta disposición fue estudiada en sentencia de constitucionalidad C-253 de 25 de marzo de 2003.
M.P.: Álvaro Tafur Galvis. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 Son pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar.
Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una decisión razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo cual se evita la arbitrariedad. Las razones del servicio imponen un deber, el cual se cumple con la decisión oportuna que se adopte en defensa de la tarea que la Constitución y las leyes le confían a la institución, la cual se desvirtúa cuando no se cuenta con un personal que, por sus condiciones morales no se amolde a la naturaleza de su función”.
Posteriormente, la Ley 857 de 20035, estableció, respecto del asunto, lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional.
El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales.
La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4.
Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6. Por incapacidad académica. ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con 5 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto- ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales. El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO 1 o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2 o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley”. La Corte constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 4o de la Ley 857 de 20036, expuso: “( ) no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.
Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.
Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo 6 Referencia: Sentencia C-179 de 2006, expediente D-5979, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 parcial, de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000”, y el artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda, Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal.” Ahora bien, en aras de evitar la arbitrariedad y permitir el control, la facultad discrecional de retiro fundada en “razones del servicio” cuando sea utilizada para separar del cargo a oficiales, suboficiales y personal adscrito al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y uniformados de las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en juicios objetivos, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de la fuerza pública en aras de la prevalencia del interés general y el cumplimiento de sus fines institucionales7; lo anterior, porque no puede obviarse que no puede desconocerse que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 impone que tal potestad deba desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa8.
Por ello, la recomendación que formule tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen juicioso, de fondo, completo y preciso de los motivos que se invoquen para el retiro de sus miembros y de las pruebas que se tengan para el efecto.
Ahora bien, pese a lo demarcado se debe advertir que las normas no exigen que para el ejercicio de dicha facultad deba agotarse un proceso disciplinario, penal y/o de otra índole, toda vez que la potestad discrecional tiene origen en razón a la naturaleza de la finalidad perseguida, que consiste en el mejoramiento de la calidad del servicio policial y no constituye sanción o castigo; puesto que como lo ha señalado la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a las facultades discrecionales y la necesidad de actuación previa disciplinaria y sus resultados, se trata de instituciones jurídicas independientes, 7 En ese mismo sentido, en sentencia C-179 de 8 de marzo 2006, se puntualizó: “Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.” 88 “ARTÍCULO 44.
DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa” M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 autónomas y reguladoras de aspectos diversos de la ley, por lo que el ejercicio de una no está supedita a la otra9.
De la misma forma, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo no ha resultado ajena a la discusión, compartiendo que el uso y disposición de la facultad de retiro discrecional resulta ajena a la arbitrariedad, y por tanto su ejercicio, se enmarca en unos parámetros claros para el mejoramiento del servicio, en razón de la relevante y trascendente función constitucional que cumplen los cuerpos armados del Estado10.
En suma, el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional encuentra su límite en la razonabilidad y proporcionalidad, bajo el entendido que si el acto formalmente solo exige la recomendación del comité de evaluaciones, los motivos que la producen deben ser ciertos, objetivos y comprobables que pongan de relieve situaciones que ateten contra la actividad funcional, legal, constitucional y misional de la Policía Nacional, establecidas en el artículo 218 de la C. P., como estándar mínimo de motivación justificante a la que hace referencia la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencia SU – 172 de 2015, SU-053 de febrero 12 de 2015 y reiterada en la sentencia T – 437 de 2016.
El Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 202211, estudió la facultad discrecional de retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional, en contraste con la posición de la Corte Constitucional. Al efecto, sostuvo: “Comoquiera que el retiro por voluntad del Gobierno o del director general de la Policía Nacional es de naturaleza discrecional, esta Corporación ha precisado que el sistema normativo no exige de la Administración «[…] dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni […] notificar su concepto a los funcionarios implicados»; sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que aunque no resulta obligatorio motivar de manera expresa tales actos administrativos, esto es, que en su texto se enuncien las razones concretas por las cuales el Gobierno nacional hace uso de esa facultad, también lo es que las causas ciertas y objetivas deben estar contenidas en las diligencias que los anteceden (verbigracia, en los conceptos previos que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación institucionales) y dadas a conocer oportunamente al uniformado, pues solo con ello este tiene la posibilidad de entender por qué se considera necesario disponer su retiro del servicio oficial. 9 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN N. Expediente No. Rad. No.: 25000- 23-42-000-2013-01223-02(4578-16). Sentencia del 19 de febrero de 2018. C.P. SANDRA IBARRA VÉLEZ. 10 Sentencia del 23 de marzo de 2006, Sección Segunda, Subsección “B”, Radicado número: 25000-23-25-000-2002-04164-01(4164-04). C.P.: Alejandro Ordoñez Maldonado. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación de 7 de abril de 2022, CE-SUJ-SII-26-2022, RADICADO: 520012331000200900349 01 (4288-2016). M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 La anterior postura (a juicio de dicha Colegiatura) garantiza la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa del servidor retirado de la fuerza pública, pues en caso de estimar que la orden de desacuartelamiento tiene origen en la arbitrariedad del nominador y no en la discrecionalidad por razones del servicio o la protección del interés general, que se presume de esos actos, podrá acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de determinar si, en efecto, no existieron razones válidas o legales para apartarlo de su empleo.
Pese a que el Consejo de Estado ha sido constante en precisar que los actos administrativos que disponen el retiro del personal uniformado de la fuerza pública, por voluntad del Gobierno o discrecional, no deben ser motivados de manera expresa, también ha sostenido que ello no quiere decir que carezcan de motivos, los cuales además deben colmar los atributos de certeza y objetividad, con el propósito de que no impliquen un capricho de la Administración (arbitrariedad), que claramente contraviene el concepto de discrecionalidad, y en aras de determinar si dichos actos resultan contrarios a la realidad fáctica que los fundamenta, es dable valorar todos los documentos que permitan entreverla, incluida la hoja de vida, las evaluaciones de desempeño y demás registros u oficios.
(…). Ahora bien, en sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año36, en iguales términos, la Corte Constitucional reconoció que «[…] en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares», ya que «[…] ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado».
Sin embargo, advirtió que «Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás».
Así las cosas, esa Corporación delimitó «el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional […]», en los siguientes términos: […] conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii.
El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran [sic] tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro [destaca la Sala]. Ante este panorama jurisprudencial, resulta menester armonizar el criterio de esta Corporación a la luz de los postulados constitucionales tendentes a proteger tanto el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, en la medida en que el «estándar mínimo de motivación» al que alude la Corte Constitucional, permite que el interesado pueda conocer los soportes que sirvieron de fundamento a la respectiva recomendación de retiro y el consecuente acto de desvinculación, para que posteriormente pueda ventilar sus inconformidades ante el juez de lo contencioso-administrativo, y este a su turno pueda valorar de manera objetiva si la motivación del acto administrativo estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio público o encubre una finalidad contraria a las necesidades del servicio.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 El «estándar mínimo de motivación», así denominado por la Corte Constitucional y que en este fallo se procura armonizar frente al criterio decantado por esta Corporación acerca de la no motivación expresa de actos discrecionales, busca que las razones de buen servicio, ínsitas en este tipo de decisiones, puedan ser controvertidas por el interesado en sede jurisdiccional de una mejor manera que garantice su tutela judicial efectiva, (…).por lo que es necesario que sean conocidas por él, para poder determinar también por parte del juez si responden a un examen serio por la Administración respecto no solo de la hoja de vida del servidor, sino de su desempeño laboral durante el servicio y cualquier otra circunstancia que conduzca a tachar ante sus superiores y altos mandos su moralidad, eficiencia y disciplina en ejercicio de la función policial o militar.
En efecto, prima facie recuérdese que la discrecionalidad no implica libertad absoluta de la Administración en la adopción de decisiones habilitadas por la ley para que sean emitidas en ejercicio de aquella, y su mayor inspiración se encuentra en el mejoramiento del servicio público, de ahí que tanto esta Corporación como la misma Corte Constitucional, en su jurisprudencia, se refieran a que debe estar precedida de razones reales y objetivas, es decir, en las que no tengan cabida motivos de carácter personal ( ).
Por otra parte, resulta oportuno anotar que si bien es cierto que uno de los requisitos de validez de los actos administrativos es su real y adecuada motivación, vale decir, que «[…] los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado; que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra», también lo es que en el caso de los actos de carácter discrecional no puede entenderse que carezcan de ella al no estar plasmada dentro de su contenido, puesto que «[…] no hay decisión alguna que carezca de motivos, es decir, de causa que lo determine […]», por lo cual «[…] no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios».
En este orden de ideas, la motivación expresa de un acto administrativo permite la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso, hoy contemplado legalmente como principio de las actuaciones administrativas en el artículo 3.° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en armonía con el 29 superior, que comprende, entre otras, la garantía que tiene el interesado de controvertir la decisión administrativa a través de los correspondientes medios legales, también dispuesto en el artículo 3.° del Código Contencioso Administrativo (CCA).
Empero, los actos de carácter discrecional no necesitan que esa motivación se plasme en su texto, sin que ello implique que carezcan de ella, pues el mismo legislador los condicionó a que la decisión «[…] debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (artículos 36 del CCA y 44 del CPACA), ya que es «[…] ante todo un problema de la realidad fáctica o jurídica del acto administrativo: los M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 motivos están allí, presentes, en sus componentes fácticos y jurídicos, aunque no se mencionen […]».
Ahora bien, pese a que los actos administrativos gozan del atributo de la presunción de legalidad y en tal sentido esta debe ser desvirtuada por quien alegue que carecen de alguno de sus elementos de validez ante el juez de lo contencioso administrativo, en el caso del retiro discrecional, dado que previo a este debe obrar la recomendación de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que esencialmente tiene que estar basada en el estudio de la trayectoria laboral (logros, recomendaciones, requerimientos, calificaciones, entre otros soportes), la Administración se halla en una posición privilegiada frente al desvinculado, que desconoce su fundamento, motivo por el cual, en aras del principio de transparencia de la gestión pública respecto del interesado y de los derechos fundamentales al debido proceso y tutela judicial efectiva, debe darle a conocer su sustento, toda vez que dicha recomendación comporta el fundamento de su retiro, pues sin ella legalmente no es dable efectuarlo por vía de esa potestad de desvinculación. No obstante, en cabeza del interesado está demostrar ante la justicia contencioso-administrativa que el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración tuvo una finalidad y/o motivo distinto al constitucional y legalmente permitidos, pues recuérdese que el límite de esa facultad es el interés público (razones de buen servicio), como propósito del acto administrativo, pero igualmente debe tener una correspondencia la medida jurídica (retiro) con la realidad fáctica y colmar las condiciones de adecuación, necesidad y proporcionalidad.
(…). Empero, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las precitadas sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año, no significa lo anotado en precedencia que el retiro por voluntad del Gobierno o discrecional debe estar precedido por un procedimiento administrativo en el que le permitan al desvinculado controvertir las pruebas que sustentan la correspondiente recomendación en sede gubernativa, puesto que vaciaríamos de contenido la normativa legal que contempla esa potestad, por ello lo que es exigible de la Administración es que esa recomendación esté fundamentada de manera expresa, para conocimiento de su sustento por parte del interesado, o por lo menos le sea garantizado el acceso a las razones objetivas y a los hechos ciertos que dieron origen a su retiro.
En el evento en que la correspondiente recomendación de retiro no esté expresamente sustentada o no se permita al interesado conocer los hechos y razones que le dieron lugar, vale precisar que esta sola circunstancia no conduciría de inmediato a la ilegalidad del acto de desvinculación, pues con los anteriores parámetros no se pretende vaciar de contenido la facultad discrecional, por lo que en sede judicial el juez deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, esto es, la coherencia y concordancia entre el ejercicio de la facultad discrecional y la finalidad perseguida (mejoramiento del servicio), que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de las respectivas evaluaciones, hoja de vida y demás documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 A manera de conclusión, con el fin de garantizar, por una parte, a la Administración el correcto ejercicio de la facultad discrecional al momento de decidir la desvinculación del personal uniformado, y por la otra, al interesado el debido proceso, se insiste, la mencionada recomendación debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar al militar o policial del servicio, el cual debe plasmarse en la respectiva acta y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado (o por lo menos ese estudio), por lo que en el evento en que el interesado formule el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá aportar las pruebas que estime pertinentes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y la Administración, conforme a la preceptiva del parágrafo del artículo 145 del CCA (hoy artículo 175, numeral 4, del CPACA), allegue todos los elementos probatorios que tenga en su poder”.
En la misma sentencia se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales para el caso de acciones de nulidad contra actos de retiro de miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, con fundamento en la facultad discrecional por voluntad del Gobierno: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad. 3.3.2.
De la falsa motivación como causales de nulidad La falsa motivación alude al elemento “causa” o “motivo” del acto administrativo que consiste en las circunstancias de hecho y/o de derecho que sirven de fundamento o determinan la decisión o la declaración contenida en él, este vicio se presenta cuando la sustentación M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho y la realidad fáctica o jurídica12.
El Consejo de Estado13, ha dicho que esta causal es autónoma e independiente y se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) Que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. 3.3.3.
Hechos probados: De conformidad con la prueba documental incorporada de manera regular y oportuna, se encuentra acreditado que: Roiman Fidel Ortiz Escorcia ingresó a la Policía Nacional el 6 de marzo del 2000. El 18 de abril de 2000 fue nombrado en la categoría de alumno aspirante a ingresar al escalafón Nivel Ejecutivo Cuerpo Vigilancia, a través de Resolución 1-075 de 2000.
Mediante Resolución 000642 de 28 de febrero del 2000 se le nombró en el escalafón del Nivel Ejecutivo, en el grado de Patrullero, posesionado el 2 de marzo de 2000. Finalmente ascendió al grado de intendente. El 9 de febrero de 2016 se reunió la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y agentes, para tratar el retiro por voluntad de la Dirección General de unos integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, de la cual surgió el acta Nº004-APROP- GRURE-3-22.
En ella se analizaron las normas relacionadas con la facultad discrecional para la aplicación de la causal (art. 218 C.N., Decreto 1791 de 2000, Ley 847 de 2003, Ley 1437 de 2011, Código de Ética Policial) y se recomendó separar de sus funciones y la entidad al intendente Roiman Fidel Ortiz Escorcia, con sustento en el siguiente 12 Véase, BERROCAL GUERRERO Luis Enrique “Manual del Acto Administrativo”. 7ª edición. Año 2016.
Pág. 549 y ss. 13 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 16090, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 análisis: “Se hace exposición de la trayectoria del señor intendente ROIMAN FIQEL ORTIZ ESCORCIA, (…) quien ingresó a la Policía Nacional el 06 de marzo del 2000, siendo dado de alfa como Patrullero el 02 de marzo de 2001, mediante Resolución No. 000642 del 28 de febrero de 2001, ascendiendo posteriormente a Subintendente con Resolución No. 02838 del 18 de septiembre de 2009 y como Intendente mediante Resolución No. 03504 del 09 de septiembre de 2014, llevando en la Institución un tiempo acumulado de 15 años, 11 meses y 0 días, laborando en la actualidad en la Dirección de Tránsito y Transporte.
Luego de examinar las razones del servicio que imponen la naturaleza de la función constitucional asignada a la Policía Nacional, esto es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, se ha evaluado el desempeño profesional del señor Intendente ROIMAN FIDEL ORTIZ ESCORCIA, quien fue destinado a laborar en la Seccional de Tránsito y Transporte Sucre desde agosto de 2008, siendo trasladado posteriormente a la Unidad de Reacción e Intervención de la misma unidad, desempeñándose actualmente en el cargo como Jefe Unidad de Reacción e Intervención, con el fin de analizar si existe afectación con su actuar al servicio que presta y a la confianza pública e institucional.
Revisados los antecedentes del citado Intendente, que reposan en el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano (S1ATH), se observa que el uniformado durante su trasegar institucional ha recibido instrucción amplia como Técnico Profesional en Servicio de Policía, Diplomado Mando Dirección y Liderazgo, Diplomado Intervención y Reacción Vial Rural, Seminario Operaciones Técnicas Rurales, Seminario Cultura de la Legalidad, Diplomado Derechos Humanos y Servicio de Policía, Diplomado Peritación Técnica de Vehículos, Seminario Técnicas de Combate Aplicadas al Servicio Vial, Seminario de Actuación Policial en el Proceso Electoral, entre otros, formación que implica sin temor a dubitaciones, que el policial conoce a cabalidad los derechos y deberes que como servidor público le asisten, máxime al encontrarse vinculado a la Policía Nacional, entidad a la que él constituyente le ha encomendado la función cardinal de proteger la vida, honra y bienes de los habitantes de Colombia para que estos convivan en paz, tal y como se denotará de las normas que establecen los axiomas que regulan la actividad de policía, las cuales serán transcritas a continuación: ( ) Del análisis de la normatividad trascrita, se establece sin temor a equívocos que la misión y funciones que desempeña el personal uniformado, son de trascendental importancia como quiera que en los hombros de nuestros hombres y mujeres policías recae el velar y M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 propender porque los derechos y libertades de la ciudadanía no sean vulnerados ( ).
Concomitante con lo expuesto y en lo relacionado al caso sub examine, resulta pertinente traer a este escenario las disposiciones contenidas en la Resolución No. 00202 del 26 de enero de 2010, la cual señala la misionalidad de la Dirección de Tránsito y Transporte, unidad a la cual se encuentra adscrito el señor Intendente ROIMAN FIDEL ORTIZ ESCORCIA, y las funciones que indefectiblemente este debía asumir por pertenecer a la Seccional de Tránsito y Transporte y la Unidad de Intervención y Reacción, unidades en las que se viene desempeñando desde el año 2008, con lo cual se permitiría definir el perfil profesional que el policial debe ostentar para esta función, veamos: ( ).
De acuerda a lo expuesto se concluye que el señor Intendente ROIMAN FIDEL ORTIZ ESCORCIA, dentro del desarrollo de sus funciones deberá acatar una seria da pautas generales, asociadas con la eficacia en la prestación del servicio policial, lo que contribuye sin lugar a dudas al fortalecimiento de la Seguridad, Convivencia Ciudadana, asó mismo, a responder por las funciones asignadas por la Constitución Nacional, Leyes y Reglamentos en pro de satisfacer los requerimientos de la comunidad que contribuyan a la generación de una cultura de seguridad en el territorio nacional.
(…) Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos y aplicándolos al caso del señor Intendente ROIMAN FIDEL ORTIZ ESCORCIA, esta Junta de Evaluación y Clasificación, evaluará los siguientes documentos: CONCERTACIÓN DE LA GESTIÓN PARA EL ANO 2013. ( ) ORDEN DE CAPTURA No. 00034 DE FECHA 04 DE FEBRERO DE 1016, EMANADA POR LA SENOR(A) JUEZ PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE SAN MARCOS CON FUNCIONES DE GARANTÍA SAN MARCOS (SUCRE), EN CONTRA DEI SEÑOR INTENDENTE RIOMAN FIDEL ORTIZ ESCORCIA. (…) OFICIO No. S-2016 - 001646/GAULA-COMAN- 29.25 DEL 09 DE FEBRERO DE 2016, SIGNADO POR EL DIRECTOR ANTISECUESTRO Y ANTIEXTORSIÓN (…) OFICIO No. S-2016 – 002580/DITRA – JEFAT29 DEL 09 DE FEBRERO DE 2016, SIGNADO POR EL DIRECTOR DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE ( ) “CONSIDERACIONES Obsérvese que no se encuentra justificación constitucional, profesional, ética o moral, para que un integrante de la Policía Nacional, con funciones y atribuciones de autoridad de tránsito encargado de cumplir una actividad específica en el cargo, en abierta contravía a los principios y valores de la institución policial, adopte comportamientos reprochados por la M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 normatividad interna y el orden constitucional en referencia a la afectación al servicio desplegado por los funcionarios de policía (…) IT ROIMAN FIDEL ORTIZ ESCORCIA (…), afectación esta que en varias oportunidades la Corte Constitucional se ha referido dando el aval a las instituciones para retirar del servicio a los miembros que integren la misma por razones del servicio ante situaciones específicas normadas y que como es el caso en específico se puede acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto.
SENTENCIA C-179 DE 2006 (…). Mírese que de acuerdo a la naturaleza constitucional, los policiales con su actuar y proceder lesionaron gravemente la confianza depositada por la sociedad Colombiana y la Institución n su desempeño como servidores públicos, características relevantes e indispensables en la misión encomendada, pese a las labores de direccionamiento, orientación y acompañamiento que realizó la institución a los mismos en su formación y durante su trayectoria laboral.
Los hechos referidos se constituyen a todas luces en flagrante afrentada contra los valores, principios y políticas institucionales, que de manera vehemente han sido rechazados por la sociedad colombiana arrojando como resultado un desmedro a la confianza que la ciudadanía tiene en la Policía Nacional, máxime cuando la institución tiene el deber legal de velar por la protección de los derechos y garantías contenidos en la Constitución Política, el ordenamiento jurídico y el cumplimiento de la normatividad Nacional.
Por otra parte Sumado al ejercicio de su función de autoridad de tránsito de regulación normativa y control en vía les estaba obligado a velar por la seguridad de las personas y las cosas en la vía pública y privada abierta al público, exigiendo el cumplimiento del régimen normativo por arte de las empresas prestadores de servicio público y no con ello les era dable abusar de su cargo para exigir dinero a su favor, so pretexto de no hacer efectiva su autoridad.
Denótese que la tipicidad de la conducta calificada por el operador judicial, se base en la conducta de los uniformados que no es más que el abuso del cargo o funciones para constreñir o inducir a los conductores de la cooperativa de Transporte COOINTRASABANA TOUR EXPRESS, que cubrían las rutas Magangué - Cartagena y Magangué – Barranquilla, para permitirles el paso, argumentando una violación al Estatuto del Transporte, de lo cual de haberse presentado estaban en la obligación de haber procedido conforme la embestidura que representaba su actuar como Autoridades de Tránsito y Transporte, mas no limitarse a realizar exigencias monetarias para permitir el paso de los automotores.
Con todo lo anterior, queda demostrado la actuación dolosa e intencionada de los Intendentes (…) ROIMAN ORTIZ ESCORCIA (…) De acuerdo con los referidos informes, es correcto afirmar que la conducta del señor Intendente ROIMAN FIDEL ORTIZ ESCORCIA, no obra en concomitancia con el deber del Policial de actuar dentro y fuera del servicio en armonía con la comunidad y en estricto cumplimiento de los preceptos legal y constitucional, supuestos que tienen su génesis por hechos que dieron origen a la orden de captura No. 00034 de fecha 04 de febrero de 2016, emanada por la Juez Primero Promiscuo Municipal de San Marcos con Funciones de M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 Garantía San Marcos Sucre, por el presunto punible de CONCUSIÓN, investigación adelantada dentro del proceso con noticia criminal No. 700016001003201400086 y N.l 70-708-40-89-001+2016-00025 00.
Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando un Juez de la Republica precede a petición de la Fiscalía General de la Nación, a decretar una orden de captura lo anterior es necesariamente debido al cúmulo de elementos materiales probatorios que posee y evidencia física recogida y asegurada, así como la información obtenida legalmente, la cual le permitió inferir razonablemente, que el indiciado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se le endilga, contexto este que al analizarse permite determinar que se genera perdida de la confianza en el señor Intendente ROIMAN FIDEL ORTIZ ESCORCIA por parte de la sociedad y de la Policía Nacional, pues en su condición de servidor público se la exigía una conducta intachable y recta, capaz de generar credibilidad y admiración en lo ciudadanía, sobre todo cuando paradójicamente por mandato constitucional, legal y dentro de sus funciones le correspondía precisamente contribuir a la seguridad y convivencia de los Colombianos. (…) Así mismo, se evidencia que el señor Intendente ROIMAN FIDEL ORTIZ ESCORCIA, para la fecha de los hechos presentados, denunciados y aquí analizados pertenecía a la Seccional de Tránsito del Departamento de Policía Sucre, unidad a la que precisamente le corresponde contribuir con la movilidad, aplicación de las normas de tránsito y prevención de la accidentalidad de los usuarios de las vías y terminales en todos los modos del transporte, orientado a garantizar una cultura de seguridad vial y propiciar conciencia colectiva de solidaridad, autorregulación y disciplina social, misión esta que sin lugar a dudas es materializada por quienes la integran, de igual manera, estaba en el deber de cumplir a cabalidad las funciones de la Unidad de Intervención y Reacción. Por el contrario, se evidenció por parte de esta Junta que con la investigación penal el policial posiblemente ejecutó actuaciones que lo apartaron de todo contexto legal, desdibujando con esto la imagen institucional frente a terceros y contribuyendo a aumentar la criminalidad e inseguridad vial, al permitir la inseguridad en el tránsito de vehículos no autorizados para el servicio, fenómenos que el mismo uniformado está llamado a combatir, por lo cual, se observa que con su actuar desviado, falta de compromiso, profesionalismo y vocación policial, ha generado la pérdida de la confianza en el entendido que no es posible delegar en el policial funciones encaminadas al servicio de la comunidad.
Todo lo hasta aquí descrito nos permite instituir en este escenario un agravante de la conducta del señor Intendente, lo anterior bajo el entendido que al ostentar la investidura de Policía, conocía no solo las repercusiones jurídicas que acarrea un comportamiento como el evidenciado, sino también la grave afectación al servicio por incumplir los valores de Honor Policial, Disciplina y Honestidad, lo cual conlleva a la pérdida de confianza que le depositaba la comunidad, sus superiores y subalternos, circunstancia que la Policía Nacional no M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 puede permitir ni justificar en un funcionario adscrito a ella, ya que este omitió el deber que le asiste como servidor público de cumplir a cabalidad el compendio normativo establecido por el legislador para regular el actuar del individuo en sociedad, principios que se materializan con el comportamiento ejemplar del funcionario de policía. En este contexto los miembros de la presente Junta de Evaluación y Clasificación evidencian que el Intendente ROIMAN FIDEL ORTIZ ESCORCIA, como todo funcionario de policía, se comprometió a obrar con rectitud y honradez, acatando a cabalidad los reglamentos internos de la institución; sin embargo, pese a esta orientación el citado funcionario incurrió en actuaciones que dieron origen a la orden de captura por el presunto punible de CONCUSIÓN. De lo transcrito hasta este punto se determina la omisión del funcionario por aplicar los criterios que frente a la cultura de la legalidad se han establecido por parte de la Policía Nacional, ya que como se ha evidenciado a lo largo de la presente Acta el señor Intendente ROIMAN FIDEL ORTIZ ESCORCIA, con su comportamiento se apartó por completo del marco legal que rige el actuar en sociedad, lo cual incidió de manera negativa en la prestación del servicio encomendado a la Policía Nacional, en tal sentido, los funcionarios adscritos a ella, deben cumplir da manera irrestricta una serie de requisitos y calidades desde el ámbito profesional y personal, que garanticen la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de las altas responsabilidades estatales encomendadas.
( ) En consecuencia, habiendo expuesto los motivos determinantes de la pérdida de la confianza y de la afectación a la actividad de Policía por este funcionario, los integrantes de la Junta de Evaluación y Clasificación con voz y voto, por consentimiento unánime consideran viable recomendar al señor Director General de la Policía Nacional, el retiro del señor intendente ROIMAN FIDEL ORTIZ ESCORCIA,(…) por la causal de Voluntad de la Dirección General”.
Mediante Resolución 00444 de 11 de febrero de 2016, el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo al intendente Roiman Fidel Ortiz Escorcia. Para ello consideró que el 9 de febrero de 2016, mediante acta Nº 004-APROP-GRURE-3-22, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional recomendó el retiro del servicio activo.
En el acto administrativo se citó completamente el acta de la junta y se adicionó: “Que teniendo en cuenta la recomendación de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, efectuada mediante Acta No.0Q4- APROP-GRURE-3-22 del 09 de febrero de 2016, por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, transcrita anteriormente, es necesario acoger dicha recomendación”.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 El 12 de febrero de 2016 se notificó personalmente al señor Roiman Fidel Ortiz Escorcia de la Resolución 00444 de 11 de febrero de 2016, por medio de la cual se le retira del servicio activo como intendente de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General.
Contra la anterior medida, el actor interpuso recurso de apelación, que fue resuelto mediante oficio Nº S-2016-058977/DITAH-APROP-GRURE- 1-10 de 2 de marzo de 2016, en el que se le indicó que: i) el acto administrativo 00444 de 11 de febrero de 2016 se expidió conforme al artículo 4 de la Ley 857 de 2003 y el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000., ii) la decisión tomada por el Director General de la Institución era ajustada a las normas que regulaban el retiro por disposición de la Dirección General, citadas en la resolución, en ejercicio de la facultad discrecional y estaba amparado por la presunción de legalidad, iii) el retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General podía ser usado en cualquier momento, bajo el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional o de la Junta de Evaluación y Clasificación, según sea el caso, se evaluaban los comportamientos y conductas que afectaran el servicio policial, con el único propósito de mejorar y finalmente iv) “los actos emitidos en virtud de la facultad discrecional no son susceptibles de recursos en la actuación administrativa”, por lo que se aclaró que el recurso de apelación era improcedente.
Se aportó al expediente copia de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, identificada con número de caso 7000160010342201400086. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Marcos expidió la orden de captura 00034 en el marco del proceso adelantado con código único de identificación 700016001034201400086, por el delito de concusión, y mediante oficio de 4 de febrero de 2016, comunicó al Gaula CTI y Gaula Policía Nacional de Sincelejo: “comedidamente me permito solicitar a Ud.
Se sirva ordenar a quien corresponda capturen y ponga a disposición de la Fiscalía Doce Seccional de San Luis de Sincé – Sucre al señor: Roiman Fidel Ortiz Escorcia De acuerdo con el informe de campo de 12 de febrero de 2016, ese día se dio cumplimiento a la orden de captura Nº00034, emanada del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Marcos, Sucre, a nombre del señor Roiman Fidel Ortiz Escorcia, por el delito de concusión. La captura se efectuó en el comando Departamento de Policía de Sucre, seguidamente al capturado se le leyeron sus derechos y se realizó identificación dactiloscópica decadactilar y se dejó a disposición de la Fiscalía 12 Seccional de Sincé, Sucre.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 El Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Sucre, mediante oficio de 13 de marzo de 2017, con destino al Jefe Unidad de Defensa Judicial Sucre informó que el señor Roiman Fidel Ortiz Escorcia registraba antecedentes disciplinarios, así: Nº Proceso Conducta Estado DESUC-2016-56 Conductas descritas ante la Ley como delito Vigente P-DENAR-2006-116 Manipular en forma imprudente las armas Archivo P-DESUC-2010-28 Abuso de autoridad Archivo 3.3.4.
Caso concreto Está probado que Roiman Fidel Ortiz ingreso a la Policía Nacional el 6 de marzo de 2000 y que ascendió hasta el grado de intendente, en el cual fue retirado a través de la Resolución 00444 de 11 de febrero de 2016, notificada el 12 siguiente. El acto administrativo de retiro del servicio se fundamentó en la facultad discrecional de la Dirección General, establecida legalmente en los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000, y estuvo precedido de la recomendación emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación por la inconveniencia de su permanencia en la institución, tal como lo exige la norma.
Las premisas delimitadas en acápite anterior, indican que los actos a través de los cuales se concreta el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional se presumen expedidos en aras del buen servicio, por lo que debe traerse al juez los elementos que justifican la decisión, determinación que responde o puede responder como se expresó en apartes anteriores a condiciones de conveniencia y oportunidad y que la sola calificación de servicios no es obstáculo para el retiro discrecional.
Asimismo, se demarcó en líneas iniciales que el ejercicio de la facultad discrecional encuentra su límite en la razonabilidad y proporcionalidad, bajo el entendido que los motivos que dan lugar a su ejercicio deben ser ciertos, objetivos y comprobables que pongan de relieve situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional, legal, constitucional y misional de la Policía Nacional, establecidas en el artículo 218 de la C. P., referidas al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 Al proceso se allegó el acta Nº004-APROP-GRURE-3-22 derivada de la Junta de Evaluación y Clasificación, que, además, fue textualmente transcrita en su integridad en la manifestación de voluntad de la administración que ordenó el retiro del servicio, de lo cual surge que fue ampliamente conocida por el interesado.
En ella se advierte que los miembros de la junta tuvieron como referencia para la recomendación de retiro varias evidencias probatorias que se consignaron y analizaron, que daban cuenta de la existencia de un proceso penal adelantando contra el actor, por el punible de concusión, en el cual se había decretado orden de captura. Al respecto obra en el expediente copia de la investigación penal adelantada por el punible de extorsión, que finalmente se adecuó al delito de concusión, en el marco de la cual se dictó orden de captura por parte del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Marcos.
En el curso del proceso se demostró, además, que dicha orden de captura se hizo efectiva el 12 de febrero de 2016, es decir, el mismo día en que se notificó al interesado sobre la decisión de retiro del ejercicio de la actividad policial. No es cierto como lo afirma el actor y recurrente, que las pruebas referidas en el acta de la junta fueran meros oficios informativos, vacíos de contenido, como lo sostiene el demandante; por el contrario, en ellos se daba cuenta de las denuncias formuladas contra el actor por miembros de las empresas de servicios de transporte, quienes manifestaron que algunos integrantes del cuerpo de policía, entre ellos, Roiman Ortiz, pedían dinero a cambio de evitar sanciones o reportes negativos de los vehículos que operaban en las rutas para transporte de pasajeros en las carreteras de la zona.
Además, se valoró la orden de captura expedida por autoridad judicial. Para esta Sala, la situación penal en que se vio envuelto el actor era un motivo que afectaba la actividad, que contradecía los principios y valores de la institución y perjudicaba el respeto y la confianza de la ciudadanía en el empleado y en la misión de la entidad, por lo cual eran razones de peso las que conllevaron a la recomendación de retiro y al retiro mismo, en favor del mejoramiento del servicio.
De acuerdo con eso, quedada en entredicho la moralidad y probidad que todos los miembros al servicio de la Policía Nacional debían tener, a efectos de poder desarrollar las tareas asignadas en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, y fue eso lo que justamente reprochó la junta al momento de evaluar la situación particular, pues a lo largo del acta se advierte que el funcionario conocía sus deberes y que se había M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 perdido la confianza en razón al conocimiento que se tenía de algunos comportamientos que implicaban una recriminación de carácter penal y que afectaban gravemente la imagen de la institución. Los actos de reproche contra el actor estaban ligados a su función como miembro de la Dirección de Tránsito y Transporte, en ejercicio del cual se le acusó de solicitar dinero a cambio de evitar sanciones de tránsito en contra de miembros de empresas transportadoras que operaban en las carreteras del departamento de Sucre.
Ese hecho, valorado por la junta llevó a concluir que ponía en tela de juicio la rectitud y honestidad de la dependencia y de toda la entidad en general ante la comunidad Bajo esa lógica, la recomendación estuvo inspirada en razones objetivas, comprobables, consecuencia de un análisis y estudio de la situación concreta del evaluado, de manera razonable y ajustada.
Ahora bien, se permite esta Sala verificar las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación. Al respecto, se evidencia que: Las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de la responsabilidad de la junta al momento de valorar todos los documentos relacionados con el demandante y que la llevaron a un concepto positivo para el retiro por razones del servicio, en tanto, vieron afectada la imagen de la institución por los hechos en que estaba comprometido el actor penalmente.
De ese modo, se advierte que se dejaron plasmadas expresamente las causas del concepto favorable para el retiro, de manera que no constituyeron un secreto ni se ocultaron; la decisión se tomó en condiciones de proporcionalidad y razonabilidad, lo que mantiene incólume la presunción de legalidad del acto administrativo enjuiciado. Quedó acreditado que el accionante fue notificado personalmente de la voluntad de la administración el 12 de febrero de 2016, oportunidad en la cual se le entregó una copia del documento.
Si bien no consta que se haya entregado copia del acta de recomendación de la junta de evaluación y clasificación, con lo cual se garantizaba su derecho a conocer los motivos que ocasionaron la recomendación de retiro y el retiro en sí mismo considerado, frente a lo cual podía ejercer su defensa, se advierte que el acto administrativo 00444 de 11 de febrero de 2016 contiene en sus consideraciones la transcripción literal del contenido del acta referida, de modo que para el actor no eran desconocidas las razones que fundaron la resolución. En ese sentido, el afectado pudo conocer la lógica que llevó a su separación del cargo y controvertirla en sede judicial a través del medio de control que hoy se desata.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 De acuerdo con la jurisprudencia citada previamente, se reitera que para la aplicación de la causal de retiro de voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional no era necesario agotar ningún procedimiento disciplinario y/o penal, dado que la desvinculación del servicio no es una sanción como reproche a la actuación o comportamiento del servidor público; su existencia deviene de la necesidad de la materialización de un mejoramiento del servicio policial, idóneo para el cumplimiento de sus fines constitucionales y legales.
Como consecuencia de lo anterior, no asiste razón a la parte recurrente frente al cargo de violación del derecho de defensa y contradicción ante la inexistencia de un proceso disciplinario, en el marco de la Ley 734 de 2002. Se advierte que la decisión de retiro se ajustó a hechos objetivos, concretos y verificables por el juez administrativo a la hora de realizar el juicio de legalidad del acto acusado, dados a conocer al actor y frente a los cuales pudo ejercer su contradicción en esta sede judicial, con lo cual se cumplieron los requisitos de las reglas de unificación esbozados por el Consejo de Estado.
Así las cosas, teniendo en cuenta los argumentos que se tuvieron en cuenta para el retiro, no resulta relevante revisar el desempeño del actor a lo largo de su carrera policial y que se refleja en la hoja de vida y en los formularios de evaluación, por cuanto las razones para la decisión de desvinculación tuvieron un origen concreto, alejados de una simple calificación o anotación en la hoja de vida.
En gracia de discusión, dicha información fue aportada al expediente, en ella se observan varias anotaciones negativas y llamados de atención por diferentes causas, pero ello no constituye la causa generadora de la decisión de apartamiento. Debe precisarse, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado que, “la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún en el caso de los miembros de la Policía Nacional, pues por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 intelectual.”14 Destaca esta Sala que la Junta de Evaluación y Clasificación hizo un ejercicio sensato y proporcional al momento de realizar la recomendación de retiro con base en la causal discrecional por voluntad del Gobierno o del Director general de la Policía Nacional, que aunque no lo comparta el actor, se encuentra avalado por el ordenamiento jurídico.
Ese ejercicio desdice las afirmaciones del demandante sobre la carencia y/o falsa motivación o justificación de su apartamiento, pues, lo que se advierte es la relación de una serie de hechos que afectaban la integridad de la institución. Lo anterior, conduce a confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado 8 Administrativo del Circuito de Sincelejo. 4.
Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.
TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. 14 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), Radicación número: 76001-23-31-000-2002-03579-01(0205-08), Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2016-00160-01 Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA