SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN Radicación No. 70-000-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado: Departamento De Sucre Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por el Departamento de Sucre, en contra de la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito De Sincelejo, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La demanda: El señor Horacio José Arboleda Peña, actuando por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra del Departamento de Sucre, con el fin de que se declaren nulos los siguientes actos administrativos: (i) Oficio 101.11/OJ-No. 522 del 30 de diciembre de 2015 “… en la parte que afecta a mi poderdante y que corresponde a la respuesta de SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE NIVELACIÓN SALARIAL (DERECHO AL TRABAJO Y A LA IGUALDAD, EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO “A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL”) a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial, entre otros, a mi poderdante, con respecto al señor MANUEL FRANCISCO SAENZ ALVIS, con quien hago la comparación”.

(ii) Resolución No. 0827 de 09 de marzo de 2016, “… en la parte que afecta a mi poderdante y que confirma en todas sus partes el Oficio 101.11.03/OJ-No. 522 de fecha 30 de diciembre de 2015, y notificada al abogado inicial, doctor JHON FREDY CORONADO MENDOZA el día 16 de marzo de 2016, a través del cual se resuelve el recurso de reposición y se concede el de apelación”.

Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 2 (iii) Resolución No. 1238 de uno (1) de abril de 2016, “… en la parte que afecta a mi poderdante, que confirma en apelación la resolución No. 0827 de 09 de marzo de 2016, que confirma en todas sus partes el Oficio 101,11.03/OJ-No. 522 de fecha 30 de diciembre de 2015, y notificada por aviso al abogado inicial doctor JHON FREDY CORONADO MENDOZA recibido el día 25 de abril de 2016, a través de la empresa de correo REDEX con código de guía No 1121712, la cual se entenderá surtida dicha notificación a partir del día 26 de abril de 2016”.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al Departamento de Sucre, “… reconocer y pagar en dinero a mi poderdante las sumas correspondientes establecidas más adelante en el acápite de la CUANTÍA, todo debidamente actualizado”. Además, que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; que la condena impuesta sea indexada, ajustando su valor al Índice de precios al consumidor (IPC) y se condene en costas.

Como fundamentos fácticos de las pretensiones narró los siguientes, 2.2. Hechos: - El señor Horacio José Arboleda Peña se desempeñaba como Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 11 de la Planta Global de Cargos de la Gobernación del Departamento de Sucre adscrito a la Secretaria de Salud Departamental, con funciones de Técnico de Saneamiento. - La Administración Departamental, a través de la Ordenanza 113 del 30 de julio de 2014 y el Decreto No. 0607 del 2 de septiembre de 2014, realizó un reajuste salarial para nivelar algunos empleos que habían quedado relegados “… en relación con los funcionarios de la Secretaría de Salud Departamental, en otrora DASSSALUD – SUCRE”. - Dentro de los funcionarios a quienes se les reajustó el salario se encuentra el señor Manuel Francisco Sáenz Alviz quien ocupaba el mismo empleo que el demandante y devengaba igual salario; y a partir del 1 de septiembre de 2014, su salario aumentó de $1.822.400 a $2.151.650; mientras que el salario del demandante no sufrió modificación; siendo que no hubo modificación alguna en el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad y “… no guarda congruencia tampoco los grados asignados entre los especificados en los actos administrativos Ordenanza No. 113 de 30 de julio de 2014 y Decreto No. 0607 de 02 de septiembre de 2014, y Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 3 lo certificado por la Oficina de Recursos Humanos, cuando dice que el grado que corresponde a mi poderdante es el No. 06 y al señor SAENZ ALVIS, es el número 07, dado que para el Nivel Técnico, solo llega hasta el grado 05”. - El Decreto Departamental No. 0418 del 21 de junio de 2012, mediante el cual se reintegró al señor Manuel Francisco Sáenz Alviz, en su artículo primero contempló: “Reintegrar al MANUEL FRANCISCO SAENZ ALVIS, identificado con cédula de ciudadanía número 92.498.345, en el empleo de Técnico de Área Salud, Código 323, Grado 11, de la Planta de Personal del Departamento de Sucre, de conformidad a lo establecido en la parte motiva del presente acto administrativo”, el cual guarda congruencia con el Decreto No. 0415 de 20 de junio de 2012, mediante el cual se suprimieron y se crearon unos empleos, que en su Artículo Segundo ordenó la creación de, entre otros empleos, el de: Punto seguido, en el parágrafo de este mismo artículo manifiesta que: “Las funciones y requisitos del empleo de Técnico Área de la Salud, código 323, Grado 11, son las consignadas en el Manual de Funciones y competencias Laborales, vigente en esta entidad”.

En relación con el mismo Manual de Funciones y Competencias Laborales, “… es pertinente acotar que la oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Departamento, a través del oficio No. 400.14.04/ORH de fecha 18 de mayo de 2016, le recuerda e insta al señor SALIM ISAAC PEREZ MONTERRROZA, también Técnico Área de la Salud al igual que mi protegido, para que cumpla sus funciones a cabalidad y le anexa el Manual de Funciones, igualmente ocurre con el señor MANUEL FRANCISCO SAENZ ALVIS, a quien trasladan a otro sitio, poniéndole de presente el mismo Manual de Funciones, a través del oficio de fecha 24 de mayo de 2016 y también le anexan el Manual de Funciones, que aplicó al señor Arboleda Peña mientras se encontraba activo, y al señor PEREZ MONTERRROZA”. - Existe una violación del derecho fundamental al trabajo, a la igualdad, pero sobre todo al principio “A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL”, ya que previamente se solicitó a la Administración Departamental el RECONOCIMIENTO Y PAGO DE NIVELACION SALARIAL (DERECHO AL TRABAJO Y ALA IGUALDAD EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL), en relación con su igual, señor Manuel Francisco Sáenz Alviz, y con quien se hizo la Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 4 comparación, la cual fue negada, luego entonces se repuso y apeló al mismo tiempo dicho acto, siendo ambos confirmados. - La Administración Departamental esgrimió como argumentos para negar dicha solicitud que el señor Gobernador tiene la competencia para hacer el ajuste a la escala salarial de la Planta Global de Cargos con sus propios recursos, previa autorización de la Asamblea Departamental y sin salirse del rango máximo establecido por el Gobierno Nacional, sobre lo cual no se tiene ningún reparo porque es perfectamente constitucional y legal, pero lo que si no se puede concebir, “… a que se de esta maraña de juego de palabras AUTONOMIA, COMPETENCIA vs ORIGEN DE LOS RECURSOS, le dé carta abierta a la administración para que trasgreda el derecho fundamental al trabajo, a la igualdad pero sobre todo al PRINCIPIO A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL, teniendo en cuenta que el ente departamental es uno solo y no parcelado por Secretarias”. - Los actos administrativos acusados fueron expedidos en forma irregular y con falsa motivación, porque el estudio técnico que presuntamente la entidad contrató con la ESAP, para realizar una reorganización y reestructuración administrativa, en ningún momento recomendó lo que finalmente terminaron haciendo, “… obraron de mala fe, con cada una de sus actuaciones buscando en últimas favorecer a un sector de los empleados, luego de que, los que mayormente salieron beneficiados fueron los de los niveles superiores como asesores y directivos”. - El Gobierno Departamental, a raíz de la negación del Gobierno Nacional de seguir cancelando la nómina con recursos del SGP a los empleos de Técnico Área de la Salud, a partir del mes de enero de la vigencia del año 2017, asumió esos pagos con sus propios recursos; cayéndose por su propio peso el único argumento que tuvo para negar al demandante la referida nivelación referente a que al señor Sáenz Alviz, le cancelaba con recursos propios y al resto de Técnico Área de la Salud, se les pagaba con recursos de la Nación (SGP). - Es de bulto la violación de los derechos laborales del señor Arboleda Peña, lo cual pudo precaverse en la audiencia de conciliación extrajudicial, para no causar más detrimentos a las arcas del Departamento, y haber contribuido de paso a descongestionar los despachos judiciales. 2.3.

Normas violadas y Concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 5 - Arts. 1, 2, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; - Art. 143 del CST; - Decreto de Ley 1567 de 1998; - Art. 95 del Decreto 1227 de 2005 por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004; - Decreto 785 de 2005 reglamentado por el Decreto Nacional 2484 de 2014; - Art. 138 del CPACA.

En el Concepto de la Violación se indicó que existe una violación al debido proceso y al derecho a la igualdad del demandante en cuanto se realizó un reajuste salarial de forma irregular beneficiando a una sola persona que ostentaba su mismo cargo y el de muchos más empleados, con igual nivel, grado y profesión, por lo que, la nivelación salarial fue arbitraria en tanto no se esbozó razón alguna que permitiera evidenciar la legalidad de los actos administrativos que lo ordenaron.

Se sostuvo que, “… no hubo un estudio técnico serio que identificara claramente, cómo debía proceder la administración, con el objeto de redistribuir las funciones y cargas de trabajo del señor SAENZ ALVIS, para que cupiera la objetividad, la razonabilidad y proporcionalidad, para poderle ofrecer un salario diferente al del resto de sus iguales…”; además, que: “… en ese mismo criterio de la modernización de la entidad, también se violenta el artículo 27 y subsiguiente del Decreto 785 de 2005, que ordenaba a las autoridades territoriales competentes adecuar la planta de personal y el manual específico de funciones y de requisitos dentro del año siguiente a la vigencia del presente decreto, el cual fuera reglamentado por el Decreto 2484 de diciembre 2 de 2014, el cual contempla en su artículo 9 hacer los ajustes del Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales y que otorgó nuevamente un plazo de seis (6) meses, sin que hasta la fecha el Departamento – Gobernación del Departamento de Sucre, haya adecuado la planta de personal y sin existir los respectivos Manuales Específicos de Funciones y de Competencias Laborales, por lo que, dicha herramienta es la misma del año 2006 y sin embargo, quieren establecer diferencia entre el señor SAENZ ALVIS y mi poderdante”.

En cuanto a la falsa motivación señaló que, “… Al respecto, basta solo mirar los planteamientos de la administración para considerar que hubo falsa motivación en la expedición de los actos administrativos acusados, si se observa que la interpretación que le está dando al literal e) del numeral 19 de la Constitución Política, 7 del artículo 300 y 6 del artículo 313, es totalmente errado, por cuanto que Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 6 los fines consagrados en estas normas no se compagina con lo solicitado, como lo es EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE NIVELACION SALARIAL (DERECHO AL TRABAJO YA LA IGUALDAD, EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL), pero solo en relación con el igual señor MANUEL FRANCISCO SAENZ ALVIS, identificado con la Cédula de Ciudadanía No.92.498.345 expedida en Sincelejo-Sucre, quien antes del ajuste salarial, ordenado mediante Ordenanza No. 113 de 30 de julio de 2014, y reglamentada mediante el Decreto No. 0607 de 02 de septiembre de 2014, ostentaba el mismo empleo (Técnico Área Salud), Código (323) y Grado (11).

Igualmente tenía y sigue teniendo las mismas funciones y requisitos del Manual de Funciones y Competencias Laborales, que se les aplica al resto de sus compañeros y ahora uno de mis patrocinados”. Y continuó: “Nadie discute que el procedimiento para llegar al ajuste salarial, haya sido el del sometimiento a la Asamblea Departamental, lo que sí es contrario a derecho, es que con el hecho de cobijar a un solo empleado, se transgreda los derechos laborales de 14 funcionarios más, que se encuentran en las mismas condiciones; y que el único argumento que esgrime la administración para negar dicha solicitud, es que, el señor gobernador tiene la competencia para hacer dicho ajuste a la escala salarial de la planta global de cargos de la gobernación con sus propios recursos, previa autorización de la Asamblea Departamental y sin salirse del rango máximo establecido por el gobierno nacional, sobre eso no tengo ningún reparo, porque es perfectamente constitucional y legal, pero lo que si no podemos concebir, es que de esta maraña de juego de palabras AUTONOMIA, COMPETENCIA vs ORIGEN DE LOS RECURSOS, le dé carta abierta a la administración para que trasgreda el derecho fundamental al trabajo, a la igualdad pero sobre todo al PRINCIPIO A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL" de mi cliente, teniendo en cuenta que el ente departamental es uno solo y no parcelado por Secretarias”.

Finalmente expresó que no se puede respaldar la Administración en el hecho o argumento que al poseer autonomía presupuestal y competencia puede darle preferencia a un trabajador (Técnico Área Salud) sobre el resto, a pesar de tener el mismo cargo y rango; sin hacerse antes un debido procedimiento o nivelación dentro de los términos legales, como debería ser; también que: “lo que aquí se plantea es que se pague la diferencia salarial con sus propios recursos, que era lo legal y justo y así debió quedar contemplado en el Estudio Técnico como en la Ordenanza y el Decreto Reglamentario, con ello queda claro, que si bien existe autonomía territorial no es menos cierto que cuando se trata de recursos orientados desde el nivel Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 7 nacional, las políticas, criterios y guías impartidas por el gobierno nacional deben ser atendidas, cuando se trata de recursos de SGP, más no así cuando son PROPIOS, que existe plena libertad para ejecutarlos, porque de lo contrario, se da precisamente, lo que estamos controvirtiendo la violación de los derechos salariales y del principio “A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL”, de aquellos empleados que no quedaron cobijados y que hacen parte de una misma Planta Global de Cargos”. 2.4.

Trámite en Primera Instancia. La demanda fue recibida en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración de Justicia el 19 de noviembre de 2018, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, donde en Auto de fecha 22 de abril de 2019, fue admitida1. 2.5. Contestación de la Demanda.

La parte accionada se opuso a todas las pretensiones de la demanda “por carecer de fundamento legal y de hecho que las sustente… el demandante en ese momento de la Ordenanza 113 de 2014 era pagado con recursos girados por el Ministerio de Salud y de la Protección Social al Sistema General de Participación, es decir no se le cancela con recursos propios del Departamento de Sucre o también llamados de libre destinación, la comparación que presenta el apoderado del señor HORACIO JOSÉ ARBOLEDA PEÑA con el señor MANUEL SAENZ ALVIZ es irreverente, ya que este señor fue reintegrado al Departamento de Sucre por fallo judicial mediante Decreto No. 418 de 2012, desde ese momento el señor MANUEL SAENZ ALVIZ es cancelado con recursos propios del Departamento de Sucre o recursos de ingresos corrientes de libre destinación y por eso fue acogido favorablemente (Sic) a la aplicación a la Ordenanza No. 113 del 30 de julio de 2014 mediante el cual se hizo un ajuste a la escala salarial de los empleados de la administración departamental, pagados con recursos de ingresos corrientes de libre destinación, en el Decreto No. 0607 de 2014 se le reconoce ese ajuste salarial al señor Manuel Sáenz Ávila, en la última página hay un parágrafo que dice “el ajuste salarial de que trata este artículo se hace en la planta de personal que define cargos de la Gobernación de Sucre, establecida mediante Decreto No. 1068 de 2011 y solo se aplica a cargos financiados con recursos de ingresos corrientes de libre destinación”, además señor juez es competencia de las asambleas departamentales en determinar la escala salarial y los aumentos de los servidores del Departamento de Sucre y no el Gobernador del ente territorial, el literal e) numeral 19 del artículo 150 de la CN y 1 El auto de admisión se notificó el día 24 de abril del mismo año. Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 8 así lo ha entendido el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicado No. 50001-31-000-1998-0303-01 (5460)…”.

Del mismo modo la defensa interpuso como excepción de mérito, la de “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA” con relación a la cual expresó que el Gobierno Nacional “… tiene la facultad de la fijación del régimen prestacional dentro de los límites señalados allí mismo, es decir, en lo atinente a objetivos y criterios, sin que en parte alguna hubiera otorgado esa competencia a otros organismos del orden administrativo como son las Asambleas.

(…) las autoridades locales (Asambleas Departamentales y Gobernaciones) no tienen facultad para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de su circunscripción territorial, toda vez que esa función está exclusivamente en cabeza del Gobierno Nacional, en desarrollo de las leyes marco expedidas por el Congreso para tales efectos”. 2.6.

Pruebas y Alegatos de Conclusión: En Audiencia celebrada el 23 de abril de 2021 se declaró precluida la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que conceptuara. La parte demandante insistió en el reconocimiento deprecado y la demandada en que al señor Horacio José Arboleda Peña no le asiste el derecho a percibir la nivelación salarial solicitada.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 27 de agosto de 20212, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “1.

PRIMERO: Dar por no probada las excepciones propuestas por la parte demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de los actos administrativos: oficio N°101.11.03/OJ-N°522 de fecha 30 de diciembre de 2015, resolución N° 0827 del 9 de marzo de 2016 y resolución N°1238 del 01 de abril de 2016, en lo que respecta al actor y por los cuales la entidad demandada, le negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial, y se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente. 3.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración se condena al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a reconocer, liquidar y pagar la diferencia salarial y prestacional a favor del señor HORACIO JOSÉ ARBOLEDA PEÑA identificado con C.C. N° 6.816.493, con base en el salario que devengó su equivalente señor Manuel Francisco Sáenz Alvis identificado con C.C. N° 92.498.345, desde el 1 de septiembre de 2014 y hasta el 31 de marzo de 2016; de acuerdo a lo explicado en la parte considerativa de esta sentencia. 2 Notificada el 18 de diciembre de 2020.

Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 9 4.

CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor del señor HORACIO JOSÉ ARBOLEDA PEÑA serán indexadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: Ra = Rh x Índice final Índice inicial 5.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. 6.

SEXTO: El Departamento de Sucre, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro de los términos indicados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 7.

SÉPTIMO: Condenar en costas a la entidad demandada, por secretaria tásense de acuerdo a lo contemplado en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y el Acuerdo PSAA-16-10554 de 05 de agosto de 2016, emanado del Consejo Superior de la Judicatura. Se fijarán las agencias en derecho en un 10% de la suma obtenida con esta sentencia. (…)”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo: “4.

Caso concreto: 4.1. Tiene derecho el actor a la nivelación salarial pretendida frente al señor Manuel Sáenz Alvis. 4.1. Tiene derecho el actor a la nivelación salarial pretendida frente al señor Manuel Sáenz Alvis. Antes del reajuste salarial efectuado en el mes de septiembre de 2014, tanto el actor como el señor Sáenz Alvis desempeñaban el cargo de técnico área salud código 323 grado 11 y desempeñaban las mismas funciones y devengan igual salario.

Sin embargo, con posterioridad al reajuste salarial efectuado, el actor y el señor Sáenz Alvis pasaron a ostentar los empleos Técnico Área Salud, Código 323, grado 06 y Técnico Área Salud, Código 323, Grado 07, respectivamente, cargos aparentemente distintos pues difieren en cuanto al grado y que diferenciaban los salarios que empezaron a devengar a partir del septiembre del año 2014.

Se encuentra probado que, si bien se dieron distintos grados a los empleos del demandante y con quien pretende éste ser nivelado, estos siguieron desempeñando las mismas funciones establecidas en el manual de funciones y competencias laborales para el empleo Técnico Área Salud código 323 grado 11 las cuales se encuentran detallas en el archivo 01 del expediente digital páginas 33 a 40, así fue certificado por la líder de programa de recurso humano de la Gobernación del Departamento de Sucre, y que se transcribe a continuación: “( ) Se deja constancia que, no obstante, haberse modificado los grados, pasando del 11 al 06, el Manual de Funciones y Competencias laborales (TECNICO AREA SALUD CODIGO 323 GRADO 11), le fue aplicable al señor HORACIO JOSE ARBOLEDA PEÑA, hasta la fecha de su retiro, en el entendido de que el nuevo manual de funciones que incorpora el grado 06, aún no había sido expedido” “( ) Se deja constancia que, no obstante, haberse modificados los grados, pasando del 11 al 07, el Manual de Funciones y competencias Laborales (Técnico Área Salud, Código 323 Grado 11), aplicado al señor Manuel Francisco Sáenz Alvis, estuvo vigente hasta el 06 de diciembre de 2018.

A partir de esa fecha se actualiza el anterior Manual con los nuevos grados 06 y 07, para efecto Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 10 de convocar los empleos de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 06 y 07 que se encuentran en provisionalidad.

En todo caso, sus funciones siguen siendo las mismas del grado 11, hasta tanto no tenga su reemplazo, bien sea por pensión o por lista de elegibles” (Negrillas fuera del texto original). Que de acuerdo a los anexos de las hojas de vida allegadas al expediente se puede constatar que tanto el señor Horacio José Arboleda como Manuel Sáenz Alvis, tenían la misma preparación académica, ambos son Promotores de Saneamiento Ambiental, lo que indica que cumplen con los requisitos para el cargo de acuerdo al manual de funciones anexo al expediente.

Tenemos que, si bien se encontraban diferenciados por distintos grados el señor Sáenz Alvis y el actor, dichos grados no se encuentran validados en un manual de funciones pues el mismo no existe o no existía en su momento, tanto así que la Ordenanza No. 113 del 30 de julio de 2014 y el Decreto No. 0607 de 2 de septiembre de 2014, por el cual se dio aplicación a la Ordenanza, sólo ajustaron la escala salarial en nivel técnico hasta el grado 05.

Lo dicho se corrobora cuando la entidad demandada en apartes de las certificaciones antes transcritas, expuso que solo a partir del 6 de diciembre de 2018 se actualizó el Manual de Funciones y Competencias laborales del Departamento. Traeremos a colación lo dicho por testigo señor Manuel Francisco Sáenz Alvis, precisamente con quien pretende la nivelación el demandante, manifestó: Al preguntarle el apoderado de la parte demandante ¿Considera que para la fecha en que fue compañero de trabajo del señor Horacio Arboleda se encontraba mejor preparado académicamente o eran iguales en consideración a que estudiaron la misma carrera técnica y recibían las mismas capacitaciones por parte de la secretaria departamental? RTA: considero que estamos en una situación igual porque nosotros estudiamos en la misma escuela, nosotros estudiamos en la escuela CERCA se llama así (…) y tenemos el mismo grado de capacidad de estudio.

¿Recuerda usted si después del reajuste a la escala salarial, es decir, después del mes de agosto del año 2014, la secretaria de salud departamental los reunió a todos o simplemente a usted para entregarle un nuevo manual de funciones con grado salarial diferente? RTA: No, (…) Hemos venido actuando con el mismo manual de funciones (…) hemos hecho las mismas funciones de siempre.

¿A partir del momento que la administración departamental decide hacerle un aumento solamente a usted, en ese mismo momento lo requirió para decirle que a partir de ese momento usted tenía mayor responsabilidad que el señor Horacio Arboleda? RTA: (…) nosotros seguimos igual porque a mí me hicieron un aumento salarial, seguimos en iguales condiciones… y las mismas funciones cada uno.” Se puede concluir de lo probado en este proceso, que entre el señor Horacio Arboleda Peña y el señor Manuel Sáenz Alvis, existió identidad de funciones, que tenían las mismas responsabilidades y cumplían con los requisitos exigidos para cumplir el cargo, entonces existe una discriminación en la remuneración percibida por el demandante en su momento frente a la que recibía el señor Sáenz Alvis desde septiembre de 2014, vulnerándose el principio de realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 de la C.P., al no aplicar la remuneración salarial del señor Arboleda Peña a la cantidad y calidad de su trabajo, frente a un trabajador que encontrándose en igualdad de condiciones recibía un mayor salario.

Cumple el actor con los requisitos determinados para que proceda la nivelación salarial solicitada, por el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2014 -fecha en la que se reajustó el salario al señor Manuel Sáenz Alvis-y hasta el 31 de marzo de 2016 -fecha en la que fue retirado del servicio el actor por cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez-.

Por lo expuesto, el Despacho concluye que durante el periodo señalado antes, es procedente la nivelación salarial deprecada por el señor Horacio Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 11 Arboleda Peña en el periodo antes descrito, dado que existen los elementos probatorios que permiten deducir que este se encontraba en el mismo supuesto fáctico del señor Sáenz Alvis a quien se le realizó el incremento salarial, por lo que al demandante le asiste el derecho a percibir la diferencia salarial y prestacional surgida del trato desigual con su equivalente. 5.

Están probadas las causales de anulación invocadas contra los actos administrativos demandados. El artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagra en su inciso segundo, las causales de anulación de los actos administrativos así: “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

Sostiene la parte actora que los actos administrativos están incursos en las causales de anulación de expedición irregular y falsa motivación. Conforme al análisis planteado en los acápites precedentes, este Despacho concluye que las causales alegadas están llamadas a prosperar, toda vez que está demostrado que el actor y el señor Manuel Sáenz Alvis ostentaban el mismo cargo, desempeñaban la misma labor y que tenían iguales responsabilidades y reunían los requisitos para ocupar el empleo, siendo procedente jurídicamente la nivelación salarial.

Se configura por lo tanto un desconocimiento del postulado constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, establecido en el artículo 53 de la Norma Superior, así como del artículo 13 de la Constitución Política, ya que rompe con la igualdad material (a trabajo igual, salario igual) entre el demandante y con quien este pretende ser nivelado salarialmente.

En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reconozca y pague el retroactivo de la diferencia salarial y demás emolumentos prestacionales desde el 1 de septiembre de 2014 y hasta el 31 de marzo de 2016, por haber reclamado en término. Las sumas que resulten en favor de la parte actora, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula, establecida por el Consejo de Estado: Ra= Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente (Ra) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de la diferencia salarial reconocida, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible la obligación decretada hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente por el período que corresponda. Dichas sumas devengarán intereses de conformidad con lo preceptuado en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Como quiera que se han resuelto los problemas jurídicos planteados, procede el Despacho a resolver lo pertinente a la condena en costas, concluyendo que se condenará a la parte demandada al pago de las costas procesales, las que se tazarán por Secretaría de acuerdo a lo contemplado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, y se fijaran las agencias en derecho en un Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 12 10% de la suma obtenida con esta sentencia, tal como lo contempla Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido el 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Recapitulando, se denegarán las pretensiones de la demanda en atención a: i) la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del nivel territorial; ii)la normatividad acerca del empleo público y su nomenclatura; iii) aspectos jurisprudenciales sobre la nivelación salarial; iv) tiene derecho el actor a la nivelación salarial pretendida frente al señor Manuel Sáenz Alvis, y v) están probadas las causales de anulación invocadas contra el acto administrativo acusado.

(…)”. 4. RECURSO. Dentro del término legal3 la accionada presentó impugnación en la que manifestó: “… MOTIVOS DE INCONFORMIDAD:

SEGUNDO: No compartimos los fundamentos que hicieron alusión a estas decisiones, en consideración a los siguientes presupuestos: EL DEPARTAMENTO DE SUCRE, notificado dentro del proceso, debe ser exonerado de toda responsabilidad en el caso que nos ocupa porque no HAY VICIO DE NULIDAD EN (Sic) ACTA ADMINISTRATIVO. De los hechos y pruebas y argumento presentado en la (Sic) prestación de la demanda se puede desprender que no existe desigualdad o desequilibrio al momento de existir un aumento tiene el mismo código, pero diferentes grados 06 y 07 debido a que al compararlo con los profesionales no son iguales funciones y responsabilidades.

Los servidores públicos tienen funciones tareas y responsabilidades (Sic) asigna según el cargo a desempeñar, así como lo establece ley 909 del 2004, su artículo 19, el cual establece la competencia requerida para llevar a cabo los propósitos de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines de esta. “Es así como existe elementos que compone el empleo los cuales se encuentra dentro del ordenamiento jurídico de los artículo 122, 125 de la Constitución Política de Colombia, como Decreto 1042 DE 1978 donde se encuentra plasmados elementos para que una persona natural ejerza un empleo público dicho elementos son los siguientes: 1.

Clasificación y la nomenclatura 2. Las funciones asignadas 3. Los requisitos exigidos para el desempeñarlo 4. La autoridad con que se inviste al titular de este para cumplir las funciones del cargo 5. La remuneración correspondiente. 6. Su incorporación en una planta de personal La corte constitucional en Sentencia de C1174 del 17 de noviembre del 2005 los pronuncios de la siguiente manera: • La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos.

Por lo que existe una manera de clasificación tradicional que contempla la ley por los niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignada, los requisitos exigidos para el empleado y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos. 3 El 23 de septiembre de 2021.

Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 13 • La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás. • Las funciones asignadas: El artículo 122 de la Carta prescribe que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento, y el 123 ibídem señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Esto significa que cada empleo debe tener unas actividades claramente asignadas para ser desempeñadas por su titular conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. • Requisitos mínimos: El artículo 125 C.P. también resulta que el empleo debe contener los requisitos mínimos que debe cumplir la persona con quien vaya a proveerse, es decir, las condiciones que debe reunir, tales como experiencia y educación. En ciertos eventos es directamente la Constitución la que señala los requisitos para determinados cargos, como ocurre con los de magistrados de las Cortes y del Consejo de Estado (art. 232) o de senador de la República (art. 172), y en otras oportunidades remite al legislador la fijación de los requisitos, como ocurre, por ejemplo, con los gobernadores (art. 303).

Lo pretendido con la fijación de los requisitos para los empleos es garantizar el cumplimiento de las funciones públicas y la consecución de los fines esenciales del Estado. • Autoridad: Todo empleo público otorga autoridad a quien lo desempeña, que en realidad es una consecuencia del vínculo entre empleado y empleo. • Planta de personal: Que se encuentren previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, pues todo empleo ha de tener asignada la remuneración que perciba su titular, es decir, la retribución por la prestación personal del servicio.

De igual forma el Decreto 785 del 2005, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, en su artículo 15 que establece “A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente decreto, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo.

Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo. Este código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica que las Asambleas y los Concejos les fijen a las diferentes denominaciones de empleos.

Se concluye que tiene diferentes grado ya que el demandante es grado 6 y el señor MANUEL FRANCISCO SAENZ grado 07, el primero que es el demandante (Sic) en cancelado por los recursos del Ministerio de Salud del Sistema General de Participaciones SGP y el segundo con recurso propio de la GOBERNACION DE SUCRE. Por otro lado, hay que establecer que el derecho a la igualdad es un derecho fundamental de orden constitucional, propio de un Estado Social de Derecho, que tiene como finalidad garantizar que todas las personas sean iguales ante ley, pero este (Sic) tarto igualitario que pregona la constitución, solo es exigible en igualdad de condiciones, es decir, solo es visible la igualdad entre iguales lo anterior concluir que el este derecho solo es vinculado cuando se presenta un trato discriminado frente a idénticas situaciones.

En Sentencia C-022 de 23 de enero de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, dijo la Corte Constitucional: “El punto de partida del análisis del derecho a la igualdad es la fórmula clásica, de inspiración aristotélica, según la cual “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”, Aristóteles, Política III 9 (1280ª): “por ejemplo, parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”.

(Negrilla fuera de texto). Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 14 Para que sea considerada la nivelación salarial entre uno y otro empleo de la planta de personal de una entidad, es necesario que el interesado demuestre probatoriamente que los empleos posean idénticas condiciones en cuanto a la nomenclatura, nivel, código y grado, tal como lo ha manifestado en Consejo de Estado.

“Quien pretenda la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar la identidad de funciones pues sólo la diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario fundamenta la diferencia salarial. Por eso en los manuales de funciones se consagran, de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad, los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios.

El manual de funciones debe contener de manera expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento de tal objetivo, siendo este el parámetro que define concretamente las funciones que el empleado debe realizar. Por ello, no puede existir empleo público que carezca de funciones específicas y tampoco puede la administración exigir el cumplimiento de funciones diferentes a las señaladas en las normas reglamentarias de carácter funcional”.

CUANDO SE PRETENDE LA NIVELACION SALARIAL SE DEBE PROBAR QUE LOS CARGOS CUMPLEN LAS MISMAS FUNCIONES. El Consejo de Estado de manera conclusiva ha expresado, que para que sea viable entre uno y otro empleo de la planta de personal de una entidad la “nivelación salarial” es necesario que quien lo pretenda, demuestre probatoriamente, que los empleos posean idénticas condiciones, en cuanto a la nomenclatura, nivel, código y grado, así lo señaló el alto Tribunal en el siguiente pronunciamiento: “Quien pretenda la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar la identidad de funciones, pues, sólo la diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario fundamenta la diferencia salarial.

Por eso en los manuales de funciones se consagran, de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad, los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios. El manual de funciones debe contener de manera expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento de tal objetivo, siendo este el parámetro que define concretamente las funciones que el empleado debe realizar.

Por ello, no puede existir empleo público que carezca de funciones específicas y tampoco puede la administración exigir el cumplimiento de funciones diferentes a las señaladas en las normas reglamentarias de carácter funcional. INEXISTENCIA DEL DERECHO INVOCADO. Fundo esta excepción en que, por una parte el actor no le ha sido vulnerado sus derecho fundamentales principalmente el de igualdad, la gobernación del departamento de sucre ha actuado en todas sus actuaciones conforme a derecho y con respeto a la normatividad vigente, el actor solo basa la vulneración de su derechos fundamentales en el hecho que cumple las mismas funciones, sin que exista prueba suficiente sobre el cumplimiento de funciones, metas, como se le evalúa y se controla su gestión por lo que no se puede afirmar a la ligera que existe un trato desigual y por otra parte no puede colegirse pero sé que el servicio prestado por esta implique idénticas funciones, responsabilidades; en este caso, constituía requisito indispensable para demostrar la existencia de un trato discriminatorio, que el interesado acreditará en forma incontrovertible: Que ejecutaba las mismas labores, desempeñaba las mismas funciones, el mismo empleo, el mismo cargo, nomenclatura y grado.

Que poseía idéntica preparación, porque los empleos se clasifican en categorías, atendiendo tanto las funciones como los requisitos. Que trabajare en iguales condiciones locativas y en los mismos horarios. La identidad de funciones con referencia a una persona específica, en una misma dependencia, Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 15 por trabajos equivalentes; la igualdad en las condiciones de eficiencia, en el desempeño del mismo oficio, con respecto a una persona en particular que perciba mejor remuneración salarial; y la realización en igual cantidad y calidad del trabajo.

Por último, señor juez, se reitera que como el acto demandando es el oficio mediante el cual se le resolvió una petición a la demandante, y en éste tan sólo se informa al peticionario que no cumple con los requisitos y que no se encuentra en iguales condiciones respecto al empleado que devenga mayor salario y con dicho acto no se produjo una decisión encaminada a producir efectos jurídicos, no puede, como consecuencia de dicha demanda, reconocerse ningún derecho pues lo que se está demandando no son los decretos, sino el oficio de respuesta a la petición de narras.

EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo bajo la luz del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968; el cual plasma “que las acciones que emanen de los derechos consagrado en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que respectiva obligación se haya hechos exigible.” “…el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción,pero solo por un lapso igual “ lo cual hubiera interrumpido los 3 años de la prescripción de la reajuste salarial si el trabajador o empleado hubiera presentado el escrito antes de haber pasado los 3 años de cada año esto no hubiera prescripto como ocurrió en este caso debido a que presento la solicitud 24 de agosto 2018 pasando 7 años, de la siguientes manera: Los ajustes salariales del año 2014 (Sic) prescripción en el año 2017 Los ajustes salariales del año 2015 prescripciones en el año 2018 Esto tiene que ver con el deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en el tiempo prudencial el cual está fijado en ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de pedir dicha administración. De lo anterior se tiene que la norma establece que para el ejercicio de los derechos se cuenta con un tiempo determinado dentro del cual se bebe solicitar su ejecución, y trascurrido dicho tiempo y no se llegare a solicitar o reclamar, se traducirá en la perdida de interés para ejercerlo”.

5. TRÁMITE ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA. Dentro del trámite surtido en esta instancia, en proveído del 13 de junio de 20224 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Parte Demandada en contra de la Sentencia de fecha 27 de agosto de 2021; dentro de la oportunidad contemplada en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA –modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, no se pronunciaron las partes. 5.1.

Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 4 Notificado el 14 de junio de 2022. Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 16 6. CONSIDERACIONES. 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia5, corresponde a la Sala determinar si el señor Horacio José Arboleda Peña, quien desempeñaba el cargo de Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 11 de la Planta Global de Cargos de la Gobernación del Departamento de Sucre adscrito a la Secretaria de Salud Departamental, tiene derecho a que se le nivele su salario con el asignado al señor Manuel Francisco Sáenz Alviz quien ocupaba el mismo empleo que el demandante y devengaba igual salario.

Por estar involucrados el derecho a la igualdad, el principio “a trato igual, salario igual” y la noción de empleo público, se abordará su estudio previo al análisis del caso concreto. 6.1. Del derecho a la igualdad. El respeto por la dignidad humana impone a las autoridades el deber de adoptar las medidas necesarias para que todas las personas puedan lograr el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.

En tal sentido, como lo ha resaltado la H. Corte Constitucional6 la garantía del derecho a la igualdad resulta ser un presupuesto necesario para lograr la autorrealización personal, en la medida en que promueve como reconocimiento al valor intrínseco del ser humano, un trato sin distinciones injustificadas entre personas por parte del Estado, y el ejercicio de los derechos y libertades en condiciones de igualdad.

Ahora bien, no toda desigualdad constituye en sí misma una violación del derecho enunciado, si tales diferencias están fundadas en la conocida regla de justicia que 5 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 6 Ver Sentencia T-140 de 2009, MP: Dr. Mauricio González Cuervo. Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 17 exige “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha enfatizado: “…la ausencia de un contenido material específico del principio de igualdad no significa que se trate de un precepto constitucional vacío, por el contrario, precisamente su carácter relacional acarrea una plurinomatividad que debe ser objeto de precisión conceptual. De ahí que a partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad –al menos en su acepción de igualdad de trato- del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una parte un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, del mismo modo el principio de igualdad también comprende un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes.”7 (Negrillas para destacar). 6.2.

Del principio “a trato igual, salario igual”. El principio constitucional “a trato igual, salario igual” se estructura axiológica y jurídicamente a partir del artículo 53 superior, el cual dispone: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” El principio en comento se centra en la necesidad que la remuneración asignada responda a criterios objetivos y razonables, que a su vez sean variables dependientes de la cantidad y calidad de trabajo, al igual que a los requisitos de capacitación exigidos y otros factores que compartan esa naturaleza objetiva.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado: “El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente.

Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de 7 Ver Sentencia C-629 de 2011, MP: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 18 la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.”8 (Negrillas para destacar). 6.3.

Del empleo público. El empleo público, como fundamento básico de la estructura de la función pública, es entendido al tenor del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Para los fines de nuestro estudio, es menester señalar los elementos que componen el empleo público, que de conformidad con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico vigente para el caso (artículos 122-125 Constitución Política y Decreto 1042 de 1978), son: (i) La clasificación y la nomenclatura, (ii) Las funciones asignadas; (iii) Los requisitos exigidos para desempeñarlo;

(iv) La autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) La remuneración correspondiente, y (vi) Su incorporación en una planta de personal. Ahora bien, para no caer en ambigüedades y por su pertinencia, se transcriben apartes del pronunciamiento que sobre este aspecto -elementos del empleo público- realizó la H. Corte Constitucional en Sentencia T-1174 del 17 de noviembre de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, así: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos.

Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad.

Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos. La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás. 8 Ver sentencia T-833 de 2012, M.P: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 19 El artículo 122 de la Carta prescribe que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento, y el 123 ibídem señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Esto significa que cada empleo debe tener unas actividades claramente asignadas para ser desempeñadas por su titular conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Del artículo 125 C.P. también resulta que el empleo debe contener los requisitos mínimos que debe cumplir la persona con quien vaya a proveerse, es decir, las condiciones que debe reunir, tales como experiencia y educación. En ciertos eventos es directamente la Constitución la que señala los requisitos para determinados cargos, como ocurre con los de magistrados de las Cortes y del Consejo de Estado (art. 232) o de senador de la República (art. 172), y en otras oportunidades remite al legislador la fijación de los requisitos, como ocurre, por ejemplo, con los gobernadores (art. 303).

Lo pretendido con la fijación de los requisitos para los empleos es garantizar el cumplimiento de las funciones públicas y la consecución de los fines esenciales del Estado. Todo empleo público otorga autoridad a quien lo desempeña, que en realidad es una consecuencia del vínculo entre empleado y empleo. El artículo 122 C.P. señala que para proveer los empleos de carácter remunerado, se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal y que se encuentren previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, pues todo empleo ha de tener asignada la remuneración que perciba su titular, es decir, la retribución por la prestación personal del servicio.” De lo anterior se colige que, dos o más empleos son iguales, no solo cuando se encuentran en un mismo nivel, sino cuando además, tienen igual denominación (identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que lo constituyen) y grado (código numérico de orden que indica la asignación mensual dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones).

Finalmente se dirá con relación al ejercicio de comparación exigido jurisprudencialmente para verificar la equivalencia de características entre empleos a nivelar, que el H. Consejo de Estado9 ha planteado lo siguiente: “En materia de equiparación de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte demandante el desempeño «de facto» de otro empleo con mejor nivel y grado en el esquema salarial de la propia entidad o de incluso una institución diferente, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones en sentencia del 9 de diciembre de 201910, al indicar que: «Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00616-01(0047-18), Actor: CALIXTO ALFONSO NARANJO MÁRQUEZ, Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18). Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 20 el empleo. El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.».

Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional11 igualmente se ha pronunciado: «[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]» (Negrita de la Sala). Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado el mentado Juez Colegiado12, así: «De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.

(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.

En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.

Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. 11 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional.

Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]» (Subraya y negrilla de la Sala). 12 Corte Constitucional.

Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial.

Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 21 Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño; (ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción. Negrillas de la Subsección).

Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración y bajo el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada empleo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en tanto un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares y no entre similares con ciertas diferencias.

Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba sin dubitación que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado”.

(Negrillas para resaltar) - Caso Concreto: Con las pruebas obrantes en el proceso se encuentra demostrado: - Que mediante Resolución No. 00727 de 1982 signada por el Director del Hospital Regional de Sincelejo se nombró al señor Horacio José Arboleda Peña en el cargo de Promotor II del Centro de Salud de Sampúes, cargo del que tomó posesión el 18 de mayo de 1982. - Que por Decreto No. 0769 de 2006 suscrito por el Gobernador del Departamento de Sucre se adoptó el MANUAL DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES correspondiente a los empleados de la Planta de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud en Sucre, Control Vectores – Malaria, Centros y Puestos de Salud Adscritos a esta Entidad” (fls. 36 - 40). - Que, a través del Decreto No. 1086 de 2011 suscrito por el Gobernador del Departamento de Sucre se ajustó y actualizó el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los empleos de la Planta de Personal de la Gobernación de Sucre financiados con recursos propios; se adoptó el Manual Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 22 Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los empleados de la Secretaria de Salud y de los empleados administrativos de las Instituciones Educativas del Departamento financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.

(fls. 41 - 43). - Que por Decreto del 20 de junio de 2012 signado por el Gobernador del Departamento de Sucre se crearon unos empleos en la planta de personal de la Gobernación del Departamento de Sucre – Secretaría de Salud, en cuyo artículo segundo se lee (fls. 19 - 22): - Que en virtud del Decreto 418 del 21 de junio de 2012 suscrito por el Gobernador del Departamento de Sucre (fl. 23), en cumplimiento de un fallo judicial, se efectuó el reintegro del señor Manuel Francisco Sáenz Alviz, el cual dispuso en su artículo primero: - Que por Oficio del 22 de junio de 2012 suscrito por el Asesor de Recursos Humanos de la Gobernación del Departamento de Sucre se le comunicó al señor Manuel Francisco Sáenz Alviz, lo siguiente (fl. 18): Al proceso también se trajo el certificado expedido el 23 de julio de 2014 por la Secretaria de Hacienda del Departamento de Sucre en el que se lee (fl. 24): Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 23 Además, la Ordenanza 113 de 201413 emanada de la Asamblea Departamental de Sucre por medio de la cual se hizo un ajuste a la escala salarial de los empleados de la administración departamental pagados con recursos de ingresos corrientes de libre destinación (fls. 72 73): 13 Del 30 de julio de 2014 Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 24 Ordenanza que fue adoptada mediante Decreto No. 0607 del 1 de septiembre de 2014 suscrito por el Gobernador del Departamento de Sucre (fls. 74 - 79), así: Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 25 De igual manera se aportó al proceso la colilla de liquidación de nómina del señor Horacio José Arboleda Peña correspondiente al mes de septiembre de 2014 (fl. 27): Y la colilla de liquidación de nómina del señor Manuel Francisco Sáenz Alviz correspondiente al mes de agosto de 2014 (fl. 28): También obra en el expediente constancia emitida el 26 de agosto de 2015 signada por la Líder del Programa de Recursos Humanos de la Gobernación del Departamento de Sucre (fl. 26) en la que se advierte: Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 26 Igualmente fueron allegados los apartes del Manual de Funciones y Competencias Labores de la Planta de Cargos de la Gobernación del Departamento de Sucre (fls. 30 - 35) en el que se observan las funciones del empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 11 adscrito a Dasssalud o municipio donde se ubique el cargo: Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 27 Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 28 Así mismo, certificado expedido por la Líder del Programa de Recursos Humanos de la Gobernación del Departamento de Sucre de fecha 14 de diciembre de 2015 donde se hace constar los ingresos percibidos por el señor Manuel Francisco Sáenz Álviz (fl. 26) antes y después del reajuste del mes de septiembre de 2014: Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 29 Consta además que el demandante presentó petición ante la Administración Departamental el día 18 de noviembre de 2015 (fls. 44 - 50), en la que se solicitó: Y que la entidad le dio respuesta desfavorable mediante Oficio No. 101.11.03.OJ No. 522 del 30 de diciembre de 2015 signado por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación del Departamento de Sucre en los siguientes términos (fls. 51 - 53): Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 30 Decisión contra la cual interpuso Recurso de Reposición y en subsidio Apelación interpuesto en contra de la anterior decisión (fls. 54 - 58).

El primero resuelto en Resolución No. 0827 del 9 de marzo de 2016 emanada de la Oficina Jurídica de la Gobernación de Sucre (fls. 61 - 65) notificada personalmente el día 16 de marzo de 2016 (fl. 60), confirmando el Oficio No. 101.11.03.OJ No. 522 del 30 de diciembre de 2015 en todas sus partes. Y el segundo, en virtud de la Resolución No. 1238 del 1 de abril de 2016 suscrito por el Gobernador del Departamento de Sucre, (fls. 66 - 69) también confirmándola en los siguientes términos: Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 31 Esta última decisión fue notificada por aviso enviado el 21 de abril de 2016 (fls. 70 - 71).

Está igualmente probado que por Decreto 1511 del 30 de diciembre de 2015 el Gobernador del Departamento de Sucre (fl. 246) ordenó su retiro del servicio “por pensión de vejez”. Finalmente se observan los certificados expedidos el 5 de abril de 2021 por la Líder del Programa de Recurso Humano de la Gobernación del Departamento de Sucre14, donde se lee: 14 Allegados al proceso en virtud de que en la Audiencia Inicial celebrada el 26 de febrero de 2021 se decretó dicha prueba documental, a solicitud de la parte demandante.

Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 32 Así como el testimonio rendido por el señor Manuel Francisco Sáenz Alviz el 23 de abril de 202115, quien manifestó desempeñarse como Técnico en el Área de la Salud 15 Así consta en el Acta de Audiencia de Pruebas de la fecha, archivo pdf 025 link expediente digital.

Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 33 en la Secretaría de Salud Departamental y relató sobre los hechos objeto de controversia, lo que a continuación se transcribe: “…lo que sucede es que el señor Horacio Arboleda Peña está demandando al Departamento de Sucre para que lo nivelen con el mismo salario que yo tenga, que yo estoy devengando, debido a que somos compañeros de trabajo, y yo gano un poco más de sueldo que ellos (…) interroga el apoderado de la parte demandante: Señor Manuel Francisco Sáenz Alviz, considera usted que para la fecha en que fue compañero de trabajo del señor Horacio Arboleda, se encontraba mejor preparado académicamente o eran iguales en consideración a que estudiaron la misma carrera técnica y recibían las mismas capacitaciones por parte de la Secretaría de Salud Departamental.

Testigo: Yo considero que estábamos en una situación igual porque nosotros estudiamos en la misma escuela, en la Escuela CERCA… y tenemos el mismo grado de capacidad de estudio. Apoderado: Recuerda Usted si después… del año 2014 la Secretaría de Salud Departamental los reunió a todos ustedes o solamente a Usted para entregarle un nuevo manual de funciones con grado salarial diferente.

Testigo: No en ningún momento nos reunió, ni a mí ni a los técnicos para decirnos que funciones…. Hemos venido actuando con el mismo manual de funciones (…) Apoderado: Señor Manual Francisco Sáenz Alviz, a partir del momento en que la Administración Departamental y deciden hacerle un aumento solamente a Usted, a partir de ese momento lo requirió para decirle que Usted tenía mayores responsabilidad que el señor Horacio Arboleda.

Testigo: No en ningún momento después que a mí me aumentaron el salario… nosotros seguimos iguales… en iguales condiciones, no me dijeron que yo era jefe de él ni nada por el estilo. … interroga la apoderada del Departamento de Sucre: Manifiéstele al Despacho que grado y código es Usted. Testigo: Grado 11, pero como yo fui reintegrado… Juez: El empleo se llama cómo.

Testigo: … Actualmente estamos en el código Técnico en el Área de la Salud y el código si no estoy equivocado es el 323. Apoderado: Manifiéstele al Despacho si conoce el grado y código del demandante. Testigo: Si no estoy equivocado ese es el código. ”. Pues bien, como atrás se indicó, quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar “… que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba sin dubitación que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado”.

En el asunto, no obra prueba que permita establecer a partir de qué fecha el señor Horacio José Arboleda Peña fue nombrado en el cargo de Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 11 de la Planta de Cargos de la Gobernación de Sucre – Secretaría de Salud Departamental. Sin embargo, acorde con lo señalado en las certificaciones expedidas el 5 de abril de 2021 por la Líder del Programa de Recurso Humano de la Gobernación del Departamento de Sucre, el cargo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 11 venía siendo ocupado por el demandante “Antes del Reajuste del 1 de septiembre Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 34 de 2014”; así como por el señor Manuel Francisco Sáenz Alviz, devengando un salario de $1.822.400.

No obstante, de la certificación expedida el 14 de diciembre de 2015 suscrita por la por la Líder del Programa de Recurso Humano de la Gobernación del Departamento de Sucre se desprende que después del reajuste del 1 de septiembre de 2014, al señor Sáenz Alviz le aumentaron su asignación básica mensual a la suma de $2.151.650; aún antes de su incorporación al Grado 07 lo cual ocurrió a partir de la expedición de la Ordenanza 137 del 17 de junio de 2015, fecha en la que también fue incorporado el señor Arboleda Peña en el Grado 06, estableciéndose una diferencia salarial no justificada, a pesar de que desempeñaban el mismo empleo en el Grado 11 y reunían los requisitos exigidos para el mismo y por ese lapso, estamos ante dos sujetos comparables, en tanto ocupaban el mismo empleo adscrito a la Secretaría de Salud Departamental; de ello igualmente se sigue que desarrollaban las mismas labores establecidas en el Manual de Funciones y Competencias Laborales.

Cabe recordar que lo que se reprocha es que únicamente se hubiere ajustado el salario del señor Manuel Francisco Sáenz Alviz y no el del demandante a pesar de desempeñar las mismas funciones, antes y después de su incorporación al Grado 06 de la panta de personal en virtud de la Ordenanza 137 del 17 de junio de 2015 como lo señaló la Líder del Programa de Recurso Humano de la Gobernación del Departamento de Sucre, en la certificación del 5 de abril de 2021 antes mencionada y se sostuvo en la prueba testimonial.

Ello por cuanto en dicha certificación se hizo constar que: “no obstante, haberse modificado los grados pasando del 11 al 06 el Manual de Funciones y Competencias Laborales de (TÉCNICO AREA SALUD CÓDIGO 323 GRADO 11), le fue aplicable al señor HORACIO JOSÉ ARBOLEDA PEÑA hasta la fecha de su retiro en el entendido de que el nuevo Manual de Funciones que incorpora el grado 06 aún no había sido expedido”.

Discriminación salarial que a todas luces resulta infundada por no existir un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación, tanto más cuanto el mismo testigo, al ser preguntado sobre “… a partir del momento en que la Administración Departamental y deciden hacerle un aumento solamente a Usted, a partir de ese momento lo requirió para decirle que Usted tenía mayores responsabilidad que el señor Horacio Arboleda” señaló: “No en ningún momento Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 35 después que a mí me aumentaron el salario… nosotros seguimos iguales… en iguales condiciones, no me dijeron que yo era jefe de él ni nada por el estilo”.

Si bien en la Ordenanza 113 de 2014 se hace un reajuste a la escala salarial de los empleados financiados con recursos propios, lo cierto es que en la misma no se establece el Grado 11. A lo anterior se suma la preparación o perfil del demandante frente a lo exigido en el Manual de Funciones y Competencias Laborales sobre los requisitos de estudio y experiencia: En el proceso se observa que el demandante acreditó estudios de Promotor de Saneamiento Ambiental en el Centro Regional de Educación en Salud para la Costa Atlántica CERCA; que realizó un curso sobre “LA NUEVA METODOLOGÍA INTERPERSONAL”, en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF; igualmente un “CURSO DE CAPACITACIÓN PARA PROMOTORES RURALES” en la Escuela Superior de Administración Pública y de “SUPERVISIÓN EN PROGRAMAS DE ATENCIÓN PRIMARIA” en el Centro Regional de Desarrollo de Recursos Humanos en Salud para la Costa Atlántica, entre otros y en lo que respecta a la experiencia, para el año 2014 tenía la misma si se tiene en cuenta que su vinculación se produjo desde el año de 1982, por lo que, puede decirse que también cumplía los requisitos.

En conclusión, está acreditado el cumplimiento de la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado, por lo que, puede hablarse de una desigualdad entre pares; sin que resulte válido el argumento referente a que el salario del demandante es cancelado con recursos del Ministerio de Salud del Sistema General de Participaciones SGP y el par con recursos propios, como lo sostiene la parte demandada.

En este punto se precisa que si bien a partir de la expedición de la Ordenanza 137 del 17 de junio de 2015, los señores Arboleda Peña y Sáenz Alviz fueron incorporados a empleos con grados diferentes, para el caso bajo estudio, no puede ser ese un criterio objetivo de diferenciación en tanto está probado que aún con posterioridad a ella, desempeñaron las mismas funciones en igualdad de condiciones, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá inaplicarse por ilegal dicho acto administrativo, al ser Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 36 violatorio de los artículos 1316 y 5317 de la CP, de los que se desprende el principio “a trabajo igual, salario igual”.

La Corte Constitucional en Sentencia C 408 del 24 de noviembre de 202118 señaló sobre este principio: “91. Dentro de los principios mínimos consagrados en el artículo 53 de la Constitución se encuentra el que establece que todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Este último aspecto se expresa, en palabras de esta Corte, en términos de igualdad: “a trabajo igual, salario igual”. 92. Esta norma no solo persigue la protección especial del trabajo en condiciones dignas y justas, sino que también es un desarrollo específico del principio general de la igualdad, contenido en el artículo 13 superior, que impone dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica situación, aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas. 93.

La Corte Constitucional ha señalado que con este mandato “no se trata de instituir una equiparación o igualación matemática y ciega, que disponga exactamente lo mismo para todos, sin importar las diferencias fácticas entre las situaciones jurídicas objeto de consideración. Estas, por el contrario, según su magnitud y características, ameritan distinciones y grados en el trato, así como disposiciones variables y adaptadas a las circunstancias específicas, sin que por el sólo hecho de tal diversidad se vulnere el postulado de la igualdad ni se desconozcan los mandatos constitucionales.” 94.

Aplicado en materia salarial, se entendería que, si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, su remuneración debería ser la misma en forma y cuantía. No se admiten circunstancias propias o atribuibles al empleador que interfieran con el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo”.

Se resalta que la excepción de ilegalidad, “… se circunscribe a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandante o el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio”19. 16 “ARTICULO 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. 17 “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. 18 Magistrada Sustanciadora: CRISTINA PARDO SCHLESINGER. 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Sentencia del doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00001-00, Actor: DORA DEL CARMEN MARIÑO FLÓREZ, Demandado: MINISTERIO DEMINAS Y ENERGÍA, Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD.

Radicación No. 70-009-33-33-008-2018-00375-01 Demandante: Horacio José Arboleda Peña Demandado Departamento de Sucre 37 Razón por la cual no se comparte la afirmación de la recurrente para justificar la desigualdad referente a que “… tienen diferentes grados ya que el demandante es grado 6 y el señor MANUEL FRANCISCO SAENZ grado 07…”.

Por último se dirá que no se configura la prescripción del derecho reclamado habida cuenta que el reajuste del salario de su par se dio a partir del 1 de septiembre de 2014 y la petición fue incoada el 18 de noviembre de 2015. En todo lo demás, esta Sala confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA:

PRIMERO: INAPLICAR, por ILEGAL, la Ordenanza 137 del 17 de junio de 2015, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En todo lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY