REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental de Sucre Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en contra de la Sentencia de fecha 27 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Carmen Cecilia García De Álvarez, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental de Sucre, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 24 de mayo de 2021 por la falta de respuesta ante la petición presentada el 24 de febrero de 2021 en cuanto negó “el reconocimiento de la sanción moratoria… de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019”.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 2 2. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi demandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.
Que se ordene al DEPARTAMENTO DE SUCRE – NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de éste tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 4. Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE – NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.
Condenar al DEPARTAMENTO DE SUCRE – NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.
Condenar en costas al DEPARTAMENTO DE SUCRE – NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 2.1.2.
Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. - Esa misma ley le asignó como competencia el pago de las cesantías parciales y definitivas de los respectivos docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 3 - El día 4 de septiembre de 2020 la señora Carmen Cecilia García De Álvarez, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías, por laborar como docente estatal del Departamento de Sucre. - Mediante la Resolución 0806 de 4 de septiembre de 2020 emitida por la Secretaría de Educación de esta entidad territorial, le fue reconocida la prestación solicitada. - La entidad administrativa no expidió el acto dentro del término que dispone la ley, ni la cesantía fue cancelada a tiempo, esto es, dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago.
Los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria el día 5 de febrero de 2021. - “Se radica petición de reconocimiento de Sanción (Sic) Mora de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, ante LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con copia ante DEPARTAMENTO DE SUCRE el día 24 DE FEBRERO DE 2021, trascurridos más de tres (3) MESES después de presentada la solicitud, se configura el silencio administrativo negativo el día 24 DE MAYO DE 2021, situación que conlleva a solicitar se declare la nulidad del acto ficto configurado que niega el reconocimiento de la Sanción Moratoria a mi mandante…”. 2.1.3.
Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 - Art. 57 de la Ley 1955 de 2019 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 4 patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.
Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.
En ese sentido: “… debe entenderse QUE DESPUÉS DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011 en su artículo 76, amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en este sentido”.
Manifestó que: “Con la entrada en vigencia de la Ley 1955 en el año de 2019, se incorpora dentro de esta regulación la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos en los que la mora se produzca por falta de diligencia”. Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 5 Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”. 2.2.
Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 14 de octubre de 2021. En Auto del 14 de diciembre de 2021 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue comunicado a las partes el 15 de diciembre de 2021, mediante correo electrónico. 2.2.1. Contestación de la Demanda: - De la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda señalando que carecen de sustento fáctico y legal.
Como razones de la defensa manifestó que: “… pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.
En tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial. Situación diferente acontece en tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ENTE TERRITORIAL, por expresa disposición legal.
Es que, en caso sub judice, nos hallamos frente a lo que bien puede denominarse: una moratoria causada en el año 2020. Pues la totalidad del periodo de mora se causó a partir del 05 de junio de 2020, cuyo responsable del pago, en el evento de declararse la Nulidad de los Actos Administrativos solicitados, sería el ente territorial; es decir, EL DEPARTAMENTO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 6 SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, de conformidad el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2020.
Así las cosas, NO debe pasarse por alto, el contenido del pluricitado Artículo 57, Parágrafo y Parágrafo Transitorio, de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, de donde se desprende que es dable afirmar con grado absoluto de certeza, que dicho precepto normativo, se constituye en la norma sustancial que subsume el caso concreto, en tratándose de moratoria en el pago de cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, y, por ende, es el Ente Territorial el llamado asumir el pago de la moratoria generada desde el 05 de junio de 2020, en caso de declararse la Nulidad de Actos Administrativos solicitados.
En consecuencia, descendiendo al caso concreto se tiene que la señora CARMEN CECILIA GARCIA DE ALVAREZ pretende el reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de cesantías (CESANTÍA PARCIAL) reconocida mediante Resolución No. 0806 de fecha 04 de Septiembre de 2020, de donde se observa lo siguiente: Así las cosas, NO resulta procedente la condena en contra de mi representada, habida cuenta de que la moratoria inició el 5 de junio de 2020, escapando su financiación a los recursos TES.
Sumado a lo anterior, es importante precisar que al acto administrativo fue notificado el 28 de septiembre de 2020, es decir, superando los quince días otorgados por la ley para el efecto y adicionalmente, fue remitido para pago a la Fiduprevisora S.A sólo hasta el 26 de octubre de 2020, lo que generó una demora en la puesta a disposición de los recursos.
Todo lo anterior, nos permite indicar que, con relación a las entidades que represento, y atendiendo a los anexos allegados en el escrito de demanda estaríamos frente a una moratoria causada en su totalidad en el año 2020, de tal suerte que de conformidad el parágrafo transitorio del artículo 57de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2020, el llamado a reconocer la indemnización por concepto de sanción moratoria es el ente territorial y no el FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Conforme a lo anterior, y a la luz del compendio normativo anteriormente citado, por ministerio de la ley se encuentran definidos los sujetos responsables del pago de la sanción por mora con sus propios recursos, esto es la Secretaría de EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE según se haya dado el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el trámite de solicitud y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 7 pago de las cesantías, competencias encabeza de este y aquel, respectivamente”.
Como excepciones propuso las de “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD”, “IMPROCEDENCIA DE CONDENA POR CONCEPTO DE INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN”, “CADUCIDAD”, “PRESCRIPCION”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “DIAS DE SANCION MORA CAUSADOS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020 SON RESPONSABILIDAD DEL ENTE TERRITORIAL”, “COBRO DE LO NO DEBIDO POR MORATORIA GENERADA EN EL AÑO 2020”, “NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS”, “COMPENSACIÓN –DEDUCCIÓN DE PAGOS” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”. - Del Departamento de Sucre: Se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, aduciendo que “…que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica existente con el accionante de esta demanda, conforme a los hechos anteriormente expuestos y a las pruebas que se relacionan en el acápite para tal fin”.
Manifestó “… es necesario recordar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de diciembre 29 de 1989, como una cuenta especial de la nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
La parte demandante reconoce plenamente que la Secretaria de Educación Departamental actúa en nombre y representación de la Nación Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (Sic) resolvió la solicitud de cesantía parcial a través de la Resolución N° 0806 DEL 04 DE SEPTIEMBRE DE 2020, en ese sentido, están reconocidas dos situaciones la primera que el secretario de educación no está actuando en nombre del Departamento de Sucre, si no que por disposición legal actúa en representación del Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, y la segunda que a partir de esa fecha se encuentra reconocidas y pagadas las cesantías parciales solicitadas”.
La defensa interpuso las siguientes excepciones “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “DE OFICIO LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 8 INNOMINADA O LAS QUE RESULTEN PROBADAS EN EL CURSO DE ESTE PROCESO O GENÉRICAS”.
Finalmente solicitó, “ABSOLVER al DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL de las pretensiones de condena…”. 2.2.2. Alegatos. En Auto adiado 28 de abril de 20221, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, llamado al que acudieron, la Parte Demandante para insistir en las pretensiones y argumentos planteados en la demanda y el Departamento de Sucre para solicitar que se le exonere de responsabilidad frente a las mismas, así: “(…) 1.1.En relación con el caso en concreto, desde que el principio de este escrito, he manifestado y reitero que el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la Fiduprevisora s. a, del proyecto de decisión presentado por la secretaria de educación correspondiente.
Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005. 1.2.Según el sujeto legitimado en la causa, la pasiva corresponde al demandado y al que intervenga para controvertir la pretensión del demandante, en tal sentido se advierte que el secretario de educación del departamento de sucre, intervino en la expedición del administrativo que contiene la Resolución N° 0806del 04 de septiembre de 2020, no en forma autónoma si no en nombre del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, según lo expuesto en la misma resolución, según lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 962 de 2005.
“Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.-Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Negrillas y subrayas, fuera de texto) 1.3.En todo el trámite administrativo, desde el recibo de la petición, hasta el envío de la documentación respectiva, la secretaria de educación actúa por el ministerio de educación nacional - fondo de prestaciones sociales del magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la secretaria de educación del en territorial, como tal, Por tal razón, al encontrarse en cabeza del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías, no surge de la necesidad de vincular al Departamento de Sucre-Secretaria de Educación Departamental, a la presente acción, en calidad de demandado por lo que hierra el apoderado del demandante al querer conformar el litisconsorte pasivo en este asunto.
Lo procedente, toda vez que resulta posible tomar una decisión de fondo sobre la reclamación de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a un docente, dado que cualquier orden que se profiera 1 Notificado por Estado No. 075 del 19 de noviembre de 2021 y electrónicamente en la misma fecha. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 9 debe ser acatada por el Ministerio de Educación Nacional-Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la Secretaria de Educación del en Territorial, concluye el consejo de estado, sección segunda, en sentencia 63001233300020140014301(41872015) del 18 de noviembre del 2016. 1.4.Queda claro que el Secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del fondo nacional de prestaciones del magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta.1.5.Con base en lo anterior se solicita se declare probada esta excepción de mérito propuesta.
COBRO DE LO NO DEBIDO”. 2.1. las sumas adeudadas la señora CARMEN CECILIA GARCIA DE ALVAREZ, cuyo reconocimiento se busca en esta demanda por concepto de sanción moratoria, la cual, una vez analizada la normatividad, y jurisprudencia citada, es un proceso mediante el cual hay que determinar si como demandante tiene o no el derecho al pago de unas sanciones moratorias de las cesantías reconocidas. … la secretaria de educación departamental.
Solo radica, estudia y proyecta el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, que es la entidad que tiene el manejo de los recursos, de manera que las funciones de esta secretaria no va más allá de la notificación del acto administrativo, por ende no tiene la competencia para resolver situaciones relacionadas con pago de prestaciones y menos a un de reconocimiento de intereses moratorios o sanciones moratorias. 2.3.
Desde ya se recalca que el acto administrativo centro de la Litis, el cual negó el pago el reconocimiento y pago de sanción moratoria, solicitados por el accionante, solo fue expedido formalmente por el departamento de sucre, tal como se desprende al dar lectura textual del encabezado de la Resolución, donde consta que la Secretaria de Educación actúa en nombre y representación de la nación, fondo nacional de prestaciones del magisterio, en ejercicio de las facultades que le confiere la ley 91de 1089, el artículo 56 de la ley 962 de 2005, el decreto 2831 de 2005. 2.4.
Por lo anterior mal podría condenarse al departamento de sucre, a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde, como es la del reconocimiento y pago de cesantías, intereses de cesantías y mucho menos sanción moratoria solicitados al accionante, puesto que dicho ente territorial, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto este honorable despacho debe excluirlo del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del ministerio de educación nacional-fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por cuanto no participo en la creación del acto administrativo, no emitió su voluntad, no creo ni modifico, ni extinguió ningún derecho del demandante, por lo cual pido a su señoría niegue las suplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas, llamada a prosperar de esta manera la excepción de mérito de cobro de lo no debido.
(…)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 10 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 27 de mayo de 20222, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo presunto, producto del silencio administrativo de la Nación, Ministerio de Educación Nacional (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”), a la petición presentada por la señora CARMEN CECILIA GARCÍA DE ÁLVAREZ el 24 de febrero del 2021, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”), a reconocer y pagar a la señora CARMEN CECILIA GARCÍA DE ÁLVAREZ, la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, contados a partir del 18 de diciembre del 2020 al 4 de febrero del 2021, lo cual corresponde a un total de cuarenta y nueve días (49) días, con base en el salario del año 2020 y sin lugar a indexación por tal concepto, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas a únicamente a la Nación, Ministerio de Educación Nacional (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”). TÁSENSE por Secretaría las mismas, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C. G. del Proceso.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: 6. Caso concreto: … En efecto, como se dijo previamente, el 4 de septiembre del 2020 la señora CARMEN CECILIA GARCÍA DE ÁLVAREZ solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda. Igualmente, está demostrado, que la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, por medio de la Resolución No. 0806 del 4 de septiembre del 2020, reconoció y ordenó el pago de las mismas.
Además, obra dentro del plenario una certificación bancaria expedida por el Banco BBVA, que da cuenta que el día 5 de febrero del 2021, la Fiduciaria La Previsora S.A., consignó las cesantías parciales a la señora CARMEN CECILIA GARCÍA DE ÁLVAREZ, por la suma de $73.930.025, monto que coincide con el reconocido en la Resolución No. 0806 del 4 de septiembre del 2020.
Adicionalmente, está acreditado que la señora CARMEN CECILIA GARCÍA DE ÁLVAREZ, por medio de apoderado judicial, solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, el 2 Notificada vía correo electrónico el 28 de febrero de 2022 a las 4:38 p.m. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 11 reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, sin obtener respuesta alguna.
En ese orden de ideas, encuentra el Juzgado del control probatorio precedente, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio consignó de manera extemporánea las cesantías parciales solicitadas por la señora CARMEN CECILIA GARCÍA DE ÁLVAREZ, por tanto, debían ser canceladas a más tardar el 17 de diciembre del 2020, esto es, al vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de reconocimiento; sin embargo, solo se cancelaron el 5 de febrero del 2021.
Así las cosas, la señora CARMEN CECILIA GARCÍA DE ÁLVAREZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de atraso en el pago oportuno de sus cesantías parciales, término que se contabiliza a partir del día siguiente de cuándo se debían consignar ese auxilio (18 de diciembre del 2020), hasta el día anterior al pago efectivo de las mismas el 4 de febrero del 2021, lo cual corresponde a un total de cuarenta y nueve días (49) días de retardo.
Cabe advertir que la legitimación por pasiva de la anterior pretensión, recae única y exclusivamente en el presente caso, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, tal como se encuentra planteada en la demanda. Ahora, en cuanto al salario a tener en cuenta para la liquidación de la sanción, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es el devengado por el trabajador al momento en que debió pagarse las cesantías, es decir, que en el presente caso se deben liquidar con el salario de la señora CARMEN CECILIA GARCÍA DE ÁLVAREZ para el año 2020.
Además no es procedente decretar la prescripción trienal de las sumas causadas por concepto de sanción moratoria, en razón a que, la señora CARMEN CECILIA GARCÍA DE ÁLVAREZ solicitó su reconocimiento y pago el 24 de febrero del 2021, y el derecho a las mismas se causó a partir del 18 de diciembre del 2020, por tanto, como se hizo dentro de los tres (3) años desde que se hizo exigible, no operó la prescripción. Conviene precisar que las sumas que serán canceladas por la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” a la señora CARMEN CECILIA GARCÍA DE ÁLVAREZ por concepto de sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, no serán indexadas ya que la sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella, de manera que hacerse constituiría una doble sanción. COSTAS: ( ) … el Juzgado condenará en costas a la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, las cuales serán liquidadas por Secretaría conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C. General del Proceso, y se eximirá de las mismas al Departamento de Sucre”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 12 4. EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión, la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, presentó Recurso de Apelación en el que expresó: “El en caso sub judice, nos hallamos frente a sanción moratoria causada exclusivamente en el año 2020.
Pues ha de observarse que el periodo de mora se causó el 17 de diciembre de 2020, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación (29 de enero de 2021) cuyo responsable del pago, sería EL ENTE TERRITORIAL, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019 NO debe pasarse por alto, el contenido del Artículo 57, Parágrafo y Parágrafo Transitorio, de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, el cual reproduzco in extenso: “Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías” (Subrayas y negrillas propias).
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas;
Sin lugar a dudas el precepto normativo citado, se constituye en la norma sustancial que tiene que ver con el caso concreto, en tratándose de la moratoria en el pago de cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, y, por ende, es el Ente Territorial el llamado asumir el pago de la sanción moratoria generada desde el 17 DE DICIEMBRE DE 2020, en caso de declararse la Nulidad de Actos Administrativos solicitados.
Descendiendo al caso concreto, tenemos que la totalidad de la presunta moratoria se causó así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 13 • Se causarían 43 días presuntos de mora en la cancelación de la prestación que deben ser asumidos por la entidad territorial. • De los 43 días totales causados, ninguno es responsabilidad de pago del FOMAG, por cuanto la moratoria no se causó en el año 2019, sino en vigencia exclusiva del año 2020, la mora fue a partir del 30 DE ENERO DE 2021. • De los días totales causados, los 43 serían responsabilidad de pago del ENTE TERRITORIAL, por cuanto la moratoria se generó EXCLUSIVAMENTE en vigencia del año 2020.
Por lo anterior su señoría solicito que tenga en cuenta la normatividad vigente en el caso de la sanción moratoria generada posterior al año 2020, toda vez que es competencia del ente territorial, téngase en cuenta que se está frente a recursos públicos y es deber preservar y evitar su detrimento”.
5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 4 de agosto de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 27 de mayo de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el 5 de agosto de 2022. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- no se pronunciaron las partes. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 14 El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.3.
Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia3, corresponde a la Sala determinar si la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” debe responder por la Sanción Moratoria reconocida en la sentencia de primera instancia con ocasión del pago tardío de las cesantías solicitadas por la docente Carmen Cecilia García De Álvarez.
Pues bien, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. En el artículo 9 de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.
Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. 3 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 15 Concordante con lo anterior, desde un primer momento los Decretos 1775 de 19804 y 2234 de 19985, previeron que el reconocimiento de las prestaciones a cargo del fondo, se efectuara con la participación del representante permanente de dicho organismo a nivel regional, cuando establecieron: “Artículo 8º Decreto 1775 de 1980.- Reconocimiento. - Modificado por el Artículo 2 del Decreto 2234 de 1998- Efectuada la liquidación el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, expedirá la resolución de reconocimiento conjuntamente con el coordinador Regional de Prestaciones Sociales”.
Posteriormente se expidió la Ley 962 de 20056, que en su artículo 56 estableció algunas directrices generales para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. La norma transcrita determinó básicamente tres puntos, a saber: (i) en primer lugar, que dichas prestaciones deben ser reconocidas por el fondo, con la aprobación del proyecto de resolución por parte de la entidad fiduciaria encargada de su administración;
(ii) en segundo lugar, que el proyecto de resolución debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente y, (iii) en tercer y último lugar, que el acto administrativo de reconocimiento debe efectuarse mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.
La ley en cita fue reglamentada por el Decreto 2831 de 20057, donde se estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2.4, señalando que una vez 4 Por el cual se modifica el Decreto número 2130 de 1976 que establece la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones 5 “Por el cual se modifican los artículos 2 y 8 del Decreto 1775 de 1990 y se deroga el Decreto 1511 de 1998.” 6 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.” 7 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 16 presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación a la que se encontraba vinculado el docente, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo junto con los insertos del caso a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones en que se sustentara su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación. Luego, una vez aprobado el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrativo de reconocimiento debía remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
Hasta este punto, no quedan dudas que aun cuando la gestión de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, se efectúa a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, lo cierto es que éstas actúan en representación de la Nación, entidad a la que corresponde la cuenta especial.
Posterior a ello, la Ley 1955 de 20198, en su Artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, 8 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 17 sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” Norma que empezó a regir el 25 de mayo de 2019, cuando fue publicada, como en efecto se dispuso en su Artículo 336 “VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”.
Como puede verse, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En resumen, antes de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del “FOMAG”. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Con la entrada en vigencia de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019 fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 18 Ahora bien, sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20189, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.
En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 10 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia CE- SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 10 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 19 Caso Concreto: Se trajeron al expediente los siguientes medios probatorios: - Resolución No. 0806 del 4 de septiembre de 2020 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda” suscrito por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre, en la cual se consideró y ordenó: (…) (…)”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 20 -Constancia de Pago en Efectivo a favor de Nelfy Alejandra Cassab Álvarez por concepto de “Nomina de Cesantías Parciales” adiada 10 de enero de 2021, expedida por BBVA, en la que se lee: -Derecho de Petición con fecha de radicación 24 de febrero de 2021 dirigido a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, en el cual la demandante solicitó el reconocimiento de la Sanción por Mora, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 21 Con la prueba relacionada, se encuentra acreditado, entonces, que la señora Carmen Cecilia García De Álvarez en petición de fecha 4 de septiembre de 202011 solicitó a la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, “el reconocimiento y pago de la cesantía parcial para compra de vivienda, que le corresponde por sus servicios prestados como docente NACIONALIZADO / SITUADO FISCAL PRESUPUESTO LEY 91, en la Institución Educativa Mariscal Sucre, en el Municipio de Sampués”; petición que fue atendida en Resolución No. 0806 de la misma fecha.
El acto administrativo de reconocimiento fue expedido dentro de los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006 pero no se conoce la fecha en que fue notificado a la demandante, por lo que, debe hacerse uso de la sexta hipótesis planteada en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201812, para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 13 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto - Así las cosas, teniendo en cuenta los Arts. 68 – 69 de la Ley 1437 de 2011, los sesenta y siete (67) días posteriores a la expedición del acto corrieron entre el 7 de septiembre y el 14 de diciembre de 2020; es decir, que a partir del 15 de 11 Como se deduce del acto de reconocimiento. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia CE- SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 13 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 22 diciembre de 2020 empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 4 de febrero de 2021, ya que las cesantías fueron giradas a la entidad bancaria el 5 de febrero de 2021, esto es, por el término de 52 días y no de 49 días como lo estimó el A quo.
Sin embargo, no se modificará la condena, teniéndose en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único, pues se entiende que discute la decisión en lo que le resulta desfavorable14. Frente a dicho principio, el H. Consejo de Estado15 ha expresado: “Antes de plantear el problema jurídico, debe precisar la Sala que el poder decisorio del juez de segunda instancia respecto de la providencia impugnada se encuentra limitado por el principio procesal de la no reformatio in pejus, por cuanto el demandante, quien resultó favorecido con el fallo del a quo, en este caso acude como apelante único, lo que impide cualquier pronunciamiento en detrimento de lo alcanzado en primera instancia. En ese sentido, esta Corporación ha manifestado que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia16.
En consecuencia, para este caso debe darse aplicación al principio de non reformatio in pejus, en virtud del que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable, motivo por el que, tras haber sido declarara por el a quo parcialmente probada la prescripción extintiva del derecho y ordenado el pago de la sanción moratoria del 12 de julio de 2013 al 26 de enero de 2014, no puede desmejorarse la situación del actor, pues de aplicar la tesis desarrollada en este fallo, no le asistiría derecho a dicha sanción por haber operado, en forma total, 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00545-01(6040-18), Actor: ROBERT GARCÍA GALINDO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). 15 Sección segunda, subsección A, sentencia de 5 de abril de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014- 00282-01 (724-2015). 16 Sentencia del 2 de junio de 2016.
Radicado 2310-2012. Consejero ponente: William Hernández Gómez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 23 tal fenómeno prescriptivo”. Ahora bien, en el Art. 336 de la Ley 1955 de 2019 se establece “La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”; lo cual, ocurrió el 25 de mayo de 2019 y es entonces, por lo que, a partir de su vigencia, es que surge para las entidades territoriales la responsabilidad del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, cuando quiera que, valga la redundancia, el pago extemporáneo se genere con ocasión del incumplimiento de los términos establecidos para su actuación en el proceso de reconocimiento de las cesantías a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.
En el asunto, está probado que el acto administrativo de reconocimiento fue expedido en término, de manera que si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 17 alega que el responsable del pago de la sanción por mora de las cesantías es el ente territorial, debe demostrar que la Secretaría de Educación de éste incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago, como no lo hizo, le corresponde cancelar la Sanción Moratoria causada a favor de la demandante.
En tal sentido, la sentencia de primera se CONFIRMARÁ en cuanto condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, a reconocer y pagar, CUARENTA Y NUEVE (49) DÍAS DE MORA; ello por ser apelante único. - De la Condena en Costas. Sin costas en la Segunda Instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 17“EI FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una cuenta especial de la NACIÓN, creada para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes, de allí que el legitimado en causa por pasiva dentro de las demandas tendientes a obtener el pago de prestaciones sociales sea LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN, por tratarse el FONDO de una cuenta suya” (CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de 2021. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00055-01 (3869- 2015). Demandante: ANTONIO MARÍA MANJARRÉS ROCHA- Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00154-01 Demandante: Carmen Cecilia García De Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – “FOMAG” - Otros 24 7.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 27 de mayo de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY