TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-005-2018-00337-01 DEMANDANTE: JEBERTH EMIRO CORRALES CASTRO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia del 16 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones1: El señor JEBERTH EMIRO CORRALES CASTRO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), con el fin que se declare la nulidad parcial de 1 Folios 1 - 2 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ la Resolución No. 0483 del 1º de noviembre de 2017, por medio de la cual, se le reconoce una pensión de jubilación. En consecuencia, solicita el accionante, que se ordene a la parte demanda a reconocer y pagarle una pensión de jubilación, equivalente al 75% de lo devengado con anterioridad al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, a partir del 21 de marzo de 2011, fecha en que cumplió los 55 años y 20 años de servicio. 1.2.- Hechos2: Indica el accionante, que nació el 21 de marzo de 1956, por lo que en la actualidad tiene más de 57 años.
Señala, que fue vinculado por la extinta CAJANAL desde el día 1º de octubre de 1980, hasta el 11 de febrero de 1986; posteriormente, laboró en el Ministerio de Agricultura desde el día 6 de mayo de 1987, hasta el día 22 de octubre de 1997 y luego, en el Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación, desde el día 15 de abril de 2004, hasta la fecha.
Refiere, que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de jubilación a la edad de 57 años y con la exigencia de 1300 semanas de cotización; siendo que conforme la Ley 812 de 2003 y Ley 33 de 1985, debió efectuarse el reconocimiento y pago de la pensión, desde el 21 de marzo de 2011, fecha en que cumplió 55 años y 20 años de servicio oficial, sin que se le exigiera el retiro del cargo de docente oficial. 2 Folios 2 - 4 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ Expone, que tiene más de 20 años de servicios como docente oficial, vinculado antes del 23 de junio de 2003 y más de 55 años, lo que le otorga derecho a la pensión, de conformidad con la Ley 812 de 2003.
Como normas violadas3, anotó las siguientes: Ley 33 de 1985 - artículo 1° inciso 2°, Ley 91 de 1989 - artículo 15 numerales 1 y 2, Ley 60 de 1993 - artículo 6, Ley 115 de 1993 - artículo 115, Ley 100 de 1993 - artículo 279, Ley 812 de 2003 - artículo 81, Decreto 3752 de 2003 - artículos 1 y 2. En su concepto de violación4 manifiesta el accionante, que los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir, la Ley 33 de 1985.
Arguye, que él se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003 y a partir de ese momento, se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Manifiesta el demandante, que reconocer la pensión de jubilación dando aplicación de la Ley 100 de 1993, es vulnerar las disposiciones establecidas en la normatividad docente y en especial el contenido de la Ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la Ley 33 de 1985, norma aplicable para los docentes que demuestren actividad laboral antes del 26 de junio de 2003.
Señala, que como él se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003, pues, su vinculación se efectuó el 20 de febrero de 1989, se colige que se rige por la Ley 91 de 1989 en lo referente al régimen pensional. 3 Folio 4 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 4 - 15 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ 1.3.
Contestación de la demanda. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demandada. 1.4 Sentencia de primera instancia. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 16 de febrero de 2021, niega las súplicas de la demanda, considerando lo siguiente: “/…/ Se tiene, entonces, que la vinculación como servidor público, docente inició el 1 de abril de 2004, razón por la que se le aplica la ley 812 de 2003, más no resulta aplicable la ley 33 de 1985, como lo pretende la parte actora, en atención a que no tenía el carácter de servidor público, dada la precariedad de quienes estaban vinculados por OPS; este tipo de vinculación, si bien, han sido aceptada por la jurisprudencia que tales periodos se deben tomar en cuenta para efectos pensionales, no otorgan -per se- la calidad de empleado público, pues, ésta calidad solo viene dada por la ley, que otorga tal carácter a quien viene nombrado y posesionado en un cargo público; por manera que, igualmente, se ha recogido en las jurisprudencias arriba estudiadas, la ley 33 de 1985 solo le es aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; no encontrándose el actor, en ninguna de estas categorías.
Bajo los lineamientos legales y jurisprudenciales arriba traídos a colación, el hecho de estar vinculado por OPS como docente en tiempo anterior a la ley 812 de 2003, no le otorga el derecho adquirido a que se le tenga en cuenta dicha contratación para efectos de definir el régimen de pensión aplicable, una vez que fuere nombrado en provisionalidad, bajo los lineamientos de la ley 715 de 2001 art. 38, no siendo así, al actor se le aplica la ley 812 de 2003, pues el vínculo legal, que no ofrece discusión, es el nombramiento provisional como docente, partir del 15 de abril de 2004, que le otorga a partir de esa fecha, el derecho a pensionarse con la edad de 57 años, más no 55 como lo pretende”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ 1.5. Recurso. Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, reiterando lo expuesto en la demanda, referente a su vinculación a través de Órdenes de Prestación de Servicios (OPS) con anterioridad al 26 de junio de 2003 y la aplicabilidad de las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir, la Ley 33 de 1985, para el reconocimiento pensional. 1.6.
Trámite en segunda instancia. Mediante auto de 13 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Posteriormente, a través de providencia de 5 de abril de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. -. La entidad demandada, solicita se confirme la sentencia, pero trae a colación un argumento referente al cálculo del IBL, con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes o las cotizaciones al Sistema de Pensiones. -.
El demandante, no alegó en esta instancia procesal. -. El Agente del Ministerio Público, no conceptuó en esta oportunidad. 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.- Problema jurídico.
Teniendo en cuenta los supuestos fácticos y jurídicos, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: ¿Tiene derecho el accionante a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los tiempos de servicios que se dicen prestados a través de Órdenes de Prestación de Servicios (OPS) que se suscribieron con anterioridad a la Ley 812 de 2003? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.
La pensión de jubilación dentro del régimen aplicable al magisterio. En materia de seguridad social, el régimen aplicable para los maestros y docentes del sector público es el régimen del magisterio regulado en las leyes 50 de 1886 (artículos 12 y 13), 114 de 1913, 42 de 1933, 33 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003.
Al efecto, la Ley 50 de 1886, fue una de las primeras que fijó reglas sobre el tema de la jubilación y la concesión de pensiones, específicamente se estableció allí, lo siguiente: “Artículo 12°.- Son también acreedores a jubilación los empleados en la instrucción pública por el tiempo indicado (20 años)”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ “Artículo 13°.- Las tareas de Magisterio privado quedan asimilados a los servicios prestados a la Instrucción pública y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior”.
Posteriormente, la Ley 114 de 1913 indicó, que los maestros de escuelas primarias oficiales, que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de 20 años, tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia. De estas dos normas, principalmente de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, se deriva, que desde dicho año, todas aquellas personas que se dedican a la actividad de la docencia tienen derecho a una pensión de jubilación, si han realizado la actividad mencionada por más de 20 años.
Esta Ley creó la pensión de jubilación para los maestros de escuela y estableció, que todos los maestros que hubieran prestado sus servicios por no menos de veinte años (1000 semanas), tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia, equivalente a la mitad del sueldo que hubiesen devengado durante los últimos dos años de servicio, siempre y cuando hubieran cumplido cincuenta años.
A su vez, la Ley 33 de 1985 establecía como requisitos, para que los maestros del sector oficial obtuvieran la pensión de vejez, que tuvieran más de 55 años y 20 años de servicios como docentes en el sector público. La ley 91 de 1989 establece, que se denominará personal nacional a los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional y personal nacionalizado, a aquellos vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1967 y a los vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.
Se indica que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, que se causen a partir de la vigencia de la ley, son de cargo de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo Nacional de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que las Entidades Territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, tendrán que pagarle al Fondo, las sumas que adeuden a dicho personal, hasta la fecha de promulgación de la ley en comento, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
También se establece, que a partir de la vigencia de la ley, los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Se debe mencionar además, en este marco normativo, la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 establece que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley (régimen de transición).
Establece igualmente, que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigor de la mencionada ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
En síntesis, (i) para el caso de las personas que se rigen por el régimen del magisterio, las normas aplicables son aquellas que regían en cada entidad territorial a la vigencia de las leyes 114 de 1919, 91 de 1989, 6 de 1945, 33 de 1985 y 71 de 1988. Existe también, (ii) un régimen de transición que establece, que aquellos que queden cobijados por el mismo, se pensionarán a los 50 años, si tuvieren 15 años de servicio, tal y como lo establece el parágrafo 2 del art. 1º de la Ley 33 de 1985.
Por su parte, los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ docentes hombres con vinculación nacional se pensionan con 55 años, sin excepción. Por otro lado, (iii) la Ley 812 de 2003, creó un nuevo régimen en materia pensional, según el cual, los docentes que se vinculen durante su vigencia tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media, establecido en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será la de 57 años para hombres y mujeres. 2.3.2.
El régimen de los docentes, a partir de la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005. El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005, se ocupa, expresamente, de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: “Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” De la norma transcrita se desprende, que se conservan los dos regímenes pensionales de los docentes de que trata el artículo 81 de la ley 812 del 2003, de suerte que los docentes que ingresaron al servicio, a partir de su vigencia, tienen el régimen de prima media de la ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres; y quienes se vincularon antes, se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ Estos dos regímenes, se conservan para quienes adquieran el derecho a la pensión hasta el 31 de julio del 2010, en virtud de los efectos del Acto Legislativo No. 01 del 2005. El acto legislativo en comento entró a regir el 25 de julio del 2005, fecha que determina la supresión de los regímenes especiales y exceptuados y los demás que sean distintos al sistema general, conforme lo regulan el inciso octavo y el parágrafo segundo transitorio.
Para los docentes, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció la fecha a partir de la cual perderán su vigencia, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, ordena que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.
La aplicación de este conjunto de disposiciones, de rango constitucional, a los docentes oficiales deja sustentado que: a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ ley 91 de 19895 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha. 2.3.3.
Liquidación de la pensión docente, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985. En cuanto a la base de liquidación, la Ley 33 de 1985 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales, serían liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró en su artículo 3º, los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes; disposición que fue modificada por el artículo 1o inciso 2o de la Ley 62 de 1985, adicionándole como factores de liquidación, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. Frente a la enumeración efectuada en la Ley 33 de 1985, se precisa que anteriormente, por vía jurisprudencial, a través de sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Exp.
No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), se consideró que el listado señalado en el artículo 3° de la Ley 62 de 1985, no era taxativo, sino meramente enunciativo, de modo que bajo dicho régimen eran integrantes de IBL, todos aquellos que remuneren los servicios prestados por el trabajador, siempre que fueran devengados 5 “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2. Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ habitual y periódicamente, también incluidas aquellas prestaciones sociales, a las que el legislador les haya dado la connotación de factor salarial para efectos pensionales, como las primas de navidad y de vacaciones.
No obstante, la anterior postura fue modificada por el Consejo de Estado, Sala Plena, en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 20196, en la que fijó la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en la mesada pensional de los docentes afiliados al FOMAG, así: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes. /…/ 9.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con 6 Expediente: 680012333000201500569-01.
N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. C.P. César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 2.3.4. Tiempos de servicios que se dicen prestados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, como elemento para tener en cuenta a efectos pensionales.
En sentencia de unificación, el Honorable Consejo de Estado, que trata el tema de tiempos de servicios que se dicen prestados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, como elemento a tener en cuenta para efectos pensionales, ha señalado: “… la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política28, en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad7.
En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)8, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a 7 El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC);
(ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad;
(iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C- 228 de 2011 de la Corte Constitucional. 8 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.
La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite9), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.
En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencioso administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión10 en el texto de la demanda respecto de las cuales el juez deberá pronunciarse en la sentencia (principio de congruencia), también lo es que este mandato legal debe ceder a los postulados superiores, cuanto más respecto de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social, puesto que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (artículo 48 de la C.P.), como extremo débil de 9 “Requisitos previos para demandar.
La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
(…)” (se destaca). 10 Ley 1437 de 2011, artículos 162 (numeral 2) y 163 (inciso 2°). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ la relación laboral, que imponen a las autoridades estatales la obligación de adoptar medidas tendientes a su protección efectiva, ya que sería mayor el menoscabo para la persona cuando llegare a acceder a un derecho pensional (sea por vejez o invalidez) con un monto que no reconoce la fuerza laboral que entregó a su empleador, frente a los demás que sí obtuvieron todos los beneficios a los que se tiene derecho en un contrato de trabajo (principio de proporcionalidad).
Lo anterior, además por cuanto al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental, ha de privilegiarse el principio de iura novit curia11, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y el derecho vigente, por lo que se insiste en que el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, en tanto que aquellos derechos son de aplicación judicial inmediata y evidenciada su vulneración, en aras de su prevalencia sobre el derecho procesal, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento, lo cual encuentra respaldo en lo expuesto por la Corte Constitucional, en sentencia C-197 de 1999, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, en el sentido de que “… cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación”, por lo cual lo anotado no implica la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador a favor de quien se ha declarado la existencia de una relación laboral con la Administración”12. 11 “Los jueces dan el derecho.
Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…”. CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos.
México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. 12 El Consejo de Estado (sección segunda, subsección A), en sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 25000-23-25-000-1999-03598-01(4218-04), C. P. Jaime Moreno García, sobre el particular dijo: “…el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes…no requieren de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ Luego entonces, es jurídicamente viable, tener como válidos los tiempos de servicio que se dicen prestados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos pensionales13.
Adicionándose que, “… en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas”14.
Requiriéndose en este escenario, que “… debe cumplirse con la carga petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral” (negrilla fuera de texto). 13 En igual sentido, pero referido a la pensión gracia, Cfr. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 19 de enero de 2017. C. P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015). Demandante: José Antonio Mogrovejo Prieto. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 6 de febrero de 2020. C. P.: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Radicación: 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-15). Actor: CARLOS ISIDRO DÍAZ LIZARAZO. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella…”15. 2.4.- Caso concreto.
En el sublite, se encuentran acreditados los siguientes supuestos fácticos relevantes: -. El señor JEBERTH EMIRO CORRALES CASTRO nació el 21 de marzo de 1956, tal como se avizora en las copias del certificado de nacimiento y la cédula de ciudadanía16. -. El accionante se desempeñó como docente al servicio de la educación oficial, en los siguientes periodos, tiempo en el cual, igualmente, denotó las situaciones administrativas que se indican17: Entidad Desde Hasta CAJANAL 01/10/1980 11/02/1986 IDEMA 06/05/1987 22/10/1997 Mpio.
De Sincelejo - OPS 31/10/2000 07/12/2000 Mpio. De Sincelejo - OPS 01/02/2001 30/11/2001 Mpio. De Sincelejo - OPS 01/02/2002 30/11/2002 Mpio. De Sincelejo - OPS 03/02/2003 19/12/2003 Mpio. De Sincelejo - Decreto 123/2004 15/04/2004 16/04/2018 15 Ibíd. 16 Folios 20 y 25 del cuaderno de primera instancia. 17 Ver certificados, acto de nombramiento y posesión, obrantes a fl. 26 - 39, del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ -.
Mediante Resolución No. 0483 del 1º de noviembre de 201718, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Reconócese y páguese al señor JEBERTH EMIRO CORRALES CASTRO,… una pensión vitalicia de jubilación, con una mesada de NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UN PESOS ($967.091,oo) M/CTE, efectiva a partir del 22 de Marzo de 2013, como docente Municipal - Situado Fiscal.
PARÁGRAFO 1 º.- La pensión reconocida en el artículo 1º de esta Resolución al señor JEBERTH EMIRO CORRALES CASTRO,… será efectiva a partir del 28 de julio de 2014, por su vinculación como Docente Municipal - Situado Fiscal”. En dicha resolución, se tomaron en cuenta los siguientes tiempos de servicios: Entidad Desde Hasta Dpto. de Cundinamarca 01/10/1980 11/02/1986 Ministerio de Agricultura 10/12/1986 08/10/1997 Idema 29/05/1987 01/02/1993 Idema 07/04/1993 31/12/1997 Mpio.
De Sincelejo 15/04/2004 21/03/2013 También se indicó, que el demandante adquirió el estatus de jubilado el 21 de marzo de 2013, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y 812 de 2003, pero consolidó el tiempo de servicios el 27 de julio de 2014..- El demandante solicita en sede judicial la nulidad del anterior acto administrativo y en consecuencia, se disponga el reconocimiento pensional en cuantía equivalente al 75% de lo devengado con anterioridad al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, a partir del 21 de marzo de 2011, fecha en que cumplió 55 años y 20 años de servicio. 18 Folios 21 - 24 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ Sostiene, que como él se vinculó al servicio docente a través de OPS con anterioridad al 26 de junio de 2003, se colige que le son aplicables las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir, la Ley 33 de 1985, para el reconocimiento pensional.
Pues bien, del análisis del caso, la Sala considera que NO le asiste razón a la parte demandante, al manifestar que los periodos en los que laboró a través de órdenes de prestación de servicios (OPS), deben ser tenidos en cuenta para considerar el régimen pensional aplicable. Como ya se dijo en el marco normativo, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios, desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, como quiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un especifico régimen legal y reglamentario y además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia19.
En tal sentido, es que la noción de contrato realidad, ha permitido que los vinculados en tal sentido a labores estatales, accedan a las prestaciones y privilegios propios de los empleados públicos -para el caso, docente oficial- pero, sin constituir una relación legal y reglamentaria, aspecto que resulta relevante en este caso. Al efecto, el régimen pensional exigido en aplicación parte del supuesto de una relación legal y reglamentaria que, en el caso de la noción de 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 19 de enero de 2017, Rad. 2012-00180-01, C. P.: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ contrato realidad no puede materializarse, tal y como lo ha sostenido el Honorable Consejo de Estado, al manifestar que “… por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión” (Negrilla fuera de texto).
De ahí que, al no adquirirse la calidad de empleado público con la relación laboral reconocida a partir de contratos u órdenes de prestación de servicios, el régimen pensional, que a su vez, pende de la existencia de una relación laboral legal y reglamentaria, no pueda, en este caso, extenderse hacia los períodos reclamados por la parte demandante y en consecuencia, el régimen pensional que resulta aplicable, es aquel que surge como consecuencia de la vinculación legal y reglamentaria efectuada, es decir, la de empleado público, de ahí que la aplicación de la Ley 100 de 1993 efectuada por la entidad demandada, sea consecuente con el ordenamiento jurídico, concretamente con el inciso segundo del art. 81 de la Ley 812 de 2003, que señala: “… Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…” En ese orden de ideas, considera este Tribunal, que la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda debe ser confirmada, toda vez que no se ha desvirtuado la legalidad del acto administrativo demandado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________
3. CONDENA EN COSTAS. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 4. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 16 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.
TERCERO: RECONOCER personería a la Doctora Adriana Marcela Monroy Sánchez, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.077.147.162 de Villapinzón - Cundinamarca y T. P. No. 316.650 del C.S. de la J.20, como apoderada judicial de la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 20 Verificados los antecedentes disciplinarios, no registra anotación alguna. <http:// https://antecedentesdisciplinarios.ramajudicial.gov.co> Tarjeta Profesional vigente: <https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Certificado.aspx> Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 70-001-23-33-003-2018-00337-01 ________________________________________________ CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte.
CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Aplicativo de Administración Judicial Justicia XXI.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS