TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-005-2018-00066-01 DEMANDANTE: CELIA DEL CARMEN SIERRA PALENCIA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones1: La señora CELIA DEL CARMEN SIERRA PALENCIA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), con el fin de que se declare la nulidad del 1 Folios 1 - 2 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ acto administrativo No. 1.8.1015-11-2017 del 8 de noviembre de 2017, por medio del cual, se niega la reliquidación la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicita la accionante que se ordene a la entidad accionada, le reliquide su pensión de jubilación a partir del 16 de julio de 2014, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de retiro.
Así mismo solicita, entre otras cosas, que se condene a la entidad pensional al pago de los intereses moratorios y comerciales y a la indexación a que hubiere lugar. 1.2.- Hechos de la demanda2: Indicó la demandante, que mediante Resolución No. 0507 del 24 de noviembre de 2017, se le reconoció la pensión de jubilación. Señaló, que el día 24 de octubre de 2017 solicitó la revisión de la pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio, a fin de que se incluyeran la totalidad de los factores salariales (la prima de servicios y la prima de antigüedad) y se indexaran las sumas debidas.
Indicó, que mediante Oficio No. 1.8.1015.11.2017 del 15 de septiembre de 2017, la entidad negó la revisión de la reliquidación pensional por retiro del servicio. Como normas violadas3, anotó las siguientes: Acto legislativo 01 de 2005, Arts., 2, 4, 5, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; Arts. 3, 9, 49, 44, 47, 50 y SS del Código Contencioso Administrativo;
Ley 91 de 2 Folios 2 - 3 del cuaderno de primera instancia. 3 Folio 3 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ 1.989 Art. 15; Ley 60 de 1.993 Art. 60; Ley 100 de 1993 Art. 279; Ley 115 de 1.994 Art. 115 y Ley 812 de 2003 Art. 81.
En su concepto de violación4, manifestó la accionante que: “la concepción de la parte demandada -tal y como se desprende del acto administrativo demandado- es que el Decreto 2341 de 2003 (reglamento de la ley 812 de 2003) establece el régimen aplicable a los docentes a los que se refiere la Ley 812 de 2003, y que en aplicación de éste, los únicos factores salariales que deben ser incluidos en la liquidación del monto pensional es la asignación básica y las horas extras.
Con esta Inaplicación a la ley 812 de 2003, no solo quebranta dicha norma sino la misma Carta Política, puesto que el mandando referido se encuentra incluido en el Art. 48 de la CP, que fuera modificado por medio del Acto Legislativo 001 de 2005”. Así mismo, adujo, que se le estaba quebrantando su derecho a la igualdad, toda vez que, en el caso de otros docentes que se encontraban en igual situación que ella, se les aplicó la Ley 812 de 2003 y se les reconoció y ordenó el pago de la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho a la pensión en comento.
Expuso, que el acto administrativo demandado estaba falsamente motivado, porque la entidad no aplicaba las normas en forma integral, sino de manera aislada y parcial. Por último, expuso, que el objetivo de la reciente sentencia de unificación sobre el tema, era que se garantizaran los principios de igualdad material, progresividad, primacía de la realidad sobre las formalidades y 4 Folios 4 – 10 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ favorabilidad en materia laboral, lo que permitía incluir en la base de liquidación todos los factores salariales devengados. 1.3.
Contestación de la demanda5. - La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, presentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a sus pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico necesario para su prosperidad. Afirmó, que los actos demandados se encontraban acogidos por la presunción de legalidad y la parte accionante, no acreditó que estos hubiesen sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse o sin competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió. Frente a los hechos, señaló, que no los afirmaba, ni los negaba, sino que se atenía a lo que se demostrara en el transcurso del proceso.
En su defensa expuso, que la pretensión de la accionante no se ajustaba a derecho, toda vez que no era viable conforme a la ley que se le ajustara su pensión con la inclusión de todos los factores salariales, sobre los cuales no había cotizado durante el año anterior a alcanzar su estatus de pensión. Anotó, con base en el principio de sostenibilidad financiera del Sistema de General de Pensiones, que en el evento de ser condenada la entidad, se determinara la actualización a valor presente (cálculo actuarial), del pago que debía realizar el docente por los factores sobre los cuales, nunca efectuó cotización durante la relación laboral, teniendo en 5 Folios 41 - 53 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ cuenta el precedente del Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2015, No. interno: 2328-20136.
Propuso las excepciones denominadas: inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; prescripción, falta de legitimidad en la causa por pasiva; compensación; y la genérica. 1.4.- Sentencia de primera instancia7. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 14 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, en atención a la nueva regla jurisprudencial del Consejo de Estado, plasmada en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019, en la cual se estableció que los factores que constituían base de liquidación pensional eran los señalados taxativamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y respecto de los cuales se hubieren efectuado aportes.
En tal sentido, estimó el A-quo: “Partiendo de la fecha de adquisición del status de pensionado, que es 16 de julio de 2014, data en la cual cumplió con el requisito de 55 años de edad y 20 años de tiempo de servicio que prevé la Ley 33/85, se tiene que el último año de servicios es el comprendido entre el 16 de julio de 2013 a 16 de julio de 2014.
El certificado de salarios visible a folio 19-20 da cuenta que el docente durante ese año, además de devengar la asignación básica mensual, devengó: prima de alimentación, prima de navidad, prima vacacional, prima de antigüedad, prima de servicios, y horas extras. Haciendo una confrontación de este documento y el acto administrativo que reconoció el derecho a la pensión de jubilación se tiene que no se incluyeron la prima de servicio, antigüedad y horas extras.
Solo habría lugar a disponer la 6 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 7 Folios 88 - 102 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ reliquidación frente a la prima de antigüedad y horas extras porque hacen parte del listado taxativo del art. 1º de la Ley 62 de 1985, sin embargo, no se probó que se hubieren efectuado los aportes frente a estos conceptos.
Siendo ello así no es posible acceder a la pretensión de la demanda como quiera que la posición de unificación del Consejo de Estado es clara al indicar que los factores que hacen parte del ingreso base de liquidación son los previstos en la ley ibídem y sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes”. 1.5.- El recurso8. Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandante la apeló, con el fin de que fuera revocada en esta instancia, toda vez que está probado en el proceso que es una docente que “ingresó al Magisterio oficial desde el 12 de marzo de 1985, es decir que su régimen prestacional es el previsto en la Ley 91 de 1989,…/… es preciso indicar que el H. Consejo de Estado en su sentencia del 28 de agosto de 2018, lo que buscó fue realizar un claro concepto de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que no había sido pacífica dicha elucidación por parte de los diferentes operadores judiciales, pero ciertamente el H. Consejo de Estado eximió del alcance de su fallo de manera expresa a los docentes nombrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2013, precisando que estos estaban exceptuados de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por eso resulta improcedente que se pretenda interpretar la sentencia de unificación a la luz de lo esgrimido por el juez de instancia en su fallo.
No se puede pretender destinar el alcance de un fallo a quienes están expresamente excluidos de la aplicación del régimen allí discutido y mucho menos intentar aplicarlo de manera fraccionada, bajo una interpretación claramente restrictiva y desapegada del principio de lo inescindible, siendo además que ya la sentencia de unificación del 28 de 8 Folios 108 - 110 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ agosto de 2018, excluyó de manera expresa a los docentes nombrados antes de la Ley 812 de 2003, siguen siendo para ellos plenamente aplicables los efectos contenidos en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida por el mismo H. Consejo de Estado, la cual no se puede declarar abolida para estos docentes como lo ha interpretado el A-quo”. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. -.
Mediante auto de 10 de marzo de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. -. En proveído de 30 de junio de 2022, se dispuso correr traslado a la partes, para alegar de conclusión y vencido dicho término, al Ministerio Público, para emitir concepto de fondo. -. La demandante, alegó que teniendo en cuenta que el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionada, devengó, entre otros factores salariales la prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad y demás factores salariales percibidos conforme a la ley, los mismos debieron ser tenidos en cuenta como factores salariales para el cálculo del monto de su mesada pensional, factores que fueron devengados por la docente, durante toda su relación laboral, no solo en el año a pensionarse.
Adujo, que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, además de sobrepasar el concepto de unificación de salario, traído por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para efectos de la liquidación pensional de estos docentes, se refiere a que “… estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, por lo cual se regirán por lo establecido en la Ley 33 de 1985”, pero lo que realmente se extrae del artículo 15, es sin duda lo atinente a la edad y tiempo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ servicio, pues, la forma de liquidación está contenida allí expresamente, cuando indica que se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, razón suficiente para considerar que es incorrecto e inadecuado remitirse a otra normatividad para dicho efecto.
Indicó que la sentencia de unificación del 25 de abril no tuvo en cuenta que bajo su nueva tesis, sólo quedaría un gripo mínimo de docentes a los cuales no se les reconocería la totalidad de los factores salariales devengados de manera habitual y periódica, dejandoles en evidente estado de desigualdad, frente a los demás que con identica similitud fáctica le fueron otorgados administrativa o judicialmente dichos factores salariales. -.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que “La parte demandante no demostró que se le hubieran realizado aportes o cotizaciones por factores distintos a los que le fueron reconocidos en el acto administrativo demandado y que estuvieran previstos en la norma.
Por consiguiente, la prima de servicio, antigüedad y horas extras, no pueden ser incluidas en el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante”. -. El Agente del Ministerio Público, no conceptuó en esta oportunidad. 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: ¿Hay lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación docente de la parte actora, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio previo a adquirir el estatus jurídico de pensionada? Vale anotar, que el problema jurídico en comento surge de considerar lo aceptado como fijación de litigio en audiencia inicial y en sentencia, tal y como expresamente se observa en las siguientes imágenes, tomadas de tales diligencias: Audiencia Inicial: Sentencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ Lo que no fue objetado por las partes. 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.
La pensión de jubilación dentro del régimen aplicable al Magisterio. En materia de seguridad social, el régimen aplicable para los maestros y docentes del sector público, es el régimen del magisterio regulado en las leyes 50 de 1886 (artículos 12 y 13), 114 de 1913, 42 de 1933, 33 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003.
Al efecto, la Ley 50 de 1886, fue una de las primeras que fijó reglas sobre el tema de la jubilación y la concesión de pensiones, específicamente se estableció allí, lo siguiente: “Artículo 12°.- Son también acreedores a jubilación los empleados en la instrucción pública por el tiempo indicado (20 años)”. “Artículo 13°.- Las tareas de Magisterio privado quedan asimilados a los servicios prestados a la Instrucción pública y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ Posteriormente, la Ley 114 de 1913 indicó, que los maestros de escuelas primarias oficiales que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de 20 años, tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia. De estas dos normas, principalmente de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, se deriva, que desde dicho año, todas aquellas personas que se dedican a la actividad de la docencia, tienen derecho a una pensión de jubilación, si han realizado la actividad mencionada por más de 20 años.
Esta Ley creó la pensión de jubilación para los maestros de escuela y estableció, que todos los maestros que hubieran prestado sus servicios por no menos de veinte años (1000 semanas), tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia, equivalente a la mitad del sueldo que hubiesen devengado durante los últimos dos años de servicio, siempre y cuando hubieran cumplido cincuenta años de edad.
A su vez, la Ley 33 de 1985, establecía como requisitos para que los maestros del sector oficial obtuvieran la pensión de vejez, que tuvieran más de 55 años de edad y 20 años de servicios como docentes en el sector público. La ley 91 de 1989 establece, que se denominará personal nacional a los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional y personal nacionalizado, a aquellos vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1967 y a los vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.
Se indica que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, que se causen a partir de la vigencia de la ley, son de cargo de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que las Entidades Territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, tendrán que pagarle al Fondo, las sumas que adeuden a dicho personal, hasta la fecha de promulgación de la ley en comento, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
También se establece, que a partir de la vigencia de la ley, los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Se debe mencionar además, en este marco normativo, la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 establece, que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley.
Establece igualmente, que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Dejándose claridad, que en todo caso, a aquellos docentes que no resulta aplicable el contenido de la Ley 100 de 1993, lo es por exclusión expresa del art. 279 de la misma ley. En síntesis, (i) para el caso de las personas que se rigen por el régimen del magisterio, las normas aplicables son aquellas que regían en cada entidad territorial a la vigencia de las leyes 114 de 1919, 91 de 1989, 6 de 1945, 33 de 1985 y 71 de 1988.
Existe también, (ii) un régimen de transición que establece, que aquellos que queden cobijados por el mismo, se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ pensionarán a los 50 años de edad si tuvieren 15 años de servicio, tal y como lo establece el parágrafo 2 del art. 1º de la Ley 33 de 1985.
Por su parte, los docentes hombres con vinculación nacional se pensionan con 55 años de edad, sin excepción. Por otro lado, (iii) la Ley 812 de 2003, creó un nuevo régimen en materia pensional, según el cual, los docentes que se vinculen durante su vigencia, tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será la de 57 años para hombres y mujeres.
De ahí que, en casos como el tratado, cuando comenzó a regir la Ley 91 de 1989, la normatividad aplicable para la pensión de jubilación y su liquidación en el sector educativo, era la Ley 33 de 1985, la cual era extensible a todos los servidores públicos de todos los niveles, que no se encontraran exceptuados de ella. 2.3.2. El régimen de los docentes, a partir de la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005, se ocupa, expresamente, de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: “Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ De la norma transcrita se desprende, que se conservan los dos regímenes pensionales de los docentes de que trata el artículo 81 de la ley 812 del 2003, de suerte que los docentes que ingresaron al servicio, a partir de su vigencia, tienen el régimen de prima media de la ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres; y quienes se vincularon antes, se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional.
Estos dos regímenes, se conservan para quienes adquieran el derecho a la pensión hasta el 31 de julio del 2010, en virtud de los efectos del Acto Legislativo No. 01 del 2005. El acto legislativo en comento, entró a regir el 25 de julio del 2005, fecha que determina la supresión de los regímenes especiales y exceptuados y los demás que sean distintos al sistema general, conforme lo regulan el inciso octavo y el parágrafo segundo transitorio.
Para los docentes, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció la fecha a partir de la cual perderán su vigencia, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, ordena que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.
La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales, deja sustentado que: a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 91 de 19899 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.
Luego, se trata de un régimen distinto al que regulan las reglas generales. 2.3.3. Liquidación de la pensión docente, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985. En cuanto a la base de liquidación, la Ley 33 de 1985 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales, serían liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró en su artículo 3º, los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes; disposición que fue modificada por el artículo 1o inciso 2o de la Ley 62 de 1985, adicionándole como factores de liquidación, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. 9 “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2. Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ Frente a la enumeración efectuada en la Ley 33 de 1985, se precisa que anteriormente, por vía jurisprudencial, a través de sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Exp.
No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), se consideró que el listado señalado en el artículo 3° de la Ley 62 de 1985, no era taxativo, sino meramente enunciativo, de modo que bajo dicho régimen eran integrantes de IBL, todos aquellos que remuneren los servicios prestados por el trabajador, siempre que fueran devengados habitual y periódicamente, también incluidas aquellas prestaciones sociales, a las que el legislador les haya dado la connotación de factor salarial para efectos pensionales, como las primas de navidad y de vacaciones.
No obstante, la anterior postura fue modificada por el Consejo de Estado, Sala Plena, en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 201910, en la que fijó la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en la mesada pensional de los docentes afiliados al FOMAG, así: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes. /…/ 9.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo 10 Expediente: 680012333000201500569-01.
N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. C.P. César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 2.4.- Caso concreto. En el sublite se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes: -. La señora CELIA DEL CARMEN SIERRA PALENCIA, nació el día 16 de julio de 195911. -.
La accionante ingresó al servicio público educativo, antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 (18 de marzo de 1985, según se extrae del certificado de historia laboral12), razones estas por las que goza del régimen prestacional consagrado en la Ley 33 de 1985. -. A través de Resolución No. 0507 del 24 de noviembre de 201413, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por intermedio de la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, le reconoció a la señora CELIA DEL CARMEN SIERRA PALENCIA una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $2.267.298, a partir del 17 de julio de 2014, como Docente Departamental, tomando como base el 75% del 11 Según se extrae del acto de reconocimiento pensional, visible a folios 11 - 12 del cuaderno de primera instancia. 12 Folio 18 del cuaderno de primera instancia. 13 Folios 11 - 12 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ promedio de los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones, y prima de navidad. -.
La señora CELIA DEL CARMEN SIERRA PALENCIA, devengó durante el último año de servicio previo a adquirir el estatus jurídico de pensionada -16 de julio de 2013 - 16 de julio de 2014-, los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, costos acumulados prima de antigüedad y prima de servicios14. -.
La demandante acudió en sede judicial, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad parcial de la resolución aludida, solicitando consecuencialmente, la reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta la prima de antigüedad, la prima semestral, la prima de alimentación, la prima de navidad, la prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicio previo a adquirir el estatus jurídico de pensionada, atendiendo lo fijado como litigio. -.
El A-quo, negó la reliquidación pensional en atención a postura sentada por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014-CE- S2-2019, en la cual se estableció que los factores que constituían base de liquidación pensional eran los señalados taxativamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y respecto de los cuales se hubieren efectuado aportes.
En tal sentido, estimó, que no había lugar a ordenar la inclusión de la prima de servicios porque no hacía parte del listado taxativo del art. 1° de la Ley 62 de 1985; y respecto de la prima de antigüedad y las horas extras, no se probó que se hubieran efectuado aportes. 14 Según certificados de salarios obrantes a folios 19 - 20 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ Atendiendo al anterior recuento probatorio y procesal, esta Sala considera que la decisión de primera instancia debe ser confirmada, en atención a las siguientes consideraciones: En el presente asunto, la controversia radica en establecer los factores salariales a tener en cuenta a efectos de la reliquidación pretendida; siendo ello así, es menester acudir a la nueva regla jurisprudencial del Consejo de Estado que interpreta cuáles son los factores que se deben considerar para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Así, se tiene que el Alto Tribunal, fijó la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Y a su vez, precisa que los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Este Tribunal acoge lo expuesto por el Consejo de Estado Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019, en la cual, se desvirtúa de manera clara y precisa, los argumentos que anteriormente habían Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ servido de base para ordenar la reliquidación pensional, lo que a su vez implica, que se cierra el paso para retomarlos o esgrimirlos, pues, ya fueron considerados por la Alta Corporación, tal como quedó visto en el marco normativo indicado15.
La anterior postura, indiscutiblemente conlleva a que las pretensiones de la demanda en los términos solicitados por la demandante, deban ser despachadas desfavorablemente; máxime, cuando se advierte que el factor salarial de prima de servicio no se encuentra en el listado taxativo de la norma citada - Ley 62 de 1985. También se precisa, que el concepto denominado “costos acumulados prima de antigüedad”, devengado por la demandante según el certificado de factores allegado al plenario, no tiene la condición de factor salarial, en tanto, el mismo debe entenderse como el pago retroactivo de la prima de antigüedad, es decir, como una deuda pendiente16 y en tal sentido, no debe tenerse en cuenta para efectos de la reliquidación pensional pretendida.
Al efecto, del certificado de salarios allegado al plenario, se advierte que la demandante devengó en el último año de servicio un emolumento designado “costos acumulados prima de antigüedad”, denominación que no hace referencia a una prima como tal, sino a unos pagos pendientes de reconocérsele a la docente, lo que en principio conlleva a pensar que no devengó la prima de antigüedad en el año previo a la adquisición del estatus; sin que además se pueda corroborar dicho aspecto con otro medio probatorio, pues, en el expediente solo obra un solo certificado salarial (Ver folio 22 del cuaderno de primera instancia). 15 Véase que la sentencia del Consejo de Estado, del 25 de abril de este año, dejó sentado que sus efectos aplican solo para las pensiones que están próximas a liquidarse o aquellas frente a las cuales están en curso demandas. 16 Esta interpretación surge del tenor literal del certificado en comento, dada la ausencia de otra prueba que denota una interpretación contraria.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ En todo caso y aun en gracia de discusión respecto de que se trate de la prima de antigüedad, esta Sala considera que la “prima de antigüedad”, no debe ser incluida en cálculo de la base de liquidación pensional, pues, tiene su régimen legal en el inciso 4º del artículo 3º del Decreto 540 de 197717 y en los artículos 4918 y 9719 del Decreto Ley 1042 de 197820, siendo constituida exclusivamente a favor de los funcionarios que desempeñaban los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, como un incremento salarial originado por la permanencia del empleado en el servicio para 17 “Por el cual se fija la escala de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, y se dictan otras disposiciones”. 18 “ARTÍCULO 49.
De los incrementos de salario por antigüedad. Las personas que a la fecha de expedición de este decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a la 3a o 4a columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta columna, según el caso.
Los incrementos salariales de que trata este artículo no se perderán cuando los funcionarios cambien de empleo dentro del mismo organismo, trátese de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo. El retiro de un organismo oficial no implicará la pérdida de los incrementos salariales por antigüedad cuando el respectivo funcionario se vincule, sin solución de continuidad, a cualquiera de los organismos que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional.
Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. Los funcionarios que perciban incrementos de remuneración por concepto de antigüedad deberán manifestar esta circunstancia al hacer su solicitud de empleo en otra entidad oficial”. 19 “ARTÍCULO 97.
De los incrementos por antigüedad. De acuerdo con el artículo 49 de este Decreto, los empleados que estuvieran percibiendo remuneraciones de la tercera o cuarta columna de la escala salarial fijada en el Decreto 540 de 1977, por efecto de los incrementos establecidos en disposiciones anteriores, continuarán recibiendo la diferencia entre tales remuneraciones y el salario fijado para su cargo en la segunda columna de dicha escala hasta la fecha en que se retiren del servicio, aunque cambien de empleo ya sea por razón de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo.
En caso de cambio de entidad se aplicará lo dispuesto en el artículo 49”. 20 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ quienes se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, el 7 de junio de 1978 y que venían percibiendo los incrementos de salarios que trataba la 3a o 4a columna salarial del Decreto 540 de 1977.
En ese sentido, la Sala precisa, que este emolumento no fue constituido para todos los funcionarios del Estado. Tanto es así, que el artículo 104 del Decreto 1042 de 197821 preceptuó, expresamente, que al personal docente, entre otros, no le aplicaban todas las disposiciones de esa normatividad, luego entonces, es factible colegir que los docentes de cualquier orden -nacional, nacionalizado o territorial-, no tenían derecho al pago de este emolumento.
Por su parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, enlista la prima de antigüedad como factor salarial para efectos liquidación de la base pensional; sin embargo, la Sala advierte que esa erogación prevista en esa normativa incumbe aquellos funcionarios de los organismos que se citaron en antecedencia, vinculados antes del 7 de junio de 1978, sin que en ellos se incluya a los docentes.
Claramente tiene sentido la enunciación de esa prima como factor de liquidación pensional, pues, se trata del incremento del salario 21 “ARTÍCULO 104. De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior. b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva.
Declarado exequible mediante Sentencia de la Corte Constitucional C - 566 de 1997. c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72. d) Al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto-Ley 540 de 1977. e) El personal de la policía nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma. f) A los empleados del sector técnico-aeronáutico del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. g) A los empleados del Departamento Nacional de Planeación. h) Al personal carcelario y penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ por la continuidad en el servicio y sobre el cual debía efectuarse aportes a pensión en su momento. Ahora, en el Departamento de Sucre, se expidió el Decreto No. 208 del 5 de marzo de 1981, por el cual, se creó una prima de antigüedad para el personal vinculado a la Gobernación de Sucre, norma declarada nula por este Tribunal mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 201322.
Pues bien, bajo el contexto normativo señalado, la Sala intuye que la prima de antigüedad que se viene tratando, no corresponde a la señalada y regulada en el Decreto 540 de 1977 y Decreto Ley 1042 de 1978, pues, claramente los docentes estaban excluidos de esas disposiciones salariales propios de los empleados vinculados en los órganos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional.
Luego entonces, es plausible que la percepción de ese ingreso laboral en la demandante y en el resto de los docentes nacionales que prestan sus servicios en el Departamento de Sucre, se debía al Decreto No. 208 de 5 de marzo de 1981, y no al del Decreto Ley 1042 de 1978, por la razón ya expresada. Siendo así, la prima de antigüedad devengada por la demandante, no corresponde a la reseñada en los Decretos 540 de 1977 y 1042 de 1978, tampoco se trata de la enlistada en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; y en tal sentido, no es procedente incluir en la base de liquidación pensional de la demandante, la prima de antigüedad, por el sólo hecho de estar enlistada en aquella normativa.
Luego entonces, al entenderse que la prima de antigüedad devengada por la accionante, es la que trataba el Decreto No. 208 de 5 de marzo 22 RADICACIÓN: 70-001-23-31-000-2012-00150-00, MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ de 1981, expedido por el Departamento de Sucre, tampoco resultaría procedente su inclusión en el IBL de la demandante, en atención a que fue declarado nulo por esta jurisdicción mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 201323.
De otro lado, se señala que si bien se certifica que la demandante devengó horas extras en el mes de agosto de 2014, las mismas no se tienen en cuenta por cuanto fueron devengadas por fuera del año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada -16 de julio de 2013 - 16 de julio de 2014-. En ese orden de ideas, esta Sala concluye que la decisión de primera instancia, que negó la reliquidación pensional, debe ser confirmada.
3. CONDENA EN COSTAS. En relación con las costas, para este caso en particular, dadas las especiales circunstancias en que se obtiene el fallo, la Sala acoge el criterio del Honorable Consejo de Estado contenido en la sentencia del 18 de julio de 2018, C. P. Dr.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00689-01(3300-14), Actor: ISABEL VEGA BELTRÁN, Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO (SANTANDER), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en la cual se dijo: “Esta Subsección en providencia con ponencia del suscrito ponente24 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. 23 RADICACIÓN: 70-001-23-31-000-2012-00150-00, MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY. 24 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP25, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia”.
Por tanto y en ese hilo argumentativo, en el presente caso, al tratarse de un pensionado que fue vencido en juicio, a raíz de un cambio sustancial en la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, respecto a la interpretación sobre el IBL y los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar su pensión, que se presenta con posterioridad a la 25 «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ radicación de la demanda y en desarrollo del trámite procesal, aunado a que las actuaciones adelantadas por el accionante son las que normalmente se esperan al interior de un proceso, la Sala se abstendrá de imponer costas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en sede de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: RECONOCER personería a la Doctora ISOLINA GENTIL MANTILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.091.660.314 de Ocaña y T. P. No. 239.773 del C. S. de la J.26, como apoderada judicial de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduciaria La Previsora. 26 Verificados los antecedentes disciplinarios, no registra anotación alguna. <http:// https://antecedentesdisciplinarios.ramajudicial.gov.co> Tarjeta Profesional vigente: <https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Certificado.aspx> Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2018-00066-01 ________________________________________________ CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte.
CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el aplicativo de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS