70001333300720210010701 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” Tema: Reconocimiento de la Prima establecida en el Art. 15, Núm. 2º, Literal B de la Ley 91 de 1989 Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora en contra de la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las suplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Oscar Enrique Burgos Martínez, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto configurado el 3 de febrero de 2021 frente a la petición presentada el 3 de noviembre de 2020 que negó el reconocimiento de la prima de junio establecida en el Art. 15 Numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989 “por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981” A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a su favor la prima de medio año de que trata el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 del 1989, a partir de la fecha en que adquirió el status de pensionado, esto es, desde el 8 de enero de 2017.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: -El señor Oscar Enrique Burgos Martínez fue vinculado por primera vez como docente oficial en fecha posterior al 1º de enero de 1981, razón por la cual, en condición de pensionado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- no tiene derecho a que se reconozca en su favor la Pensión Gracia. -A través de Resolución No. 0330 del 25 de abril de 2017, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, se reconoció a favor del actor una Pensión de Jubilación con fundamento en lo establecido en la Ley 91 de 1989. -El Art. 15 de la Ley 91 de 1989 consagra una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, destinada de manera especial a los docentes afiliados al FOMAG que “por el haber ingresado por primera vez al servicio de la docencia oficial no tienen derecho a la pensión gracia”. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como norma violada por la entidad demandada, se señaló el Art. 15 de la Ley 91 de 1989; así mismo, se indicó como desconocida, la Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 proferida por el Consejo de Estado. En el concepto de la violación se adujo que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto el objetivo del emolumento reclamado es una compensación por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 3 haber perdido la pensión gracia. Además, se sostuvo, que el derecho solicitado fue establecido mucho antes de reconocerse la mesada en cita en la Ley 100 de 1993.

En efecto, dijo, “cuando se estableció el pago de una mesada adicional para los pensionados en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, ya existía para los docentes del Magisterio que fueron vinculados después de 1981 y para quienes la Ley 91 de 1989, la cual para esa época ya contaba con 4 años de vigencia una prima de medio año equivalente a una mesada pensional a partir de la adquisición del derecho pensional, sin que se realizara alguna derogatoria del beneficio reclamado. 2.2.

Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 11 de mayo de 2021. En Auto del 21 de mayo de 2021 el Juzgado admitió la demanda. Decisión que fue notificada electrónicamente en Email de fecha 9 de junio de 2021. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda por considerar que no le asiste derecho al actor al reconocimiento y pago de la prima de junio establecida en el Art.15, Núm. 2º, Literal B de la ley 91 de 1989 y consecuente con ello, pidió la negación de las mismas.

En su defensa propuso la entidad las siguientes excepciones de mérito: - Presunción de Legalidad de los Actos Administrativos Atacados de Nulidad: Sostuvo: “Los actos administrativos demandados y contenidos en las Resoluciones enunciadas por la parte demandante, se profirieron en estricto seguimiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso de la demanda, sin que se encuentren viciados de nulidad alguna, toda vez que la respuesta dada a dicho acto se realizó teniendo en cuenta la normatividad vigente y aplicable al caso sin que sea procedente una nueva reliquidación para incluir otros factores diferentes a los que sirvieron de base para el IBL la relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL”. - Cobro de lo no Debido: Indicó: “En atención a lo esbozado anteriormente, la pretensión que hace la actora del reconocimiento y pago de la prima de junio establecida en el artículo 15, Numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989, carece NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 4 de fundamento toda vez que para el reconocimiento existen unos requisitos sine qua non, que de no cumplirse se hace imposible acceder al derecho deprecado.

Por tanto, no le asiste el derecho invocado y mi representada no ostenta la obligación de pagar las pretensiones de la demanda”. -Prescripción: Dijo: “Sin que implique reconocimiento de los hechos y pretensiones aducidos por la demandante, se propone esta excepción correspondiente a cualquier derecho que se hubiere causado en favor del mismo y que de acuerdo con las normas quedará cobijado por el fenómeno de la prescripción, indicando que la misma consiste en la formalización de una situación de hecho por el paso del tiempo, lo que produce la adquisición o la extinción de una obligación. Esto quiere decir que el derecho a desarrollar una determinada acción puede extinguirse cuando pasa una cierta cantidad de tiempo y se produce la prescripción”. 2.2.2.

Alegatos. En Auto adiado 24 de febrero de 20221, se ordenó, entre otros, correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó la Parte Actora para reiterar los argumentos planteados en la demanda y solicitar se decrete “la nulidad del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que la entidad demandada está vulnerando los derechos de mi mandante como pensionado afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, vulnerando las disposiciones legales referidas y desconociendo de contera los lineamientos jurisprudenciales trazados para el efecto por la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa”.

La Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, guardó silencio. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 24 de mayo de 20222, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: 1 Notificado electrónicamente el 25 de febrero de 2022. 2 Notificada vía correo electrónico el 27 de mayo de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 5 PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, promovida por el señor OSCAR ENRIQUE BURGOS MARTINEZ, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia ARCHIVAR el expediente, dejando las constancias del caso. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “6. CASO CONCRETO. En el presente caso, el señor OSCAR ENRIQUE BURGOS MARTINEZ pretende la nulidad del acto ficto producto del silencio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la petición elevada el 03 de noviembre de 2020, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la prima de junio establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley 91 de 1989.

A su turno, la entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la parte actora, al considerar que a la misma no le asiste el derecho que reclama. En ese orden de ideas, conforme con las pruebas aportadas al plenario, está probado que a través de la Resolución No. 0330 del 25 de abril del 2017, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, por intermedio de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, reconoció al señor OSCAR ENRIQUE BURGOS MARTINEZ una pensión de jubilación con efectos a partir del 09 de enero de 2017.

En dicho acto administrativo se deja constancia de que el señor OSCAR ENRIQUE BURGOS MARTINEZ nació el 8 de enero de 1962, se vinculó como docente del Departamento de Sucre desde el 18 de julio de 1991; y, consolidó el status pensional el día 08 de enero de 2017. En ese orden de ideas, comoquiera que el señor OSCAR ENRIQUE BURGOS MARTINEZ se vinculó como docente oficial en fecha posterior al 1º de enero de 1981 y anterior al mes de junio de 2003, forzoso es afirmar que goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, puesto que así lo dispone el numeral 2º literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y es concordante con lo reglado por la Ley 812 de 2003.

Ahora bien, la inconformidad de la parte demandante radica en su convicción de que tiene derecho a que le sea reconocida la prima de junio, o de mitad de año, equivalente a una mesada pensional, en la forma como se regula en el citado numeral 2º literal b) del art. 15 de la Ley 91 de 1989, donde se lee: (…) Como vemos, la norma aludida otorga el derecho a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 a pensionarse bajo el régimen de los demás empleados públicos nacionales, con un beneficio adicional consistente en una prima de medio año, equivalente a una mesada pensional.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 6 Por evolución normativa, tal derecho se mantuvo para los docentes vinculados hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es el 27 de junio del 2003, pues a partir de esa fecha “tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres." Empero, el Acto Legislativo No. 01 del 2005, por medio del cual se asegura la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, en el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º se ocupa expresamente de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: (…) Como vemos, se elevó a nivel a constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales de los docentes, a saber, i) los que ingresaron al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003 (junio de 2003), a quienes se aplica el régimen de prima media de la Ley 100 de 1993, pero con edad de 57 años para hombres y mujeres; y, ii) los que se vincularon antes de esa fecha, quienes se rigen por la Ley 91 de 1989 en materia pensional.

También como norma de rango constitucional, se determinó la fecha a partir de la cual perderían vigencia dichos regímenes, como se lee en el parágrafo transitorio 2º del artículo 1º donde se precisa que el 31 de julio del 2010 expirarían todos los regímenes distintos al sistema general de pensiones. Así se lee en la norma en cita: (…) También, el Acto Legislativo No. 001 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política establece: “(…) Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento”.

Salvo, “aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”. En ese orden de ideas, ninguna persona que reúna los requisitos para pensionarse después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 001 de 2005, puede percibir más de trece (13) mesadas pensionales al año, salvo si se pensionó antes del 31 de julio de 2011 y el monto de la pensión es igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, evento en el cual podrá recibir catorce (14) mesadas pensionales al año. Así las cosas, comoquiera que el señor OSCAR ENRIQUE BURGO MARTINEZ adquirió el estatus de pensionado el 08 de enero del 2017, es claro que no tiene derecho a la prima prevista en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por tratarse ésta última de una verdadera mesada adicional, así esté denominada como prima.

Desde otra arista, se dirá por el Juzgado que no se advierte que el derecho fundamental de rango constitucional a percibir el beneficio pensional, le esté siendo conculcado al demandante, puesto que, para efectivizar el derecho a la igualdad, la Ley 238 de 1995 extendió a los docentes pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, independientemente de la fecha de su vinculación y de si devengaban pensión gracia o no, la mesada adicional de junio prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 7 Finalmente se dirá entonces, que el acto administrativo acusado ha resistido incólume el control de legalidad reclamado por la parte demandante, y por tanto, se negarán las pretensiones de la demanda.

7. CONDENA EN COSTAS. Atendiendo las reglas del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones que le han sido introducidas por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se impondrá condena en costas en esta instancia”. 4. EL RECURSO. La Parte Actora presentó, Recurso de Apelación3, en el cual solicitó:

PRIMERO: SE REVOQUE la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2022, decisión por medio de la cual se niegan las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Se acceda a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo demandando y se ordene el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, pues es claro que la demandante cumple con los requisitos para el reconocimiento de dicho derecho, según lo dispone el inciso 2 del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, que es equivalente a una mesada pensional pues se vinculó con posterioridad al 01 de enero de 1981 y no obtuvo la pensión gracia. Para argumentar su petición expuso el recurrente: “Del expediente, se advierte de manera clara que el (a) señor (a) OSCAR BURGOS MARTÍNEZ, se vinculó como docente con posterioridad al 01 de enero de 1981, razón por la cual en su condición de pensionada del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, no tiene derecho a que CAJANAL le reconozca una pensión gracia. Su pensión de jubilación le fue reconocida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, a través de la Resolución No. 0330 de 25 de abril de 2017, con fundamento en la Ley 91 de 1989 y la 33 de 1985.

Como es sabido, en materia de pensión de jubilación, los docentes carecen de un régimen especial, puesto que no cuentan con normas expresas, que establezcan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, es por ello que en estos aspectos se acude a las condiciones establecidas en el régimen general de pensiones para el sector público, establecido en la Ley 33 de 1985 para los vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y a la Ley 100 de 1993 para los vinculados con posterioridad a la misma.

Ahora, la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableció diferenciaciones entre docentes, nacionales, nacionalizados y territoriales: (…) Se deriva de lo anterior una distinción que hizo la Ley 91 de 1989 atendiendo la fecha de vinculación del docente al servicio educativo oficial, así: si el docente se vinculó hasta el 31 de diciembre de 1980 o antes y cumplía con los 3 En memorial recibido electrónicamente el 1º de junio de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 8 requisitos, tendría derecho al reconocimiento de una pensión gracia, compatible con la pensión ordinaria de jubilación, y, si se vinculó a partir del 1º de enero de 1981, no tendría derecho a la pensión gracia, sino únicamente a la pensión de jubilación; sin embargo, se le otorgaría un beneficio adicional de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que se ha entendido como un especie de como una compensación por la pérdida del derecho a la pensión gracia. En los demás aspectos tales como, las condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio, cuantía de la mesada, la Ley 91 de 1989 no estableció regulación por lo que para fijar dichas condiciones debe acudirse a lo establecido en el régimen general de los servidores del sector público, esto es, a la Ley 33 de 1985.

(…) De acuerdo con las normas transcritas, es claro que los docentes con vinculación en la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) se rigen por lo establecido en la Ley 91 de 1989 y por el régimen general de pensiones, esto es, por la Ley 33 de 1985; mientras que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirán por el sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993.

Ahora, con el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política se tuvo como propósito desmontar los regímenes especiales y exceptuados, sin perjuicio de los derechos adquiridos, para ello se estableció lo siguiente: (…) El Acto Legislativo 01 de 2005 ha generado muchas discusiones sobre la continuidad de la aplicación de normas especiales para los docentes, pues en el parágrafo 2º transitorio de dicho Acto Legislativo se estableció que la vigencia de los regímenes especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en el Sistema General de Pensiones, expirará el 31 de julio de 2010.

(…) De ahí que debe concluirse que continúa vigente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y la normatividad anterior para los docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003, a quienes se les aplica la Ley 91 de 1989. La Ley 91 de 1989, estableció en el artículo 15 numeral 2, que los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 inclusive, tendrían derecho a una pensión de jubilación compatible con una pensión gracia y que los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 inclusive, tendrían derecho solo a una pensión de jubilación, sin establecer en su favor el beneficio de la pensión gracia, sino un beneficio adicional consistente en una prima de mitad de año equivalente a una mesada pensional.

De este modo, se tiene que la prima de medio año es un beneficio que se le otorga a los docentes que no tienen derecho a la pensión de gracia, incluso se considera como un beneficio compensatorio al no poder acceder a dicha prestación y, al cual tienen derecho únicamente los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, en virtud de lo preceptuado en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 9 En este sentido, no puede equipararse la prima de mitad de año establecida en el numeral 2º literal b) del artículo 15 con una mesada adicional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, no como una mesada pensional adicional; así que el hecho de que para su monto se haya establecido que equivale a una mesada pensional, no varía su naturaleza de prima.

Por otro lado, la Ley 100 de 1993 en su artículo 142, estableció la denominada mesada pensional adicional o mesada catorce, en los siguientes términos: (…) De lo anterior, es dable colegir que si bien existen similitudes entre la mesada adicional o mesada catorce establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y en la prima de mitad de año consagrada en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en cuanto a su monto y forma de pago, pues ambas equivalen a una mesada pensional que se cancela en el mes de junio de cada anualidad; lo cierto es que ambas son diferentes en cuanto a su consagración normativa, su naturaleza y su temporalidad, pues la una tiene su origen en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 81 de 1989 como un beneficio o compensación solo para aquellos pensionados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 que no tenían derecho a la pensión gracia, además que se concibe en la ley como una prima, no como una mesada adicional; mientras que la otra tiene su origen en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 como un beneficio que compensa la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones que luego de la expedición de la sentencia C- 409 de 1994 no está condicionada por aspectos temporales y solo viene a restringirse su alcance a partir de lo establecido en el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005 que establece que recibirán 14 mesadas pensionales al año aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011.

En consecuencia, todos los docentes sin excepción, adquirieron el derecho a la mesada adicional. Ello, en virtud de la aplicación del principio de igualdad expuesto por la Corte Constitucional en la referida providencia y el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005 que determinó su alcance. En este orden de ideas, resulta diáfano que la mencionada prima de mitad de año establecida en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no puede confundirse con la mesada adicional de junio o mesada catorce, prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, la cual se paga en el mes de junio y, por ende, tampoco puede restringirse el alcance de dicha prima a lo establecido en el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Ello por cuanto dicha restricción solo aplica al pago de mesadas pensionales, por eso bien puede aplicarse la misma al pago de la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pero de ningún modo puede hacerse extensiva esta restricción al pago de la prima prevista en el numeral 2º, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues dicha prima aunque su monto sea equivalente a una mesada pensional, ello no quiere decir que se trate de una mesada, es decir, eso no quiere decir que mute su naturaleza de prima y se convierta en una mesada adicional a la cual se le aplique la restricción contenida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

(…) En estas condiciones, es claro que el numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, nada tiene que ver con la mesada pensional causada con posterioridad al año 2005, pues el régimen especial, que contiene la misma, identifica una NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 10 prima, que “equivale” a una mesada pensional, situación diferente a la prestación acontecida como mesada adicional a los docentes en el mes de junio de cada año. De este modo, se tiene que la prima de mitad de año es un beneficio que se le otorga a los docentes que no tiene derecho a la pensión de gracia, incluso se considera como un beneficio compensatorio al no poder acceder a dicha prestación y al cual tiene derecho únicamente los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, en virtud de lo preceptuado en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

En ese sentido no se puede equiparar la prima de mitad de año establecida en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 198, con una mesada adicional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, no como una mesada pensional adicional; así que el hecho de que para su monto se haya establecido que equivale a una mesada pensional, no varía su naturaleza de prima.

Regulación que fue confirmada en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, identificada como SUJ – 014 -CE- S2-2019, Consejero Ponente César Palomino Cortés: (…) De esta manera mi prohijado cumplió con los requisitos establecidos en la ley para obtener el reconocimiento a la prima de mitad de año, equivalente a una mesada pensional, pues en el presente caso la docente se vinculó al magisterio después del 1 de enero de 1981, así se desprende la Resolución 1087 del 01 de agosto de 2016, por lo tanto cumple con el primer requisito consagrado en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que indica a que tiene derecho a la prima de mitad de año, aquellos docentes que se hayan vinculado a partir del 01 de enero de 1981.

(…)”

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 4 de agosto de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 24 de mayo de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo; decisión que fue notificada electrónicamente el 5 de agosto de 2022. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación emitió concepto de fondo solicitando la confirmación de la Sentencia de Primera Instancia, previo a lo cual sostuvo: “descendiendo al caso estudiado tenemos que, el señor OSCAR ENRIQUE BURGOS MARTINEZ, adquirió su status de pensionado el día 08 de enero de 2017, siendo que la liquidación de su mesada ascendió a la suma de $2.818.484.

De esta manera, teniendo en cuenta las anteriores argumentaciones y, aplicando lo considerado por el H. Consejo de Estado y el Tribunal de este Distrito, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 11 se concluye que el accionante no se encuentra dentro de la excepción considerada por las magistraturas para gozar de la prima adicional de mitad de año o mesada 14 ya que, a partir de la interpretación de la normatividad atrás transcrita, el derecho pensional del actor se consolidó después del 31 de julio de 2011 y, además, el monto de su pensión excede la cuantía de los 3 SMLMV, ya que para el año 2017, el salario mínimo mensual era la suma de $737.717 (Decreto 2209 de diciembre 30 de 2016), por lo que el valor total de los emolumentos que constituyen el tope antes mencionado era la cuantía de $2.213.151”. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, corresponde a la Sala determinar si al señor Oscar Enrique Burgos Martínez le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la Prima de Medio Año establecida en el Art. 15, Numeral 2º, Literal B de la Ley 91 de 1989.

Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: 6.2.1. Marco Legal del Régimen Pensional Docente: En virtud del proceso de nacionalización de la educación (ley 43/75), se expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en su artículo 3° creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. 4 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 12 En el Art. 15 de la citada ley se reguló lo atinente a las prestaciones económicas y régimen pensional de los docentes nacionales y nacionalizados y del que se vinculen con posterioridad a su fecha de expedición, así:

ARTICULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Deviene, entonces, que los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes y, concretamente en lo que refiere al tema pensional, el literal “b” del numeral 2° fijó una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, para aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, cuando cumplan los requisitos de ley, indicando que estos pensionados gozarán del régimen vigente para los del sector público nacional.

Es decir que por remisión de la Ley 91 de 1989 a éstos docentes les es aplicable la ley 33 de 1985 que para ese entonces era el régimen legal general en pensión que en su Art. 1º consagra: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 13 ARTÍCULO 1.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y Ilegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los apodes durante el último año de servicio.

( ) A su vez, la Ley 60 de 19935, en su artículo 6º, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279, inciso 2º excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando dispuso: “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

(Resaltado propio) Así mismo, la Ley 115 de 1994, Por la cual se expide la ley general de educación”, en su Art. 115 consagró: «ARTICULO 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de1993 y en la presente ley.» Posteriormente, la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” en su artículo 81, dispuso: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media 5 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 14 establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» Finalmente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que: “Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" De la norma transcrita se desprende: I) Que los docentes que ingresaron al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen el régimen de prima media consagrado en la ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres y, II) Que los docentes que se vincularon antes de la mencionada, se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional.

De esta forma, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció que la fecha a partir de la cual perderían su vigencia los regímenes especiales, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, se ordenó que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.

La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales, deja sustentado que6: a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y 6 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de 2007. Radicación No. 1.857,11001-03-06-000-2007-00084-00. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 15 condiciones establecidos en la ley 91 de 19897 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.

En conclusión, vistas las normas citadas en antecedencia, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplican las prerrogativas pensionales de la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma; luego, el régimen pensional que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989 6.2.2.

La Prima establecida en el numeral 2 del Artículo 15 Ley 91 de 1989 - Alcance Jurisprudencial de la mesada adicional de Junio. La Ley 91 de 1989, dispone que en su artículo 1º lo siguiente: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.

Por su parte, en el artículo 15 ordinal 2 de la norma en cita, se fijó un límite temporal para tener derecho a la pensión gracia en los siguientes términos: “2.- Pensiones. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la 7 “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2.

Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 16 pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (Negrilla fuera del texto).

A su turno, él inciso 8º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que los "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año.”. Empero, el parágrafo transitorio No. 6 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, establece, que se exceptúan de lo establecido en el inciso 8 del artículo 1º ibídem, “aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 25 de abril del 20198, sostuvo: “….el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 describe que el reconocimiento de la pensión gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y que tienen derecho a percibirla al cumplir los requisitos previstos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933.

Igualmente, resaltó que según el literal b) del citado numeral los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y todos los nombrados desde el 1 de enero de 1990 tienen derecho a una sola pensión del 75% del salario mensual promedio del último año, en consonancia con el régimen vigente para los pensionados el sector público nacional, y que también percibirían una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

(…) Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, ordenó que las pensiones causadas (adquisición del estatus pensional) después de su vigencia con cuantía superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes solo comprenden las 13 mesadas, eliminando entonces la mesada 14. Y, frente a las pensiones iguales o inferiores a tres SMLMV dispuso que serían 14 mesadas solo si el derecho pensional se causó antes del 31 de julio de 2011 (…).” 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 25 de abril del 2019. Exp. 05001-23 31-000-2011-01551-01(0319-14). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 17 En cuanto a la mesada adicional de junio, se dijo, también, en la misma providencia lo siguiente: “El artículo 142 de la Ley 100 de 1993 dispone que "los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994".

El texto "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988" fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-409 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, al considerar que el límite temporal previsto en la norma constituía una discriminación en el mismo sector de pensionados, sin justificación alguna.

La Corte expuso los siguientes argumentos: "Para la Sala resulta evidente que al consagrarse un beneficio en favor de los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes en los términos del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1o. de enero de 1988", consistente en el pago de una mesada adicional de treinta (30) días de la pensión que les corresponde a cada uno de ellos, la cual se "cancelará con la mesada del mes de junio de cada año a partir de 1994", excluyendo a las pensiones causadas y reconocidas con posterioridad al 1o. de enero de 1988, se deduce al tenor de la jurisprudencia de esta Corporación, una clara violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en el mismo sector de pensionados, otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1o. de Enero de 1988.

Considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida del poder adquisitivo del salario, originado en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna. Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como lo es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes.

Por ello no existe razón justificada para negar la mesada adicional a estos últimos, postergándoseles su derecho a percibirla, para una fecha posterior a la que se consagra para los pensionados con anterioridad al 1 de enero de 1988". Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, precisó que la finalidad de la mesada catorce es compensar la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones causada por la inflación. Así mismo, aclaró que con los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C-409 de 1994 se extendió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, y que en el caso de los docentes la norma aplicable es el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Precisó que el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 describe que el reconocimiento de la pensión gracia es compatible con la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 18 pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y que tienen derecho a percibirla al cumplir los requisitos previstos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933.

En este orden de ideas, la Corte concluyó que los docentes "quienes son acreedores a la pensión de gracia y quienes fueron vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981, cuentan con un beneficio asimilable a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993". Agregando que "existe equivalencia entre "una mesada pensional" (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y "30 días de pago de la pensión" (monto de la mesada adicional de la Ley 100)".

Vale decir entonces que para la Corte Constitucional prima facie no hay lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993 para los docentes, salvo en el caso de "aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia, un beneficio sustantivo que produzca los mismos efectos de la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100".

Por este motivo declaró que "los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, [tienen derecho a] un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993". Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, ordenó que las pensiones causadas (adquisición del estatus pensional) después de su vigencia con cuantía superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes solo comprenden las 13 mesadas, eliminando entonces la mesada 14.

Y, frente a las pensiones iguales o inferiores a tres SMLMV dispuso que serían 14 mesadas solo si el derecho pensional se causó antes del 31 de julio de 2011. En efecto dice el Acto Legislativo: "( ) Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.

( ) Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". En cuanto a los docentes el parágrafo transitorio 1 ídem prevé que "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 19 los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Como se observa el Acto Legislativo reiteró lo ordenado por la Ley 812 de 2003 en el artículo 81, el cual señala que el régimen los docentes vinculados desde la vigencia de esta ley es el regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003: "ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres" (Subrayado fuera del texto original).

En conclusión, para que un docente tenga derecho al reconocimiento de la prima de medio de año, prevista en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 del 1989, debe acreditar; (i) adquirir su estatus pensional antes del 31 de julio de 2011; ii) tener derecho a una mesada pensional de jubilación igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6.2.3.

Caso Concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que mediante Resolución No. 0330 del 25 de abril de 2017, la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Oscar Enrique Burgos Martínez “efectiva a partir del día 09 de enero de 2017, como DEPARTAMENTAL RECURSOS PROPIOS en el Centro Educativo Escobar Arriba en el municipio de Sampués. En dicho acto administrativo, textualmente, se consideró y decidió: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 20 (…) (…) Así mismo, se acreditó que en Resolución No. 1669 del 8 de noviembre de 2017 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de un ajuste a la pensión de jubilación a un docente Departamental Recursos Propios” proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, se decidió: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 21 (…) También, que el demandante solicitó, en escrito con fecha de radicación 3 de noviembre de 2020, a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre: Finalmente, que, conforme a los documentos denominados “Comprobantes de Pago Mesada”, al señor Burgos Martínez se le canceló, a través de la entidad bancaria BBVA, un “Reajuste Pensional” en los meses de junio de 2018 y junio de 2019, concepto que para esta última fecha ascendía a la suma de $3.076.162.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 22 Ahora bien, debe recordarse el Acto Legislativo 01 de 2005, prevé que quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia - 25 de julio de 20059-, no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Dicho lo precedente, en el caso que nos ocupa se constató que el demandante adquirió el estatus pensional el 8 de enero de 2017, esto es, con posterioridad al 31 de julio de 2011, hecho que le impide ser beneficiario de percibir la mesada catorce (14). A lo anterior se suma, que el valor de la mesada pensional reconocida mediante Resolución No. 030 del 25 de abril de 2017 al señor Oscar Enrique Burgos Martínez –reajustada en Resolución No. 1169 del 8 de noviembre de 2017-, ascendía al valor de $2.864.209; esto es, superior a la equivalente a 3 SMLMV para el año 2017 –cuando adquirió el status pensional-; de manera que, se itera, no se consolida el derecho pretendido.

En efecto, para el año 2017 el SMLMV ascendía a la suma de $737.717, que multiplicada por 3, equivale a un total de $2.213.151. Ello, por cuanto el plurimencionado Acto Legislativo 01 de 2005 limitó para la procedencia del reconocimiento pretendido a la satisfacción de dos presupuestos y, por lo dicho en precedencia, en el presente asunto no se estructura ninguno de aquellos.

Consecuente con lo dicho, hay lugar a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia. -De la Condena en Costas. Sin condena en costas en la Segunda Instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 9 Fecha de su publicación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00065-01 Demandante: Oscar Enrique Burgos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 23 7.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 24 de mayo de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY