PENSIÓN GRACIA – Nulidad de acto administrativo que la reliquidó con factores salariales percibidos al retiro del docente / PENSIÓN GRACIA – Improcedencia de devolución de pagos efectuados con ocasión de su reliquidación por no haberse demostrado que fue reconocida por maniobras fraudulentas. La Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución 05293 del 12 de marzo de 2003 expedida por la extinta CAJANAL, la cual reliquidó la pensión gracia de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda y que disfruta el señor José Sinforoso Borda Larrota en calidad de sustituto pensional, toda vez que no es procedente mantener la legalidad de un acto administrativo que desconoce el precedente pacifico del Consejo de Estado respecto a la liquidación de la pensión gracia, esto es, que la mesada se debe fijar con base en los factores salariales percibidos con anterioridad a la adquisición del status pensional y no del retiro del docente.
No obstante, no se ordenará la devolución de los pagos efectuados por ocasión de la reliquidación de la pensión gracia, por cuanto, no se allegaron pruebas que permitan acreditar que la prestación fue reconocida gracias a maniobras fraudulentas atribuibles al demandado. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, Diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Se profiere sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la parte actora Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP en contra del señor José Sinforoso Borda Larrota.
I.
ANTECEDENTES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en adelante UGPP, por intermedio de apoderado, solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 05293 del 12 de marzo de 2003, por medio de la cual la extinta CAJANAL reliquidó la pensión gracia de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda (q.e.p.d.) por retiro definitivo del servicio, elevando la cuantía de la misma a la suma de $1.430.709,89, efectiva a partir del 5 de agosto de 2002.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requirió: SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho, condenar al señor JOSÉ SINFOROSO BORDA LARROTA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 6.749.360, en calidad de sucesor procesal de la causante, a restituir a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, la suma correspondiente a los valores por ella percibidos, con ocasión de la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, a la cual no tiene derecho; valores que, conforme a liquidación efectuada por la UGPP, para el año 2021 ascienden a la suma de SESENTA MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($60.599.840), teniendo en cuenta los últimos tres (03) años, (…) TERCERA: Aunado a lo anterior, la liquidación de la diferencia del valor de las mesadas pensionales percibidas, para su devolución, deberá actualizarse hasta cuando efectivamente se realice la modificación del valor de la mesada pensional en el sistema de nómina de pensionados.
CUARTA: Actualizar la condena, de conformidad con lo previsto en el Artículo 187 de la Ley 1437 del 2011, aplicando los ajustes de valor o indexación desde el momento en que se causó hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso, prorrogable hasta la fecha del pago efectivo del reajuste y la retroactividad. QUINTA: Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado” (Negrilla del original) (Pág. 5 - 6).
Fundamentos fácticos La entidad demandante, sostuvo que la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda nació el 10 de agosto de 1941. Que, la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda prestó sus servicios como educadora oficial a favor del Departamento de Boyacá desde el 14 de enero de 1968 hasta el 4 de agosto de 2002, en la Escuela Normal Superior Santiago del Municipio de Tunja - Boyacá. Mediante Resolución No. 000778 del 25 de febrero de 1993, CAJANAL reconoció pensión gracia a la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda, liquidada con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en los últimos 12 meses anteriores a la adquisición del estatus pensional, resultando una mesada de $126.542,46.
Que, la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda fue retirada del servicio, por medio del Decreto No. 1501 de 31 de julio de 2002, a partir del 5 de agosto de 2002. Que, a través de la Resolución No. 05293 del 12 de marzo de 2003, CAJANAL reliquidó la pensión gracia de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda, por acreditarse el retiro definitivo, en consecuencia, se fijó la mesada pensional en $1.430.709,89, teniendo en cuenta los rubros percibidos al retiro.
Contra el anterior acto administrativo fue interpuesto recurso de apelación por la beneficiaria, al cual CAJANAL, hoy Liquidada, resolvió a través de la Resolución No. 276 del 29 de enero del 2004, confirmando el acto recurrido. La señora Blanca Alicia Cepeda de Borda falleció el 25 de mayo de 2020. Mediante edicto publicado por la entidad en el Diario la República los días 28 y 29 de noviembre de 2020, se informó del fallecimiento de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda el 25 de mayo de 2020, presentándose a reclamar las prestaciones causadas por su fallecimiento, el señor José Sinforoso Borda Larrota.
La compañía COSINTE LTDA NO. 285860 realizó labores de peritazgo y verificación de la convivencia sostenida entre el señor José Sinforoso Borda Larrota y la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda, concluyendo en informe de 18 de enero de 2021, lo siguiente: “(…) CONFORME De acuerdo con la información verificada, cotejo de documentación y entrevistas se estableció que el señor José Sinforoso Borda Larrota (solicitante) y la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda (causante) convivieron desde el 02 de octubre 1970 hasta el 25 de mayo 2020 que falleció la causante.
Adicionalmente, el solicitante indicó que su registro civil de nacimiento no tiene la nota marginal de matrimonio porque el documento fue presentado ante Notaría años después de haber contraído matrimonio. Lo anterior, según testimonio de familiares de la causante testigos extra juicio y vecinos donde se desarrolló la convivencia, quienes corroboraron la convivencia de los implicados.
Es de resaltar que no existe ningún indicio que permita determinar una falsedad en la información contenida en la solicitud pensional (…)”. A través de la Resolución No. RDP 005515 de 4 de marzo de 2021, se reliquidó la pensión de gracia postmortem con ocasión del fallecimiento de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda (Q.E.P.D.), en cuantía de $137.770 equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo la asignación básica, prima de alimentación, prima de grado, prima de navidad, y sobresueldo.
Lo anterior en razón a que la docente antes de fallecer venía incluida con la Resolución 05293 del 12 de marzo de 2003 que reliquidó una pensión gracia al retiro definitivo del servicio. Se dispuso en el mismo acto administrativo, reconocer y ordenar el pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda (Q.E.P.D.), a partir del 26 de mayo de 2020, día siguiente al fallecimiento, en la misma cuantía devengada por el causante, en favor del señor José Sinforoso Borda Larrota en calidad de cónyuge en un porcentaje del 100% con carácter vitalicio.
Sostuvo que la Blanca Alicia Cepeda de Borda (Q.E.P.D.) recibió indebidamente la suma total de $215.600.710, por el pago de la pensión gracia reliquidada mediante la Resolución No. 05293 del 12 de marzo de 2003. Concepto de violación 15. La Entidad demandante invocó como normas violadas las Leyes 114 de 1913; 116 de 1928; 37 de 1933, 4 de 1966 y 91 de 1989, así como el Decreto 1743 de 1966.
Indicó que el carácter especial de la pensión gracia, la excluye en toda su naturaleza del régimen general de pensiones, por lo tanto, la determinación del monto está sujeto a normas especiales que determinan que la liquidación se debe efectuar con la inclusión de los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior a la consolidación del status pensional.
Manifestó que la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en señalar que la pensión gracia se debe liquidar con los factores salariales que haya devengado el docente antes de la adquisición del status pensional, sin que se permita la actualización de la prestación con los valores devengados al momento del retiro. Adujo que a la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda no le asiste derecho a percibir una mesada pensional reajustada conforme a los valores devengados al momento del retiro, ya que lo procedente es incluir únicamente los valores devengados al momento de la adquisición del status pensional, de conformidad con la Ley 114 de 1913.
Finalmente señaló que, el presente medio de control es procedente contra la Resolución 05293 del 12 de marzo de 2003 que reliquidó la pensión gracia al retiro definitivo del servicio, por ser contraria al ordenamiento jurídico, en razón a que, aun cuando con la Resolución RDP 005515 de 4 de marzo de 2021 se reconoció la pensión de sobrevivientes y se reliquidó la prestación al estatus pensional, lo cual está ajustado a derecho, el acto administrativo demandado que reliquidó la prestación al retiro definitivo del servicio de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda no ha salido del ordenamiento jurídico, razón por la cual resulta procedente atacar en nulidad y restablecimiento del derecho el precitado acto administrativo.
(Pág. 16). II. TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 11 de mayo de 2021, mediante auto del 7 de diciembre de 2020 se inadmitió la demanda y subsanadas las falencias, el 2 de septiembre de 2021 se admitió y se dispuso notificar en legal forma al demandado, al Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
La diligencia de notificación se surtió en debida forma al Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 25 de noviembre de 2021. La notificación del demandado José Sinforoso Borda Larrota, se realizó a través de citatorio en los términos del artículo 291 del CGP mediante Oficio No. B.T.G.V. 378 del 3 de noviembre de 2021 a la dirección Calle 125 No. 56-31 Casa 42 de la ciudad de Bogotá el 5 de noviembre de 2021 conforme a la constancia expedida por la empresa de servicios postales 4-72.
Así mismo, se remitió aviso el 24 de noviembre de 2021 recibido el 1º de diciembre de 2021 conforme a la constancia referida empresa 4-72. De igual forma, el 3 de noviembre de 2021 se le remitió a la dirección electrónica reportada en la demanda, edwinjborda@gmail.com, citatorio en los términos del artículo 291 del CGP. Posteriormente, el 25 de noviembre de 2021 se remitió aviso en los términos del artículo 292 del CGP.
Pese a los trámites de notificación adelantados de manera física y electrónica, se tiene que la notificación se surtió en debida forma el 2 de diciembre de 2021 y cuyo término de contestación transcurrió conforme a la constancia visible en el índice 18 del expediente digital: Contestación de la demanda 23. El señor José Sinforoso Borda Larrota, no contestó la demanda.
Adecuación del proceso al trámite de sentencia anticipada Mediante auto de 6 de mayo de 2021, este Despacho dio aplicación al trámite de sentencia anticipada dispuesto en el artículo 182A del CPACA y se fijó el litigio de la siguiente manera: “Corresponde dilucidar ¿si es procedente o no la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 05293 del 12 de marzo de 2003, por medio de la cual se reliquidó la pensión gracia de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda (q.e.p.d.) por retiro definitivo del servicio, en cuantía de $1.430.709,89, efectiva a partir del 5 de agosto de 2002? En ese orden, deberá dilucidarse si ¿Tenía o no derecho la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda (q.e.p.d.), a que se reliquidara su pensión gracia teniendo en cuenta el promedio de lo devengado el año anterior al retiro del servicio como lo dispuso el acto acusado o si, por el contrario, debió reliquidarse teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada? Asimismo, si resulta procedente disponer la devolución de suma alguna por parte del demandado José Sinforoso Borda Larrota en favor de la demandante, en calidad de sustituto pensional de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda.” Así mismo, de decretaron las pruebas del proceso.
Seguidamente, mediante auto del 3 de junio de 2022, se corrió traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que conceptúe. Alegatos de conclusión La entidad demandante, reiteró los argumentos expuestos en la demanda, encaminados a que se acceda a las pretensiones incoadas, al considerar que a la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda no le asiste el derecho a que se reliquidara su pensión gracia con lo devengado el año inmediatamente a su retiro.
Señaló que en el presente caso, hay lugar al restablecimiento del derecho solicitado, al considerar que el señor José Sinforoso Borda Larrota en calidad de sustituto pensional de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda obró de mala fe ante la administración, toda vez que era de su conocimiento que a la causante no le era aplicable una nueva reliquidación, pues tenía conocimiento de la historia laboral de la causante, pese a ello, insiste en adquirir un derecho a costa de los recursos públicos de la seguridad social, promoviendo el desequilibrio del sistema.
Concluyendo que, no es dable al demandado aducir inocencia o ignorancia de la ley para evitar así el restablecimiento del derecho de la entidad, al encontrarse debidamente acreditadas las pretensiones en el proceso. El señor José Sinforoso Borda Larrota, en el término concedido guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El Procurador 122 Judicial II Asuntos Administrativos, rindió concepto en los siguientes términos: Señaló que en el presente caso se deben tener en cuenta las normas especiales que regulan la pensión gracia, esto es, la Ley 114 de 1913 que creó la prestación, señalando quiénes son titulares, los requisitos para acceder a ella, la entidad responsable de su reconocimiento y pago etc.; las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 que ampliaron sus titulares y el tiempo de servicio que podía o puede computarse para calcular esta prestación. Citó la sentencia proferida por el órgano de cierre de esta jurisdicción el 21 de mayo de 2020, Rad.
Interno No. 4101-2018, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cueter y el 14 de agosto de 2020, Rad. Interno No. 1644-2019, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, para decir que, la pensión gracia debe liquidarse con base en los emolumentos devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional por cuanto: i) constituye una dádiva otorgada por el Estado a los maestros que no requiere efectuar aportes a entidades de previsión para su reconocimiento; ii) al ser compatible con el ejercicio de la docencia, su disfrute inicia a partir del momento en el cual el educador cumple los requisitos para acceder a esta, razón por cual no resulta procedente incluir factores salariales recibidos con posterioridad a la fecha de consolidación del derecho; y iii) no está sometida a las Leyes 33 y 62 de 1985, dado su carácter de pensión especial.
Aterrizando al caso concreto, señaló que no era procedente que la extinta CAJANAL, hoy UGPP, reliquidará la pensión gracia reconocida a favor de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda (Q.E.P.D.), con ocasión del retiro definitivo del servicio, motivo por el cual la Resolución No. 05293 del 12 de marzo de 2003 se encuentra incursa en causal de nulidad.
Finalmente, respecto a la pretensión de restablecimiento del derecho, referente a la devolución de los dineros pagados con ocasión de la reliquidación pensional, señaló que se torna improcedente, toda vez que, para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, en el proceso deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada, lo que la UGPP no realizó, pues solo se limitó afirmar la mala fe en el actuar del demandado.
III. CONSIDERACIONES Competencia Esta Sala es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo señalado en el artículo 152, numeral 2 y en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, cuya cuantía fue estimada en más de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de presentación de la demanda.
De otra parte, la Sala advierte que en el presente caso no se encuentra reparo alguno en lo que tiene que ver con la oportunidad de la presentación de la demanda y el cumplimiento del requisito de procedibilidad; en consecuencia, se procederá a abordar el estudio de fondo del asunto, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, así como las excepciones y argumentos de defensa de la entidad demandada.
Problema jurídico 37. Corresponde a la Sala dilucidar los siguientes interrogantes: ¿Tenía o no derecho la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda (q.e.p.d.), a que se reliquidara la pensión gracia teniendo en cuenta el promedio de lo devengado el año anterior al retiro del servicio como lo dispuso el acto acusado o si, por el contrario, debió reliquidarse teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada conforme al precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado, respecto a la forma de reconocimiento de dicho derecho? ¿Resulta procedente disponer la devolución de suma alguna por parte del demandado José Sinforoso Borda Larrota a quien le fue sustituida la mesada pensional de la demandante? Tesis de la Sala La Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución 05293 del 12 de marzo de 2003 expedida por la extinta CAJANAL, la cual reliquidó la pensión gracia de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda y que disfruta el señor José Sinforoso Borda Larrota en calidad de sustituto pensional, toda vez que no es procedente mantener la legalidad de un acto administrativo que desconoce el precedente pacifico del Consejo de Estado respecto a la liquidación de la pensión gracia, esto es, que la mesada se debe fijar con base en los factores salariales percibidos con anterioridad a la adquisición del status pensional y no del retiro del docente.
No obstante, no se ordenará la devolución de los pagos efectuados por ocasión de la reliquidación de la pensión gracia, por cuanto, no se allegaron pruebas que permitan acreditar que la prestación fue reconocida gracias a maniobras fraudulentas atribuibles al demandado. Para resolver los interrogantes, la Sala se detendrá en los siguientes temas: (i) hechos probados, (ii) régimen normativo y (iii) caso concreto.
Valoración probatoria 41. Prueba documental: Se otorgará valor probatorio a los documentos que reposan en el plenario. Ello, en la medida que no fueron tachados y las partes los tuvieron a su disposición durante todo el proceso, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con ponencia del Consejero Doctor Danilo Rojas Betancourth.
Hechos probados La señora Blanca Alicia Cepeda de Borda nació el 10 de agosto de 1941 y laboró a favor de la Secretaría de Educación de Boyacá desde el 14 de enero de 1968 hasta el 4 de agosto de 2002. Mediante Resolución No. 000778 del 25 de febrero de 1993, CAJANAL reconoció pensión gracia a la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda, de conformidad con la Ley 33 de 1985 en cuantía de $126.542,46, liquidada con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en los últimos 12 meses anteriores a la adquisición del estatus pensional.
Mediante Decreto No. 1501 de 31 de julio de 2002, la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda fue retirada del servicio, a partir del 5 de agosto de 2002. A través de Resolución 05293 del 12 de marzo de 2003, CAJANAL reliquidó la pensión gracia de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda en una cuantía de $1.430.709,89 efectiva a partir del 5 de agosto de 2002, que se derivó del promedio de los factores salariales de asignación básica y sobresueldo devengados en el último año de servicio.
El citado acto administrativo fue objeto de recurso de apelación por la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda, desatado por CAJANAL a través de la Resolución No. 276 del 29 de enero del 2004, confirmándolo en su totalidad. La señora Blanca Alicia Cepeda de Borda falleció el 25 de mayo de 2020. Mediante Resolución RDP 005515 de 4 de marzo de 2021, la UGPP reconoció pensión de sobrevivientes al señor José Sinforoso Borda Larrota dada su calidad de cónyuge supérstite.
Así mismo, se reliquidó la pensión gracia postmortem con ocasión al fallecimiento de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda en cuantía de $137.770 efectiva a partir del 10 de agosto de 1991. Marco normativo y jurisprudencial La pensión gracia se rige por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, esto es por una normativa especial.
Dicha prestación constituye una prerrogativa gratuita otorgada por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se otorga con requisitos de edad y tiempo independientes a los que rigen a los empleados públicos, por lo que se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera realizar aportes a dicha entidad, todo ello hace que la pensión gracia sea una prestación de régimen especial.
Según lo ha decantado la jurisprudencia, de conformidad con la normativa que rige la pensión gracia, los beneficiarios de esta prestación son los maestros territoriales de las escuelas oficiales vinculados hasta antes del 31 de diciembre de 1980 y que cuenten con 20 años de servicio y 50 de edad. El monto de la pensión gracia fue establecido, por el artículo 2º la Ley 114 de 1913, en la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio o el promedio de éstos cuando existía variación en el monto durante dicho período.
Sin embargo, es claro que la legislación laboral establece disposiciones generales que son aplicables a la pensión gracia; es así como la previsión del artículo 2º de la Ley 114 de 1913 fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto reglamentario, 1743 de 1966, normas que establecieron disposiciones generales para todas las pensiones, así: La Ley 4ª de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispuso: “ARTICULO 4o.
A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. A su turno el Decreto 1743 de 1966 “Por el cual se reglamenta la Ley 4ª de 1966” prevé: “ARTÍCULO 5o.
A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Así las cosas, al no existir norma expresa, a la pensión gracia le son aplicables tales disposiciones de carácter general; contrario a lo que sucede con la Ley 33 de 1985, que no la rige, como quiera que la misma norma exceptuó de su aplicación a los empleados que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
En efecto, el artículo 1o. de la Ley 33 de 1985 estableció: " No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones." El carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual su liquidación se debe realizar incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el status.
En cuanto a la liquidación de la pensión gracia y la improcedencia de su reliquidación al momento del retiro definitivo, el Consejo de Estado precisó: “Para la Sala es claro que la pretensión del pensionado en la forma solicitada no es viable, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio operan únicamente para la pensión ordinaria de jubilación, y no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia por así no haberlo previsto la normatividad que regula dicha prestación, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el Legislador.
Con relación a la naturaleza de la pensión de gracia que impide su reliquidación por retiro definitivo el Consejo de Estado en la Sección Segunda ha estructurado el siguiente criterio: “(…) la pensión de jubilación gracia está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para su adquisición y goce, por lo tanto no puede liquidarse teniendo en cuenta el último año de servicios al tenor de la ley 33 de 1985.
En efecto, el inciso primero del artículo primero de la ley 33 de 1985 determina que la pensión de jubilación que regula corresponde al 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en el inciso segundo del mismo artículo determina la inaplicabilidad de esa normatividad a las pensiones sometidas al régimen especial ( v.gr la pensión de jubilación gracia docente).
La pensión de jubilación gracia (especial) debe regirse por sus propias normas y ella se liquida es sobre los factores devengados en el año precedente a la adquisición del status pensional y, desde su consagración, se permitió su “compatibilidad” con otras pensiones que no fueran reconocidas y pagadas por la misma entidad o en su nombre. Por ello, dicha pensión se adquiere desde el cumplimiento de sus requisitos especiales y así se consolida, por lo que no es factible que se tengan en cuenta posteriormente otros factores para su liquidación. La liquidación o reliquidación pensional sobre los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio se tiene en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación al tenor del artículo 9 de la Ley 71 de 1988, en tanto cobija a los trabajadores a los cuales no les esta permitido recibir simultáneamente pensión y sueldo, los cuales, aún en servicio activo, pueden solicitar el reconocimiento de su pensión de jubilación y, luego de la desvinculación definitiva pueden solicitar la reliquidación con base en el salario devengado en dicho momento, no siendo el caso de los docentes”.
En conclusión, el derecho al goce de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual ingresa al haber de la persona y, por ende, el derecho queda perfeccionado desde ese mismo instante, lo que torna imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado.” En torno a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión gracia el Consejo de Estado, ha precisado: “En relación con los factores de liquidación de la señalada prestación social, la Sala reitera también que para liquidar la pensión gracia no son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985.
En estos casos debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario como retribución por sus servicios durante el último año de servicios, sin perjuicio de que sobre tales factores se hayan efectuado aportes a la Caja, entre otras cosas, porque de ser así no habría lugar a reconocimiento alguno dada la ausencia de ellos. La Caja Nacional de Previsión Social, no reconoce la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se transfiere tal función. Por último, esta pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia”, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1º - inciso 2º - de la ley 33 de 1985”.
En la más reciente sentencia de unificación 21 de junio de 2018 proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se mantuvo la posición en torno a los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión gracia, al respecto se precisó: “Esta Ley no discriminó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, preceptuó en el artículo 5.º: A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.
Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para obtener el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1º) prevé que salario es «todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones».
Y es que lo dispuesto en este Decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «[ ] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.” -Resaltado por la Sala- Igualmente, la sentencia de unificación resolvió: “Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia de la señora Gladys Amanda Hernández Triana, identificada con cédula de ciudadanía 41.563.349, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, con efectos fiscales a partir del 24 de abril de 2005, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva”. -Resaltado por la Sala- La Sala advierte que en forma pacífica y unificada el Consejo de Estado ha expuesto que la pensión gracia, dada su especial regulación (i) se liquida con promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional; y (ii) no puede ser reliquidada con valores percibidos con posterioridad a la adquisición del derecho, pues tal condición, vulnera las normas especiales que rigen la materia.
Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “[L]as normas especiales que gobiernan el reconocimiento de la pensión gracia, se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado.
Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de los factores devengados al momento de la consolidación del estatus pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación.” A su vez la Subsección B de la misma sección, en un caso donde se estudió la liquidación de la pensión gracia, que había sido liquidada con factores salariales anteriores al retiro, para el año 2004, resolvió: “La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido reiterativa en afirmar que la pensión gracia, por tratarse de un régimen especial, se debe liquidar con el equivalente del 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año de servicio anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.
Igualmente, la jurisprudencia de la misma corporación ha considerado que es razonable la improcedencia de la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, pues el derecho a la pensión gracia se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableció el legislador y constituye un derecho que disfruta el docente aún encontrándose en actividad, se encuentra sujeta a los ajustes anuales de ley y por las mismas razones, ha fijado el criterio en el sentido de la procedencia de la reliquidación con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional.
Así las cosas, entonces, una vez se adquiere el estatus pensional en el caso de la pensión gracia, esta se empieza a devengar, se ajusta anualmente conforme a los reajustes de ley y se percibe simultáneamente con los salarios, si el docente permanece en actividad. En cambio, la pensión ordinaria de jubilación sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio.
Esta diferencia explica que sobre la pensión ordinaria sí proceda la reliquidación a la fecha del retiro del trabajador incluyendo los factores percibidos en el año anterior al retiro del servicio, no así la pensión gracia. En este orden de ideas, en materia liquidación y la forma de establecer la cuantía en relación con la pensión gracia, la tesis jurisprudencial consolidada radica en que la misma se liquida en el equivalente al 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional”.
Se resalta. Análisis del caso concreto En el caso objeto de estudio, se encuentra probado y no es tema en discusión, que la docente Blanca Alicia Cepeda de Borda acreditó los requisitos exigidos para ser acreedora de una pensión gracia, pues cumplió con 50 años de edad el 10 de agosto de 1991, fecha en la cual ya contaba con 20 años de servicio en la docencia oficial a nivel territorial.
Es así que el último año de servicio anterior al status pensional de la beneficiaria es el comprendido entre el 9 de agosto de 1990 al 10 de agosto de 1991. Ahora bien, la extinta CAJANAL reconoció el derecho pensional a través de la Resolución No. 000778 del 25 de febrero de 1993, equivalente al 75%, sobre el salario promedio de 12 meses, incluyendo la asignación básica con efectividad a partir del 10 de agosto de 1991.
Sin embargo, la forma de liquidación varió con la expedición de la Resolución No. 05293 del 12 de marzo de 2003, en razón a que fijó una mesada de $1.430.709,89, en el sentido que los factores salariales que se incluyeron en las operaciones aritméticas fueron los devengados con anterioridad al retiro del servicio, esto es, por el periodo del 4 de agosto de 2001 al 5 de agosto de 2002.
Precisa la Sala que la liquidación contenida en la Resolución No. 05293 de 2003 no es procedente, ya que esta fórmula de actualización solo es aplicable a las pensiones ordinarias, en tanto cobija a los trabajadores a los cuales no les está permitido recibir simultáneamente pensión y sueldo. Dicho acto administrativo, como motivación, mencionó que la liquidación se efectuaría conforme lo señalado en la Ley 33 de 1985.
Valga decir, que la misma normatividad excluyó de su aplicación a los empleados públicos que disfrutan de un régimen especial pensional, como es el caso de los docentes territoriales, que tienen derecho a una asignación de carácter especial. Así las cosas, a las reglas de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 9.º de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989, no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la parte demandada, a quien le fue reconocida la pensión gracia. Siguiendo las directrices expresadas en el marco normativo, es claro que en la liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por el beneficiario durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, vale decir los que regían para el momento en que consolidó el derecho.
Por lo anterior, el acto administrativo demandado, esto es la Resolución No. 05293 del 12 de marzo de 2003, no se encuentra ajustado a legalidad, como lo expone el demandante en razón a que el mismo se basó en una liquidación ordenada en una norma que no es aplicable al caso en concreto, pues lo procedente es fijar la mesada de la pensión gracia con el promedio de los factores salariales devengados al momento de la adquisición del status pensional, y no al retiro del servicio, como lo indica la Ley 33 de 1985.
En ese orden de ideas, como la Resolución No. 05293 de 2003, liquidó la pensión gracia de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda, con los factores salariales al retiro y la motivación del acto, se fundamentó únicamente en la aplicación de la Ley 33 de 1985 sin hacer precisión a alguna decisión del Consejo de Estado, es procedente retirarla del ordenamiento jurídico, en razón a la configuración de la causal de falsa motivación. Sobre la aplicación de la Ley 33 de 1985 a las pensiones gracia, el Consejo de Estado, en fallo de tutela, en el que ordenó al Tribunal Administrativo del Cesar, expedir sentencia teniendo en cuenta el precedente unificado de la Alta Corporación en materia de dichas pensiones, indicó: “[T]al como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia, existe una indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 al presente caso y además, se aplica un precedente que no regula el caso concreto.
A esta conclusión se llega en la medida en que lo reclamado desde el inicio por la accionante es la reliquidación de la pensión gracia distinto de la pensión ordinaria de jubilación”. En conclusión, le asiste razón al demandante en solicitar la nulidad de la Resolución No. 05293 de 2003, pues no puede permanecer en el ordenamiento jurídico, una liquidación de pensión gracia que haya tenido, como sustento normativo la Ley 33 de 1985, con el fin de ingresar en la liquidación los factores salariales devengados justo antes del retiro del servicio.
Por lo anterior, y en razón a la falsa motivación de la Resolución No. 05293 de 2003, la Sala analizará si es procedente ordenarle al demandado en calidad de sustituto pensional de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda reintegrar las sumas de dinero que percibió en exceso la causante derivadas de dicho acto administrativo, teniendo en cuenta que el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 indica que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
La Sala precisa que en virtud del principio de buena fe contenido en el artículo 83 Constitucional, el comportamiento de los particulares y de las autoridades públicas será honesto, leal y “…conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada…”.
Es por ello que este tipo de conducta se presume en todo tipo de actuaciones que los particulares adelantan no solo entre sí, sino ante las autoridades públicas, presunción que admite, por supuesto, prueba en contrario. Al respecto ha señalado la Corte Constitucional: “…la Corte ha señalado que la buena fe es un principio que “de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente”.
Concretamente con respecto al contenido concreto del artículo 83 superior, debe la Corte indicar que conforme con este (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas.
Adicionalmente también ha estimado que la presunción de buena fe establecida en el artículo superior respecto de las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es simplemente legal y por tanto admite prueba en contrario. Estima la Corte, que en tanto la buena fe es un postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen.
Por lo tanto observa la Corte que no se trata por esencia de un principio absoluto, y es por ello que la Corte Constitucional también ha admito la posibilidad de que, excepcionalmente, la ley establezca la presunción de mala fe, y le atribuya los efectos que considere en cada caso, lo cual se traduce en si se admite o no prueba en contrario en cada caso…”.
Recordó la Corte Constitucional que la buena fe no solo constituye un principio general del derecho, sino que se ha transformado en un postulado constitucional cuya aplicación y proyección ha adquirido nuevas implicaciones en cuanto a su función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre éstos y el Estado.
En esa medida, se torna obligatoria la existencia de elementos de prueba que de forma cierta y determinante demuestren la existencia de mala fe en la actuación que se discute, situación que no se encuentra presente en el sub lite, pues no se acreditó que en su momento la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda hubiere inducido en error a la Entidad demandante para que esta reconociera la pensión gracia con factores devengados al retiro del servicio, pues no puede aceptar la Sala que el hecho de interponer un petición, per se acredite la existencia de mala fe; ni mucho menos que el señor José Sinforoso Borda Larrota en calidad de sustituto pensional hubiere, como dice la demandante, conocido de algún tipo de acción por parte de su cónyuge encaminada a favorecerse con la reliquidación de la pensión gracia con factores devengados al retiro del servicio.
En ese sentido, tal y como lo indicó el agente del Ministerio Público al momento de rendir concepto en el presente asunto, no puede endilgarse ninguna actuación temeraria o falsa del demandado para percibir una pensión que no se encontraba acorde a los parámetros jurisprudenciales. Así las cosas, debió aportarse al plenario, prueba o argumentos que le permitieran a la Sala tener la certeza en torno a que la parte demandada acudió a maniobras fraudulentas para obtener de la Entidad una liquidación pensional a la cual sabía no tenía derecho, pues es claro que de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Carta Política “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”; por ende, sólo en caso que se desvirtúe tal presunción sería posible entrar a considerar la devolución de los dineros reconocidos por concepto de pensión gracia. En consecuencia, no se ordenará la devolución de los pagos efectuados por la reliquidación de la pensión gracia, por cuanto, no se allegaron pruebas que permitan acreditar que la prestación fue reconocida gracias a maniobras fraudulentas atribuibles al extremo pasivo.
La posición anterior ha sido ratificada por el Consejo de Estado al señalar: “Es del caso advertir que no hay lugar a la devolución de las sumas pagadas en exceso porque la presunción establecida en el artículo 83 de la Constitución Política no fue desvirtuada dado que el causante no adquirió el derecho al reajuste especial por la comisión de actos dolosos y, en tal sentido, su actuación se ciñó “a los postulados de la buena fe”, así mismo en otro pronunciamiento se precisó: “La devolución de las sumas pagadas en exceso solicitada por el Agente del Ministerio Público, no es de recibo porque el error al aplicar el porcentaje de reajuste no es atribuible a la Entidad o al pensionado sino a las múltiples interpretaciones que se hicieron de la norma que establece tal beneficio”.
Conclusión 84. En suma, se declarará la nulidad de la Resolución No. 05293 de 2003 expedida por la extinta CAJANAL, la cual reliquidó la pensión gracia que disfrutará la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda y que fuera sustituida al señor José Sinforoso Borda Larrota con los factores salariales percibidos con anterioridad al retiro del servicio.
Sin que sea procedente ordenar el reintegro de los valores percibidos en exceso en la medida que no se probó la mala fe por parte del beneficiario de la misma o del sustituto del derecho. COSTAS El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 del 25 de enero de 2021, dispuso: “Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Conforme la citada norma, no se condenará en costas en esta instancia, pues no se advierte que concurra dicha circunstancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero. Declárese la nulidad de la Resolución No. 05293 del 12 de marzo de 2003 expedida por la extinta CAJANAL, que reliquidó la pensión gracia de la señora Blanca Alicia Cepeda de Borda.
Segundo. NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. Tercero. Sin costas en esta instancia. Cuarto. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado