70001333300320170012301 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 08 de septiembre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00123-01 Demandante: Nixon Rafael Domínguez Martínez Demandado: Municipio de Morroa- Sucre Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Cesantías y sanción moratoria / Niega / Revoca / Accede parcialmente

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 20192, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante el cual se negaron las pretensiones la demanda y se condenó en costas a la parte demandante. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES3. El señor NIXON RAFAEL DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial, procura la declaratoria del acto ficto negativo, con relación a la petición de fecha 26 de agosto de 2014, ante la Secretaría General de la Alcaldía Municipal de Morroa, por medio del cual solicita el reconocimiento y pago de las cesantías, los intereses corrientes, la sanción moratoria e indexación conforme la ley 1071 de 2006 de 1989, Decreto 3752 de 2003 y demás normas complementarias, por no haberlo afiliado de manera oportuna al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. 1 Fls. 93-96 del C. Ppal. y Flo. 1-4 del Archivo 28MemorialRecursoApelacionPdf.

Del ExpeDigitalizado 2 Fls. 79-89 del C. Ppal. y Flo. 1-21 del Archivo 26SentenciaPdf. Del ExpDigitalizado 3 Fls. 1-2 del C. Ppal. y Flo. 1-2 del Archivo 01DemandaPdf. Del ExpDigitalizado Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia Como consecuencia de la declaración anterior, pide que se declare que el municipio de Morroa, debe reconocer y pagar a NIXON RAFAEL DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, las cesantías, intereses, la sanción moratoria, prima de alimentación, auxilio de transporte, dotación por no afiliar de manera oportuna al FNPSM (fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), a razón de un día de salario por un día de retardo, desde el 16 de febrero de 1994, hasta las fechas de pago de dicha prestación, equivalente a la suma de $48.223.667.

Así mismo solicita que, se ordene al ente demandado dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A. De igual forma, se condene al ente demandado sobre las sumas adeudadas al actor, se incorporen los ajustes de valor, de acuerdo al índice de precios al consumidor, o al por mayor, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS4: Refiere el demandante que, fue nombrado como docente municipal en propiedad, mediante Decreto N° 090 del 2 de septiembre de 1994, por el Alcalde Municipal de Morroa, en la Escuela Rural del Corregimiento de Bremen.

Manifestó que, en el año 1996 mediante convenio interadministrativo celebrado entre el Municipio de Morroa y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que asumió el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales que tenía derecho como docente desde el 1996.

Agregó que, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales desde el año 1994, pero el fondo, se negó a reconocerle el pago de las cesantías correspondientes a los años 1994 y 1995, aduciendo ser responsabilidad del Municipio. Expresa además que, la Alcaldía Municipal de Morroa ante estos hechos, siempre ha guardado silencio y no le ha reconocido, ni le ha pagado las cesantías, intereses e indexación de las mismas, como tampoco, las demás prestaciones a que tiene derecho, por no haber laborado los dos años es decir (1994-1995) como docente Municipal Cofinanciado en la Escuela Rural de Bremen, a pesar de haberlo requerido mediante derecho de petición, radicado en la Alcaldía el 26 de agosto de 2014. 4 Fls. 2-3 del C. Ppal. y Flo. 2-3 del Archivo 01DemandaPdf.

Del ExpDigitalizado Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN5: Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Artículo 13 que consagra el principio de igualdad y 53 el cual consagra el principio de favorabilidad, de la Constitución Política.

Artículo 2° de la ley 244 de 1995, Artículo 41° del Decreto 3135 de 1968, Artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, y los Artículos 4° y 5° de la ley 1071 de 2006. Como concepto de violación manifiesta que, el acto acusado es ilegal por infracción de la constitución y la ley, ya que la administración tenía el deber de afiliar a los docentes que estaban vinculados a su planta de personal, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de lo contrario dichas entidades territoriales serían llamadas a responder por la totalidad de las prestaciones de los referidos docentes, como es el caso del Municipio de Morroa, por cuando la no se cumplió con la afiliación en los años 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999. 2.4 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se presenta la demanda 31 Cdno Principal y Flo 1 Archivo 03 ActadeRepato.Pdf Expdigitalizado 15 de mayo de 2017 Se admite la demanda 33-34 Cdno Principal y Flo 1-3 Archivo 05 AutoAdimiteDemanda.Pdf Expdigitalizado 23 de junio de 2017 Se notifica por estado No. 021 35-36 Cdno Principal y Flo 1-4 Archivo 06 ComunicacionNotificacionEstado.Pdf Expdigitalizado 27 de junio de 2017 Notificación personal por buzón electrónico 44-49 Cdno Principal y Flo 1-10 Archivo 11NotificacionPersonal.Pdf Expdigitalizado 13 de octubre de 2017 Traslado común de 25 días 12ConstanciaSecretarial.pdf Vencieron el 22 de noviembre de 2017 Traslado de la demanda 30 días 12ConstanciaSecretarial.pdf Vencieron el 26 de enero de 2018 Auto señala fecha para audiencia inicial 51 Cdno Principal y Flo 1 Archivo 13AutoFijaFechaAudienciainicial.Pdf Expdigitalizado 16 de marzo de 2018 Celebración de la audiencia inicial 60-61 y reverso Cdno Principal y Flo 1- 4 Archivo 16ActaAudienciainicial.Pdf Expdigitalizado 24 de julio de 2018 Auto fija fecha continuación de audiencia inicial 70 Cdno Principal y Flo 1-2 Archivo 21AutoCitesePartesAudienciaInicial.Pdf Expdigitalizado 24 de septiembre de 2018 5 Fls. 3-7 del C. Ppal. y Flo. 3-7 del Archivo 01DemandaPdf.

Del ExpDigitalizado Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia Continuación de audiencia inicial 74-77 y reverso Cdno Principal y Flo 1-2 Archivo 24ActaAudienciaInicial.Pdf Expdigitalizado 12 de febrero de 2019 Alegatos de conclusión demandante Minuto 13:06 de CD Audiencia Inicial 12 de febrero de 2019 Alegatos de conclusión demandada Minuto 21:07 Audiencia Inicial 12 de febrero de 2019 Sentencia 79- 89 Cdno Principal y Flo 1-21 Archivo 26Sentencia.Pdf Expdigitalizado 14 de febrero de 2019 Notificación de la sentencia vía electrónica 90-92 reverso Cdno Principal y Flo 1-6 Archivo 27ConstanciaSecretarial.Pdf Expdigitalizado 18 de febrero de 2019 Recurso de apelación presentado por la parte demandada 93-96 Cdno Principal y Flo 1-4 Archivo 28MemorialRecurrsoApelacion.Pdf Expdigitalizado 27 de febrero de 2019 Auto concede recurso de apelación 98 y reverso Cdno Principal y Flo 1-2 Archivo 30AutoConcedeRecursooApelacion.Pdf Expdigitalizado 12 de abril de 2019 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativos de Sucre. 2 Cd.

Folio 1 y Flo 1 Archivo 02ActaReparto.Pdf Expdigitalizado 3 de mayo de 2019 Pasa al Despacho 2 Cd. Folio 3 y Flo 1 Archivo 03ConstanciaSecretarial.Pdf Expdigitalizado 9 de mayo de 2019 Se admite el recurso de apelación 2 Cd. Folio 4 y reverso y Flo 1 -2 Archivo 04AutoAdmiteRecursoApelacion.Pdf Expdigitalizado 15 de noviembre de 2019 Pasa al Despacho 2 Cd.

Folio 7 y Flo 1 Archivo 07ConstanciaSecretarial.Pdf Expdigitalizado 24 de enero de 2020 Se corre traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Consulta SAMAI AutocorreTraslado 21 de septiembre de 2021 Al despacho para fallo Consulta SAMAI Al despacho 6 de diciembre de 2021

2.5. LA SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS: - EL MUNICIPIO DE MORROA- SUCRE6. No contestó la demanda. 2.6 LA SENTENCIA APELADA7. El Juzgado Tercero8 Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 14 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 6Fls. 50 del C. Ppal. y Flo. 1 del Archivo 12ConstanciaSecretarialPdf.

Del ExpDigitalizado. 7 Fls. 79-89 del C. Ppal. y Flo. 1-21 del Archivo 26SentenciaPdf. Del ExpDigitalizado 8 Sentencia firmada por el Dr. César Enrique Gómez Cárdenas quien actualmente es Magistrado del Tribunal Administrativo de Sucre y es integrante de la sala cuarta de decisión. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia Como problema jurídico señaló que se debía establecer si el actor tenía derecho a que el municipio de Morroa – Sucre le reconozca y pague directamente el valor de las Cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria correspondiente a los años 1994 y 1995.

Haciendo la claridad que el estudio debería realizarse en dos etapas, la primera que corresponde al período comprendido entre el 1° de febrero de 1994 y 1° de septiembre pues la vinculación del demandante se realizó mediante OPS y la segunda a partir del Decreto 090 del 02 de septiembre de 1994 y hasta 1995. Respecto al primer período, señaló que había operado la prescripción de los derechos, pues al finalizar el plazo de la OPS y/o contrato de prestación de servicios N° 005 del 29 de marzo de 1994, contaba con 3 años para realizar las reclamaciones pues el actor dio por finalizada dicha vinculación el 1° de septiembre de 1994 y la reclamación ante la administración se presentó el 26 de agosto de 2014.

Con relación al segundo período, los fundamentos de su decisión se centran en que se demostró que el actor se vinculó al servicio público educativo como docente del orden territorial del Municipio de Morroa, conforme el decreto N° 090 del 2 de septiembre de 1994; de igual manera señala que, no existe prueba en el expediente de que el Municipio de Morroa, para la época, haya cumplido con la obligación de afiliar al actor al FNPSM, razón por la cual, está llamado a responder de manera directa por las prestaciones sociales causadas, al tenor del artículo 7 del Decreto 196 de 1995 vigente para los hechos.

Expresa que, la parte demandante solicita al Municipio de Morroa-Sucre, el pago directo del auxilio de cesantías, entendiendo el Despacho que es solicitud de liquidación definitiva por el período laborado y no de que se trate de una liquidación parcial, por cuanto no fue indicado de manera clara. Precisando además que, tampoco cumple las condiciones de ley para ser considerado como una petición de liquidación parcial, que tiene un objeto claro delimitado para solucionar la necesidad básica de vivienda de los educadores y de su núcleo familiar, o compra de lote, liberación de gravamen hipotecario, reparación o ampliación, construcción sobre lote, mencionado el artículo 3 de la ley 1071 de 2006.

En tal sentido manifiesta que, no cumpliéndose los requisitos para considerar la petición en sede administrativa como una solicitud de liquidación parcial de cesantías, se entiende que el pago pretendido en sede administrativa es de cesantía definitiva, no siendo procedente la pretensión, como quiera, que esta modalidad de pago de cesantías, entiéndase definitivas al empleado, sólo tiene lugar cuando se retira del servicio, situación que no se cumple en el presente asunto, constituyéndose en una petición antes de tiempo.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia En relación a la sanción moratoria pedida, señala que es improcedente su reconocimiento, como quiera que el hecho que daría lugar a su génesis; esto es, la mora en el pago de cesantías parciales y definitivas, no se ha forjado, por las razones explicadas en el párrafo procedente; en tal sentido, no se reúnen los supuestos establecidos en la ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006 para su aplicación. Aclara que, sólo la ausencia de afiliación al FNPSM no implica la generación de la sanción moratoria, y si bien en el artículo 15 de la ley 91 de 1981 se estableció un sistema de anualidad de liquidación de cesantías, las normas que regulan el régimen de los docentes no contempló dicha consecuencia; como tampoco se puede asimilar el régimen traído por la ley 50 de 1990, habida cuenta de las diferentes claras que existen entre el sistema especial de los docentes y el sistema de cesantías administradoras por los Fondos Privados de Pensiones y Cesantías, máxime cuando el supuesto de hecho y la obligaciones de los empleadores públicos en uno y otros sistema respecto de las formas de cumplir con los pagos a uno y otro sistema difiere sustancialmente.

Frente a los intereses de las cesantías, sostiene que, al actor le asistiría el derecho al reconocimiento de los intereses de las cesantías pagados directamente por el Municipio de Morroa, para la proporción del auxilio de cesantías del año 1994 y 1995, puesto que no lo afilió y la consecuencia de no afiliación al fondo es que el ente territorial responda por las prestaciones causadas, entre ellas los intereses de las cesantías.

No obstante, la reclamación de los intereses de las cesantías, sólo fue realizada el 26 de agosto de 2014, esto es, por fuera de los 3 años del término de prescripción establecido para este tipo de prestación; prescripción que fue declarada de oficio en virtud del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, al encontrarla probada. 2.6 EL RECURSO9.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación solicitando que se revoque en su totalidad y en su lugar, se reconozca en todas sus partes las pretensiones solicitadas. Como argumentos anota que, el Decreto 3752 de 2003, rige el reconocimiento y pago de dichas cesantías antes de la afiliación a la FNPSM, son de responsabilidad de la entidad territorial.

Se pregunta entonces, ¿quién responde por las prestaciones sociales de los años laborados por el municipio de Morroa, si el FNPSM, no las asume y tampoco las quiere asumir el ente territorial?, estimando que, la decisión proferida por el juzgado acrecienta la situación de debilidad manifiesta, pues estima, se están desconociendo los derechos prestacionales reclamados por el actor, lo cual contraría 9 Fls. 93-96 del C. Ppal. y Flo. 1-4 del Archivo 28MemorialRecursoApelacionPdf.

Del ExpDigitalizado Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia los tratados internacionales de la OIT y la jurisprudencia de altas cortes, dado que, si bien ha pasado un tiempo prudente en su reclamación, no comparte que haya operado el fenómeno de la prescripción, por cuanto el docente aún se encuentra activo y con ello dicha figura no opera; por ello, considera que el juez yerra en su decisión y con ello en el reconocimiento de los demás derechos pretendidos.

Precisa además que, si bien no se le podía cancelar tal obligación por estar activo, es obligación legal girar dichos recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la entidad demanda reconocerle los intereses que ha causado dicha prestación. Frente a la condena en costas, señala que es un atentado al reclamo judicial de errores administrativos, en razón a que todos los desamparados y violentados trabajadores se abstendrán de demandar por el simple y elemental temor de no tener certeza de los fallos justos, de ello se ve abocado a pagar del menguado patrimonio sanciones por simples interpretaciones subjetivas de los operadores judiciales, deviniendo tan visceral condena en una manifiesta, clara y debelada denegación de la administración de justicia y por ende un obstáculo para ventilar en estrados judiciales las inconformidades frente a decisiones absurdas de los operadores administrativos, en muchas ocasiones compartidas por algunos funcionarios del poder judicial.

Por último indica que, el juez de primera instancia, contrariando el verdadero sentido de la norma indicado en el art. 188 del CPACA, resuelve imponer una carga económica por reclamar un derecho que no sea en capacidad de asumir. 2.7 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. LA DEMANDANTE: No presentó alegatos de conclusión. 3.2. LA DEMANDADA: La entidad demandada guardó silencio en esta oportunidad. 3.3.

MINISTERIO PÚBLICO: No rindió concepto.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, considera la Sala que, aquella no presentó, ni formulo ningún tipo de reparo al razonamiento relacionado con la prescripción de los derechos del período comprendido del contrato de prestación de servicios N° 005 de fecha 29 de marzo de 1994 y hasta el 1° de septiembre de 1994; luego entonces, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si el señor Nixon Rafael Domínguez Martínez tiene derecho a que el Municipio de Morroa le reconozca y pague las cesantías, intereses de cesantías y la sanción moratoria, conforme la ley 1071 de 2006 de 1989, Decreto 3752 de 2003 y demás normas complementarias, durante los años 1994 (desde el 02 de septiembre) a 1995, período en el que no se encontraba afiliado al FNPSM por parte del ente territorial; en caso afirmativo, se analizará si están afectadas por el fenómeno de la prescripción. Como problema jurídico asociado se abordará la condena en costas, que es otra de las aristas del recurso de apelación. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) la prescripción de la sanción moratoria; y iv) el análisis del caso concreto.

4.3. MARCO NORMATIVO - AUXILIO DE CESANTÍAS DOCENTE. El auxilio de cesantías corresponde a una prestación social a cargo del empleador, cuya finalidad primaria está encaminada a cubrir o prever al trabajador que quedara cesante o que debiera atender necesidades de vivienda o educación. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 1210 y 1711 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. 10 Artículo 12.

Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 11 “Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” En el caso de los docentes, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esta Ley (con observancia de las disposiciones establecidas en el artículo 2º12) y con posterioridad a ésta.

Actualmente, el FOMAG es administrado por la Fiduprevisora. Según el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, los miembros del Magisterio se clasifican de la siguiente manera: “1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los 12 Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces; 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades; 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces.

La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975; 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces; 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.

Así mismo, el artículo 9º de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.

En lo relacionado con el derecho a percibir el auxilio de cesantía, aunque esta prestación ya había sido reconocida con anterioridad para todos los servidores públicos, el artículo 15 de la referida ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes. Si bien este auxilio es para todos los miembros del Magisterio, la norma prescribe distintas obligaciones del FOMAG en el pago de la prestación. En primer lugar determina que el FOMAG debe pagar a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año13.

En segundo lugar, para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera14.

A su turno, la Ley 812 de 200315, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio 13 Ley 91 de 1989. Artículo 15, numeral 3, literal A 14 Ibíd. Literal B. 15 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. En ese entendido, con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, el cual estableció: “Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. (…)”.

4.4. SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS PARCIALES O DEFINITIVAS A DOCENTES OFICIALES. La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 18 de julio de 2018, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros aspectos, sobre la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, así como sobre el momento en que dicha sanción es exigible y la viabilidad o no de reconocer indexación sobre su valor.

En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, la providencia de unificación en cita concluyó que la naturaleza del cargo de docente comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Así lo puntualizó la Corporación: «[…] 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. […]». (Negrillas del texto original) Ahora, se tiene que la Ley 244 de 1995 previó, en el parágrafo de su artículo 2, la procedencia de la sanción por la tardanza en el pago de la prestación social de cesantías, parciales o definitivas, a cargo de la entidad pública responsable de su reconocimiento y pago, para quienes ostentan la calidad de servidores públicos, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2°.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas para destacar) Posteriormente, la norma en comento fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, que contempló como sujetos beneficiarios de la sanción por mora a los servidores públicos al indicar en el ámbito de aplicación de su articulado que “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Subrayas fuera del texto original) Así las cosas, delimitada la naturaleza del empleo de docentes, que comprende la de servidores públicos por virtud de los preceptos constitucionales, resulta forzoso concluir que la sanción por mora de que tratan las normas referenciadas, ampara el derecho que les asiste a percibir de manera oportuna las cesantías de la que son acreedores.

Posterior a ello, en recientes sentencias el Consejo de Estado ha variado su jurisprudencia16, pues, en aplicación del principio de favorabilidad, ha considerado 16 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001- 23-33-000-2014-00123-01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) y dos (2) de diciembre de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, al personal docente del sector oficial afiliado al “FOMAG”17. En efecto, en Sentencia del 26 de noviembre de 202018 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo al respecto: “Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado19 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098/1820 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00184-01(0761-16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado. 17 Este nuevo criterio también se observa en la Sentencia del veintiocho (28) de junio dos mil diecinueve (2019) emanada de la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, dentro de la Acción de Tutela con radicado 11001-03-15-000-2018-04679-01(AC) interpuesta por la señora Ernestina Isabel Vizcaíno Ahumada en contra la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo: “… la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, conlleva al trato desigual de los docentes oficiales frente a los demás servidores públicos, quienes también son beneficiarios del reconocimiento y pago de las cesantías y de la penalidad por su no consignación oportuna, por lo que en consonancia con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional aplicó lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa dicha sanción, esto es, la derivada de la no consignación de las cesantías en el Fomag y, en su defecto, la entidad territorial a la que le corresponda su reconocimiento y haya omitido la afiliación de dichos empleados públicos al Fondo creado para los docentes oficiales, sin olvidar que también está sujeta al fenómeno prescriptivo, criterios que, en esta oportunidad, acoge íntegramente la Sala.

(…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.”. 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 19 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000- 2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679- 01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 20 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 2000».

Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes21 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda22.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se 21 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». 22 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

Recientemente, en sentencia SU-332 de 201923 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B”, quien en Sentencia del 10 de septiembre de 202024 concluyó: “Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” Por lo que, esta Sala acogerá los planteamientos esbozados por la Alta Corporación.

4.5. PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA. La Sección Segunda del Consejo de Estado25 estudió la sanción moratoria derivada de la consignación tardía del auxilio de cesantías anualizadas, unificando el tema de la prescripción, considerándose lo siguiente: 23 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000- 2014-00053-01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado: 08001-23-31-000- 2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2-004-16, actor: Yesenia Esther Hereira Castillo, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia «[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.» (Resaltado fuera del texto original).

Siguiendo ese hilo argumental, se pronunció sobre la prescripción de la sanción moratoria y la norma aplicable en esa materia, en los siguientes términos: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios26 a la prestación “cesantías”.

Como hacen parte del derecho sancionador27 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor: “Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” […] El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la 26 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 27 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse: (Negrilla, subrayado y cursiva fuera de la providencia) De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 128 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.» De acuerdo con lo anterior, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: « […] - La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. - La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 28 “Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía…” Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia - La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. - El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más períodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo período de mora, en los términos previamente descritos. - Cuando se producen moras simultáneas por diferentes períodos de cesantías no consignadas oportunamente, no se generan indemnizaciones concurrentes, sino una única indemnización que corre desde el primer día de la primera mora hasta cuando se produzca el retiro del servicio.» Así, la aludida Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016, determinó entre otras, una regla jurisprudencial clara en cuanto a que la exigibilidad de la sanción surge desde el momento mismo en que la entidad empleadora incurra en el incumplimiento del deber legal –15 de febrero de cada anualidad-, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción, sin que sea relevante en ese escenario, si el vínculo se encuentra vigente o no. Igualmente, a partir de la mencionada providencia, el Consejo de Estado ha entendido que como la sanción moratoria se causa en forma autónoma y es un derecho prescriptible, que debe reclamarse dentro de los 3 años siguientes a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de su fenecimiento.

Así se ha considerado, entre otras, en las siguientes providencias: Subsección B29: “De conformidad con la disposición transcrita, se establece que el término de prescripción de tres (3) años, se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y la interrupción del término pero solo por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, que para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad competente acerca del derecho o la prestación pretendida.” Subsección A30: “[…] la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías.

Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías. En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, según el cual la sanción moratoria es prescriptible y se aplica el término previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral […] 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 08001-23-33-000-2013-00726-01, número interno: 3560-15 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de febrero de 2018, radicación: 27001-23- 33-000-2013-00188-01, número interno 0810-14, M.P. William Hernández Gómez Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia Se concluye de lo expuesto que la demandante reclamó su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva […]” […] La misma subsección, en providencia del 20 de septiembre de 201831, sostuvo: “En consecuencia, se procede a estudiar lo alegado por la demandante sobre la prescripción trienal de la sanción moratoria que se causa por el retardo en la consignación del auxilio de cesantía, aspecto sobre el cual, como ya se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, se pronunció la Sección Segunda en la sentencia del 25 de agosto de 2016, considerando que por tratarse de una sanción, la misma no puede ser imprescriptible y está sujeta al término consagrado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por ende, pasados 3 años sin hacer la reclamación laboral, se extingue el derecho del trabajador a recibir el pago de la sanción. Advierte entonces la Sala que contrario a lo afirmado por la recurrente no es a partir de la finalización del vínculo laboral que empieza a correr el término de prescripción, sino desde que la sanción moratoria es exigible, esto es, el 15 de febrero del año en el cual el empleador debe hacer la consignación del valor de la cesantía del trabajador por el año anterior en el fondo que éste haya escogido, tratándose de cesantías anualizadas, como el presente caso.

Es así que en el sub judice, el Municipio de Soledad tenía plazo para consignar el auxilio de cesantía del año 2003 del trabajador, hasta el 14 de febrero de 2004 al fondo correspondiente, entonces, al no realizarse el depósito, el inicio del término de la sanción moratoria comenzó a correr desde el 15 de dicho mes y año. Ahora bien, se precisa que en el sub lite Clara Luz Rambao Cera reclamó ante la administración solo el 28 de octubre de 2010, a saber, más de 3 años después de la causación de la sanción moratoria, en consecuencia, impera la aplicación del fenómeno de la prescripción regulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, respecto de los valores adeudados anteriores al 28 de octubre de 2007.” En el mismo sentido, se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020, proferida el 6 de agosto de 2020, cuando sostuvo: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, el derecho a la reclamación de la Sanción Moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 se hace exigible “a partir del momento en que se generó el 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de septiembre de 2018, radicación: 08001-23-31-000-2011-00638-01(2873-15), M.P. Gabriel Valbuena Hernández Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia incumplimiento o tardanza; es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago —15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio”32 En este orden de ideas, se procede a estudiar el caso puesto a consideración de este Tribunal.

CUESTIÓN PREVIA: El Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS, integrante de esta Sala de Decisión, se declara impedido para conocer del presente asunto, toda vez que afirma encontrarse incurso en la causal de recusación prevista en el numeral 2º del Art. 141 del C. G. del P., aplicable por remisión del art. 130 del CPACA, que establece: “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

Lo anterior, en razón a que como Juez Tercero Administrativo Del Circuito De Sincelejo, dictó el la sentencia de fecha 14 de febrero de 2019, cuyo recurso de apelación se resuelve en esta ocasión por esta Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Sucre. El impedimento en comento debe ser aceptado, al reunirse los requisitos dispuestos por la norma atrás transcrita, permitiendo así la imparcialidad y transparencia en el trámite de este proceso. 5.

CASO CONCRETO: En el sub júdice, el objeto de desacuerdo del demandante en relación con la sentencia de primera instancia, se concretó en la negativa de las pretensiones, especialmente el reconocimiento de las cesantías, intereses y sanción moratoria. Del mismo modo, en la declaratoria de prescripción de los intereses de las cesantías correspondientes a los años 1994 a 1995.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: Con la demanda se aportó contrato de prestación de servicios N° 005 de fecha 29 de marzo de 1994 celebrado entre Municipio de Morra y el señor Nixon 32 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000- 2015-90080-01(3695-19). Actor: ROSMERY RODRÍGUEZ GUZMÁN Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Temas: Cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia Domínguez, cuyo objeto era la prestación de servicios como docente, por el período de 10 meses, comprendidos entre el 1° de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 199433, que debe ser concordado con el oficio del 1° d septiembre de 1994, emanado del hoy demándate y aportado con la demanda, por medio del cual, da por finalizada dicha vinculación a partir de dicha fecha.

Del mismo modo, obra copia del Decreto N° 090 del 2 de septiembre de 199434, por medio del cual el Alcalde del Municipio de Morroa-Sucre, nombró al señor NIXON DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, en propiedad, en el cargo de docente, grado 1° en el escalafón, en la escuela rural de Bremen del Municipio de Morroa. Obra además, copia de la Resolución N° 0685 del 26 de agosto de 2013 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones, que permite dar cuenta que el señor NIXON RAFAEL DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, prestó sus servicios durante 18 años, 3 meses y 29 días, lapso comprendido desde el 2 de septiembre de 1994 hasta el 30 de diciembre de 2012, en forma continua.

Adicional a ello, se constata que las cesantías reportadas datan de 1996 a 201235. (…) 33 Flo 18 Cdno. Ppal y Flo 19 del Archivo 01Demanda.Pdf del Exp Digitalizado. 34 Flo 19-20 Cdno. Ppal y Flo. 20-21 del Archivo 01Demanda del Exp Digitalizado. 35 Flo 21-22 Cdno. Ppal y Flo 22-23 del Archivo 01Demanda.Pdf del Exp Digitalizado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia En escrito del 26 de agosto de 201436, el demandante solicita el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses corrientes y moratorios e indexación de las mismas, correspondientes a los años 1994 a 1995, por haber laborado como docente cofinanciado por el municipio en la Escuela Rural del corregimiento de Bremen.

Petición de la cual la entidad demandada omitió dar respuesta a tal solicitud, razón por la cual se entiende negativa en armonía con el artículo 83 del CPACA. De acuerdo con lo anterior, se encuentra establecido que el señor NIXON DOMÍNGUEZ prestó sus servicios como docente en propiedad vinculado al Municipio de Morroa a partir del 2/9/1994 hasta el 30/12/2012; es decir que su vinculación se dio con posterioridad al 31 de diciembre de 1989 y por ende el régimen de reconocimiento de sus cesantías es el anualizado, conforme la norma citada.

Sobre esto la norma es enfática en señalar que a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. Ahora bien, en lo tocante al reconocimiento y pago de las cesantías del demandante correspondiente a los años 1994 a 1995 antes señalados, conviene precisar lo referente al ente estatal que debe asumir el pago de las prestaciones sociales de los docentes, se destaca que sí es cierto, según la Ley 91 de 1989, que al FOMAG le corresponde liquidar y reconocer las cesantías de los docentes a él afiliados; sin embargo, de acuerdo con el Decreto 195 de 1995, son las entidades territoriales las que tienen a su cargo esa función en los eventos en que no hayan afiliado a su personal docente a dicho Fondo, como es el caso sub examine, en el que solo hasta el año 1996 se reporta la consignación de las cesantías en el FOMAG, según se desprende del contenido de la resolución N° 0685 de 26 de agosto de 2013.

Así las cosas, verificado que la responsabilidad de la referida afiliación recae únicamente en la Administración territorial y esta no consignó las cesantías correspondientes al período 1994 a 1995 reclamado por el demandante, se genera la obligación de transferirlas o consignarlas al Fondo en el que se encuentre afiliado, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en atención a las reglas de unificación fijadas en la sentencia CE-SUJ007 de 25 de agosto de 201637, la cual establece que, las cesantías anualizadas no prescriben siempre que la relación laboral se encuentre vigente, por lo que al (i) ser las cesantías reclamadas de los años 1994 a 1995, (ii) haberse desvinculado el actor el 31 de diciembre de 2007 y (iii) 36 Flo 16 y 55-59 Cdno. Ppal y Flo 17 y 1-5 del Archivo 01Demanda.Pdf y 15Anexos.Pdf del Exp Digitalizado. 37 Expediente 08001-23-31-000-2011-006328-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia presentar la reclamación el 30 de diciembre de 2012, se observa que no trascurrieron 3 años desde el retiro del servicio hasta la solicitud, por ende, en principio, el derecho deprecado no se ha extinguido, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social38.

Por otro lado, si bien es cierto no fue objeto de reparos concretos en la apelación, el razonamiento de primera instancia, referido a que todos los derechos laborales reclamados, que se derivan de la relación contractual N° 005 de 1994, que finalizó el 1° de septiembre de dicha anualidad, se encuentran prescritos; es acertado. Ahora, en lo que respecta a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por el actor, esta Sala concluye que, en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción extintiva, por las siguientes razones: i) El demandante solicita la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, derivada de la no consignación de las cesantías anualizadas causadas en los años 1994 a 1995, mediante petición del 26 de agosto de 2014.

Por su parte, el ente territorial demandado debía cumplir con la obligación de consignar las cesantías anualmente, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron. En forma correlativa, el actor estaba llamado a reclamar la sanción moratoria dentro de los tres (3) años siguientes a su causación, so pena de que se extinguiera el derecho por el transcurso del tiempo, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-202039, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho. ii) En efecto, la obligación -sanción moratoria- se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio-.

Bajo este contexto, la sanción moratoria debió reclamarse en los siguientes plazos: Cesantías anuales Causación de la sanción moratoria Término para reclamar la sanción moratoria 1994 15 de febrero de 1995 15 de febrero de 1998 1995 15 de febrero de 1996 15 de febrero de 1999 38 «Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». 39 Ibidem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia Se acreditó procesalmente que el demandante presentó la reclamación de la sanción moratoria en sede administrativa el 26 de agosto de 2014, de modo que para esa fecha ya había acaecido el fenómeno de la prescripción extintiva de la sanción moratoria respecto de todos los valores causados por dicho concepto con anterioridad al 26 de agosto de 2011.

Con fundamento en lo anterior, fuerza concluir que el derecho a la sanción moratoria correspondiente a los años 1994 a 1995 se extinguió por virtud del fenómeno de la prescripción. Se aclara que, el hecho de que el demandante hubiera seguido vinculado con la administración no es razón suficiente para predicar una imprescriptibilidad de la sanción moratoria pretendida.

En este sentido, el Consejo de Estado ha explicado que «la sanción moratoria pertenece al derecho sancionador y la interpretación de las normas que regulan sanciones es restrictiva, por ende no existen sanciones infinitas o que se puedan cobrar de manera ilimitada en el tiempo»40; adicionalmente, la sentencia de unificación CE-SUJ2 004 de 201641, abordó el escenario de la sanción moratoria de cesantías anualizadas con vinculo vigente y concluyó, que es la causación anual de rango legal; es decir, su exigibilidad anual y su respectivo incumplimiento en caso de presentarse, es el que determina el término para empezar a contar la prescripción. Bajo este contexto, le asiste razón al A quo, en el sentido de indicar que el demandante no tiene derecho a la sanción moratoria, pero por las razones aquí expuestas.

No obstante, no se comparte la decisión en relación al reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1994 a 1995, como quiera que está comprobado el incumplimiento de los mismos por parte del Municipio de Morroa, quien no cumplió con la carga de la afiliación del demandante y menos con la obligación de consignar de manera oportuna las cesantías correspondientes a dichos períodos.

En lo que refiere a las costas en primera instancia que fue objeto expreso del recurso de apelación, advierte la Sala que la apelación prosperó parcialmente y la Ley 1437 de 2011 o CPACA, en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 31 de octubre de 2018, radicado: 08001-23-33-000-2013-00295-01(4160-14), demandante: Josefina Leal Castro.

En igual sentido, puede consultarse la sentencia de 20 de septiembre de 2018, radicado: 08001-23-31-000-2011- 00638-01 (2873-15), demandante: Clara Luz Rambao Cera. 41 Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Sobre el alcance de la normatividad transcrita, el H. Consejo de Estado señaló42: “De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201643, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se “dispondrá” sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.” Ahora, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47-, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció:

ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 42 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Bogotá, diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 05001-23-33-000- 2012-00791-01(4499-13)CE-SUJ2-002-16, Actor: YOLIMA DE LOS ANGELES RAMIREZ BERNAL, Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN 43 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Siguiendo en este punto la sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201844, tenemos que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” 44 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;

Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia Sobre la composición y configuración de las costas procesales, el H. Consejo de Estado ha señalado45: “5.1 Costas procesales –concepto, composición y configuración- 72.

Las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho. 73. Las primeras responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos. 74.

Las segundas -agencias de derecho-, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa.” Entonces, en materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, se revocaran las costas procesales a las que fue condenada la entidad por el A-quo y no se condenará en costas en esta instancia; ya que, no obran en el expediente prueba de su causación, reiterando que, si bien estamos en un régimen objetivo, el mismo es valorativo, lo que impone una carga para quien solicita el reconocimiento de costas procesales.

En consecuencia, esta Sala de decisión revocará parcialmente la sentencia de primera instancia que negó todas las pretensiones de la demanda y en su lugar, ordenará reconocer y trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las cesantías correspondientes a los años 1994 desde 02 de septiembre y hasta el año 1995 del señor NIXON RAFAEL DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ.

Del mismo modo, revocará el numeral segundo que condenó en costas a la parte demandante, conforme a las consideraciones previamente expuestas. CONDENA EN COSTAS. En lo que refiere a las costas en esta instancia procesal, como quiera que el recurso de apelación prosperó de manera parcial, no hay lugar a condenar en costas. 45 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036- 01(AP)REV-SU, Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA, Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS, de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en cuanto negó todas las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído y en consecuencia, la parte resolutiva quedará así: A.-) DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo ficto negativo producto de la ausencia de respuesta a la petición radicada por la parte actor el 26 de agosto de 2014.

B.-) A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de Morroa, a reconocer y consignar a favor del señor NIXON RAFAEL DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo correspondiente a las cesantías anualizadas causadas en los años 1994 desde el 02 de septiembre y el año 1995, las cuales deberán ser reconocidas y pagadas teniendo en cuenta los salarios devengados en dichas anualidades.

C.-) Ordenar a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos que establece el artículo 192 de la ley 1437 de 2011. D.-) DECLARASE probada la excepción de “Prescripción” del derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías de la demandante, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo que condenó en costas a la parte demandante y NO CONDENAR en costas en esta instancia, conforme a las consideraciones previamente expuestas Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 003-2017-00123-01 Nixon Rafael Domínguez Martínez Vs. Municipio de Morroa-Sucre Sentencia TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el aplicativo SIGLO XXI, TYBA o SAMAI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS (Con impedimento aceptado)