SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, octubre veinte (20) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 Tema: Falla en el servicio médico.

Negligencia de realizar oportunamente un procedimiento quirúrgico a menor. Institución sin elementos necesarios. Antijuridicidad del daño cuando se trata de menores. Nuevos argumentos en alegatos de conclusión. Acta número 74. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por el Hospital María Inmaculada contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Bladimir, Lina Marcela, Brayan Eduardo, Jhon Freddy, Yulisa Fernanda, Frailer Fernando y Jean Carlos Salazar Bonilla y Vladimir Salazar Támara, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que: 1 C1, expediente digitalizado, c2, pág. 106.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 i. Se declare que el Hospital María Inmaculada, la Clínica Medilaser de Florencia y Neiva, así como Comfaca EPS son extracontractualmente responsables de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por el menor Bladimir Salazar Bonilla que se derivaron de la deficiente prestación de los servicios médicos hospitalarios. ii.

Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las demandadas al pago de los perjuicios, así: a. Morales. 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. b. Materiales. A favor de Bladimir Salazar Bonilla, teniendo en cuenta la fecha en que cumpla su mayoría de edad (13 de noviembre de 2020) y hasta su vida probable, así como el salario mínimo y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral (70.2%) c. Daño a la vida en relación. Demandante SMLMV Bladimir Salazar Bonilla 400 Vladimir Salazar Támara 200 Sandra Milena Bonilla 200 Lina Marcela Salazar Bonilla 100 Brayan Eduardo Salazar Bonilla 100 Jhon Freddy Salazar Bonilla 100 Yulisa Fernanda Salazar Bonilla 100 Frailer Fernando Salazar Bonilla 100 Jean Carlos Salazar Bonilla 100 d. Como medida de reparación no pecuniaria, se ordene que la publicación en un periódico de amplia circulación nacional, un resumen de la providencia condenatoria. iii.

Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y se condene en costas y agencias en derecho al Hospital María Inmaculada. 1.1.2. Hechos. Los demandantes, fundamentaron las pretensiones en los siguientes: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 i. El 1 de enero de 2010, aproximadamente a las 4:00 p.m., cuando el menor Bladimir Salazar Bonilla se encontraba jugando en un árbol, se cayó y se golpeó la mano derecha, por esto su padre, Vladimir Salazar, lo llevó inmediatamente por urgencias al Hospital María Inmaculada. ii.

Allí, en el Hospital María Inmaculada, se determinó que había padecido de una «deformidad evidente en muñeca izquierda con mano fría, sin pulsos y llenado capilar lento» y, como impresión diagnóstica, se describió «fractura de la epífisis superior del cúbito (codo)» y «fractura de la epífisis inferior radio (muñeca)» y se aclaró que la fractura fue en la extremidad superior derecha y no izquierda.

Lo hospitalizaron con indicaciones médicas sin ordenar el tratamiento de antibiótico. iii. En las notas de evolución del 1 al 6 de enero de 2010 se reiteró el diagnóstico, así como la inmovilidad de los dedos de la mano por edema; igualmente, insistieron que estaba pendiente el material quirúrgico (osteosíntesis) para llevarlo a cirugía. iv.

El médico pediatra y el especialista en ortopedia, de forma repetitiva, indicaron que no había disponibilidad de clavos en la institución, «lo cual constituye una falla institucional», aunado a que no se encontró la indicación de que fuera urgente la adquisición. v. Como al 5 de enero de 2010 no se había atendido al menor, el señor Salazar Támara presentó una queja ante la Procuraduría General de la Nación, toda vez que el menor estaba internado desde el 1 de enero de 2010 y no había recibido atención especializada.

Esta entidad, mediante un oficio, requirió al gerente del centro hospitalario para que en forma perentoria se le diera tratamiento médico al menor. vi. A las 9:00 a.m. del 7 de enero de 2010, cuando finalmente se obtuvo el material de osteosíntesis, se inició la intervención quirúrgica. Realizaron una invasión sobre cara anterior de la muñeca derecha, pero «sal[ió] sangre espesa de color achocolatada, fétida por lo cual no se utiliza el material de osteosíntesis y el Dr. Amaya solicita interconsulta por pediatría por posible septicemia y valoración por cirugía general».

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 vii. A las 10:00 p.m. del mismo día, el cirujano de turno, ante los hallazgos de que probablemente estaba frente a un síndrome comportamental con isquemia severa con la lesión necrótica de antebrazo, consideró imperativa la descompresión de fasciotomía2 y sugirió a ortopedia la remisión para una inyección intraarterial de vasodilatadores y así delimitar la necrosis.

El doctor Amaya informó al señor Vladimir Salazar Támara la necesidad de reintervenir al menor, quien afligido no se opuso, pero se negó a firmar el consentimiento informado, debido a que, lo que mencionaba el ortopedista, es que se debía amputar e insistió en que hiciera lo posible para salvarle la vida y la mano de su hijo. Inmediatamente trasladaron al menor a la sala de cirugía. viii.

A las 10:30 p.m. inició la intervención de fasciotomia de antebrazo y mano derecha, más un lavado quirúrgico exhaustivo. Se confirmó el síndrome compartimental del antebrazo derecho y como hallazgos: «músculos de cara anterior de antebrazo derecho con cambios físicos de color palidez, escaso sangrado y poco contracción al estímulo (sic), necrosis muscular en el puño derecho tercio proximal de antebrazo derecho lado palmar, trombosis de venas superficiales de antebrazo derecho en cara anterior tercio proximal». ix.

El 8 de enero de 2010, en la nota de evolución, la pediatra escribió que «en consenso con el servicio de ortopedia se decide realizar remisión toda vez que el niño requiere valoración por cirugía vascular periférica, cirugía plástica, atención en cuidado intensivo, así como estudio complementario como doppler vascular y gammagrafía perfusión». x. En la hoja de referencia se remitió a una entidad de alta complejidad (nivel IV), pero finalmente el traslado se hizo a la Clínica Medilaser de Florencia que es nivel III.

Allí se inició la atención en urgencias y no en UCIP como lo había establecido el especialista y en nota del 9 de enero de 2010, describieron que el paciente ingresó valorado por ortopedia, quien sugirió tratamiento quirúrgico y antibiótico, omitiendo las demás indicaciones. Se encontró patología de mal pronóstico por disminución de sensibilidad. xi.

El mismo día -9 de enero de 2010-, fue intervenido por el doctor Didier Arenas en la Clínica Medilaser de Florencia, donde se practicó la reducción cerrada de fractura supracondilea de humero con fijación percutánea y reducción abierta y 2 Tratamiento de elección para el síndrome compartimental, patología que pone en riesgo las extremidades e incluso la vida del paciente.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 fijación de radio, a pesar de que el menor debía ser asistido por ortopedia infantil, según la nota de referencia, y no de un ortopedista general.

En el proceso de desbridó ampliamente el tejido muscular del antebrazo hasta sangrado; se redujo y se fijó la fractura de radio con clavos Kirchner y otros percutáneos laterales bajo visión fluoroscopica y se cubrió con apósito y férula posterior. Encontraron necrosis y desvitalización de todas las capas musculares de la región anterior del antebrazo y necrosis del nervio mediano con perfusión distal. xii.

El 10 de enero de 2010 fue remitido a la Clínica Medilaser de Neiva –nivel IV- para ser valorado por cirugía plástica, sin embargo, no advirtieron que desde el 8 de enero anterior había sido remitido a ese nivel de complejidad y que la sede de Florencia lo aceptó, aun cuando conocía que no tenía la complejidad que el menor requería. xiii.

Allí, en la Clínica Medilaser de Neiva, fue sometido a valoración del ortopedista y el cirujano plástico, quienes continuaron el tratamiento de antibiótico y programaron la colocación de injertos. También se anotó que la prioridad era cuidar el colgajo libre e injerto y posteriormente se avanzaría en intervenciones para mejorar la función, sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda, no se había «intervenido con miras a mejorar la función del menor, por el contrario en los controles con el especialista ordena[ron] terapias físicas, y esta a su vez se han realizado pero sin ningún resultado, hasta el punto que la terapista, le manifestó al señor Vladimir, padre del menor que es poco lo que le ayudará a mejorar la función del niño, indicativo de un mal pronóstico, todo porque se centraron en prestar atención al injerto y no a la lesión nerviosa que es la que le causó la secuela de carácter permanente del menor». xiv.

Le dieron salida al menor el 29 de enero de 2010 y programaron control para el 5 de febrero de 2010, cuando le realizaron la revisión del injerto. En esta oportunidad dispusieron cita por consulta externa para el 19 de marzo del mismo año. Ese día fue valorado por el doctor Luis Ortiz por presentar alteraciones motrices secundarias a la lesión del nervio cubital, quien describió «( )se evidencia mano en garra con limitación de la extensión de los dedos anestesia en pulpejo del 5-4-3-2 dedos mano derecha deformidad en muñeca antebrazo y codo», igualmente, lo remitió por motivo de competencia con diagnóstico: lesión del nervio cubital (nervio encargado del agarre y la fuerza) para que el menor fuera valorado por cirujano de mano – ortopedia para corrección quirúrgica.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 xv. Al día siguiente, 20 de marzo de 2010, el señor Salazar Támara, padre del menor, se trasladó a Comfaca EPS para que autorizara la remisión firmada por el especialista, sin embargo, la funcionaria encargada le manifestó que «no se podía autorizar porque la entidad (COMFACA) no tenía convenio con la Fundación Cardio Infantil ni con el Hospital Infantil San José, no obstante ante la importancia de la misma, en ningún momento le informan a peticionario que médico especialista o entidad con el especialista en cirugía de mano – ortopedia puede realizarle este tipo de procedimiento». xvi.

Como no se realizó el procedimiento de corrección de nervio cubital, el menor quedó con secuelas de carácter permanente que disminuyó su capacidad laboral -70.2%-. 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. Caja de Compensación Familiar del Caquetá (en adelante Comfaca) –en liquidación-.3 Manifestó que no existe el nexo de causalidad entre el daño y su actuación. Aunado a esto, argumentó que sí realizó todo el trámite interno para autorizar la remisión a la Fundación Cardio Infantil, con el fin de dar la cita para el 19 de mayo de 2010 y que no se pudo hacer antes porque dicha institución no tenía en su agenda fechas disponibles para atender al usuario. 1.2.2.

Clínica Medilaser S.A.4 Aclaró que el paciente ingresó por el servicio de urgencias, donde fue valorado y se descartó la necesidad del manejo por la unidad de cuidados intensivos, dado que no tenía los criterios de ingreso a esa unidad y que, en todo caso, el diagnóstico dado por el especialista no condiciona a la entidad que recibe a aquél, pues todo depende de las condiciones de salud que en su momento presente.

Precisó que, además de la reducción cerrada de la fractura supracondilea de húmero con fijación percutánea, reducción abierta y fijación de radio, se efectuó el lavado desbridamiento de antebrazo, con el fin de dejar la herida limpia y se eliminó cualquier foco de infección que pudiera llevarlo a una septicemia que pudiera poner en riesgo la vida del 3 C1, expediente digitalizado, c3, pág. 1. 4 C1, expediente digitalizado, c3, pág. 32.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 menor. Agregó que los procedimientos efectuados por el ortopedista fueron los más idóneos y no requerían ser realizados por un ortopedista infantil «como pretende hacerlo ver el profesional del derecho quien demanda».

Destacó que el temor del médico remitente era que el paciente hiciera una septicemia, condición que sí requiere de una UCI pediátrica, pero como no ocurrió, gracias a la oportuna e integral atención del personal médico de la Clínica Medilaser, no fue necesario prestar ese servicio. En lo que toca con la atención prestada en la ciudad de Neiva, manifestó que entre el 10 de enero y el 12 de febrero de 2010, el menor fue valorado por las especialidades de ortopedia, cirugía plástica y pediatría, las cuales realizaron el tratamiento médico-quirúrgico necesario.

Esto, a su juicio, demuestra que la atención sí fue idónea y oportuna. Manifestó que i) la lesión del nervio es una complicación propia del síndrome compartimental, el cual ocurrió antes de ingresar a la Clínica Medilaser; ii) esta es una complicación de la fractura inicial y no ocurrió por un error en el manejo dado; y iii) cuando el paciente ingresó, ya el nervio presentaba necrosis, lo cual conllevaba a una difícil y prolongada recuperación que no es imputable a la clínica.

Propuso las excepciones de «inexistencia de nexo causal entre las secuelas sufridas por el actor y el servicio prestado por la Clínica Medilaser S.A.»; «ausencia de responsabilidad ( ) frente a la pérdida de movilidad de la extremidad del menor»; «atención íntegra, diligente, idónea y de alta calidad prestada al paciente ( )»; y «exceso de pretensiones». 1.2.3.

Hospital María Inmaculada del Municipio de Florencia.5 Se limitó a manifestar que la atención dispensada al menor Bladimir Salazar Bonilla fue oportuna e idónea; por demás, se refirió al marco normativo de la responsabilidad del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. Propuso las excepciones de «inexistencia de la causa invocada, falla del servicio»; «inexistencia de “responsabilidad” hecho ajeno no atribuible a la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia, en los hechos fundamento de la acción»; «inexistencia de la 5 C1, expediente digitalizado, c4, pág. 67.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 causa invocada. Obligación de pagar de la empresa demandada»; e «inexistencia de nexo causal entre el acto médico y el daño reclamado como fuente o fundamento de perjuicio». 1.3.

Llamamiento en garantía. La Clínica Medilaser solicitó que se llamara en garantía a la compañía aseguradora Colseguros S.A.6 Este fue admitido mediante el auto proferido el 11 de mayo de 2012.7 Allianz Seguros S.A. contestó el llamamiento en garantía.8 1.4. Sentencia de primera instancia.9 En la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el HOSPITAL MARÍA INMACULADA ESE es administrativa y patrimonialmente responsable por la falla institucional en la atención del menor Bladimir Salazar Bonilla entre el 1º y el 8º de enero de 2010 en la forma descrita en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR al HOSPITAL MARÍA INMACULADA ESE a reconocer y pagar las siguientes cantidades: Por perjuicios morales: - Para Bladimir Salazar Bonilla en su condición de víctima directa el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv). - Para los señores Vladimir Salazar Tamara y Sandra Milena Bonilla en su condición de padres de la víctima el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) para cada uno de ellos. - Para Lina Marcela Salazar Bonilla, Brayan Eduardo Salazar Bonilla, Jhon Fredy Salazar Bonilla, Yulisa Fernanda Salazar Bonilla, Frailer Fernando Salazar Bonilla y Jean Carlos Salazar Bonilla en calidad de hermanos de la víctima directa el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smmlv) para cada uno de ellos.

Por daño a la salud: - Para Bladimir Salazar Bonilla en su condición de víctima directa el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smmlv). Por Perjuicios Materiales – lucro cesante futuro. - Para Bladimir Salazar Bonilla en su condición de víctima directa la suma de doscientos siete millones doscientos treinta y nueve mil ciento sesenta y nueve pesos con cincuenta y dos centavos M/CTE ($207.239.169,52).

TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia. 6 C1, expediente digitalizado, c11, pág. 38. 7 C1, expediente digitalizado, c11, pág. 41. 8 C1, expediente digitalizado, c11, pág. 72. 9 C1, expediente digitalizado, c6, pág. 2. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 CUARTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

( ). Luego de determinar el título de imputación aplicable (falla en el servicio), procedió a examinar los elementos de la responsabilidad. Encontró demostrado el daño, bajo el supuesto de que el Hospital María Inmaculada y la Clínica Medilaser sedes Florencia y Neiva, desde el 1 de enero de 2010, atendieron al menor Bladimir Salazar después de haber sufrido una caída de un árbol por unas fracturas que luego desencadenaron en un síndrome compartimental y, luego, a necrosis del nervio cubital, la cual causó las lesiones del menor quien para ese entonces tenía 7 años de edad, hasta el punto de causarle la pérdida definitiva de su capacidad laboral con grandes compromisos.

A continuación, procedió a examinar el juicio de imputación. Acudió al recuento de atenciones y observaciones que hizo el auxiliar de la justicia, Mario Roberto Santamaría Sandoval, para proceder a resolver si a las demandadas les asiste o no responsabilidad. i. Hospital María Inmaculada. Sostuvo que i) solo 6 días después de su ingreso le fue practicada la cirugía de corrección porque en la institución no contaban con material de osteosíntesis (clavos); después, tuvieron que volver a intervenirlo porque se presentó un síndrome compartimental, «determinándose posteriormente que debía remitirse a un establecimiento de mayor nivel de complejidad para continuar el tratamiento y evitar riesgo de sepsis generalizada»; y ii) luego de presentar dicho síndrome, el menor agravó sus condiciones generales, hubo necrosis de varios tejidos y músculos y del nervio cubital, este último conllevó a que el menor terminara con las complicaciones en su movilidad e impidió su recuperación. Indicó que, de acuerdo con el dictamen pericial, la verdadera gravedad de la lesión la provocó el síndrome compartimental por el paso de las horas y días entre el ingreso a la institución y la cirugía practicada, tiempo en el cual aumentaron los riesgos.

Seguidamente, dijo que el menor perdió irreversiblemente tejidos y nervios, lo cual conllevó a las secuelas definitivas que no pudieron ser corregidas mediante el procedimiento quirúrgico, dado que perdió, entre otros, el nervio cubital. Resaltó que esta entidad demoró 6 días la práctica de la primera cirugía que tenía como objetivo corregir las 2 fracturas y que estas influyeron en el mal pronóstico de recuperación, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 así como en la presentación del síndrome compartimental, en la necrosis, en la pérdida de tejidos y nervios, en la isquemia y, en general, en todas las patologías que le sucedieron al síndrome.

Seguidamente coligió: Es claro entonces, que la demora en la cirugía fue el gran contribuyente a la presentación del síndrome compartimental, a tal punto que afirma que por lex artis, entre más tiempo transcurra entre la fractura y la cirugía de corrección, mayor es el riesgo de aparecer, y que los 6 días comprendidos entre el día del accidente (1 de enero) y la cirugía (7 de enero), fueron la causa más probable de su aparición, debiéndose haber operado el mismo 1º de enero de 2010 o en el menor tiempo posible.

(pág. 14). Sobre la causa de la demora, señaló que el ortopedista dejó expresa constancia de que en la institución hospitalaria no había material de osteosíntesis para la intervención y que se encontraría en espera de su llegada para proceder, sin embargo, los clavos de Kirchner fueron suministrados hasta el 7 de enero de 2010, lo cual, a juicio del auxiliar de la justicia, constituye una falla del servicio institucional porque era un elemento esencial y de obligatoria tenencia para una institución de su nivel de complejidad.

Consideró que no existía justificación para la mora en la consecución de dicho material de osteosíntesis y que esos días fueron importantes y determinantes para agravar la situación de salud del paciente hasta hacer irreversible el daño sufrido; por esta razón, concluyó que la entidad demandada sí es responsable por la negligencia del suministro oportuno del material quirúrgico básico y necesario. ii.

Clínica Medilaser S.A. y Comfaca en liquidación. Discurrió que en ninguna de las historias clínicas se dejó anotación de que el menor presentara sepsis generalizada y únicamente en la orden de remisión quedó la anotación de que esta decisión se tomó por temor a que ocurriera, de manera que, al partirse de una premisa falsa, era evidente que el tratamiento podía variar de acuerdo con las condiciones clínicas del paciente e, incluso, era posible que no fuera necesario el ingreso a UCI-P ni tampoco la remisión a un cuarto nivel de complejidad, sino que se tratara en debida forma y se hicieran los procedimientos adecuados de conformidad con las patologías presentadas.

Además, dijo que, según el dictamen pericial, la Clínica Medilaser de Florencia estaba habilitada para operar en nivel medio y alto de complejidad. Por lo anterior, argumentó que no existía ningún elemento probatorio para endilgar la responsabilidad a la clínica demandada, especialmente si se tenía en cuenta que la parte demandante aceptó en los hechos del escrito introductorio que se había podido salvar el Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 brazo del menor gracias a la oportuna y diligente atención que recibió. Sobre las secuelas y lesiones de carácter permanente, arguyó que se debieron a las fracturas y a la demora en la atención del primer centro hospitalario que atendió al niño. Frente a la EPS Comfaca, dijo que, a pesar de existir una omisión de remitir al menor a un cirujano de mano, esto no contribuyó al daño porque el nervio cubital, para ese momento, ya no existía por la necrosis causada durante el tiempo que estuvo hospitalizado en el Hospital María Inmaculada entre el 1 y 8 de enero de 2010. «La orden de remisión para la corrección de nervio cubito fue dada el 19 de marzo de 2010 y así se hubiese cumplido ese mismo día, ya el daño había sido consumado».

Finalmente, tasó los perjuicios en la forma consignada en la parte resolutiva de la sentencia. En lo referente al lucro cesante, encontró razonable su reconocimiento bajo el argumento de que, por presunción de hecho, las personas se independizan a los 18 años de edad y hasta su vida probable; para ello, tomó el salario mínimo y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral -70.2%-.

Precisó que como la pérdida de capacidad laboral superó el 50%, se debe aplicar como tasa el 100% del salario. 1.5. Recurso de apelación.10 Inconforme con la decisión, el Hospital María Inmaculada presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Manifestó que era necesario que se acreditaran todos los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, como son: i) la existencia de un daño antijurídico; y ii) la imputabilidad fáctica y jurídica.

Consideró que era indispensable analizar si en el plano fáctico era atribuible al Hospital María Inmaculada la pérdida funcional del miembro de Bladimir Salazar Bonilla, es decir, se requiere «establecer la existencia de la falla en el servicio médico prestado al paciente durante su estancia en el centro Hospitalario, del cual no ha quedado debidamente acreditado».

Afirmó que sí se realizó una adecuada, oportuna y diligente prestación del servicio médico en el servicio de urgencias, en la cual se logró evitar la pérdida aguda y definitiva de su 10 C1, expediente digitalizado, c6, pág. 26. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 mano al reducir inicialmente la deformidad y lograr que recuperara el pulso distal, color y temperatura de dicho miembro, dado que se trataba de una fractura cerrada y por ello se inmovilizó y, posteriormente, se dejó en observación con analgésicos.

Igualmente, aseveró que entre el 1 y el 8 de enero de 2010 se siguieron los protocolos médicos y se le proporcionaron los recursos necesarios para garantizar la salud y preservar la vida del paciente y no se presentaron demoras, pues se ordenó la hospitalización para reducción al día siguiente, «sin embargo y dado a que no se consiguió el material de osteosíntesis no se pudo hacer el procedimiento; en este punto se debe aclarar que el Hospital adelantó todas las gestiones administrativas para que se le allegara el material de osteosíntesis que necesitaba el menor, y que por tanto la EPS debía garantizar el suministro del mismo».

Alegó que el a quo únicamente valoró la historia clínica y el dictamen pericial, pero obvió la existencia del testimonio del médico especialista, Rafael Eduardo Herrera Brunal, «el cual es relevante para la determinación de la atención médica suministrada al paciente, del cual se puede apreciar que bajo el concepto del profesional especialista la pérdida de la funcionalidad acaecida por el menor BLADIMIR SALAZAR BONILLA puede haberse ocasionado por consecuencia del trauma inicial, y no necesariamente por una tardía atención o tratamiento médico». 1.6.

Trámite de segunda instancia. 1.6.1. Admisión del recurso de apelación. En auto del 17 de marzo de 2021, se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por el Hospital María Inmaculada contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia.11 1.6.2. Traslado para alegar de conclusión. Mediante el auto proferido el 31 de mayo de 2022, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.12 11 C2, expediente digital, archivo 03. 12 C1, expediente digital, archivo 15.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 1.6.2.1. Comfaca.13 Expresó que no se demostró el nexo entre su actuación y el daño padecido por los demandantes. 1.6.2.2. Clínica Medilaser.14 Manifestó compartir la decisión del a quo porque, dijo, quedó demostrado que sí brindó el manejo médico acorde con la lex artis. 1.6.2.3.

Hospital María Inmaculada.15 Consideró que, adicional al recurso de apelación, se debe examinar la situación real del menor, pues el a quo tasó los perjuicios como si se tratara de una persona a quien la entidad causó la totalidad del daño, «desconociendo la gravedad de las heridas al momento del ingreso. La fractura en sí misma ya genera un riesgo de afectación de permanente (sic), razón por la cual no se puede, en caso de que existiera responsabilidad, endilgar a la entidad, el 100% de la misma».

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado por el Hospital María Inmaculada, de conformidad con el numeral 1º del artículo 133 del Decreto 01 de 1984, el cual prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia «de las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).» 2.2.

Cuestión previa. Sobre los nuevos argumentos en los alegatos de conclusión. La causa de pedir es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. De allí emana el deber de congruencia de la sentencia, es decir, la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum -petición- y la causa petendi -causa de pedir-, lo cual implica que se respete el componente fáctico argumentado al juez para su decisión. La causa de pedir hace referencia al principio que origina el pretendido derecho o «el motivo o fundamento del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso»16. 13 C2, expediente digital, archivo 17. 14 C2, expediente digital, archivo 18. 15 C2, expediente digital, archivo 19. 16 (CSJ SC 139, 24 Jul. 2001;

CSJ SC, 5 Jul. 2005, rad. 1999-01493; CSJ SC, 18 Dic. 2009, rad. 2005-00058-01). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 De esa forma, impetrar nuevos elementos fácticos diferentes a los establecidos en el recurso de apelación, quebranta el deber de lealtad de las partes y el derecho al debido proceso del sujeto procesal que no pudo ejercer su derecho de contradicción y defensa frente a esos asertos.

Así lo ha entendido el Consejo de Estado cuando señaló que «no es posible traer nuevos argumentos en los alegatos de conclusión para fundamentar la alegada nulidad de los actos administrativos, toda vez que de aceptarlos vulneraría los derechos de defensa y contradicción, y en general el debido proceso, de la parte demandada (…).»17; ello, en la medida que los alegatos de conclusión constituyen la oportunidad procesal otorgada a las partes para que, si a bien lo tienen, «manifiesten sus impresiones respecto de lo ocurrido en el proceso y expresen al juez cuál debe ser, en su sentir, la conclusión a la que debe llegar luego de analizar los fundamentos, de hecho, de derecho y el acervo probatorio, lo cual no implica la posibilidad de adicionar los cargos o argumentos de defensa, pues ello comprometería el debido proceso, comoquiera que la otra parte no tendría oportunidad de oponerse a esos nuevos argumentos».18 En línea con lo anterior, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo también ha señalado: (…) la Sala recuerda que, en torno al principio de congruencia de la sentencia, instituido como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso de las partes, esta Sección ha sostenido que las normas invocadas como violadas en el concepto de violación, entre otros aspectos, delimitan la acción del fallador, habida cuenta del carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa.

Así lo ha expresado la Sección: […] El pronunciamiento que se profiera no solo debe referirse al petitum elevado sino además, a los hechos que sirven de soporte aducidos por quien entabla la demanda, y en tratándose de las acciones incoadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es menester señalar que el quebranto normativo endilgado en el capítulo del libelo que contenga el concepto de violación, constituye un límite que no puede traspasar el Juzgador, sobre todo si se tiene en cuenta que en este campo la justicia es rogada; por lo cual la contienda no puede desatarse sino dentro de las pautas fijadas en el libelo incoativo del proceso”. […] (Resaltado fuera del texto).

En consecuencia, los nuevos argumentos introducidos por la demandante en los alegatos de conclusión, relativos a la violación del artículo 16 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina así como del artículo 52, numeral 3 del Código Contencioso Administrativo, esto es, por la falta de valoración 17 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 19 de junio de 2020, radicación 11001-03-24-000-2013-00072-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 18 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de abril de 2020, radicación 11001-03-24-000-2011-00003-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 de pruebas presentadas con el recurso de reposición al interior del trámite administrativo de solicitud de patente, a todas luces resultan extemporáneos esta, razón por la cual la Sala no emitirá pronunciamiento de fondo al respecto.

Para ahondar en razones, el Consejo de Estado desde antaño también ha discurrido: Finalmente, cabe resaltar que para dilucidar la controversia el juzgador debe tener en cuenta los cargos que el actor formule en la demanda o en su adición, esto es, las disposiciones de orden superior que se endilgan como quebrantadas y el alcance del concepto de la violación, que en este caso se circunscribe a los aspectos que han quedado reseñados.

Los nuevos cargos que plantee en otra oportunidad procesal, verbigracia el alegato de conclusión, no pueden ser objeto de análisis, porque ello implicaría una violación del derecho de defensa, en la medida en que la entidad demandada no tendría oportunidad de referirse a los mismos.19 De esa manera, en respeto al derecho al debido proceso de las partes, los argumentos a desatar por la autoridad judicial deben ser congruentes a los propuestos en el recurso de apelación, pues frente a estos se garantizó a la contraparte el derecho de defensa y contradicción; ello, «como una verdadera materialización del principio de congruencia como deber de todo operador judicial, que exige, tajantemente, que la sentencia deba estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda.»20 Dicho lo anterior, se tiene que, en las alegaciones finales, el Hospital María Inmaculada sostuvo: Ahora bien, hay otra situación que amerita una revisión jurídica y es la situación real del menor al momento del ingreso; el juez de primera instancia, tasa los perjuicios como si se tratara de una persona a quien la entidad causó la totalidad del daño, desconociendo la gravedad de las heridas al momento del ingreso.

Obsérvese que, como lo manifiesta el perito, el síndrome compartimental se puede generar con la fractura misma, al edematizarse el miembro afectado. En el caso que nos ocupa, no se trata de un menor que hubiese ingresado con su miembro superior en óptimas condiciones, sino de una persona que tiene una condición grave en su estado de salud.

La fractura en sí misma, ya genera un riesgo de afectación de permanente, razón por la cual no se puede, en caso de que existiera responsabilidad, endilgar a la entidad, el 100% de la misma. Tal como lo indicó la apoderada, la entidad demandada consideró que existía «otra situación» que no fue expuesta en la alzada, lo cual impide que en esta providencia se pueda hacer un análisis, pues de acuerdo con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil (ahora artículo 320 del Código General del Proceso), es el recurso de apelación el 19 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 22 de junio de 2006, radicación 05001-23-31-000-2000-00168-01, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de agosto de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-04971-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 marco de la competencia del ad quem, pues su objeto se contrae a que se «estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado», nada más. En ese hilo de comprensión, no puede la parte apelante incluir argumentos nuevos en la última etapa procesal, comoquiera que ello, se repite, vulneraría flagrantemente el derecho de contradicción y excedería la competencia del juez de la segunda instancia. Recuérdese que el Consejo de Estado ha señalado que, «la presentación de los alegatos de conclusión es la oportunidad para expresarle al juez cuál debe ser, en sentir de las partes, la conclusión a la que se debe llegar luego de analizar los fundamentos de hecho, de derecho, y el acervo probatorio, sin que sea posible a esas alturas del proceso traer nuevos cargos o solicitar nuevas pruebas.»21 Por las razones expuestas, la Sala no abordará los argumentos nuevos expuestos por el Hospital María Inmaculada en los alegatos de conclusión. 2.3.

Problema jurídico. Consiste en determinar si el Hospital María Inmaculada es extracontractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes por las lesiones padecidas por el menor Bladimir Salazar Bonilla, quien fue atendido en esa entidad hospitalaria desde 1 al 8 de enero de 2010. Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial, en el cual se abordarán los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado y su configuración cuando se trata de la defectuosa prestación del servicio médico; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial. 2.4.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la 21 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 9 de febrero de 2017, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E), radicación 66001-23-33-000-2016-00080-01.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 responsabilidad que son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación de este a una autoridad en sentido lato o genérico. La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.22 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es el relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado23.

En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»24(Resaltado fuera de texto) El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.

Sobre este elemento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001-23-31-000-2003- 00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.

Al mismo tiempo, se indicó: Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba 22 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 23 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 24 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. (Resaltado fuera de texto) A partir de estos dos elementos se resolverán los argumentos de apelación alegados por la entidad demandada, es decir, se determinará la existencia del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica. 2.4.2.

Del régimen de responsabilidad aplicable a eventos de responsabilidad médica. La jurisprudencia sobre el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de responsabilidad médica no ha sido pacífica. En reciente pronunciamiento del Consejo de Estado precisó sobre este tópico, lo siguiente: Es una posición ahora consolidada el que, por regla general25, la responsabilidad del Estado por cuenta de daños derivados de intervenciones médicas se compromete bajo el régimen de la falla probada del servicio26, con las consecuencias probatorias que, tal y como se ha reiterado27, le son propias.

Sobre las razones del cambio jurisprudencial, la Sección sostuvo28: De manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de 25 Es importante anotar que, en algunos casos, la responsabilidad de la administración en materia médico-hospitalaria puede comprometerse aún en ausencia de falla.

Así, en sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, con ponencia de quien proyecta este fallo, se señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”.

Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor ( ) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”. 26 Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, ibídem y de 3 de octubre de 2007, exp. 16402, de 28 de enero de 2009, exp. 16700 y de 9 de junio de 2010, exp. 18.683, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

Con ponencia de quien proyecta este fallo ver sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 25331. 27 Ver, entre otras: Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de la Subsección “B”, sentencia de 4 de junio de 2012, exp. 22411, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 28 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.

La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio.

( ) La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes. 13.2.

En la misma línea es necesario señalar que, como lo indicó la parte actora en la sustentación de su recurso de apelación, es cierto que en algunas ocasiones la Sección Tercera de esta Corporación admitió que, en circunstancias en las que no fuera posible esperar certeza o exactitud sobre la existencia de un nexo causal entre la falla y el daño, el mismo podía tenerse por acreditado si se observaba un “grado suficiente de probabilidad”29, sin embargo, dicha posición fue precisada en el sentido de indicar que hacía referencia al hecho de que el nexo de causalidad puede demostrarse por vía indirecta, es decir, a través de indicios, pero que en ningún momento constituía una excepción al deber que le asiste a la parte demandante de acreditar lo que tradicionalmente se ha denominado como el vínculo de causalidad30 que debe existir entre la falla y el daño para que se estructure la responsabilidad de la administración31. 29 Por ejemplo: Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejía sufrida ( ) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”, de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución. 30 Sobre las dificultades que dicha terminología implica puede leerse la sentencia de la Subsección B de 29 de agosto de 2013, exp. 29133, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 31 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se sostuvo: “En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 13.3.

Está claro entonces que, en el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, quien alegue que existió un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, debe demostrar tal falla, así como también el daño y los elementos que permitan concluir que este último es atribuible a aquélla y no a eventos extraños3233. Ahora sobre la posibilidad que el Estado responda por las actuaciones de los galenos, el Consejo de Estado ha sostenido: 7.7.

Por lo anterior, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis o, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra34 (…).35 Entonces, a la luz de la jurisprudencia, para que pueda predicarse la existencia de una falla en la prestación del servicio médico, se requiere la demostración de que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado de arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso36.

De esta manera deben obrar en el expediente pruebas tendientes a evidenciar que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, es decir, no se prestó un servicio con el empleo de todos los medios humanos, científicos y técnicos que se tengan al alcance. por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’”, que permita tenerlo por establecido. // De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios”. 32 Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 33 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia de 2 de mayo de 2016. Radicación número: 52001-23-31-000-2003-01349-01(33140) A. Actor: Franco Alberto Gavilanes y otro. Demandado: Nación - Ministerio de Salud - Municipio de Túquerres, Nariño - Hospital San José de Túquerres e Instituto Departamental de Nariño. Referencia: Acción de Reparación Directa. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

En esta oportunidad, la Subsección señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”.

Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, rad. 22424, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor ( ) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”. 35 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera–Subsección B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia de 13 de noviembre de 2014. Expediente: 31182. Radicación: 050012331000199903218- 01. Actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro. Naturaleza: Acción de reparación directa. 36 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Doctora Ruth Stella Correa Palacio, con número de radicado: 52001-23-31-000-1995-07933-01(17149), siendo Demandante: Jairo Benjamin Calvache y otros, y Demandado: Nación- Ministerio de Salud-Hospital Departamento de Nariño, proferida el 25 de febrero de 2009.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 Así, en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, esta es de naturaleza subjetiva, pues es la falla probada en el servicio, el título de imputación bajo el cual es posible la configuración de la responsabilidad estatal.

Con fundamento en dicha consideración, se determinó que es carga de la parte demandante demostrar la falla en la prestación del servicio médico, lo que significa que debe probar el incumplimiento de las obligaciones legales o reglamentarias por parte de la entidad demandada, es decir que la actividad se cumplió de manera tardía o ineficiente, o que las funciones a su cargo se inobservaron de manera absoluta.37 Así, la falla médico-hospitalaria se compone de los siguientes elementos: i) el acto médico propiamente dicho, el cual comprende el diagnóstico y tratamiento de enfermedades, y ii) las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste al centro hospitalario.

Así lo ha señalado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: Todas estas actuaciones integran el “acto médico complejo”, que la doctrina, acogida por la Sala clasifica en: (i) actos puramente médicos; (ii) actos paramédicos, que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico, que por lo general son llevadas a cabo por personal auxiliar, en la cual se incluyen las obligaciones de seguridad, y (iii) los actos extramédicos, que corresponden a los servicios de alojamiento y manutención del paciente, clasificación que tuvo relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer frente a los casos concretos el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes.38 Quiere decir lo anterior que, para que se configure la responsabilidad del Estado por la prestación de servicios médicos, es indispensable, para la parte demandante, acreditar cada uno de los elementos de dicha responsabilidad, al identificar el acto que da origen al hecho dañoso dentro del marco del acto médico complejo. 2.5.

Hechos probados. En el plenario se demostraron los siguientes frente a la atención dispensada en el Hospital María Inmaculada: i. El menor ingresó por urgencias el 1 de enero de 2010. En la historia clínica de urgencia, se plasmó:39 37 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, C.P. Doctor Ramiro Pazos Guerrero, con numero de radicado 05001-23-31-000-1999-02059-01(40057), siendo Demandante: Carlos Enrique Noreña Gómez y otros, y Demandado: Municipio de Itagüí, proferida el 3 de octubre de 2016. 38 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, C.P. Doctor Ramiro Pazos Guerrero, con numero de radicado 05001-23-31-000-1999-02059-01(40057), siendo Demandante: Carlos Enrique Noreña Gómez y otros, y Demandado: Municipio de Itagüí, proferida el 3 de octubre de 2016. 39 C1, expediente digitalizado, archivo c4, pág. 8.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 MOTIVO DE CONSULTA: “SE CAYÓ DE UN ARBOL” ENFERMEDAD ACTUAL: PACIENTE TRAIDO POCOS MINUTOS LUEGO DE CAER DE ARBOL RECIBIENDO TRAUMA EN MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO (sic) ( ) EXAMEN FISICO ( ) EXTREMIDADES Y OSTEOARTICULAR DEFORMIDAD EVIDENTE EN V EN MUÑECA IZQUIERDA CON MANO FRIA, SIN PULSOS Y LLENADO CAPILAR LENTO, SE REDUCE DEFORMIDAD RECUPERANDO PULSO Y NORMALIZANDO TEMPERATURA Y LLENADO CAPILAR, DEFORMIDAD Y LIMITACIÓN A LOS MOVIMIENTOS DE CODO IPSILATERAL.

IMPRESIÓN DIAGNOSTICA FRACTURA DE LA EPIFISIS SUPERIOR DEL CUBITO (CODO) FRACTURA DE LA EPIFISIS INTERIOR RADIO (MUÑECA) SUBJETIVO paciente que se cae de unos dos metros de altura con trauma de codo y muñeca derecha quedando con deformidad de la misma OBJETIVO Rx muestra fractura desplazada de la epífisis distal del humero derecho y fractura desplazada de cubito y radio derecho.

CONDUCTA se le realiza una inmovilización con férula de yeso y se hospitaliza para reducción el día de mañana con ayuno de 8 horas por no tener ayuno ni de una hora el día de hoy. En las notas de evolución se anotó:40 01/01/10 07+40 DX. - Fractura de la epífisis superior del cubito. - Fractura de la epífisis inferior de radio. Paciente en compañía de su padre quien refiere que el niño durmió adecuadamente solo con ligero dolor en miembro superior derecho, el paciente se encuentra consciente, orientado, alerta, sin movilidad de los dedos mismo miembro, afebril.

(ilegible) 03/01/10 07+45 DX: - Fractura de la epífisis superior del cubito. - Fractura de la epífisis inferior de radio. Paciente en compañía de padre (ilegible) refiere que el niño pasa mala noche con dolor. Paciente de 7 años consciente, orientado, alerta, signos vitales ( ), se encuentra con vendaje en brazo derecho, poca movilidad de los dedos de la mano. 04/01/2010 8+30 ( ) Refiere no sentir mucho dolor, no ha podido mover dedos de la mano por el edema aunque no presenta problemas a la movilización pasiva.

( ) P/: pendiente llevar a cirugía por falta de material quirúrgico en el momento. 40 C1, expediente digitalizado, archivo c1, pág. 25. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 05/01/10 07+55 ( ) Paciente menor que refiere en compañía de su padre buena noche, sin posibilidad de mover los dedos todavía de la mano derecha.

El paciente se encuentra alerta, conciente (sic), afebril con ( ) brazo con vendas y edema moderado en manos, permite movilización activa. P: llevar a cirugía cuando llegue el material de osteosíntesis. 06/01/10 07+05 ( ) paciente en compañía de su padre que el niño pasó buena noche. O: paciente conciente (sic), tranquilo, hemodinamicamente estable, se encuentra con férula en brazo derecho sin posibilidad de mover los dedos presenta edema moderado, no permitiendo movilización activa. ii.

El 7 de enero de 2010 se realizó un procedimiento quirúrgico. En el informe se señaló:41 HALLAZGOS DASCITOMIA DE ANTEBRAZO Y MANO DERECHOS CARA PALMAR 1 SINDROME COMPARTIMENTAL DE ANTEBRAZO DERECHO 2 MUSCULOS DE CARA ANTERIOR DE ANTEBRAZO DERECHO CON CAMBIOS FISICOS DE COLOR PALIDEZ – ESCASO SANGRADO Y POCA CONTRACCION AL ESTIMULO 3 NECROSIS MUSCULAR EN EL PUÑO DERECHO TERCIO PROXIMAL DE ANTEBRAZO DERECHO LADO PALMAR 4 TROMBOSIS DE VENAS SUPERFICIALES DE ANTEBRAZO DERECHO EN CARA ANTERIOR TERCIO PROXIMAL. iii.

En las notas de evolución, se indicó:42 07/01/10 11+39 Dx. Por quirurgico de reducción abierta de fractura de radio sin elemento de osteosíntesis. Post-quirurgico de reducción cerrada de fractura distal de miembro derecho. Durante el acto quirurgico al realizar remisión sobre la cara anterior de muñeca derecha al incluir a (ilegible) sale sangre espesa achocolatada, fétida, es de anotar que el paciente tenía expulsión (ilegible) antes de la cirugía, se realiza durante el acto (ilegible) reducción abierta sin material de osteosíntesis presenta saturación de O2 de miembro superior derecho de 87 (ilegible) presenta en misma mano. P: se solicita interconsulta por pediatría por posible septicesia (sic). 07/01/10 15:20 Pediatría Se evalúa (ilegible) masculino de 7 años de edad en pop de reducción abierta de fractura de radio distal de miembro derecho que al parecer presentó hematoma (ilegible) en sitio de herida del radio derecho, se sospecha sepsis (ilegible) 7/1/10 control valoración x urgencias 8PM Antecedente DX mismo de hoy 9+40h se presenta absceso profundo de radio distal derecho que se drena en cirugía. En el momento (ilegible) gran edema de mano y dedos en antebrazo derecho (ilegible) menor con dolos espontaneo (ilegible) en dedos mano derecha (ilegible) ( ). 7/1/10 20+25h Mano derecha: cambios de color – frialdad no la mueve.

Pulso (ilegible) Antecedente de cirugía hoy a las 9+40 hrs con (ilegible) doral de mano derecho. En el momento actual (ilegible) para mejorar perfusión distal. (ilegible) 41 C1, expediente digitalizado, archivo c4, pág. 25. 42 Op. Cit. 33. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 Ene 7/10 22;00 H. Luego de haber atendido paciente en urgencias actuado a lo solicitud de otra previa valoración de este paciente.

Hallo edema deterioro distal de brazo, edema (ilegible) y tensión muy alta en antebrazo de probable síndrome compartimental con isquemia severa de mimbro derecho con lesión necrótica de antebrazo, tercio distal cara dorsal. Considero imperativa la descompresion fascicotomía y la sugiero a ortopedia remisión para inyección intraarterail de (ilegible) y así delimitar la necrosis. 7/1/10 22+10h (ilegible) iv.

El 5 de enero de 2010 se registró en la Procuraduría General de la Nación que se presentó el señor Bladimir Salazar Támara, quien informó que su hijo de 7 años de edad se encontraba en el Hospital María Inmaculada «desde el día viernes en horas de la tarde y que no se le ha dado tratamiento médico urgente, necesario para la recuperación».43 v. En el formato de referencia suscrito por la entidad hospitalaria el 8 de enero de 2010 con motivo «nivel de competencia».

Se consignó:44 Paciente masculino que ingresa al servicio de urgencia por un trauma que recibió en miembro superior derecho al caerse de un árbol con signos vitales ( ) con deformidad mano fría sin pulso y llenado capilar lento, se reduce deformidad recuperando el pulso y llenado capilar pero con limitación del movimiento, es valorado por el ortopedista se hospitaliza para cirugía de la fractura de humero. 2.6.

Análisis de la Sala. Caso concreto. En el recurso de apelación, el Hospital María Inmaculada insistió en que prestó el servicio en debida forma y conforme a los protocolos médicos; además, sostuvo que el a quo no valoró el testimonio del médico Rafael Herrera. Pues bien, de acuerdo con el material probatorio que reposa en el plenario, se tiene que el menor Bladimir Salazar Bonilla sufrió una caída de un árbol el 1 de enero de 2010; ese día, su padre lo llevó a urgencias del Hospital María Inmaculada, en donde se determinó que había sufrido un trauma en el miembro superior derecho y que presentaba fractura de la epífisis superior del cubito e interior del radio.

Tal como lo señaló el a quo, a pesar de que se ordenó una intervención, solo hasta el 7 de enero de 2010 se pudo practicar, pues de las anotaciones de los médicos se puede extraer que la institución hospitalaria no contaba con el material quirúrgico para realizarla, este es, el material de osteosíntesis (clavos). 43 C1, expediente digitalizado, archivo c2, pág. 75. 44 C1, expediente digitalizado, archivo c1, pág. 31.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 En el curso procesal se practicó un dictamen pericial y, así mismo, se practicaron los testimonios de los médicos Rafael Herrera, Harold Olaya Martínez y Didier Fredy Arenas Mendoza.

El doctor Rafael Herrera, al interrogarle a qué se podía atribuir la complicación final que presentó el menor con la pérdida de capacidad laboral, contestó: ( ) probablemente es consecuencia del severo daño del trauma inicial especialmente el compromiso neurovascular como se encuentra consignado en las evoluciones iniciales del paciente.

En efecto, esto es compartido por el perito, doctor Mario Roberto Santamaría, quien señaló que «el daño ocasionado al menor en su miembro superior derecho se ocasionó con motivo de las fracturas»; sin embargo, al aclarar el dictamen, indicó que si bien estas fracturas sirvieron de base para el desarrollo del síndrome compartimental, «ello no significaba que esa complicación era una consecuencia necesaria e inevitable de las lesiones, sino que su aparición era una posibilidad», esto, aunado a que sí existía riesgo de la ocurrencia de este entre el 1 y el 7 de enero de 2010 y que, si bien es cierto que la afección se hubiera podido presentar desde el primer momento del trauma, también lo es que no sucedió así y que «la historia natural (lex artis) ha demostrado que entre más tiempo transcurra sin que el paciente sea intervenido más aumenta el riesgo de presentarse la complicación».

En efecto, este dicho concuerda con lo sostenido por el galeno Didier Fredy Arenas Mendoza, quien dijo: PREGUNTADO: Atendiendo a los conocimientos especializados que tiene el área de ortopedia y traumatología y a la ley del arte médico aplicable para el caso, indíquele al Despacho en qué consiste la patología denominada síndrome compartimental que presentó el menor SALAZAR BONILLA al ingreso a la Clínica Medilaser de la ciudad de Florencia CONTESTO.

El síndrome compartimental es el aumento de la presión en algún compartimento corporal especialmente en las extremidades, lo que ocasiona la disminución del flujo sanguíneo a las partes distales, posteriormente esto ocasiona necrosis de los tejidos de la región distal de la extremidad. PREGUNTADO: atendiendo a los conocimientos especializados que tiene en el área de ortopedia y traumatología y a la ley del arte médico aplicable para el caso indíquele al Despacho qué posibles complicaciones puede presentar un paciente que padezca el precitado síndrome CONTESTÓ: Hay complicaciones agudas y crónicas, las complicaciones agudas están relacionadas con la necrosis de los tejidos y la alta incidencia de infección y necesidad de amputación de la extremidad afectada y las complicaciones crónicas son la pérdida funcional desde leve hasta severa a nivel de la zona afectada.

PREGUNTADO: Atendiendo a los conocimientos especializados que tiene en el área de ortopedia y traumatología y a la ley del arte médico aplicable para el caso indíquele al Despacho ante la Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 presentación de un síndrome compartimental en un menor como es del caso, en qué tiempo de conformidad a la ley del arte médico aplicable para el caso, se debe realizar intervención quirúrgica para evitar las complicaciones que describe en respuesta anterior CONTESTÓ: La realización de intervenciones se debe realizar lo antes posible, está escrito en la literatura que se presentan secuelas si no se realiza antes de seis horas la fasciotomía que es el tratamiento.

En ese orden, si bien la fractura era un factor determinante que podía desarrollar el síndrome compartimental, también lo es que era imprescindible que se actuara diligentemente en la realización de la intervención quirúrgica, pues en términos de los galenos y, en especial, de este último, «siendo una patología de manejo urgente el tiempo de acción y de respuesta es directamente proporcional a los buenos resultados y el pronóstico».

En lo que toca con Harold Olaya Martínez, de su declaración únicamente se puede extraer que «el cubital estaba íntegro bien lo que se hizo fue anastomosar el cabo distal del nervio mediano que se encontraba a nivel de la muñeca término lateral al nervio cubital», pero nada señaló sobre la atención –oportuna o no– del Hospital María Inmaculada.

Ahora, en el dictamen pericial se hizo alusión a una omisión que fue determinante en la evolución desfavorable de la afección concretada en que el Hospital María Inmaculada no contaba con el material quirúrgico necesario para realizar el procedimiento, habida cuenta de que en su inventario no poseían los clavos de Kirchner. Al respecto sostuvo: 4.

Bajo atención intrahospitalaria de médico especialista en ortopedia transcurrieron cinco (5) días, para la realización de procedimiento quirúrgico que estuvo pendiente hasta la consecución de elementos de osteosíntesis. Hay evoluciones diarias en las cuales no se evidencian signos de infección localizada ni generalizada. Tampoco se describe el estado de la piel bajo inmovilización, pues el elemento duro aparentemente no se retira parcial ni totalmente.

El padre del menor consideró aparentemente, que su hijo no estaba recibiendo atención especializada por lo que se dirigió a la Procuraduría General de la Nación en donde interpuso queja el 05 de enero de 2010 y esta entidad emitió oficio dirigido a la gerencia del Hospital María Inmaculada ESE con la misma fecha en el cual instaba a brindarle atención médica de urgencias. 5.

El día 07 de enero de 2010 hacia las 09:00 horas cuando llega el material de osteosíntesis, el médico especialista en ortopedia y traumatología, Dr. Osorio en compañía de la ayudante Dra. Cindy Díaz y la Médica Anestesiologa Dra. Eddy, inicia la práctica de la cirugía REDUCCIÓN ABIERTA DE FRACTURA DE MUÑECA y del procedimiento ortopédico REDUCCIÓN CERRADA DE FRACTURA DE HUMERO DERECHO bajo anestesia general, según su programación. No se evidencia la presencia del documento “Consentimiento Informado” para la realización de cirugía general ( o cualquier otra), la cual debió ser firmada por alguno de los representantes legales del menor, como tampoco se detalla dato alguno en la historia clínica que afirme haberles explicado a ellos el procedimiento a realizar, los riesgos, las alternativas y las probables complicaciones, ni el entendimiento de parte de los padres o representantes leales.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 ( )

7.2. SOLICITUDES ESPECÍFICAS DE PERITAJE Como se encontró documentalmente en la historia clínica, sin lugar a dudas, el menor BLADIMIR SALAZAR BONILLA sufrió patología aguda al caer de un árbol en donde jugaba, desde una altura aproximada de tres metros y consistente en FRACTURAS DE ANTEBRAZO Y BRAZO DERECHOS que requirieron cirugía reparativa.

Mientras esperaban la llegada del material de osteosíntesis transcurrieron 7 días y al comenzar el procedimiento quirúrgico encontraron complicaciones inherentes a la patología como hematoma contenido intraperiostico con licuefacción, que impidió la reducción abierta de la fractura y la instalación de elementos de fijación. Así mismo e inherente a la lesión, se presentó síndrome compartimental en el postoperatorio inmediato con serias consecuencias sobre músculos y nervios periféricos que necrosaron por compresión sobre la circulación del miembro fracturado.

Criterio que también fue sostenido por el galeno Didier Fredy Arenas Mendoza cuando expresó: ( ) PREGUNTADO: Teniendo en cuenta su respuesta anterior, cuál es su concepto sobre el tiempo en que fue tratado en el Hospital María Inmaculada cuando su ingreso fue el 01 de enero de 2010 tiempo que permaneció hospitalizado esperando unos clavos y finalmente cuando presenta una sepsis en la muñeca del trauma se remite el 8 de enero a la Clínica Medilaser CONTESTÓ: El paciente presenta fractura de radio y cúbito y fractura supracondilia (sic) de húmero, el manejo de esta patología con las características radiográficas que presentaba era reducción cerrada más fijación percutánea a nivel de la fractura supracondilia (sic) y reducción cerrada con posible necesidad de fijación percutánea según la estabilidad intraquirurgica de la fractura, por ser una patología traumática importante, presenta riesgo de síndrome compartimental desde el momento que sucede.

Se deja constancia que se reformula la pregunta atendiendo a que no corresponde a lo pretendido por el apoderado dela parte actora. PREGUNTADO: Teniendo en cuenta su contestado anterior, la atención fue o no oportuna en el Hospital María Inmaculada CONTESTÓ: No, no fue oportuna. Entonces, si la mejoría de la lesión «era directamente proporcional» a la rapidez de la atención, no puede ser otra la conclusión de que la omisión de realizar el quirúrgico por no contar con un elemento esencial –clavos- influyó directamente en la lesión definitiva que padeció el menor Bladimir Salazar Bonilla, pues ello desencadenó el síndrome compartimental del antebrazo derecho.

Y es que ello deviene relevante porque tan solo 7 días después, cuando se practicó la reducción abierta de la fractura, el personal médico se percató de la presencia de líquido no purulento y hematoma con sangre espesa, achocolatada y fétida, así como la explosión venosa. Ahora, en lo que toca al argumento de alzada relacionado con que era a la EPS a la que le correspondía suministrar el material quirúrgico, es significativo citar lo indicado por el perito para desvirtuarlo, pues en la experticia expresamente se señaló: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 Es adecuado que el Hospital María Inmaculada por intermedio de sus médicos generales y especialistas haya reportado en las notas diarias de evolución, la ausencia en la IPS de material para la osteosíntesis a utilizar en el menor que motiva el presente estudio.

Las notas de evolución médica son realizadas por médicos de la institución, en especial el ortopedista que estaba pendiente para realizar el trabajo de su especialidad: la cirugía reparativa en huesos fracturados del antebrazo y éticamente estaba obligado a justificar el por qué no lograba proceder. Es la responsabilidad de la IPS el colocar a disposición del cirujano los materiales necesarios para la realización de los tratamientos requeridos.

Para el presente caso en comento, Clavos de Kirchner, elementos de la mayor sencillez en ortopedia y fácilmente adquiribles, pues estos, se consiguen en tres o cuatro calibres (grueso), se encuentran en los proveedores de productos y tiendas médicas en suficientes cantidades y a costos médicos. Los clavos mencionados deben ser parte de los paquetes quirúrgicos básicos de ortopedia y permanecer siempre disponibles, sin hablar que la esterilización de los mismos se da con el mismo proceso utilizado para cualquier instrumental metálico.

Estos elementos están contenidos dentro de los requisitos esenciales mínimos de habilitación cuando hay esa autorización para servicio de cirugía ortopédica. Lo dicho hace inadecuado que el Hospital María Inmaculada no haya dispuesto el material de osteosíntesis. Clavos de Kirchner durante seis (6) días a partir del 01 de enero de 2010 para uso en el menor Salazar Bonilla.

Esta situación constituye para la Auditoría Médica negligencia al no disponer de material mínimo y común para el manejo de fracturas, servicio que tenía habilitado en la época de los hechos. ( ) En ningún momento se calificó la solicitud de clavos o material de osteosíntesis con la denominación de urgente o urgencia por parte de los profesionales de la medicina, pues esos elementos simplemente deben permanecer dentro de los paquetes de instrumental quirúrgico básico en la IPS que disponga de la habilitación para servicio de ortopedia.

( ). La adquisición y existencia de estos materiales es responsabilidad de la IPS (por el mecanismo administrativo que tenga en su manual de funcionamiento) que se ha comprometido a mantener los requisitos esenciales con la solicitud de habilitación. La falta del material dentro del Hospital y la consecución demorada del mismo sí constituyen una falta para la atención diligente, es decir FALTA DE OPORTUNIDAD EN LA ATENCIÓN y negligencia (demora injustificada por el incumplimiento de mantener el paquete quirurgico básico de cirugía ortopédica) por parte de la IPS.

( ) ¿De acuerdo la historia clínica que se allega para el estudio hubo negligencia en la atención brindada al menor Bladimir Támara por parte del personal médico y administrativos en los Hospitales María Inmaculada Clínica Medilaser Sucursal Florencia y Neiva y la EPS Comfaca la cual le ocasionó el daño al menor objeto de esta demanda? Según la historia clínica y demás documentos analizados por el suscrito, Auditor médico, hubo negligencia del actuar del Hospital María Inmaculada ESE al no disponer del material de osteosíntesis denominado Clavos de Kirchner dentro de los paquetes quirúrgicos básicos de ortopedia y/o suministrarlos dentro de términos temporarios, demorando así la realización de la cirugía requerida por el menor Bladimir Salazar Bonilla.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 En efecto, esto se verifica con la información plasmada en la página web del Hospital María Inmaculada, cuyo contenido demuestra que hace parte del servicio público de seguridad social en el segundo nivel de atención, el cual está caracterizado por la prestación del servicio de especialidad y más concretamente de ortopedia, luego sin mayor elucubración podrá decirse que esta omisión fue la causa directa de la demora y, a su vez, esta última de la afección y secuelas que padeció el menor Salazar Bonilla.

No es ajeno a la Sala que el Acuerdo 08 de 2009 expedido por el Ministerio de Salud «Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado» estableció en su artículo 14 que «las EPS deben garantizar los insumos, suministros y materiales, sin excepción, necesarios para todas y cada una de las actividades, procedimientos e intervenciones cubiertos en el presente acuerdo»; sin embargo, como el menor ingresó por el servicio de urgencias, era necesario que el Hospital María Inmaculada solicitara directamente estos elementos a Comfaca, empero, la prueba de su actuación brilla por su ausencia. Dicho de otra manera, no está demostrado que la entidad haya adelantado todas las gestiones necesarias para conseguir ese material quirúrgico necesario para realizar el procedimiento, lo que permite ratificar que el daño se concretó por su propia incuria.

Además, conforme a lo sostenido por el perito, no se trataba de un elemento de difícil consecución, sino de un instrumento común que podía conseguirse sin inconveniente. Igualmente, es inaceptable que la entidad haya esperado a que el padre acudiera a la Procuraduría General de la Nación para adelantar las gestiones de consecución de los clavos de Kirchner, lo cual demuestra que sometieron al menor a un asunto meramente administrativo que no estaba en la obligación de soportar.

Corolario, considera la Sala que el Hospital María Inmaculada fue negligente en la prestación del servicio al menor Bladimir Salazar y desconoció que se trataba de un niño que, por disposición expresa de la Constitución Política, merecía un trato especial, digno y oportuno. Efectivamente, el Consejo de Estado ha indicado que, cuando se trata de niños, la antijuridicidad adquiere un carácter especial, al respecto sostuvo: 3.2.2.

Sobre la especial antijuridicidad de la conducta en razón de la edad de la víctima Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 Las dilaciones injustificadas que sufrió la paciente, así como el error en el diagnóstico inicial en la Clínica Ana María de Valledupar constituyen, de por sí, razón suficiente para declarar la responsabilidad estatal.

Sin embargo, en este caso, la Sala encuentra que la especial condición de la paciente Candis Cristina Barros Socarrás aumenta la razón de antijuridicidad de la conducta. En efecto, esta Corporación ha insistido en que si bien la denegación arbitraria del servicio de salud siempre constituye una afrenta a la dignidad humana que, consecuentemente, nadie tiene que soportar, dicha injusticia tiene una especial connotación cuando recae sobre personas en situación de vulnerabilidad y dependencia a quienes el ordenamiento confiere una garantía reforzada de protección45.

En el caso sub-examine, estas consideraciones son pertinentes puesto que los niños son sujetos preferenciales de derecho, tanto dentro del orden constitucional interno como en el campo del derecho internacional de los derechos humanos. En este mismo contexto hay que resaltar que el reconocimiento de la especial fuerza de la titularidad jurídica de los menores de edad ha estado siempre aparejada de un especial énfasis, en la garantía de sus derechos a la vida, salud y seguridad social.

( ) Esta especial jerarquía ha sido puesta de relieve por la Corte Constitucional a lo largo de reiterada jurisprudencia, a propósito del carácter fundamental del derecho a la salud de la población infantil y la posibilidad de reclamar su protección a través de la acción de tutela. Del tenor de lo expresado por la Corte, se desprende un reconocimiento del carácter fundamental, derivado directamente de la condición del sujeto y no dependiente de la conexidad con otros derechos, como la vida o la dignidad.

Al respecto resulta ilustrativo lo sintetizado por la Corte Constitucional en sentencia T-036 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) (l)a Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial protección, explicando que su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad.

También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses. Por ello, la acción de tutela procede cuando se vislumbre su vulneración o amenaza y es deber del juez constitucional exigir su protección inmediata y prioritaria. ( ) La prioridad de los derechos de los niños no es una mera declaración retórica o desiderativa y sus consecuencias van más allá de problemas específicos como los relativos a la acción de tutela o la procedencia de la agencia oficiosa.

En lo que respecta al campo de la acción de reparación directa, el mencionado principio de primacía de los derechos de los niños redunda, como ya se dijo, en el reconocimiento de una mayor razón de antijuridicidad en aquellos casos en los que los niños resultan víctimas de la actuación o la omisión de los agentes estatales y, por lo tanto, justifica el reconocimiento de una mayor indemnización. De acuerdo con el aparte traído en cita, deviene claro que la falta de prestación oportuna del servicio médico constituye en sí mismo un daño imputable a la entidad, pues, recuérdese que, de conformidad con los artículos 2º y 90 de la Constitución Política, es de 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2014, rad. 18001- 23-31-000-2000-00375-01 (29023), Stella Conto Díaz del Castillo.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 rango superior la configuración de la responsabilidad del Estado por la omisión de las autoridades públicas en el acatamiento de las obligaciones preestablecidas por las normas; en ese orden, a la administración le corresponde asegurar el cumplimiento de sus deberes sociales y de los particulares, so pena de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, se reitera, a título de falla en el servicio, causados por su omisión. Agréguese a lo discurrido que el Consejo de Estado, en casos similares, ha declarado la responsabilidad del Estado por no contar con los elementos necesarios para prestar adecuadamente el servicio de salud.

Por ejemplo, en la sentencia proferida el 5 de marzo de 2015 con ponencia del consejero Danilo Rojas Betancourth –expediente 32955-, sostuvo: 13.3. Finalmente y comoquiera que la declaracfa (sic) del médico Albert Alvarado García –supra párr. 9.2- no deja lugar a dudas sobre el hecho de que, por recomendación del cirujano consultado y al margen de los demás procedimientos que hayan podido realizarse, el señor Charris Cantillo requería la colocación de un tubo de tórax, actuación que no se llevó a cabo porque el hospital no contaba con dicho material, la Sala precisa que esta situación constituye una falla del servicio pues, por definición, los servicios organizados para la atención de urgencias deben contar con medios idóneos para el adecuado cumplimiento de su finalidad, aunque los mismos se establezcan según el nivel de atención y el grado de complejidad (13.3.1) y, de acuerdo con los estándares médicos de la época, el tubo de tórax era uno de aquellos requerimientos esenciales para la atención en urgencias desde el nivel I de atención (13.3.2).

En suma, se colige que, como acertadamente lo concluyó el a quo, el Hospital María Inmaculada no prestó en debida forma el servicio de salud y por su omisión se causó un daño irreversible al menor que no estaba en la obligación de soportar, máxime si se tiene en cuenta que las entidades hospitalarias cumplen una labor social sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y por ello están obligadas a la protección de los derechos fundamentales particularmente cuando se trata de niños.

En consecuencia, desde ahora se anuncia que se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad de dicha entidad. 2.7. Sobre el reconocimiento del lucro cesante y su actualización. El a quo reconoció el lucro cesante a favor de Bladimir Salazar Bonilla y al momento de calcularlo, tomó el 100% del salario mínimo legal mensual vigente (dado que la pérdida de capacidad laboral fue mayor al 50%) y a este le aumentó el 25% por concepto de prestaciones sociales.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 Aunque este aspecto no fue motivo de apelación, debe señalar la Sala que la sentencia de unificación proferida el 6 de abril de 2018 por el Consejo de Estado46 indicó que «si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único», lo cual se traduce en el deber de revisar «todos aquellos aspectos que son desfavorables a la entidad demandada y que son consecuencia directa de la declaratoria de su responsabilidad, lo cual incluye –en el evento de ser procedente- no solo la condena por perjuicios morales, sino también por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante».

Por consiguiente, la Sala analizará si en el sub examine, procedía o no el aumento del 25% por concepto de prestaciones sociales frente a la liquidación del lucro cesante reconocido por el a quo. En la sentencia proferida el 11 de octubre de 2018 con ponencia de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico –expediente 45661-, se sostuvo que los ingresos que pudiera devengar un menor son inciertos y eventuales y, si bien se debe aplicar la presunción de que una persona devenga por lo menos un salario mínimo, no procede el incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales.

La Sala tomará como referente la sentencia citada para señalar que no existe ninguna prueba que permita afirmar que Bladimir Salazar Bonilla iba a ser un empleado dependiente, en consecuencia, nuevamente se liquidará el lucro cesante reconocido por el a quo para excluir el mentado incremento. Los demás parámetros se mantendrán incólumes.

Entonces, la fórmula es la siguiente: Rf = Ra * (1 + i)n – 1 i(1 + i)n Rf Es la indemnización a obtener en el periodo futuro Ra Es la renta actualizada ($828.116) i Interés puro o técnico: 0,004867 (es una constante) n Número de meses que comprende el periodo indemnizable (754.8) La fórmula se despeja así: 46 Expediente 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 Rf = $828.116 * (1 + 0.004867)754,8 - 1 0.004867(1+0.004867)754,8 Rf = $165.791.336 Entonces, sin el incremento del 25% por prestaciones sociales, el lucro cesante a reconocer es de $165.791.336, los cuales se actualizarán a la fecha de esta sentencia, en los siguientes términos: Capital Desde Hasta Índice inicial Índice final Valor indexado Valor indexación 165.791.336,00 13/12/2019 Octubre de 2022 103,54 122,63 $196.358.813 $ 30.567.477 Así las cosas, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para disponer que, por concepto de lucro cesante, el Hospital María Inmaculada deberá pagar a Bladimir Salazar Bonilla la suma de ciento noventa y seis millones trescientos cincuenta y ocho mil ochocientos trece pesos ($196.358.813). 2.8.

Conclusión. Por las razones vertidas en precedencia, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, toda vez que no procede la inclusión del 25% por concepto de prestaciones sociales; en lo demás, se confirmará porque quedó demostrado que el Hospital María Inmaculada causó un daño antijurídico a los demandantes por la omisión de prestar oportunamente el servicio de salud.

III. COSTAS En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas en ambas instancias, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 PRIMERO. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, el cual quedará así: «SEGUNDO: CONDENAR al HOSPITAL MARÍA INMACULADA ESE a reconocer y pagar las siguientes cantidades: Por perjuicios morales: - Para Bladimir Salazar Bonilla en su condición de víctima directa el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv). - Para los señores Vladimir Salazar Tamara y Sandra Milena Bonilla en su condición de padres de la víctima el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) para cada uno de ellos. - Para Lina Marcela Salazar Bonilla, Brayan Eduardo Salazar Bonilla, Jhon Fredy Salazar Bonilla, Yulisa Fernanda Salazar Bonilla, Frailer Fernando Salazar Bonilla y Jean Carlos Salazar Bonilla en calidad de hermanos de la víctima directa el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smmlv) para cada uno de ellos.

Por daño a la salud: - Para Bladimir Salazar Bonilla en su condición de víctima directa el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smmlv). Por Perjuicios Materiales – lucro cesante futuro. - Para Bladimir Salazar Bonilla en su condición de víctima directa la suma de ciento noventa y seis millones trescientos cincuenta y ocho mil ochocientos trece pesos ($196.358.813).» SEGUNDO. En lo demás, se CONFIRMA la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Bladimir, Lina Marcela, Brayan Eduardo, Jhon Freddy, Yulisa Fernanda, Frailer Fernando y Jean Carlos Salazar Bonilla y Vladimir Salazar Támara contra el Hospital María Inmaculada y otros, por las razones expuestas en la parte considerativa.

TERCERO. Sin condena en costas por esta instancia.

CUARTO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previamente la anotación en software Siglo XXI. Notifíquese y cúmplase, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Bladimir Salazar Bonilla y otros Demandado: Hospital María Inmaculada y otros Radicación: 18001-33-31-001-2011-00616-01 ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Firmado Por: Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5d085ef3954969bb9306ffb0a0236e99cb78e70f0acba5150041218347063c6e Documento generado en 21/10/2022 05:30:09 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica