TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 24 de Agosto de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Acción de Tutela Asunto: Sentencia de segundo grado. Radicación: N° 70-001-33-33-008-2022-00336-01 Accionante: Never Cardoza Arrieta. Accionada: Dirección de Policía Nacional “DIPON”- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH”- Dirección de Protección y Servicios Especiales “DIFRO”- Departamento de Policía de Sucre.
Procedencia: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Acción de tutela / Traslado en agentes de policía Nacional / Declara improcedente / Confirma.
1. EL ASUNTO POR DECIDIR. Procede la Sala a dirimir la impugnación presentada por el accionante dentro del asunto de la referencia, contra la sentencia de fecha 19 de julio de 20221, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que la declaró improcedente. LA SÍNTESIS FÁCTICA2 El señor Never Cardoza Arrieta, presentó acción de tutela los cuales se sintetizan en los siguientes: Manifiesta que, ostenta el grado de Patrullero de la Policía Nacional, egresado de la Escuela “Rafael Núñez” de Corozal, con 21 años, 6 meses y 28 días de servicio en la unidad: Policía Metropolitana de Bogotá MEBOG, Unidad Nacional de Intervención Policial y de Antiterrorismo – UNIPOL, Unidad Policial Especial de Cusiana – 1 Páginas 1-17 del Archivo 10Sentencia.pdf del expediente digital. 2 Páginas 1-10 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros.
UNPEC, Dirección de Protección y Servicios Especiales – DIPRO y actualmente en el Departamento de Policía Sucre DESUC, tiempo en el cual ha conseguido 6 condecoraciones y 15 felicitaciones públicas colectivas y especiales. Indica que, cuando desempeñaba su función en el Grupo de Protección a Persona e Instalaciones, se enteró que figuraba un registro en el Sistema Integrado para la Ubicación del Talento Humano SIAUTH, relacionado con la orden administrativa de personal número 21-149 de fecha 29 mayo de 2021, sin que este hubiese sido requerido por el policial, así: “DE: DIPRO GRUPO PROTECCIÓN A PERSONAS E INSTALACIONES DESUC A: DESUC DEPARTAMENTO DE POLICIA SUCRE PT.
CARDOZA ARRIETA NEVER CC. 92535813 SIN derecho a Prima de Instalación”. Que, ha radicado diferentes peticiones, quejas e informes, sin obtener respuestas satisfactorias a las pretensiones. Algunas relacionadas con procesos de corrupción presentadas en el interior de la Seccional de Protección y Servicios Especiales del Departamento de Policía Sucre, con la venia de la Comandante de esa unidad para esa época, Capitán JOSELINA MAJUL CONSUEGRA.
Afirma que, el traslado súbito de unidad se debe a la mala fe de mandos superiores, lo que le ha producido un choque negativo emocional, aquejando las relaciones interpersonales con los integrantes del núcleo familiar, debiendo acudir ante un profesional en salud mental; sin embargo, en ese camino también se topó con renuencia y desaprobación por parte de la Unidad Prestadora de Salud del Departamento Policía Sucre –UPRES DESUC, desuc.upres@policia.gov.coadscrita a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, debiendo su esposa DIANA DEL CARMEN FACIOLINCE HERRERA, radicar solicitud escrita con fecha 10 de junio de 2021, dirigida al señor Capitán JUAN DAVID PALACIO TAMARA, Jefe Unidad Prestadora de Salud Sucre [Anexo N° 7] y consecuentemente queja disciplinaria No. E-2021-509380 con fecha 17 septiembre de 2021 ante la Procuraduría General de la Nación [Anexo N° 8], para lograr la prestación del servicio del profesional en salud mental de su cónyuge.
Arguye que, en vista de la rescindida respuesta de los hechos denunciados ante la Dirección General de la Policía Nacional, Comandancia de la Regional de Policía No. 8 y Comandante de Departamento de Policía Sucre, procedió a solicitar el traslado por caso especial mediante comunicación radicado N° GS-2021-102463 DESUC 29.57 con fecha 30 de noviembre de 2021 con destino al General JORGE LUIS VARGAS VALENCIA, Director General de la Policía Nacional, Mayor General RAMIRO CASTRILLÓN LARA, Director Talento Humano de la Policía Nacional y al Mayor JORGE DARÍO JIMENEZ PEÑA, Jefe Grupo Traslado de la Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros.
Dirección de Talento Humano[Anexo N° 9], fundamentado en la afectación del estado de salud delos integrantes del núcleo familiar, sin embargo, la respuesta a la referida solicitud fue argumentada “( ) los funcionarios de la institución son ubicados laboralmente por su perfil, competencia, así las cosas usted fue destinado a laborar al Departamento de Policía Sucre, no siendo otro motivo diferente a las necesidades del servicio y las funciones que por mandato Constitucional debe cumplir la Policía Nacional ( )”, lo que a su juicio comporta la continuidad del encubrimiento a la decisión intangible de la señora oficial JOSEFINA MAJUL.
Expresa también que, para aprovechar el tiempo de descanso y pese a las adversidades, decidió inscribirse en el Programa Técnico Laboral por Competencias como Auxiliar en Sistemas Informáticos a desarrollarse los días sábados de 8:00 am a 1:00 pm, con fecha de iniciación 29 de enero de 2022 al 16 de julio de 2022 en la sede principal de la Institución de Educación para el Trabajo y Desarrollo Humano - Centro Educativo Regional de Sucre CERS, por lo cual, presentó permiso de estudios No. GS-2022-005252-DESUC 29.25 dirigida al señor Coronel RICARDO SÁNCHEZ SILVESTRE, quien fungía para ese entonces como Comandante Departamento de Policía Sucre; sin embargo, el señor Teniente Coronel FRANCISCO JAVIER NARVAEZ MORALES, Subcomandante Departamento de Policía Sucre, correo: francisco.narvaez@correo.policia.gov.co mediante comunicación No. GS-2022-037544-DESUC 29.25 con fecha 17 de febrero de 2022, refiere no autorizar el mencionado permiso, sin motivación alguna, sólo indicando que no cumple los parámetros establecidos para ello.
Agrega que, ante la nula importancia de los comunicados dirigidos a los superiores jerárquicos en el que hace referencia a su injusta desvinculación de la especialidad de Protección y Servicios Especiales del Departamento de Policía Sucre, ha continuado suplicando o insistiendo el traslado por caso especial, esto es, por el estado de salud del núcleo familiar, sin obtener respuesta alguna.
Expone que, por causa probable al traslado al que fue sometido por intermedio del acto administrativo N° 21-49 del 29 de mayo de 2021, con destino al Departamento de Policía Sucre DESUC, su estado de salud ha venido desmejorando, presentando las siguientes patologías: N459 Orquitis epididimitis y orquiepidimitis sin absceso / Urología. J304 Rinitis alérgica no especificada / K469 Hernia abdominal no especificada sin obstrucción ni gangrena / Cirugía General J343 Hipertrofia de los cornetes nasales/ M544 Lumbago con ciática / Medicina General.
Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. Resalta además, la información suministrada por la “IPS IMAGEN DIAGNÓSTICA SAS”, identificada con NIT 900188717-4, ubicada en carrera 22 No.14-16 barrio Ford, Sincelejo, Sucre, con fecha 22 de abril de 2022 refiere en su estudio: Hiperlordosis lumbar Pequeños osteofitos marginales en L4 Retrolistesis grado I L4/L5 Aparente disminución de espacio – probable discopatia L4-L5, L5-S1 Mega apófisis transversa izquierda en L5 que se articula con el sacro.
Enuncia que, en razón al diagnóstico M544 Lumbago con ciática, descrito en la historia clínica de “LEBEN SALUD SAS IPS”, con fecha 26 de mayo de 2022, le fueron realizadas las siguientes recomendaciones, así: Seguir realizando los ejercicios programados durante las sesiones de Terapia Física No permanecer mucho tiempo de pie durante la jornada laboral No realizar movimientos bruscos repetitivos (motocicleta) No realizar ningún tipo de trabajos de fuerza o cargas pesadas Evitar realizar malas posiciones Realizar pausas activas durante su jornada laboral, con el fin de evitar complicaciones en su patología tratada y así mejorar su condición de vida Adiciona que, debido a la lesión del nervio ciático, se encuentra permanentemente asistiendo a las terapias en la clínica de “LEBEN SALUD SAS IPS, como señala la constancia haberla recibido entre el día 19 de abril al 23 de mayo de la anualidad [Anexo No.18], y que se han prolongado los padecimientos físicos, por lo que, mediante comunicación oficial solicitó al señor Capitán LUIS ALEJANDRO MURCIA RODRÍGUEZ, el respectivo cambio de perfil por dicha patología, más la hipertensión. También expresa que, a consecuencia del cambio laboral, se han incrementado y apreciado las alteraciones del estado de salud física y mental, al punto que he acudido a consulta especializada en salud mental con la Psicóloga, adscrita al área del subsistema de salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, sede Sincelejo, quien refiere en la historia clínica[Anexo No.21]: Z728 Otros problemas relacionados con el estilo de vida / Salud Mental.
De igual forma, expresa que sus hijos, SANTIAGO CARDOZA FACIOLINCE, con 15 años de edad y ALEJANDRO CARDOZA FACIOLINCE, con 11 años de edad, han recurrido continuamente al área de Psicología, por los traumas del traslado que han afectado su salud mental, agregando que la trabajadora social de la Institución Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros.
Educativa Madre Amalia suscribió un informe académico donde se describe la situación emocional de los menores. Manifiesta también que, su esposa DIANA DEL CARMEN FACIOLINCE HERRERA, exhibe diagnósticos: D391 tumor comportamiento incierto o desconocido del ovario / Ginecología. R102 Dolor pélvico y perineal Z728 otros problemas relacionados con el estilo de vida / Salud Menta Por último, expone que el salario percibido en la Policía Nacional le obliga a proveer los elementos básicos para el sostenimiento de la vida humana de sus familiares (esposa e hijos), como es la alimentación, vivienda, recreación, salud, educación, transporte y entre otras necesidades primarias; gastos que no puede exceder como forma de austeridad.
2. LOS DERECHOS INVOCADOS3 Derechos fundamentales relacionados con la unidad familiar, derecho de los niños, mínimo vital y móvil, vida en condiciones dignas, estabilidad laboral reforzada, debido proceso, a la salud, igualdad, a la educación y al principio de solidaridad respectivamente.
3. LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN4 Con fundamento en los hechos narrados solicitó: “que la Dirección General y la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, a través de sus representantes legales, ordenen el traslado a través de acto administrativo desde el DEPARTAMENTO DE POLCÍA SUCRE DESUC – ESTACIÓN SINCELEJO con destino a la DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN Y SERVICIOS ESPECIALES - GRUPO PROTECCIÓN A PERSONAS E INSTALACIONES DEPARTAMENTO POLICÍA SUCRE – DIPRO DESUC.”
4. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL PRIMERA INSTANCIA Actuación procesal Archivo Fechas o asuntos Por reparto ordinario se asignó el conocimiento al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo 03ActaReparto.pdf 05/07/2022 Se admite la demanda 04AutoAdmite.pdf 05/07/2022 3 Folio 12 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. 4 Folios 10 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros.
Se notifica vía electrónica a la Policía Nacional-procuraduría- al demándate y a los demandados. 05ConstanciaNotificacionPersonal.pdf 05/07/2022 Contestación Policía Nacional – Dirección de Protección y Servicios Especiales. 06ContestacionTutelaPonalDipro.pdf 06/07/2022 Contestación Dirección de Talento Humano. 07ContestacionTutelaPonalDitah.pdf 07/07/2022 Contestación Departamento de Policía de Sucre. 08ContestacionTutelaPonalAsjur.pdf 07/07/2022 Se profiere Sentencia 10Sentencia.pdf 19/07/2022 Se notifica la sentencia al accionante, a la demandada y al Ministerio Publico, procuraduría. 11ConstaciaNotificacionSentencia.pdf 19/07/2022 El accionante impugnó la decisión 12ImpugnacionSentencia.pdf 25/07/2022 Auto concede la impugnación 13AutoConcedeImpugnacion.pdf 28/07/2022 Se somete a reparto para segunda instancia - correspondiéndole el conocimiento al Magistrado Ponente 002ActaReparto.pdf 04/08/2022 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Archivo Fechas o asuntos Pasa al Despacho del Magistrado Ponente 003NotaDespacho.pdf 05/07/2022
5. LA SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. La entidad accionada, la DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN Y SERVICIOS ESPECIALES “DIPRO”5, a través Director de Protección y Servicios Especiales, rindió contestación alegando que el procedimiento de traslados y destinaciones para el personal uniformado de la Policía Nacional, se encuentra regulado en el Capítulo V, artículo 40 numerales 1° y 2° del Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, Estatuto de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes; de igual forma, la Dirección General de la Policía Nacional expidió el instructivo No. 041 DIPON DITAH del 06-10-2011 “Parámetros y requisitos para el cumplimiento de traslados”, por medio del cual entre sus requisitos para traslados por Orden Administrativa de Personal, el concepto del Director o Comandante de la unidad y un tiempo mínimo de dos años, refiriéndose obviamente a los casos de traslado por solicitud propia; siendo así, en el presente caso el traslado no se causó por solicitud del interesado, sino por disposición institucional, el cual no está limitado al cumplimiento de un determinado periodo de tiempo del funcionario en una unidad policial, sino en las necesidades del servicio policial, originadas en diversas razones. 5 Archivo 06ContestacionTutelaPonalDipro.pdf del expediente digital.
Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. En ese sentido, indica que mediante el aplicativo Sistema Integrado para la Ubicación del Talento Humano SIUTH, solicitó al Subdirector General de la Policía Nacional, la desvinculación del accionante con el fin que se pudiera desempeñar en otros ámbitos laborales de la institución, aportando al Modelo Nacional de Vigilancia Comunitaria por Cuadrantes (MNVCC), siendo ésta la principal estrategia operativa de la Policía Nacional, que busca la optimización del servicios, mediante la asignación de responsabilidades concretas a los funcionarios que prestan su servicio en un territorio pequeño, denominado cuadrante.
Precisa que, los requerimientos de traslados, son autorizados por la Subdirección General de la Policía Nacional, la cual ordena al Director de Talento Humano autorizar la ubicación del funcionario de acuerdo a necesidades del servicio de las diferentes unidades de la Policía, en el ámbito Nacional. También que, es de público conocimiento del personal de la Policía Nacional, que, en materia de traslados por casos especiales, existe el Instructivo No. 013 DIPON- DITAH-70 del 20 de mayo de 2013 “Criterios para el trámite de un traslado por caso especial”, proferido por el señor Director General de la Policía Nacional de Colombia.
El citado documento, incluye dentro de sus motivaciones por CASO ESPECIAL, el estado de salud del funcionario y del núcleo familiar, al igual que la situación socio-afectiva, que origine un cambio drástico en la vida cotidiana del servidor público, entre otros aspectos. Lo anterior, implica la intervención de un equipo especial, (Comité de Gestión Humana), de la unidad a la cual pertenece el accionante, grupo que analiza su situación particular y concreta, y expide el concepto correspondiente, para efectos de determinar la derogación o no del traslado por parte de la Dirección de Talento Humano, cuando ciertamente las circunstancias lo ameriten.
Trámite que debe agotar el funcionario, previos los requisitos allí establecidos, ante la Jefatura de Talento Humano de la unidad en la cual labora, situación de la cual la Dirección de Protección y Servicios Especiales no se pronunciará, toda vez que no tiene legitimación en la causa por pasiva, en consideración a que ésta se solicitó ante el Departamento de Policía Sucre, por tanto, aduce que, existen motivos razonablemente fundados para inferir que la Dirección de Protección y Servicios Especiales, no tuvo injerencia alguna sobre el traslado del accionante, contrario sensu, éste se derivó por necesidades netamente del servicio.
Asegura que, el accionante no puede alegar que le están siendo vulnerados los derechos por no derogarle el traslado al Departamento de Policía Sucre, o que éste haya sido arbitrario e intempestivo y violatorio de derechos fundamentales, cuando el funcionario sabe que el personal uniformado de la Policía Nacional, en todos los grados, debe estar en disposición de trasladarse a cualquier lugar de la Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. geografía nacional, a cumplir con la misión constitucional para la cual se incorporó. Aclara que, si bien es cierto, el accionante fue desvinculado de la Dirección de Protección y Servicios Especiales, no lo es menos que, el trasladado se produjo dentro del mismo departamento; es decir, el movimiento consistió de la Seccional de Protección y Servicios Especiales SEPRO DESUC al Departamento de Policía Sucre DESUC, por lo que no hubo una desmejora de unidad, de manera que, la situación del señor Patrullero NEVER CARDOZA ARRIETA, no es distinta a la de la gran mayoría de policías, quienes tienen situaciones particulares apremiantes que afrontar con su núcleo familiar, y aun así deben cumplir con los designios institucionales que sean asignados.
Frente a los quebrantes de salud alegados, manifiesta que de conformidad con el artículo 14 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 16 del Decreto Ley 1795 de 2000, la Dirección de Sanidad Naval, por medio de los establecimientos de Sanidad Militar, tienen la potestad para prestar todos los servicios de salud a los afiliados del subsistema de salud de las fuerzas militares, de manera directa o a través de la Red Externa contratada para ello, por lo tanto, no que no es óbice para que no cumpla con el traslado, por cuanto existen motivos de interés general en torno a las necesidades del servicio, que justifican la decisión de la Institución de realizar su traslado.
Aunado, la situación personal del accionante, no debe ser un obstáculo ni impedimento alguno para cumplir con la decisión institucional, en el entendido que en la Policía Nacional, un número de sus integrantes, hombres y mujeres tienen investigaciones disciplinarias y sin oposición alguna se desplazan a las unidades policiales a las que son destinados a cumplir con la misión institucional a la cual se comprometieron, pues con toda seguridad, la Policía cuenta con los mismos medios y recursos suficientes para asegurar el derecho fundamental al debido proceso y a la contradicción y defensa.
Adiciona que, la Policía Nacional no puede asignar a todo el personal uniformado solo a las metropolitanas, las grandes ciudades o las unidades que cada policial exija de acuerdo a sus conveniencias; aceptar tal despropósito, colocaría a la Institución Policial en el riesgo de afectación del servicio policial, de acuerdo a las necesidades de la comunidad.
Hace alusión también a la necesidad de indicar que, el señor Patrullero NEVER CARDOA ARRIETA, mediante comunicaciones oficiales GS-2021-047154-DESUC y GS-2021-047158- DESUC del 17 de junio de 2021, informó al Director General de la Policía Nacional y al Comandante de Región No. 8, su inconformismo con al traslado al Departamento de Policía Sucre, toda vez que éste se presentó presuntamente por haber informado una serie de novedades en la Seccional de Protección y Servicios Especiales SEPRO DESUC, documentos que fueron remitidos por el Gestor de Documentos Policiales (GEPOL) a esta dirección, los cuales se resolvieron de Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. manera oportuna mediante comunicación oficial No. GS-2021-023953-DIPRO del 25 de junio de 2022, el cual fue notificado de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
Aclarando que, mediante el Gestor de Documentos Policiales (GEPOL), el 25 de junio de 2021, el actor recepcionó el documento en cita, lo leyó el día 30 del mismo mes y año, y lo archivó el 19 de julio de 2021, tal como se muestra en las capturas de pantalla. Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros.
Por último señala que, un fallo de tutela desfavorable para la Policía Nacional y a la Dirección de Protección y Servicios Especiales, atentaría abiertamente contra las disposiciones transcritas en la presente respuesta, toda vez que los hechos generadores del traslado en este caso de censura, datan única y exclusivamente por necesidades del servicio, evocando como fundamento la planta de personal global y flexible de la Policía Nacional.
La DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL6, emitió contestación manifestando que por disposiciones del mando institucional se ordenó el plan de reducción de entornos administrativos, con el fin del fortalecimiento del Modelo Nacional de Vigilancia Comunitaria por Cuadrantes, en donde se causó el traslado del señor Intendente PLINIO JOSÉ JARABA GARCÍA mediante orden administrativa de personal - OAP Nro. 21-116 del 26 de abril del 2021 emanada de la Dirección de Protección y Servicios Especiales del Departamento de Policía Sucre al DEPARTAMENTO DE POLICÍA SUCRE.
Con base a ello, mediante comunicado Nro. GS-2021-021102/DITAH-APROP 29.25 del 13 de mayo de 2021, el señor director de Talento Humano, presentó al señor subdirector General de la Policía Nacional, el listado de 70 funcionarios con “REQUERIMIENTO DE DEROGACIONES CON REEMPLAZO EN ATENCIÓN A LOS TRASLADOS NOTIFICADOS EN OAP NRO. 21-116”, donde está incluido el señor patrullero NEVER CARDOZA ARRIETA propuesto para el remplazo del señor intendente PLINIO JOSE JARABA GARCIA. Precisa que, el traslado del actor atendiendo única y exclusivamente a las necesidades del servicio, para lo cual se realizó la propuesta de traslado Nro. 1007, donde se observa que el señor Patrullero NEVER CARDOZA ARRIETA, cuenta con 20 años, 05 meses y 28 días de servicio, y en la unidad actual 06 años, 02 meses y 04 días, de estado civil casado, sin ninguna novedad en su estado laboral, presentando aptitud para el servicio, propuesto para –DESUC –Departamento de Policía Sucre.
Adicionalmente, indica que, fue elaborado el proyecto de traslado Nro. 0683 del 27 de mayo de 2021, del señor Patrullero NEVER CARDOZA ARRIETA, de DIPRO –GRUPO DE PROTECCIÓN A PERSONAS E INSTALACIONES -DESUC (Departamento de Policía Sucre) a DESUC – DEPARTAMENTO DE POLICÍA SUCRE, el cual se formalizó en la Orden Administrativa de Personal (OAP) No. 21-149 del 29 de mayo de 2021, signada por el señor Director General de la Policía Nacional de Colombia, la cual fue informada a las unidades de policía mediante notificación Nro. 2047 del 09 de junio del 2021. 6 Archivo 07ContestacionTutelaPonalDitah.pdf Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros.
Por otro lado, manifestó que existe un mecanismo interno en materia de traslados en línea por caso especial, que debe agotar el funcionario de la Policía Nacional ante la Jefatura de Talento Humano de su unidad policial actual, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el literal B del numeral 1 del artículo 6 de la Resolución Nro. 06665 del 20 de diciembre de 2018, esto, teniendo en cuenta que, en su escrito de tutela, expone derecho a la salud, unidad familia, entre otros aspectos.
Señala además que, en el presente caso debe intervenir el Comité de Gestión Humana y Cultura de la unidad a la cual pertenece el funcionario, quien emite el concepto de viabilidad o no del traslado, para posteriormente ser revaluado por el comité interdisciplinario de la Dirección de Talento Humano, y poder proceder a la derogación o causación del mismo, cuando ciertamente las circunstancias lo ameriten.
También manifiesta que, mediante comunicado Nro. GS-2021-102463-DESUC, el actor solicitó al Director de Talento Humano la modificación del traslado por caso especial, a la cual mediante correo electrónico enviado al usuario never.cardoza@correo.policia.gov.co de fecha 14 de enero del 2022, con oficio No. GS-2022-002066/DITAH-GUTRA 1.10 se emite respuesta por parte del Jefe Grupo Traslado de la Dirección de Talento Humano, donde se le indica entre otros aspectos lo siguiente: “De conformidad con la norma transcrita en el párrafo que antecede, los funcionarios de la institución son ubicados laboralmente por su perfil, competencia, así las cosas usted fue destinado a laborar al Departamento de Policía Sucre, no siendo otro motivo diferente a las necesidades del servicio y las funciones que por mandato Constitucional debe cumplir la Policía Nacional, permiten al Mando Institucional a través de Actos Administrativos, armonizar el dispositivo Policial para atender las disposiciones, en términos de seguridad y convivencia ciudadana en todo el Territorio Nacional, propendiendo por el equilibrio del pie de fuerza y el bienestar del Talento Humano, bajo los principios de economía, publicidad, justicia, transparencia, equidad, igualdad y oportunidad, debiéndose tener en cuenta las diferentes situaciones y necesidades del servicio que se presentan a nivel País, de acuerdo a lo anotado en el artículo 218 de la Constitución Política de Colombia, que consagra: ( ) Ahora bien, respecto a las solicitudes de traslado por caso especial es de anotar que la Institución cuenta con la Resolución No. 06665 del 20 de Diciembre de 2018 “Por la cual se establecen los lineamientos Institucionales para las Destinaciones, Traslados y Comisiones en la administración pública y entidades privadas del personal de la Policía Nacional de Colombia” la cual en su Artículo 6, establece: ( ) Conforme lo anterior, es importante resaltar que en lo atinente a Casos Especiales se debe cumplir con el lleno de los requisitos mencionados para análisis del Comité de Gestión Humana, esto implica que es la unidad laboral la encargada de verificar, en primera medida, la situación del uniformado y en caso de emitir concepto favorable al traslado, este será remitido a la Dirección de Talento Humano para su respectiva verificación, y el Comité Interdisciplinario, conformado por profesionales en el Área de la Salud y Trabajo Social, aprueba o no la solicitud de traslado por caso especial, caso contrario sucede, si la unidad laboral emite un concepto no favorable a la solicitud, puesto que no en todas las ocasiones la Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. mejor solución es causar un traslado, dado que la Policía Nacional cuenta con beneficios que podrían aliviar total o medianamente la situación del uniformado, proponiendo alternativas de solución y apoyo Institucional.
Adicional a lo anterior, la Resolución No. 06665 del 20 de Diciembre de 2018 establece los requisitos ante las diferentes situaciones que pueden presentar los funcionarios policiales, y en su caso en particular con respecto a la derogación de un traslado, se establecen en su artículo 5 y artículo 7 numeral 13 de la presente Resolución lo siguiente: ( ) En este orden de ideas, la misión de la Policía es nacional y por ello cada funcionario, puede ser asignado a cumplir sus labores en diferentes ámbitos institucionales cuando la prestación del servicio así lo requiera, teniendo en cuenta que su ingreso a la Institución se presentó de forma voluntaria, en aras de prestar un servicio a la sociedad, y a la vez contar con una opción laboral que le provea los ingresos necesarios para su propia manutención y la de su familia, ya que para cada caso en particular se efectúa el análisis correspondiente para la toma de decisiones, conforme a las necesidades del servicio y la facultad del mando institucional.
Así las cosas, si el uniformado considera encontrarse sobrellevando una situación que amerite ser tratada como caso especial, la solicitud de traslado debe ser suscrita por el funcionario ante el Grupo de Talento Humano de la unidad policial a la cual pertenece, de acuerdo a lo establecido en la Resolución No. 06665 del 20 de Diciembre de 2018 “Por la cual se establecen los lineamientos Institucionales para las Destinaciones, Traslados y Comisiones en la administración pública y entidades privadas del personal de la Policía Nacional de Colombia”, y siguiendo el conducto regular establecido.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Aclara que, si bien es cierto, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, es la dependencia responsable de la administración del personal de la Institución, y la llamada a responder por el movimiento administrativo del mismo a nivel nacional, también lo es, que estos traslados obedecen a las necesidades del servicio, previas coordinaciones con cada uno de los comandantes y directores de las distintas unidades policiales desconcentradas a nivel país, con la Dirección General de la Policía Nacional y que el traslado del señor Patrullero NEVER CARDOZA ARRIETA, obedece a movimientos internos habituales y necesarios para renovar o efectuar los cambios requeridos, en aquellas unidades donde el personal por alguna razón se encuentra afectando el buen servicio, o lleva laborando demasiado tiempo en la misma unidad, entre otros aspectos.
Así mismo, para cubrir las necesidades de personal en las unidades policiales que, por múltiples razones del servicio, se requieren en forma constante para la atención en materia de seguridad ciudadana; y que por tanto, no existe vulneración alguna a los derechos alegados por el accionante. Por otra parte, frente a lo manifestado por el accionante sobre el presunto acoso laboral, corrupción, y la negación al permiso de estudio, ello es competencia directa de la Dirección de Protección y Servicios Especiales – DIPRO y el comandante del Departamento de Policía Sucre, por tanto, será a través de esas unidades de policía, donde se ejerza el derecho de defensa y contradicción. Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros.
Sobre el Derecho a la salud alegado, sostiene que el estado de salud del actor y el de su núcleo familiar no son excusa válida para controvertir la decisión administrativa de traslado, ya que el accionante labora en el mismo Departamento de Policía de Sucre, donde la Policía Nacional tiene prevista la cobertura de servicios médicos a través de la Dirección de Sanidad, quien a su vez contrata servicios médicos con redes externas a fin de garantizar en las diferentes unidades policiales, la prestación de los servicios médicos y psicológicos de alta complejidad, con los medios hospitalarios que requiera el funcionario o sus beneficiarios.
La Policía Nacional cuenta en todo el territorio nacional, con un sistema de sanidad adecuado, con centros de salud propios y convenios con las mejores clínicas y hospitales, que pueden proveer el servicio profesional que un policial o su núcleo familiar requieran. Por lo relacionado anteriormente, resalta que no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental por parte de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, al señor patrullero NEVER CARDOZA ARRIETA, como tampoco se encuentra demostrado un perjuicio irremediable, por lo que solicita de manera respetuosa la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela, habida cuenta que el traslado del personal, es un proceso Institucional que contempla en su ejecución, aspectos como la planeación, verificación de perfiles y las necesidades del servicio.
El DEPARTAMENTO DE POLICIA DE SUCRE7, contestó la demanda, exponiendo que, el traslado efectuado sobre el accionante se dio bajo los parámetros reglados en el artículo 40 numeral 2 del Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, por lo que el Patrullero NEVER CARDOZA ARRIETA fue destinado a laboral al Departamento de Policía de Sucre, no siendo otro motivo diferente a las necesidades del servicio y las funciones que por mandato constitucional debe cumplir la Policía Nacional, lo cual no es ajeno al conocimiento del accionante.
Adujo que, la misión de la policía es nacional y por ello cada funcionario puede ser asignado a cumplir sus labores en diferentes ámbitos institucionales, cuando la prestación del servicio así lo requiera, teniendo en cuenta que su ingreso a la institución se presentó de forma voluntaria, con miras a prestar un servicio a la sociedad, y a la vez contar con una opción laboral que le provea los ingresos necesarios para su propia manutención y la de su familia, debido a que en cada caso en particular se efectúa el análisis correspondiente para la toma de decisiones, conforme a las necesidades del servicio y la facultad del mando institucional.
Por último, señala que se debe desvincular al Departamento de Policía de Sucre de la presente acción de tutela, toda vez que el acto Administrativo que generó el traslado del señor Patrullero NEVER CARDOZA ARRIETA, fue expedido por la 7 Archivo 08ContestacionTutelaPonalAsjur.pdf del expediente digital. Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. dirección de Talento Humano de la Policía Nacional; de la misma forma, solicita que le sea negado el amparo constitucional invocado, al determinarse que al accionante no le fueron vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que al señor CARDOZA ARRIETA a pesar de haber sido desvinculado de una especialidad del servicio de policía, quedó laborando en el Departamento de Policía de Sucre- Estación de Policía de Sincelejo, en aras de salvaguardar su núcleo familiar, protegiendo sus derechos fundamentales de unidad familiar, derechos de los niños, mínimo vital y móvil, vida en condiciones dignas, estabilidad laboral reforzada, debido proceso, derecho a la salud, igualdad, educación y el principio de solidaridad.
6. LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN8. El 19 de Julio de 2022, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, resolvió declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Never Cardoza Arrieta, en consecuencia ordenó: “PRIMERO: Declárese improcedente la Acción de Tutela presentada por el señor NEVER CARDOZA ARRIETA contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL, la DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN Y SERVICIOS ESPECIALES, y el DEPARTAMENTO DE POLICÍA SUCRE, en razón a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. Notificar personalmente o por el medio más expedito el presente fallo a las direcciones registradas en el expediente, de conformidad con lo ordenado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Si este fallo no fuere impugnado, en firme envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con lo ordenado por los Artículos 86 de la C.N., y 31 del Decreto 2591 de 1991. Surtido el trámite anterior archívese el expediente.” En el análisis del caso en concreto asevera que la acción de tutela no cumple con los requisitos de subsidiariedad, dado que, la parte actora cuenta con un medio judicial idóneo y eficaz para tal fin, toda vez que se discuten son los argumentos esgrimidos en el acto administrativo (Orden Administrativa de Personal No. 21-149 de 29 de mayo de 2021). 6.1.
LA IMPUGNACIÓN9: En tiempo, la parte accionante el señor NEVER CARDOZA ARRIETA, presentó escrito de impugnación solicitando se revoque el fallo de tutela del 19 de julio de 2022 y en su lugar, se amparen los derechos fundamentales a la unidad familiar, derechos de los niños, mínimo vital y móvil, vida en condiciones dignas, estabilidad laboral reforzada, debido proceso, a la salud, la igualdad, educación y el principio de solidaridad, consecuencial a ello, se ordene el trasladado al DIPRO- GRUPO DE PROTECCION A PERSONAS E INSTALACIONES DESUC. 8 Archivo 10Sentencia.pdf del expediente digital. 9 Archivo 12ImpugnacionFallo.pdf del expediente digital.
Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. Asegura que, los motivos que lo llevaron a interponer la acción de tutela han sido exclusivamente por ser el último y único mecanismo de protección transitorio que evitaría un perjuicio irremediable en la vida e integridad de los miembros de la unidad familiar conformada por hijos, esposa y el accionante, pues se han avizorado amenazas y violaciones de los derechos fundamentales descritos, y por consiguiente refuta los argumentos y pruebas aportadas por los representantes de las entidades accionadas.
Por lo anterior, reitera que la Dirección de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional y el Departamento de Policía Sucre, excluyeron las situaciones especiales personales en razón a la salud que padecen sus menores hijos SANTIAGO y ALEJANDRO CARDOZA, y su conyugue DIANA FACIOLINCE, lo cual se considera arbitrario, ya que si bien no tenían conocimiento de las circunstancias individuales, fueron comunicados, pero decidieron inobservar los derechos incoados.
7. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 7.1. LA COMPETENCIA. El Tribunal es competente para conocer en Segunda Instancia de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.
7.2. EL PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con los hechos expuestos, considera la Sala que el problema jurídico se circunscribe en determinar, si la Dirección de Policía Nacional “DIPON”-Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH”- Dirección de Protección y Servicios Especiales “DIFRO”- Departamento de Policía de Sucre, vulneraron los derechos fundamentales incoados por el señor Never Cardoza Arrieta, como consecuencia de su traslada del DIPRO –GRUPO DE PROTECCIÓN A PERSONAS E INSTALACIONES - DESUC ( Departamento de Policía Sucre) al DEPARTAMENTO DE POLICÍA SUCRE, sin tener en cuenta sus condiciones personales, familiares y de salud.
Para arribar a la solución de lo planteado, se abordará el siguiente hilo conductor: i) el ejercicio del ius variandi y sus límites frente al traslado de miembros de la Policía Nacional; ii) el derecho fundamental a la salud; iii) la unidad familiar; iv) de la primacía de los derechos fundamentales de los niños, en especial el derecho fundamental a la salud; v) el caso concreto.
7.3. EL EJERCICIO DEL IUSVARIANDI Y SUS LÍMITES FRENTE AL TRASLADO DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL. En los casos de Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. traslado de servidores públicos, debe recordarse que la administración ostenta un poder jurídico subordinante frente a sus funcionarios, denominado ius variandi, mediante el cual puede modificar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que son prestados los servicios.
En consecuencia, la entidad puede, de forma discrecional, realizar los traslados de funciones o territoriales que la prestación del servicio así lo requiera, pero, esa facultad está limitada (i) de forma objetiva por las necesidades públicas de la prestación del servicio y (ii) las circunstancias personales del funcionario público10. De ahí que, excepcionalmente se ha reconocido la procedencia de la acción de tutela para controvertir el acto administrativo de traslado, pese a que en principio el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se erige como mecanismo idóneo y eficaz de defensa, en los casos en los cuales sean comprometidos de forma grave los derechos del trabajador o su núcleo familiar11.
De tiempo atrás la jurisprudencia constitucional ha señalado que, por razón de la naturaleza y la finalidad de sus funciones dentro de la estructura del aparato estatal, ciertos organismos y entidades deben gozar de un mayor grado de discrecionalidad para el ejercicio del ius variandi12. Tal es el caso de la Policía Nacional que, conforme el artículo 218 Superior, tiene como fin primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas en todo el territorio nacional.
Ahora, si bien la Corte Constitucional ha dicho que la Policía Nacional es una institución que cuenta con una planta global y flexible, lo cual comporta un mayor grado de discrecionalidad al momento de ordenar el traslado de sus miembros, igualmente ha aclarado que “para que la medida así adoptada no implique la vulneración de los derechos constitucionales del trabajador, (i) el empleador debe sustentar su decisión en razones del buen servicio;
(ii) el traslado debe realizarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines, en cuanto no implique desmejora de las condiciones laborales y; (iii) han de tenerse en cuenta las consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de manera grave sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden a evitar una intensa afectación de los derechos del núcleo familiar.”13 Esto último sucede cuando la decisión de la administración amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar, porque “(…) (i) el traslado 10 Ver sentencia T-682 de 2014 11 Entre otras, la sentencia T-825 de 2003. 12 Al respecto se puede consultar, entre otras, sentencias T-615 de 1992 y T-355 de 2000. 13 Sentencia T-175 de 2016.
Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable (…)”14.
De acuerdo a lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, la Fuerza Pública está conformada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y, respecto a la última de las Instituciones mencionadas, se precisa que es un cuerpo armado permanente y de naturaleza civil, cuyo fin principal es mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas; y, la Ley organiza el cuerpo de Policía y determina su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.
Por su parte el numeral 2° del artículo 40 del Decreto 1791 de 2000, por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, dispone que: “el acto de autoridad competente por el cual se cambia de unidad o dependencia policial, con el fin de desempeñar un cargo o la prestación de un servicio.
(…) Contra el acto administrativo que ordena el traslado no procede recurso alguno (…)”. El artículo 42 del mismo ordenamiento, señala: “(…) Las destinaciones, traslados, comisiones y encargos, se dispondrán en la siguiente forma: (…) 3. Por Orden Administrativa de la Dirección General de la Policía Nacional. (…) b. Destinaciones y traslados de oficiales subalternos, del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes.
(…)” De acuerdo con el Instructivo 041 /DIPON – DITAH – 70 de 6 de octubre de 2011, los traslados de los miembros de la Policía Nacional se pueden ocasionar mediante dos tipos documentales: (i) mediante orden administrativa del personal O.A.P. y (ii) mediante orden interna O.I. 14 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2005. Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros.
En el primer caso es el director general de la Policía Nacional quien autoriza traslados de una unidad a otra, mientras que, en el segundo, es el director o comandante de la respectiva unidad quien autoriza el traslado, pero dentro de la misma unidad. El instructivo dispone que para traslados por orden administrativa de personal los requisitos son: (i) el concepto del director o comandante de la unidad;
(ii) diligenciar el formato de solicitud de traslado 2PP-FR 001; (iii) tramitar la solicitud a través del Grupo de Talento Humano de la unidad; (iv) el tiempo de permanencia del funcionario en una unidad debe ser mínimo dos años laborados, salvo casos especiales y necesidades del servicio; (v) existir la necesidad de talento humano en la unidad a la cual desee pertenecer y;
(vi) el concepto favorable de la junta de traslados. En atención a la normativa anteriormente referida, señala que quien resuelve ingresar a la Policía Nacional acepta que, por la necesidad de eficacia en la prestación del servicio y la prevalencia del interés público, el nominador tiene la potestad de realizar las gestiones tendientes a mejorar la prestación del mismo, entre ellas la de realizar los traslados de personal, postulado que indica que debe prevalecer el interés común sobre el interés particular.
No obstante, como se evidenció en el acápite anterior, hay situaciones en las que los efectos de esos traslados de personal deben ponderarse por afectar derechos fundamentales del funcionario o su núcleo familiar.
7.4. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. La categorización de la salud como derecho fundamental autónomo fue finalmente consagrada por el legislador en la Ley 1751 de 2015. Los desarrollos de la jurisprudencia constitucional en torno a la naturaleza y alcance de este derecho, fueron su principal sustento jurídico15 y sirvieron para establecer normativamente la obligación del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para brindar a las personas acceso integral al servicio de salud; derecho que, de encontrarse de alguna manera amenazado, puede ser protegido por vía de acción de tutela.16 Los artículos 1 y 2 de la ley estatutaria establecieron la naturaleza y el contenido del derecho a la salud y reconocieron, explícitamente, su doble connotación: primero (i) como derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación 15 La exposición de motivos señala expresamente: “2.
Fundamentos jurídicos. Esta ley tiene sustento en distintas disposiciones constitucionales, tales como: (…) la célebre sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008 y la sentencia T-853 de 2003”. Gaceta del Congreso de la República No. 116 de 2013, pp. 5 y 6. 16 Corte Constitucional, sentencia T-062 de 2017, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. y la promoción de la salud; segundo, (ii) como servicio público esencial obligatorio cuya prestación eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la indelegable responsabilidad del Estado.17
7.5. DE LA PRIMACÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS, EN ESPECIAL EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. En tratándose de los derechos de los niños estos se clasifican dentro de los derechos fundamentales por mandato expreso de la Constitución y pueden ser protegidos por una orden de tutela conforme a lo reglamentado por la ley para el desarrollo de tal derecho, pero en caso de que el derecho que se protege no se encuentre reglamentado, éste puede llegar a ser protegido por una orden judicial.
Tal como lo ha establecido la Corte Constitucional en la Sentencia SU-225/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que manifestó: “(…) El juez constitucional es competente para aplicar directamente, en ausencia de prescripción legislativa, el núcleo esencial de aquellos derechos prestacionales de que trata el artículo 44 de la Carta.
En estos casos, debe ordenar a los sujetos directamente obligados el cumplimiento de sus respectivas responsabilidades, a fin de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas del menor. Si se trata de asuntos que sólo pueden ser atendidos por el Estado - bien por su naturaleza, ora por que los restantes sujetos no se encuentran en capacidad de asumir la obligación - la autoridad pública comprometida, para liberarse de la respectiva responsabilidad, deberá demostrar (1) que, pese a lo que se alega, la atención que se solicita no tiende a la satisfacción de una necesidad básica de los menores;
(2) que la familia tiene la obligación y la capacidad fáctica de asumir la respectiva responsabilidad y que las autoridades administrativas tienen la competencia y están dispuestas a hacerla cumplir; (3) que, pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, el Estado no se encuentra en la posibilidad real de satisfacer la necesidad básica insatisfecha.
(…)” El artículo 44 de la Constitución Política señala: “(…) Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. (…)” 17 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”.
Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. A su turno el artículo 49 de la Constitución Política consagra: “(…) La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control.
Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad (…)”. Sumado a esto, el legislador consagró en el artículo 46 del Decreto 1098 de 2006 la reglamentación especial de las obligaciones que tiene el Sistema de Seguridad Social en salud para garantizar los derechos fundamentales de los niños. La Corte Constitucional en la Sentencia T-170/10, M.P. Mauricio González Cuervo, manifestó: “Así las cosas, y como ha sido reiterada en jurisprudencia de esta Corporación18, se puede apreciar que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que tratándose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental.
Igualmente requieren de protección inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional cuando se encuentren amenazados o vulnerados”. De conformidad con las normas transcritas, el Estado tiene la obligación de garantizar los derechos fundamentales de los niños, ya que el Legislador ha consagrado un plus de protección de los mismos debido a que estos derechos deben primar sobre los demás, por lo cual se destaca para el caso sub lite que uno de esos derechos fundamentales es la salud; adviértase que la protección de dicha garantía constitucional permite el goce efectivo de derechos como la vida, la integridad personal, la dignidad humana y algunos otros que, en tratándose de los niños, el Legislador ha elevado al rango de fundamentales.
8. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. 18 Ver entre otras las sentencias T-801 de 2004, T-1008 de 2004, T-656 de 2005, T-762 de 2005, T- 152 de 2006. En la sentencia SU-225 de 1998 la Corte confirmó un fallo que habia tutelado los derechos fundamentales de 418 niños ordenando “que los menores accionantes reciban en forma gratuita las dosis o vacunas que sean de su caso en específico, para prevenir o controlar la enfermedad de la meningitis” Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros.
Procedencia de la acción de tutela. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela “mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre”19, para la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de un particular.
Esto, siempre que el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, salvo que acuda a la tutela como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. En esta medida, son requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela: (i) legitimación en la causa, (ii) inmediatez y (iii) subsidiariedad. i) La legitimación en la causa.
En el presente asunto se cumple por activa dado que la presente acción es ejercida por Never Cardoza Arrieta, quien es el titular de los derechos reclamados en contra de la Dirección de Policía Nacional “DIPON”- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH”- Dirección de Protección y Servicios Especiales “DIFRO”- Departamento de Policía de Sucre.
Igualmente, en aplicación de las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional20, la Sala encuentra que el señor Never Cardoza Arrieta está habilitado para solicitar los derechos de los menores Alejandro Cardoza Faciolince y Santiago Cardoza Faciolince, debido a que afirma ser su padre y representante legal. En relación con la legitimación por pasiva, se encuentra que la entidad demandada- Dirección de Policía Nacional “DIPON”-Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH”- Dirección de Protección y Servicios Especiales “DIFRO”- Departamento de Policía de Sucre, se encuentra legitimada por actuar por pasiva, por cuanto, es la entidad que se acusa como quebrantadora de los derechos fundamentales incoados. ii) Respecto al requisito de inmediatez, se satisface, habida cuenta que, la solicitud de derogación del traslado al Departamento de Policía de Sucre realizada mediante oficio N° GS-2021-037099-DIPON, fue resuelta al actor de manera negativa, a través del oficio N° GS-2022/DITAH-GUTRA1.10 del 14 de enero de 202221, suscrito por el Jefe Grupo Traslados DITAH y la presentación de la acción de tutela, es decir, el 05 de julio de 2022, por lo que trascurrieron 5 meses y 20 días, tiempo que satisface el requisito de inmediatez, en relación con los criterios antes señalados. 19 Constitución Política, art. 86. 20 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-377 de 2014 y T-010 de 2019.
En esta última se leen las siguientes reglas: “que (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal”. 21 07contestacionTutelaPolicia.pdf Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. iii) Tocante al requisito de subsidiariedad, corresponde precisar que, la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-166 de 2021, reiteró que la protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado al juez de tutela.
Los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa han sido diseñados para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. En esta medida, es imperioso ejercer tales mecanismos antes de acudir ante el juez de amparo, con lo que se busca evitar la “sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias”22.
Lo anterior, en atención a lo que disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución23, el numeral 1 del artículo 624 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto Ley 2591 de 199125. El presupuesto de subsidiariedad debe analizarse en cada caso concreto. En términos generales, la acción de tutela procede: (i) como mecanismo transitorio, cuando existe un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, pero este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario26;
(ii) como mecanismo definitivo, cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias no es idóneo ni eficaz, según las circunstancias del caso que se estudia27, y cuando la tutela es promovida por sujetos de especial protección constitucional. En este último evento, el examen de procedibilidad debe ser menos estricto, pero no por ello no menos riguroso28.
Particularmente, sobre la reubicación laboral de los servidores del Estado, la Corte Constitucional ha fijado unas reglas especiales para estudiar la subsidiariedad29. Por una parte, ha señalado que la acción de tutela, en principio, es improcedente para debatir los asuntos propios de la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos, incluidos los atinentes al traslado, pues tal competencia es de los jueces laborales o contencioso administrativos, según el caso.
Por otro lado, 22 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017. 23 “Artículo 86. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 24 “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. 25 “Artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio.
Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 26 Corte Constitucional, sentencias T–859 de 2004, T–800 de 2012 y T-471 de 2017. 27 Corte Constitucional, sentencias T–436 de 2005, T–108 de 2007 y T-471 de 2017, entre otras. 28 Corte Constitucional, sentencias T-789 de 2003, T-456 de 2004, T–328 de 2011 y T-471 de 2017, entre otras. 29 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-468 de 2002, T-909 de 2004, T-969 de 2005, T-065 de 2007, T-1163 de 2008, T-280 de 2009, T-530 de 2010, T-653 de 2011, T-961 de 2012, T-200 de 2013, T-210 de 2014, T-213 de 2015, T-319 de 2016, T-528 de 2017, T-095 de 2018, T-302 de 2019 y T-468 de 2020, entre otras.
Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. excepcionalmente ha reconocido que la tutela sí es procedente cuando los medios ordinarios carecen de idoneidad o eficacia, lo que ocurre, al menos, en dos eventos, esto es, cuando se pretende impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable y cuando el medio ordinario no es idóneo para proteger derechos fundamentales.
En el primer caso, procede la tutela de forma transitoria; mientras que en el segundo, procede de manera definitiva. Sobre el particular, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-468 de 2020, reiteró la jurisprudencia constitucional30 sobre el requisito de subsidiariedad en los casos de reubicación de servidores del Estado.
En esa ocasión, la Sala recordó que, según la jurisprudencia constitucional, el acto que resuelve la solicitud de traslado de un servidor vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando “(i) sea ostensiblemente arbitrario, en el sentido que haya sido adoptado sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”.
Igualmente, precisó que la afectación de los derechos fundamentales alegada, primero, tiene que estar debidamente probada y, segundo, debe traducirse en cargas desproporcionadas e irrazonables para el trabajador y su familia, en el entendido de que la mayoría de los traslados ordenados por necesidad del servicio implican un margen razonable de desequilibrio en la relación familiar, pues suponen la reacomodación del servidor y cambios frente a la cotidianidad de sus labores31.
En ese contexto, dijo la Sala Sexta de Revisión, la afectación clara, grave y directa de los derechos fundamentales se presenta en los siguientes eventos: “a) la decisión sobre [el] traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido; b) La decisión sobre [el] traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia; c) Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado; [y] d) La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se impone con el traslado”.
A continuación, se hará referencia al alcance de estas hipótesis y, sobre tales premisas argumentativas. 1. La decisión sobre el traslado laboral genera serios problemas de salud. La jurisprudencia constitucional32 ha reconocido que el traslado del servidor público 30 La Sala, compuesta por las magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y José Fernando Reyes Cuartas, citó y reiteró las sentencias T-796 de 2005, T-210 de 2014, T-608 de 2014, T-682 de 2014, T-425 de 2015, T-319 de 2016, T-376 de 2017 y T-528 de 2017. 31 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-319 de 2016.
Citada en la sentencia T-468 de 2020 (pie de página 57) 32 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-109 de 2007, T-191 de 2010, T-560 de 2014 y T-489 de 2015. Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. por necesidades del servicio, así como la negativa a concederlo por las mismas razones, tienen la entidad suficiente para provocar la violación de los derechos fundamentales y habilitar la procedencia de la acción de tutela, en aquellos casos en los que en el lugar de destino, para el caso del traslado que ordena el empleador, o en el lugar en donde se encuentra el servidor, respecto del traslado que este pide y que no se concede; no hay garantía de satisfacción de las necesidades médicas de la persona trasladada o su familia.
Sobre el particular, es necesario precisar que el juez de tutela debe tener en cuenta los antecedentes clínicos del servidor o de su núcleo familiar, pero no enfermedades eventuales que podrían llegar a generarse debido al traslado. 2. La decisión sobre el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia33.
Esta hipótesis se configura en aquellos casos en los que con ocasión del traslado, o la ausencia de este, el servidor público o su familia se ven sometidos a hostigamientos, amenazas o algún tipo de violencia. Por ejemplo, en la Sentencia T-351 de 2014, la Sala Segunda de Revisión de la Corte amparó los derechos fundamentales de una ciudadana, quien, en su condición de víctima del conflicto armado, alegó que en el lugar al que se dispuso su traslado, corría riesgo su vida por la presencia de grupos “paramilitares”. 3.
Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado. La Corte Constitucional ha reconocido que la acción de tutela desplaza al medio ordinario de defensa cuando el traslado o su negativa puede afectar la salud de un miembro de la familia del servidor trasladado.
En estos casos, es necesario que esté debidamente probado el nexo causal entre la afectación del derecho a la salud de la familia del servidor y el cambio de lugar de trabajo, respecto del traslado que dispone la autoridad; o la necesidad de reubicación, en relación con el traslado que no es concedido. Igualmente, mediante la Sentencia T-326 del 2010, la Sala Novena de Revisión de la Corte manifestó que debe estar demostrado que: “(ii) la afectación a la salud sea de una entidad importante;
(iii) el traslado o su negativa, guarde una relación tal con la afectación de la salud del familiar, que para alcanzar la mejoría física y emocional de éste o para evitar su deterioro, sea necesaria la presencia constante del empleado; y (iv) exista una relación de dependencia entre el familiar y el trabajador”. En consecuencia, las autoridades que, por el modelo de configuración de la planta de personal, tienen la opción de disponer el traslado de los servidores, bien porque estos lo piden o porque la entidad lo considera necesario, deben abstenerse de 33 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-351 de 2014, T-095 de 2018 y T-386 de 2019.
Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. adoptar traslados que, en la práctica, impidan la unidad familiar, claro está, valorando las circunstancias debidamente probadas en cada caso concreto. 4. La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se impone con el traslado34.
El traslado de un servidor afecta clara, grave y directamente los derechos fundamentales de este o de su núcleo familiar, cuando el distanciamiento es de tal magnitud que genera el rompimiento de los vínculos familiares. No se trata, pues, de cualquier distanciamiento entre el servidor y su núcleo familiar, en la medida en que aquel asume que la entidad a la que se vincula tiene diferentes necesidades a satisfacer en diversos lugares del territorio nacional, esto es, que existe una posibilidad de que sea trasladado a un lugar diferente a su domicilio.
Ahora bien, para definir la magnitud del rompimiento de los vínculos familiares, con miras a definir la procedencia de la acción de tutela, el juez de amparo debe valorar, entre otros aspectos: (i) la composición del núcleo familiar al momento en el que la entidad se pronuncia sobre el traslado del servidor, ya que, por ejemplo, no es lo mismo una pareja conformada a una que espera hacerlo en el futuro o una que tiene hijos a la que quiere tenerlos eventualmente;
(ii) los vínculos familiares forjados al interior de la familia y la manera como esta se encuentra arraigada en un lugar, pues, a título ilustrativo, no es igual el caso de una familia acostumbrada al traslado de uno de los miembros del hogar, a una que ha permanecido en un mismo sitio por bastante tiempo; (iii) las posibilidades materiales que tiene el servidor para mantener el vínculo familiar, a pesar del traslado o de su negativa, esto es, la distancia entre el domicilio familiar y el lugar en donde trabaja o al que es trasladado, los medios de transporte disponibles y los recursos económicos con los que se cuenta para asumir los costos de transporte; y (iv) la disponibilidad de tiempo para viajar al domicilio del núcleo familiar, en función de los horarios de trabajo correspondientes, toda vez que, por ejemplo, una cosa es el servidor que trabaja por jornadas laborales diurnas y semanales y otra el que trabaja por turnos rotativos y asignados en relación con las necesidades propias del servicio.
En determinados casos, de conformidad con los hechos y pruebas que reposan en el expediente, este Tribunal ha encontrado superado dicho requisito y ha decidido de fondo, al encontrar acreditado, al menos de forma indiciaria alguno de los escenarios reseñados en las sub reglas jurisprudenciales que viene de ser detalladas, por ello, resulta necesario valorar las pruebas aportadas en el trámite de instancia, 34 En algunos casos, la jurisprudencia se ha referido a este evento de afectación clara, grave y directa de los derechos fundamentales, así: “Cuando el traslado laboral se produce intempestiva y arbitrariamente y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar” Cfr. Sentencia T-561 de 2013.
No obstante, la jurisprudencia reciente distingue entre las decisiones de traslados ostensiblemente arbitrarias y la afectación clara, grave y directa los derechos fundamentales. Cfr. T- 376 de 2017, T-095 de 2018 y T-468 de 2020. Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. con el objetivo de establecer prima facie si la decisión que se cuestiona es arbitrara o lesiva de los derechos del actor y de los menores de edad agenciados o si se acredita así sea de forma indiciaria una perjuicio irremediable.
Dentro del acervo probatorio allegado al expediente, esta Colegiatura vislumbran las siguientes piezas documentales aportadas por las partes así: ACCIONANTE Copia de la cédula de ciudadanía del accionante, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 19. Hoja de vida Policial del accionante, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 20-28. Copias de las modificaciones de traslados Proyectos No: 0659 al 0684, por medio del cual se autorizan unas comisiones de servicio al interior del país y demás traslados de unidad, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 29 al 68. Copia del informe GS-2021-047154-DESUC, emitido por el Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional, el cual reposa en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 69 al 71. Copia de la respuesta a la queja GS-2021-047154-DESUC, suscrita por el Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 72-73. Copia Informe para el señor Comandante Región de Policía Nº 8, el cual se encuentra en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 74-76. Queja o denuncia ante la Procuraduría General de la Nación, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 78-80. Certificado salarial del accionante, obra en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 81. Copia de respuesta a petición radicado Nº GS-2021-102463-DESUC, emitida por el Ministerio de Defensa-policía Nacional, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 82-84. Copia de Solicitud de permiso para estudios, solicitado por el accionante, obra en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 86-87. Copia de certificado de estudios-primer semestre de Técnico Auxiliar en Sistemas Informáticos, obra en el expediente digital, archivo Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. 01Demanda.pdf, folio 88. Copia de Acta Nº 010/DESUC – ESSIN-2.25, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 89-92. Respuesta comunicado oficial GS-2022-005252-DESUC solicitud permiso de estudio primer semestre 2022, emitida por el Teniente Coronel, Francisco Javier Narváez Morales, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 93. Solicitud de Traslado por Caso Especial, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 94-98. Copia de Cédula de Ciudadanía de la Conyugue Diana Faciolince Herrera, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 99. Copias de Tarjeta de Identidad de los menores Santiago Cardoza Faciolince y Alejandro Cardoza Faciolince, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folios 100-101. Historia Clínica del accionante, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folios 103 al 127. Historia Clínica del menor Santiago Cardoza Faciolince, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 128 al 139. Historia Clínica del menor Alejandro Cardoza Faciolince, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 140 al 147. Copia de la Resolución Nº 06665 del 20 de diciembre de 2018, obrante en el expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folios 148 al 156. Copia Solicitud de traslado por caso especial, obrante en el expediente digital, archivo 02Demanda.pdf, folios 1 al 5. Copia de la Cédula de Ciudadanía del señor Never Cardoza Arrieta, obrante en el expediente digital, archivo 02Demanda.pdf, folio 6. Copia de informe académico de los menores Santiago Cardoza Faciolince y Alejandro Cardoza Faciolince, suscrito por la Institución Educativa Madre Amalia, obrante en el expediente digital, archivo 02Demanda.pdf, folio 16. Historia Clínica de la Conyugue Diana Faciolince, obrante en el expediente digital, archivo 02Demanda.pdf, folios 118 al 122.
ACCIONADAS Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. Dirección de Protección y Servicios Especiales: Copia de informe GS-2021-047154-DESUC, presentado por el accionante ante el Departamento de Policía de Sucre, obrante en el expediente digital, archivo 06ContestacionTutelaPonalDipro.pdf, folios 22 al 24. Copia Informe para el señor Comandante Región de Policía 8, emitido por el accionante ante el Departamento de Policía de Sucre, obrante en el expediente digital, archivo 06ContestacionTutelaPonalDipro.pdf, folios 26 al 28. Copia de la Respuesta comunicaciones Oficiales GS-2021-047154- DESUC, y GS-2021-047158-DESUC, suscrito por el Director de Protección y Servicios Especiales, obrante en el expediente digital, archivo 06ContestacionTutelaPonalDipro.pdf, folios 30 y 31. Copias de las comisiones de servicio transitorias al interior del país y traslados, obrante en el expediente digital, archivo 06ContestacionTutelaPonalDipro.pdf, folios 32 al 37.
Dirección de Talento Humano de la Policía: Copia entrega de antecedentes de tutela Patrullero Never Cardoza Arrieta, obrante en el expediente digital, archivo 07ContestacionTutelaPonalDitah.pdf, folios 28- 29. Copia de solicitud de cambio de personal de traslado, suscrita por la Capitán del Departamento de Policía de Sucre, obrante en el expediente digital, archivo 07ContestacionTutelaPonalDitah.pdf, folio 30. Copia de Derogaciones con reemplazo en atención a los traslados notificados en la OAP 21-116, obrante en el expediente digital, archivo 07ContestacionTutelaPonalDitah.pdf, folios 32 al 39. Copia Traslados – Articulo para orden administrativa de personal, obrante en el expediente digital, archivo 07ContestacionTutelaPonalDitah.pdf, folios 40 al 41. Copia de Respuesta a la petición radicada Nº GS-2021- 102463- DESUC, obrante en el expediente digital, archivo 07ContestacionTutelaPonalDitah.pdf, folios 56 al 58. Copia Resolución Nº 06665 del 20 de diciembre de 2018, por la cual Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. se establecen los lineamientos institucionales para las destinaciones, traslados y comisiones en la administración pública y entidades privadas, del personal de policía Nacional de Colombia, obrante en el expediente digital, archivo 07ContestacionTutelaPonalDitah.pdf, folios 60 al 68.
Departamento de Policía de Sucre: Constancia de cargos del Patrullero Never Cardoza Arrieta, obrante en el expediente digital, archivo 08ContestacionTutelaPonalAsjur.pdf, folio 15. Copia de la Resolución Nº 06665 del 20 de diciembre de 2018, por la cual se establecen los lineamientos institucionales para las destinaciones, traslados y comisiones en la administración pública y entidades privadas, del personal de policía Nacional de Colombia, obrante en el expediente digital, archivo 08ContestacionTutelaPonalAsjur.pdf, folios 16 al 24. Copias de las comisiones de servicio transitorias al interior del país y traslados, obrante en el expediente digital, archivo 08ContestacionTutelaPonalAsjur.pdf, folios 26 al 65.
La decisión sobre el traslado no es ostensiblemente arbitraria Descendiendo al caso analizado, la Sala considera que la decisión de no conceder el traslado especial al accionante y la negación del traslado, contenida en la comunicación N° GS-2022/DITAH-GUTRA1.10 del 14 de enero de 2022, no es ostensiblemente arbitraria, al menos, por tres razones: (i) se encuentra fundada en la ley;
(ii) está justificada en las necesidades del servicio; y (iii) no hay evidencia que muestre la desmejora de las condiciones de trabajo del señor NEVER CARDOZA ARRIETA. Según el artículo 40 del Decreto Ley 1791 de 200035, el traslado de un miembro de la Policía Nacional es el acto por el cual se le cambia de unidad o dependencia policial, con el fin de desempeñar un cargo o la prestación de un servicio.
La Resolución N° 06665 de 2018, expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, establece los lineamientos para los traslados del personal de dicha entidad. Particularmente, los artículos 5 y 6 regulan lo atinente a la competencia y los tipos de traslado y sus requisitos, respectivamente. 35 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. La normativa mencionada regula dos tipos de traslado: el traslado por necesidades del servicio y el traslado por solicitud propia. El primero se establece con fundamento en los criterios establecidos en el artículo 7º de la Resolución N° 06665 de 2018 y por las necesidades del servicio del personal, situaciones de seguridad o de orden público y relevos masivos por eventualidades, así como también se establece en atención a las Tablas de Organización Policial36 referidas en la Resolución N° 05309 de 2016, por medio de las cuales se identifican las vacantes y remanentes de personal que se requieren para cada cargo de acuerdo con la estructura orgánica de las unidades que componen la Policía Nacional.
El segundo, se sub clasifica en traslado en línea por solicitud propia, regulado en el numeral a del artículo 6.1. de la Resolución No. 06665 de 2018; y en traslado en línea por caso especial, regulado en el numeral b del artículo 6.1. ibídem. El traslado en línea por caso especial exige acreditar cuatro requisitos37: (i) realizar la solicitud a través de la plataforma dispuesta para tales fines y anexar los soportes que justifican el “caso especial”;
(ii) visita socio familiar, coordinada por el grupo de Talento Humano de la unidad respectiva; (iii) de ser necesario, el concepto de viabilidad de la unidad de destino; y (iv) el concepto de viabilidad para el trámite ante la Dirección de Talento Humano, con el fin de ser evaluado por un comité interdisciplinario. Este tipo de traslado no genera la prima de instalación ni comporta el reconocimiento de los gastos subsecuentes.
Sin distinción de la modalidad, la competencia para disponer el traslado de los miembros de la Policía Nacional es del Director General de la Policía Nacional, de acuerdo con el artículo 5.1. de la Resolución No. 06665 de 2018. No obstante, tratándose de los traslados por caso especial, son necesarios, como ya se dijo, el concepto de viabilidad de la Dirección de Talento Humano y, de existir este, la evaluación favorable por parte de un comité interdisciplinario.
Ahora bien, en el sub examine, la Sala encuentra probado que el señor NEVER CARDOZA ARRIETA interpuso una solicitud de traslado en línea por caso especia a través de comunicado Nro. GS-2021-102463-DESUC, y que justificó dicha solicitud en los mismos hechos y argumentos de los que se sirvió para promover la presente acción de tutela; esto es, su derecho a la unidad familiar y problemas de salud propios y de su cónyuge e hijos.
Igualmente, está probado que: (i) el jefe de Talento Humano de la Policía de Sucre, en el informe de tutela presentado indicó que a través de oficio No. GS-2022-002066/DITAH-GUTRA 1.10 del 14 de enero del 2022, se le dio respuesta a la petición en el siguiente sentido “Así las cosas, si el 36 Según lo informado por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, las Tablas de Organización Policial son herramienta que permite organizar el talento humano en los cargos establecidos dentro de la estructura orgánica de cada unidad, con el fin de identificar las vacantes y/o remanentes que se presenten. 37 Cfr. Resolución No. 06665 del 20 de diciembre de 2018, art. 6.1., literal b. Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. uniformado considera encontrarse sobrellevando una situación que amerite ser tratada como caso especial, la solicitud de traslado debe ser suscrita por el funcionario ante el Grupo de Talento Humano de la unidad policial a la cual pertenece, de acuerdo a lo establecido en la Resolución No. 06665 del 20 de Diciembre de 2018 “Por la cual se establecen los lineamientos Institucionales para las Destinaciones, Traslados y Comisiones en la administración pública y entidades privadas del personal de la Policía Nacional de Colombia”, y siguiendo el conducto regular establecido”; es decir, que debía cumplir con el lleno de los requisitos mencionados en la Resolución enunciada, hecho que por no demás, no aparece acreditado.
A juicio de la Sala, las circunstancias particulares del caso concreto, vistas desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional relacionadas en precedencia, no dan cuenta de que la decisión sobre el traslado que pidió el accionante hubiera sido ostensiblemente arbitraria, primero, porque como se indicó, no aparece acreditado el cumplimiento de los requisitos fijados en la Resolución No. 06665 del 20 de Diciembre de 2018, para el traslado especial.
Segundo, porque si bien es cierto, el actor alega que la decisión de traslado obedece o se produce por causa de denuncias por proceso de corrupción que realizó sobre un superior, en el expediente no hay prueba que permita inferir que la decisión obedeció a razones diferentes a las necesidades del servicio. Por el contrario, los documentos obrantes en el expediente dan cuenta de que el traslado inicial provino de Orden Administrativa de Personal No. 21-149 del 29 de mayo de 202138, con fecha de inicio del 27 de mayo de 202139.
En tercer lugar, la Sala considera que no hay evidencia que muestre la desmejora de las condiciones de trabajo del Never Cardoza Arrieta, toda vez que se mantuvo en el mismo departamento, sólo que lo asignaron a otra dependencia. Aunado a lo anterior, la Sala no cuenta con elementos de juicio que le permitan suponer que prestar el servicio en el Departamento de Policía de Sucre DESUC implique una desmejora de la situación laboral del accionante, o que conlleve a una limitación en la prestación de su servicio, por lo que tampoco podría alegarse una desmejora o afectación en los servicios de salud, pues se itera, el traslado solo se debió entre dependencias dentro del mismo Departamento.
La decisión sobre el traslado no afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. El accionante alegó que la decisión de negarle o derogar el traslado generó impactos negativos en el derecho fundamental a su salud, porque generó congoja y depresión al punto que tuvo que asistir a citas con psicología; y en sus hijos, problemas 38 Fls. 29-68 01Demanda.pdf 39 Ver extracto de Hoja de vida del uniformado señor Never Cardoza 01Demanda.pdf, fl. 21 -25.
Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. emocionales producto de no compartir tiempo con el tutelante40, pues refieren que debido al traslado de su papá casi no lo ven, por lo que han tenido que acudir a terapias psicológicas. De las pruebas allegadas, se evidencia que el 15 de octubre de 2021, el menor SANTIAGO CARDOZA FACIOLINCE41, asistió a consulta con la especialidad de psicología, quien le diagnosticó “ANAMNESIS”, siendo el motivo de la consulta “en estos momentos estoy mal lo de mi papá me ha afectado”.
El 29 de octubre de 2021, asiste nuevamente, manifestando “me encuentro más o menos, ya mi papá ingresa nuevamente a su trabajo y sé que lo vamos a ver poco, yo sé que no vamos a tener espacio para compartir, el fin de AQO las cosas se ponen pesadas, la calidad de vida se nos ve afectada como familia. La verdad yo quiero que mi papá tenga estabilidad, como la tenía antes, yo sentía que nos dedicaba tiempo pero ya no, esto fue un cambio radical”.
El 12 de noviembre de 2021 fue valorado nuevamente por psicología, donde manifestó “me siento un poco afectado a veces pienso que no son justos con mi papá, yo creo que él ya se ganó el lugar de estar con su familia, yo entiendo que ellos deben estar a donde los manden pero en estos momentos de mi vida necesito más a mi papá”. El 25 de noviembre de 2021, asistió a control con psicología, en donde manifestó “estoy en recuperación pues este semestre bajé mi rendimiento académico, todavía no he podido adaptarme a los turnos de mi papá, lo único que pido es que mi papá nos dedique el tiempo”.
El 7 de marzo de 2022, acude nuevamente a psicología aduciendo “me siento triste, aburrido, no quiero ni siquiera comer antes lo hacía con mi papa pero ya no lo hago eso es muy triste el no compartir con él, mi papa es solo trabajar y trabajar cuando estoy con él está durmiendo o sino cansado y él me dice que es por el trabajo". Respecto al menor ALEJANDRO CARDOZA FACIOLINCE, se observa que también acudió a cita con psicología42 en la Dirección de Sanidad de la Policía el 15 de octubre de 2021, quien describe como diagnóstico “otros problemas relacionados con el estilo de vida”, y como motivo de consulta “Dra. Yo no me siento bien antes teníamos el apoyo de mi papá, en estos momentos sentimos que el ya no está porque cuando llega de su trabajo, llegas de sus turnos llega a dormir porque le toca ir de nuevo a su trabajo, ya sentimos que mi papá no está aunque lo veamos, queremos compartir como antes, como cuando estaba en la otra oficina, el me ayudaba en las tareas, pero ya no”.
El 29 de octubre acude nuevamente a control con psicología, donde refiere “estoy pensado que ahora mi papá entra a vacaciones y volvemos a estar solos, no me parece justo”. El 12 de noviembre de 2021 acude nuevamente relatando “mi papá ya casi no está en casa, trato de disfrutar con el cuándo está”. En cita del 25 de noviembre de 40 Hecho décimo cuarto del escrito de tutela 41 Fls. 136-141 01Demanda.pdf 42 Según historia clínica fls. 144- Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. 2021 el menor relata “es que mi papá cuando está en la casa dice que debe descansar porque sebe salir a trabajar otra vez, y entonces cuando comparte con nosotros como lo hacía antes”.
Lo anterior permite dar cuenta que el traslado del actor generó un distanciamiento entre el accionante y sus hijos que puede tener efectos emocionales, imputables al cambio de horario y de las diferentes necesidades a satisfacer en la nueva dependencia a la que fue trasladado; sin embargo, esta Sala considera que tales efectos no tienen la entidad suficiente para hacer que la acción de tutela se torne procedente, primero, porque los menores no dependen al 100% del padre, pues el núcleo familiar está integrado también por la madre43; en segundo lugar, no existen elementos de juicio suficientes para desvirtuar la idoneidad y eficacia del medio ordinario de defensa y, tercero, porque, el traslado sólo se efectuó entre dos dependencias del Departamento de Policía de Sucre DESUC, sin que ello implique un cambio de domicilio; es decir, no tiene que estar por fuera del domicilio familiar, sólo cumplir con el nuevo horario asignado.
En esas connotaciones, la Sala no advierte en el presente caso la ruptura de la unidad familiar que el actor invoca como fundamento de sus pretensiones, por el contrario, se estima que, el actor cuenta con las posibilidades materiales para mantener el vínculo familiar, a pesar del traslado de dependencia o unidad, pues no se evidencia una afectación en el domicilio familiar y el lugar en donde trabaja, aunado al hecho que, el accionante puede pedir turnos de descanso, en aplicación de la prerrogativa que le confiere la Resolución No. 1361 de 201644.
Por tanto, no se evidencia que la negativa del traslado o su derogación o las condiciones de salud del servidor o de los menores agenciados, justifiquen la intervención del juez constitucional. Máxime cuando no está demostrado que el actor haya cumplido con los requisitos de la Resolución N° 06665 del 20 de Diciembre de 2018, para el traslado en línea por caso especial.
Sobre el particular, conviene traer a colación diferentes pronunciamientos de la salas de revisión de la Corte donde han optado por declarar improcedente la acción de tutela. Por ejemplo, mediante la Sentencia T-608 de 2014, la Sala Quinta de Revisión lo hizo por considerar que “no existen elementos de juicio que indiquen que al trasladar a la accionante al municipio de Nóvita se esté vulnerando la salud de su hija menor”.
Igualmente, en el Fallo T-489 de 2015, la Sala Sexta de Revisión concluyó que “no existen elementos de juicio que indiquen que al trasladar al demandante a la ciudad de Bogotá mejorarán las condiciones de salud y en consecuencia, no se encuentra justificada la adopción de medidas puntuales en 43 Ver historia clínica psicológica de los menores. 44 Por la cual se establecen los criterios para la asignación de turno de descanso del personal uniformado en la Policía Nacional.
Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. sede de tutela”. Adicionalmente, en fallo T-252-21 la Sala Quinta de Revisión consideró “la decisión adoptada por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional no es ostensiblemente arbitraria y tampoco afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y del menor agenciado, la Sala considera que la acción de tutela es improcedente y, por ende, que no hay lugar a resolver el problema jurídico sustantivo planteado, pues esto le compete a los jueces contencioso administrativos”.
En relación con los otros eventos que generan la afectación clara, grave y directa de los derechos fundamentales alegados, habría que agregar dos aspectos relevantes: de un lado, que tampoco hay evidencia que dé cuenta de que la negativa de trasladar al actor lo ponga en peligro a él o a su núcleo familiar, incluso, en la demanda de tutela nada se dijo al respecto.
De otro lado, tampoco se afecta la prestación del servicio de salud, pues no hubo cambio de domicilio. Tal como se ha explicado, de manera excepcional, es posible atacar por vía de tutela los actos administrativos referentes a los traslados de personal, así como los que niegan ese tipo de petición, y esto encuentra eco con lo anunciado en párrafos precedentes, en los que habló de la noción del perjuicio irremediable, frente al cual, ha sostenido la Corte Constitucional que debe reunir cuatro características45: inminencia, urgencia, impostergabilidad y gravedad; sin embargo, no es posible deducir una inminencia o urgencia, cuando las entrevistas de los menores tienen más de 6 meses, tampoco es posible determinar con las pruebas aportadas la gravedad de la afectación, por ello, se confirmará la decisión de primera instancia. Ahora, se debe precisar que si los motivos por los cuales el interesado persiste en su interés de ser trasladado, eventualmente tienen que ver con secuelas derivadas de alguna condición de salud, debido a la lesión del nervio ciático, situación brevemente relatada en la tutela, exacerbada a causa de las nuevas tareas o funciones asignadas, que impactan en su calidad de vida y tiempos de recuperación, si esa era la hipótesis, esos hechos, requerían de diagnóstico y pruebas médicas que acreditaran esa realidad, tanto ante su empleador, como al juez constitucional, pero, se insiste, aquello fue simplemente una mención referida a sufrir y ser diagnosticado con dicho padecimiento, y de recibir terapia para ella, pero no existe evidencia médica del impacto en su condición de salud, producto del cambio de trabajo. 45 Sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T-177 de 2011, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo que: “La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros.
Conclusión. Considera la Sala que la acción de tutela es improcedente porque no satisfizo los requisitos de procedencia de la acción, particularmente, el de subsidiariedad; por ende, no hay lugar a resolver de fondo el problema jurídico planteado, pues aquello le compete a los jueces contencioso administrativos. Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia de fecha 19 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral Sincelejo, que declaró la improcedencia del amparo.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de julio de 2022 proferida por el juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a todas las partes, por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: REMITIR este expediente, a la CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.
CUARTO: ORDENAR el archivo del expediente, surtidos los tramites anteriores. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Tutela, N° 700013333008202200336-01 Never Cardoza Arrieta Vs Policía Nacional- Dirección de Talento Humano de La Policía “DITAH” y otros. CESAR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS